Datasets:

thorirhrafn

/

domar_temp1

like 0

Mál nr. 128/2016

Kærumál Farbann

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem X var gert að sæta áfram farbanni á grundvelli 1. mgr. 100. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 2. mgr. 95. gr. sömu laga.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Guðrún Erlendsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 16. febrúar 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 16. febrúar 2016, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram farbanni allt til þriðjudagsins 15. mars 2016 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að farbanninu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.                                                               Úrskurður  Héraðsdóms Reykjaness 16. febrúar 2016. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjaness úrskurði að X, fæddur [...], skuli sæta farbanni, allt til þriðjudagsins 15. mars 2016, kl. 16:00.  Í greinargerð lögreglustjóra segir að hann hafi haft til rannsóknar stórfellt fíkniefnalagabrot er varðar innflutning á sterkum fíkniefnum hingað til lands. Þann 22. september sl. hafi meðkærði Y komið hingað til lands ásamt erlendri konu á bifreiðinni [...] með ferjunni Norrænu. Lögreglan hafi haft eftirlit með bifreiðinni þar sem henni hafi verið ekið til Reykjavíkur og þaðan til Keflavíkur á tímabilinu 22. – 25. september. Föstudaginn 25. september hafi meðkærði Y farið með flugi frá Íslandi, en hann hafi skilið bifreiðina eftir á bifreiðastæði við Keflavíkurflugvöll. Meðkærði Y hafi komið aftur til landsins 28. september og sótt bifreiðina. Kærði hafi einnig komið með flugi til landsins þennan sama dag og hafi þeir ekið á sitt hvorri bifreiðinni sem leið lá inn í [...] að gistiheimili við [...] í [...]. Þar hafi hann hitt meðkærða Y og þeir báðir verið handteknir af lögreglu stuttu eftir komu þeirra í húsnæðið.  Bifreiðin sem meðkærði Y hafi ekið hafi verið haldlögð af lögreglu og við leit í henni hafi fundist rúmlega 19,5 kg af amfetamíni og rúmlega 2,5 kg af kókaíni sem hafi verið búið að fela í bifreiðinni. Alls hafi fjórir aðilar verið handteknir vegna málsins og hafi þeir allir sætt gæsluvarðhaldi í þágu rannsóknar þess. Kærði hafi neitað sök við fyrstu skýrslutöku hjá lögreglu. Hann hafi nú játað það að hafa tekið þátt í því að flytja inn ofangreinda bifreið en hann kvaðst ekki hafa vitað að í bifreiðinni væru falin fíkniefni. Hann hafi lýst fyrir lögreglu hvernig skipulagningu innflutningsins hafi verið háttað og að hann hafi áður tekið þátt í sambærilegum innflutningi. Hann hafi greint lögreglu frá því að tveir Hollendingar hafi átt þátt í skipulagningu innflutningsins. Aðspurður hafi hann sagt hlutverk sitt hafa verið að koma til landsins, fjarlægja það sem hafi verið í bifreiðinni og afhenda aðila við [...]. Hann hafi síðan átt að fá skilaboð varðandi peningagreiðslu fyrir sinn þátt. Hann hafi einnig upplýst lögreglu um það að hann hafi nokkrum sinnum hitt samverkamenn sína á fundum í Hollandi, áður en haldið hafi verið til Íslands, þar sem ferðin hafi verið skipulögð. Kærði þyki vera undir sterkum grun um aðild að broti sem geti varðað allt að 12 ára fangelsi. Að mati lögreglu er meint aðild kærða mikil en hún er talin tengjast skipulagningu og flutningi fíkniefnanna hingað til lands. Um mjög mikið magn hættulegra fíkniefna sé að ræða. Hið ætlaða brot kærða þyki mjög alvarlegt og þess eðlis að rétt hafi verið talið að tryggja að kærði gengi ekki laus á meðan mál hans er til meðferðar. Telja verði að ef sakborningur, sem orðið hefur uppvís að jafn alvarlegu broti og kærði sé látinn laus áður en máli lýkur með dómi þá valdi það hneykslun í samfélaginu og særi réttarvitund almennings. Metur lögregla það svo að skilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála sé fullnægt í því máli sem hér um ræðir en staða kærða þyki sambærileg stöðu sakborninga í öðrum svipuðum málum, sbr. dóma Hæstaréttar í málum nr. 736/2015, 152/2013, 149/2013, 269/2010, 164/2010 og 91/2010, þar sem sakborningum hafi verið gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli almannahagsmuna þegar legið hafi fyrir sterkur grunur um beina aðild að innflutningi að miklu magni fíkniefna í ágóðaskyni. Kærði hafi sætt gæsluvarðhaldi í þágu rannsóknar málsins frá 29. september, nú síðast með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness í máli nr. R-[...]/2015, en sá úrskurður hafi verið staðfestur með dómi Hæstaréttar. Þar sem kærði hafi sætt gæsluvarðhaldi í 12 vikur án þess að mál hafi verið höfðað á hendur honum hafi lögregla talið, í samræmi við 4. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, að ekki væri unnt að úrskurða hann áfram í gæsluvarðhald á grundvelli almanna­hagsmuna. Í samræmi við það hafi verið farið fram á og kærði verið í kjölfarið úrskurðaður í farbann og sá úrskurður verið staðfestur með dómi Hæstaréttar. Því sé farið fram á að kærði verði úrskurðaður í áframhaldandi farbann á grundvelli 100. gr. laga nr. 88/2008 en á því sé byggt að skilyrði 2. mgr. 95. gr. séu uppfyllt. Jafnframt telur lögregla að fyrir hendi séu skilyrði til að úrskurða kærða í farbann á grundvelli b-liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Kærði sé erlendur ríkisborgari og hafi engin sérstök tengsl við landið. Sæti hann ekki farbanni megi ætla að hann reyni að komast úr landi til að komast undan málsókn eða fullnustu refsingar. Að mati lögreglu sé brýnt að tryggja nærveru kærða á meðan mál hans er til meðferðar fyrir yfirvöldum hér á landi og því nauðsynlegt að honum verði gert að sæta farbanni þar til mál hans er til lykta leitt. Rannsókn lögreglu hafi að hluta til verið unnin í samstarfi við erlend yfirvöld þar sem óskað hafi verið eftir húsleitum og skýrslutökum. Rannsóknin sé nú á lokastigi og verði málið sent héraðssaksóknara á næstu dögum.  Til rannsóknar sé ætlað brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940 ásamt síðari breytingum, sem geti varðað allt að 12 ára fangelsi. Um heimild til að úrskurða kærða í  farbann sé vísað til b-liðar 1. mgr. 95. gr. og 2. mgr. 95. gr. sbr. 100. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Með vísan til alls framangreinds og framlagðra gagna málsins sé þess beiðst að krafa lögreglustjóra um farbann nái fram að ganga.                   Með dómi Hæstaréttar 21. janúar 2016 í máli nr. 49/2016 var kærða gert að sæta farbanni til dagsins í dag á grundvelli 100. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 2. mgr. 95. gr. sömu laga. Er ekkert fram komið í málinu sem leiðir til þess að ekki séu lengur fyrir hendi skilyrði til að kærða verði gert að sæta farbanni, en rannsókn málsins, sem hefur verið mjög umfangsmikil, er á lokastigi og verður málið sent héraðssaksóknara á næstu dögum. Með vísan til framangreinds er fallist á kröfu lögreglustjóra um áframhaldandi farbann, eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Úrskurð þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari. Úrskurðarorð: Kærði, X, skal sæta farbanni allt til þriðjudagsins 15. mars 2016, kl. 16:00.    

Mál nr. 122/2016

Kærumál Vitni Skýrslugjöf

Hæstiréttur taldi að uppfyllt væru skilyrði b. liðar 1. mgr. 59. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála til að tekin yrði skýrsla af A fyrir dómi. Var ekki talið skipta máli þótt hún hefði áður gefið skýrslu hjá lögreglu, enda færi sönnunarfærslan fram fyrir dómi, sbr. 1. og 2. mgr. 111. gr. laga nr. 88/2008.

Dómur Hæstaréttar Mál þetta dæma Benedikt Bogason hæstaréttardómari og Guðrún Erlendsdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settir hæstaréttardómarar. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 14. febrúar 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 16. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 12. febrúar 2016 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að tekin yrði skýrsla fyrir dómi af A. Kæruheimild er í f. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þess að umbeðin skýrslutaka verði heimiluð. Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka. Eins og greinir í hinum kærða úrskurði eru til rannsóknar hjá lögreglu ætluð ofbeldisbrot varnaraðila gegn eiginkonu sinni. Með tölvupósti 11. febrúar 2016 óskaði verjandi varnaraðila eftir afriti af gögnum málsins og þá sérstaklega skýrslutökum, en brotaþoli gaf skýrslu hjá lögreglu 9. sama mánaðar. Þeirri beiðni hafnaði sóknaraðili að svo stöddu með tölvupósti sama dag á þeim grundvelli að það gæti skaðað rannsókn málsins, sbr. 1. mgr. 37. gr. laga nr. 88/2008. Samkvæmt þessu er fullnægt skilyrðum b. liðar 1. mgr. 59. gr. laganna til að leiða brotaþola fyrir dóm til skýrslugjafar. Skiptir þá engu þótt hún hafi áður gefið skýrslu hjá lögreglu, enda fer sönnunarfærslan fram fyrir dómi, sbr. 1. og 2. mgr. 111. gr. laganna. Verður hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka skýrslu af brotaþola.   Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og er lagt fyrir héraðsdóm að taka skýrslu af A.                                                                   Úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 12. febrúar 2016.   Héraðsdómi Suðurlands hefur borist krafa lögreglustjórans á Suðurlandi, dagsett 11. febrúar sl., móttekin sama dag, þess efnis að tekin verði skýrsla fyrir dómi af A, kt. [...], vegna rannsóknar lögreglustjórans á Suðurlandi á máli lögreglu nr. 318-2016-[...]. Fram kemur að um sé að ræða rannsókn á meintu ofbeldi gegn áðurnefndri konu og að kærður sé X, kt. [...]. Segir í kröfu lögreglustjóra að lögregla telji skýrslutökuna nauðsynlega áður en verjandi í málinu fái aðgang að rannsóknargögnum, auk þess sem það sé talið æskilegt með tilliti til hagsmuna brotaþola. Lögreglustjóri vísar til b- og c-liðar 1. mgr. 59. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála kröfu sinni til stuðnings. II. Í máli þessu óskar lögreglustjóri eftir skýrslutöku fyrir dómi og vísar til b-, og c-liðar 1. mgr. 59. gr. laga nr. 88/2008. Meðal gagna sem fylgdu kröfu lögreglustjóra eru tölvupóstsamskipti milli verjanda kærða og fulltrúa lögreglustjóra þar sem verjandi óskar meðal annars eftir aðgangi að gögnum máls lögreglu nr. 318-2016-[...]. Í svari lögreglustjóra til verjanda þann 11. febrúar sl., kemur fram að fyrstu skýrslutökur í málinu hafi farið fram 9. febrúar sl. Þá hafnar lögreglustjóri beiðni verjanda um aðgang rannsóknargögnum málsins með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga nr. 88/2008.                 Samkvæmt b-lið 1. mgr. 59. gr. laga nr. 88/2008 fer skýrslutaka meðan á rannsókn máls stendur fram fyrir dómi af sakborningi, brotaþola eða öðrum vitnum ef lögregla telur það nauðsynlegt til þess að upplýsa mál áður en verjandi fær aðgang að einstökum skjölum eða öðrum gögnum þess. Í máli þessu liggur fyrir að brotaþoli hefur nú þegar gefið skýrslu hjá lögreglu og er því vandséð hvað það er sem lögregla ætlar að upplýsa með skýrslutöku af brotaþola fyrir dómi. Þá verður ekki annað ráðið af áðurgreindum tölvupósti fulltrúa lögreglustjóra til verjanda kærða en að honum hafi nú þegar verið neitað um aðgang að gögnum málsins en fulltrúi lögreglustjóra vísar í svari sínu til 1. mgr. 37. gr. laga nr. 88/2008, þar sem segir að lögregla geti neitað verjanda aðgang að einstökum skjölum eða öðrum gögnum í  allt að þrjá vikur frá því gögnin komu í vörslu lögreglu             Samkvæmt c-lið 1. mgr. 59. gr. laga nr. 88/2008 fer skýrslutaka meðan á rannsókn máls stendur fram fyrir dómi af brotaþola eða öðrum vitnum ef þau neita að mæta til skýrslutöku hjá lögreglu eða neita að svara spurningum hennar, ætla má að þau komist ekki fyrir dóm við meðferð málsins eða það er talið æskilegt með tilliti til hagsmuna þeirra, svo sem ef um börn er að ræða. Í kröfu lögreglustjóra er í engu rökstutt af hverju æskilegt er með tilliti til hagsmuna brotaþola að hún komi fyrir dóm og gefi skýrslu meðan á rannsókn þessa máls stendur. Þá verður ekki fram hjá því litið í þessu sambandi að brotaþoli hefur nú þegar gefið skýrslu hjá lögreglu í framangreindu máli, en samkvæmt samantekt þeirrar skýrslutöku mætti brotaþoli til skýrslutökunnar hjá lögreglu daginn eftir að hún tilkynnti um ætlað heimilisofbeldi.             Þá uppfyllir krafa lögreglustjóra ekki fyrirmæli 4. málsliðar 1. mgr. 103. gr. laga nr. 88/2008, en í 1. mgr. greinarinnar segir að telji lögreglustjóri þörf atbeina dómara til aðgerða samkvæmt 1. mgr. 102. gr. laganna skuli hann leggja fram skriflega og rökstudda kröfu um hana fyrir héraðsdómara. Segir í 4. málslið að þess skuli jafnframt getið hvort sá sem hana gerir krefjist þess að hún sæti meðferð fyrir dómi án þess að sakborningur eða annar sá sem hún beinist að verði kvaddur á dómþing, sbr. 1. mgr. 104. gr. laganna.               Samkvæmt 1. mgr. 58. gr. laga nr. 88/2008 er það meginregla að lögregla taki skýrslur af sakborningi og vitnum meðan mál er til rannsóknar. Í undantekningartilvikum er þó gert ráð fyrir að tekin sé skýrsla fyrir dómi af þeim sem við mál eru riðnir, sbr. 59. gr. laganna, en ákvæðið er frávik frá einni af meginreglum sakamálaréttarfars, þ.e. reglunni um milliliðalausa sönnunarfærslu fyrir dómi, sbr. 2. mgr. 111. gr. laganna. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 88/2008 skal dómari gæta að því hvort krafa um skýrslutöku fyrir dómi fullnægi ákvæðum 59. gr. laganna. Að öllu framansögðu virtu þykir lögreglustjóri ekki hafa sýnt fram á skilyrðum 59. gr. laga nr. 88/2008 sé fullnægt í máli þessu.  Kröfunni er því hafnað. Ragnheiður Thorlacius héraðsdómari kveður upp þennan úrskurð. Úrskurðarorð: Kröfu lögreglustjórans á Suðurlandi um skýrslutöku fyrir dómi af A er hafnað.

Mál nr. 126/2016

Kærumál Farbann

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem X var gert að sæta áfram farbanni á grundvelli 1. mgr. 100. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 2. mgr. 95. gr. sömu laga.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Guðrún Erlendsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 16. febrúar 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 16. febrúar 2016, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram farbanni allt til þriðjudagsins 15. mars 2016 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að farbanninu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.                 Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 16. febrúar 2016. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjaness úrskurði að X, kt. [...], skuli sæta áframhaldandi farbanni, allt til þriðjudagsins 15. mars 2016, kl. 16:00.  Í greinargerð lögreglustjóra segir að hann hafi haft til rannsóknar stórfellt fíkniefnalagabrot er varðar innflutning á sterkum fíkniefnum hingað til lands. Þann 28. september sl. hafi lögreglan lagt hald á rúmlega 19,5 kg af amfetamíni og rúmlega 2,5 kg af kókaíni sem hafi fundist í bifreið sem hafi verið staðsett við gistiheimili að [...] í [...]. Tveir erlendir aðilar hafi verið handteknir inni í húsnæðinu grunaðir um aðild að innflutningi fíkniefnanna hingað til lands en annar þeirra hafi komið með bifreiðina til landsins með ferjunni Norrænu þann 22. september sl. Lögreglan hafi verið með eftirlit með bifreiðinni sem innihélt fíkniefnin í nokkra daga. Við það eftirlit hafi lögreglan ítrekað orðið vör við aðra bifreið sem virtist fylgja hinni eftir. Við frekari skoðun lögreglu hafi komið í ljós að um var að ræða bílaleigubifreiðar sem kærði X hafi verið skráður leigutaki að. Kærði hafi verið handtekinn skammt frá gistiheimilinu á bifreiðinni [...] og lögreglan fundið í henni sjónauka, lambhúshettu og rúmlega 15.600 evrur, sem svari til rúmlega 2,2 milljóna íslenskra króna. Lögregla telur að kærði hafi þar verið að fylgjast með meðkærðu og bifreiðinni. Við rannsókn lögreglu hafi einnig komið í ljós að kærði hafi verið staðsettur á Seyðisfirði sama dag og Norræna kom til landsins þann 22. september. Kærði hafi neitað sök við skýrslutöku hjá lögreglu. Framburði kærða beri ekki saman við þau gögn sem lögreglan hafi undir höndum, framburð meðkærða og vitna. Kærði hafi að öðru leyti lítið kosið að tjá sig hjá lögreglu eða kveðst ekki muna eftir atvikum máls. Í framburðum meðkærðu hjá lögreglu hafi komið fram að erlendir aðilar hafi tekið þátt í skipulagningu innflutningsins og þeir verið í samskiptum eða í samstarfi við aðila hér á landi sem fylgdust með ferðum bifreiðarinnar. Það er ætlun lögreglu að kærði og meðkærði Y hafi verið samstarfsmenn þessara aðila hér á landi. Með heimild Héraðsdóms Reykjaness hafi lögreglan skoðað síma og fjármálagögn kærða. Við þá skoðun hafi margt komið fram sem styrki grun lögreglu. Ljóst sé að kærði hafi nokkuð fjármagn í höndunum og virðist vera sem mikið fjármagn sé að fara á milli kærða og meðkærða Y hér á landi og erlendis. Meðkærði Y segi þó mjög lítil fjárhagsleg tengsl vera á milli þeirra og kærði neiti að tjá sig um það. Við skoðun á fjármálagögnum kærða og meðkærða Y hafi komið í ljós að á tímabilinu frá 22. júlí til 10. september hafi verið lagðar rúmlega 9 milljónir inn á 30 Ikort, en 25 þeirra hafi fundist á heimili kærða. Þá megi sjá að rúmlega 8 milljónir hafi verið teknar út af þessum kortum í hraðbönkum í Evrópu á tímabilinu frá 22. júlí til 17. september. Lögreglan telur að þessir peningar hafi verið notaðir til að fjármagna fíkniefnainnflutninginn. Kærði hafi neitað að tjá sig um það í hvaða tilgangi hann lagði inn þessa peninga og hver eða hverjir hafi tekið út þessar fjárhæðir og í hvaða tilgangi. Þá hafi lögreglan undir höndum gögn sem sýni það að kærði hafi á þessu tímabili tekið nokkrar bifreiðar til leigu. Bifreiðunum hafi verið ekið yfir 2000 km á meðan kærði hafði umráð yfir þeim og hafi komið í ljós að þrisvar sinnum á þessu sama tímabili hafi kærði verið staðsettur á Seyðisfirði. Í framburðum meðkærðu hafi komið fram að erlendir aðilar hafi tekið þátt í skipulagningu innflutningsins og þeir verið í samskiptum eða í samstarfi við aðila hér á landi sem fylgdust með ferðum bifreiðarinnar. Við leit á heimili og í bifreið meðkærða Y hafi fundist kassar utan af Blackberry símum. Einn kassinn hafi verið utan af síma sem kærði hafi verið með við handtöku og telur lögreglan að sá sími hafi verið notaður í samskiptum við erlenda samverkamenn. Við rannsókn lögreglu á þessum síma hafi komið í ljós að símtækið hafi eingöngu verið hægt að nota í þeim tilgangi að eiga dulkóðuð texta samskipti, en kærði neiti að tjá sig um það. Þá hafi komið í ljós að meðkærði Y hafi ítrekað keypt flugferðir fyrir kærða á þessu ári, en aðspurðir hafi þeir neitað að tjá sig um það hjá lögreglu.  Kærði þyki vera undir sterkum grun um aðild að broti sem geti varðað allt að 12 ára fangelsi. Að mati lögreglu þykir meint aðild kærða mikil en hún sé talin tengjast skipulagningu og flutningi fíkniefnanna hingað til lands. Þá sé einnig lagt til grundvallar kröfu að um mjög mikið magn hættulegra fíkniefna sé að ræða. Hið ætlaða brot kærða þyki mjög alvarlegt og þess eðlis að talið hafi verið að tryggja ætti að kærði gengi ekki laus á meðan mál hans er til meðferðar. Telja verði að ef sakborningur, sem orðið hefur uppvís að jafn alvarlegu broti og kærði sé látinn laus áður en máli lýkur með dómi, þá valdi það hneykslun í samfélaginu og særi réttarvitund almennings. Metur lögregla það svo að skilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála sé fullnægt í því máli sem hér um ræðir en staða kærða þyki sambærileg stöðu sakborninga á öðrum svipuðum málum, sbr. dóma Hæstaréttar í málum nr. 736/2015, 152/2013, 149/2013, 269/2010, 164/2010 og 91/2010, þar sem sakborningum hafi verið gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli almannahagsmuna þegar legið hafi fyrir sterkur grunur um beina aðild að innflutningi að miklu magni fíkniefna í ágóðaskyni. Kærði hafi sætt gæsluvarðhaldi í þágu rannsóknar málsins frá 29. september, síðast með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness í máli nr. R-[...]/2015, en sá úrskurður hafi verið staðfestur með dómi Hæstaréttar. Þar sem kærði hafi sætt gæsluvarðhaldi í 12 vikur án þess að mál hafi verið höfðað á hendur honum hafi lögregla talið, í samræmi við 4. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, að ekki væri unnt að úrskurða kærða áfram í gæsluvarðhald á grundvelli almannahagsmuna. Í samræmi við það hafi verið farið fram á og kærði í kjölfarið verið úrskurðaður í farbann og sá úrskurður verið staðfestur með dómi Hæstaréttar. Því sé farið fram á að kærði verði úrskurðaður í áframhaldandi farbann á grundvelli 100. gr. laga nr. 88/2008 en á því er byggt að skilyrði 2. mgr. 95. gr. séu uppfyllt, eins og áður er rakið. Jafnframt telur lögregla vera fyrir hendi skilyrði til að úrskurða kærða í farbann á grundvelli b-liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Kærði sé íslenskur ríkisborgari en sé búsettur á [...]. Hann eigi von á barni með [...] unnustu sinni sem einnig sé búsett erlendis. Sæti hann ekki farbanni megi ætla að hann reyni að komast úr landi til að komast undan málsókn eða fullnustu refsingar. Að mati lögreglu er brýnt að tryggja nærveru kærða á meðan mál hans er til meðferðar fyrir yfirvöldum hér á landi og því nauðsynlegt að honum verði gert að sæta farbanni þar til mál hans er til lykta leitt. Rannsókn lögreglu hafi að hluta til verið unnin í samstarfi við erlend yfirvöld þar sem óskað hafi verið eftir húsleitum og skýrslutökum. Rannsóknin sé nú á lokastigi og verði málið sent héraðssaksóknara á næstu dögum. Til rannsóknar sé ætlað brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940 ásamt síðari breytingum, sem geti varðað allt að 12 ára fangelsi. Um heimild til að úrskurða kærða í farbann sé vísað til b-liðar 1. mgr. 95. gr. og 2. mgr. 95. gr.  laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Með vísan til alls framangreinds og framlagðra gagna málsins sé þess beiðst að krafa lögreglustjóra um farbann nái fram að ganga.                   Með dómi Hæstaréttar 21. janúar 2016 í máli nr. 50/2016 var kærða gert að sæta farbanni á grundvelli 100. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 2. mgr. 95. gr. sömu laga. Er ekkert fram komið í málinu sem leiðir til þess að ekki séu lengur fyrir hendi skilyrði til að kærða verði gert að sæta áframhaldandi farbanni, en rannsókn málsins, sem hefur verið mjög umfangsmikil, er á lokastigi og verður málið sent héraðssaksóknara á næstu dögum. Með vísan til framagreinds er fallist á kröfu lögreglustjóra, eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Úrskurð þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari. Úrskurðarorð: Kærði, X, kt. [...], skal sæta farbanni allt til þriðjudagsins 15. mars 2016, kl. 16:00.

Mál nr. 125/2016

Kærumál Farbann

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem X var gert að sæta áfram farbanni á grundvelli 1. mgr. 100. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 2. mgr. 95. gr. sömu laga.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Guðrún Erlendsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 16. febrúar 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 16. febrúar 2016, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram farbanni allt til þriðjudagsins 15. mars 2016 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að hann haldi frelsi sínu gegn því að hann setji tryggingu. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.                                                             Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 16. febrúar 2016. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjaness úrskurði að X, kt. […], skuli sæta áframhaldandi farbanni, allt til þriðjudagsins 15. mars 2016, kl. 16:00.  Í greinargerð lögreglustjóra segir að hann hafi haft til rannsóknar stórfellt fíkniefnalagabrot er varðar innflutning á sterkum fíkniefnum hingað til lands. Þann 28. september sl. hafi lögreglan lagt hald á rúmlega 19,5 kg af amfetamíni og rúmlega 2,5 kg af kókaíni sem hafi fundist í bifreið sem hafi verið staðsett við gistiheimili að […] í […]. Tveir erlendir aðilar hafi verið handteknir inni í húsnæðinu grunaðir um aðild að innflutningi fíkniefnanna hingað til lands en annar þeirra hafi komið með bifreiðina til landsins með ferjunni Norrænu þann 22. september sl. Lögreglan hafi verið með eftirlit með bifreiðinni sem innihélt fíkniefnin í nokkra daga. Við það eftirlit hafi lögreglan ítrekað orðið vör við aðra bifreið sem virtist fylgja hinni eftir. Um hafi verið að ræða bílaleigubifreiðar sem meðkærði Y hafi verið skráður leigutaki að. Þá hafi lögreglan einnig borið kennsl á kærða í bifreiðinni. Kærði hafi verið handtekinn þennan sama dag ásamt fleirum og sætt gæsluvarðhaldi í þágu rannsóknar málsins. Kærði hafi neitað sök við skýrslutöku hjá lögreglu. Framburði kærða beri ekki saman við þau gögn sem lögreglan hafi undir höndum, framburð meðkærða og vitna. Í framburðum meðkærðu hjá lögreglu hafi komið fram að erlendir aðilar hafi tekið þátt í skipulagningu innflutningsins og þeir verið í samskiptum eða í samstarfi við aðila hér á landi sem fylgdust með ferðum bifreiðarinnar. Það er ætlun lögreglu að kærði og meðkærði Y hafi verið samstarfsmenn þessara aðila hér á landi. Við skoðun á þeim gögnum sem haldlögð hafa verið í málinu hafi margt komið fram sem styrki grun lögreglu um aðild kærða að innflutningnum. Við leit á heimili kærða hafi fundist myndavél og við skoðun á henni hafi fundist minniskort sem notað hafi verið í farsíma hans. Á því korti hafi fundist myndir frá því fyrr í sumar af ferjunni Norrænu áður en henni er lagt að bryggju á Seyðisfirði og myndir sem sýni akstur bifreiða frá Norrænu sem og umhverfið í kringum skipið. Við leit á heimili og í bifreið kærða hafi fundist kassar utan af Blackberry símum. Einn kassinn hafi verið utan af síma sem meðkærði Y hafi verið með við handtöku og telur lögreglan að sá sími hafi verið notaður í samskiptum við erlenda samverkamenn. Við rannsókn lögreglu á þessum síma hafi komið í ljós að símtækið hafi eingöngu verið hægt að nota í þeim tilgangi að eiga dulkóðuð texta samskipti. Kærði kannist ekkert við það að hafa átt eða keypt slík símtæki. Í bifreið kærða hafi einnig fundist blað þar sem fram komi upplýsingar sem lögreglan telur tengjast ofangreindum innflutningi fíkniefnanna hingað til lands, en þar hafi m.a. verið kortanúmer á Ikortum sem lögreglan ætlar að hafi verið notuð til að fjármagna innflutninginn. Þá hafi þar verið að finna upplýsingar um flutning á bifreið frá Hollandi til Íslands. Með heimild Héraðsdóms Reykjaness hafi lögreglan skoðað síma og fjármálagögn kærða. Við þá skoðun hafi margt komið fram sem styrki grun lögreglu. Ljóst sé að kærði hafi nokkuð fjármagn í höndunum og virðist vera sem mikið fjármagn sé að fara á milli kærða og meðkærða Y hér á landi og erlendis. Kærði segi þó mjög lítil fjárhagsleg tengsl vera á milli þeirra Y. Við skoðun lögreglu á fjármálagögnum kærða og meðkærða Y hafi komið í ljós að á tímabilinu 21. ágúst til 25. ágúst hafi kærði lagt inn rúmlega 4,3 milljónir króna á Ikort. Alls hafi verið lagðar rúmlega 9 milljónir króna inn á 30 Ikort á tímabilinu frá 22. júlí til 10. september. Þá hafi rúmlega 7 milljónir verið teknar út af kortunum í hraðbönkum erlendis. Lögreglan hafi í höndum gögn sem sýni úttektir af Ikortum í hraðbönkum í Hollandi dagana 12.-17. september sl. en fíkniefnin hafi komið hingað til lands þann 22. september. Kærði hafi neitað að tjá sig um það hver eða hverjir hafi tekið út þessa peninga sem hann lagði inn á Ikortin. Við leit í bifreið kærða hafi einnig fundist símanúmer, en það símanúmer hafi verið notað til að virkja hluta þeirra Ikorta sem lögreglan hafi lagt hald á. Lögreglan telur að þessir peningar hafi verið notaðir til að greiða fyrir fíkniefnasendinguna. Þá hafi komið í ljós að kærði hafi ítrekað keypt flugferðir fyrir meðkærða Y, en aðspurðir hafi þeir neitað að tjá sig um það hjá lögreglu.   Kærði þyki vera undir sterkum grun um aðild að broti sem geti varðað allt að 12 ára fangelsi. Að mati lögreglu þykir meint aðild kærða mikil en hún sé talin tengjast skipulagningu og flutningi fíkniefnanna hingað til lands. Þá sé um mjög mikið magn hættulegra fíkniefna að ræða. Hið ætlaða brot kærða þyki mjög alvarlegt og þess eðlis að talið hafi verið rétt að tryggja að kærði gangi ekki laus á meðan mál hans er til meðferðar. Telja verði að ef sakborningur, sem orðið hefur uppvís að jafn alvarlegu broti og kærði sé látinn laus áður en máli lýkur með dómi þá valdi það hneykslun í samfélaginu og særi réttarvitund almennings. Metur lögregla það svo að skilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála sé fullnægt í því máli sem hér um ræðir en staða kærða þyki sambærileg stöðu sakborninga á öðrum svipuðum málum sbr. dóma Hæstaréttar  í málum nr. 736/2015, 152/2013, 149/2013, 269/2010, 164/2010 og 91/2010, þar sem sakborningum hafi verið gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli almannahagsmuna þegar legið hafi fyrir sterkur grunur um beina aðild að innflutningi að miklu magni fíkniefna í ágóðaskyni. Kærði hafi sætt gæsluvarðhaldi í þágu rannsóknar málsins frá 29. september, nú síðast með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness í máli nr. R-[...]/2015, þar sem úrskurðað hafi verið gæsluvarðhald á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, en sá úrskurður hafi verið staðfestur með dómi Hæstaréttar. Þar sem kærði sætti gæsluvarðhaldi í 12 vikur án þess að mál hafi verið höfðað á hendur honum hafi lögregla talið, í samræmi við 4. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, að ekki væri unnt að fara fram á áframhaldandi gæsluvarðhald á grundvelli almannahagsmuna. Í samræmi við það hafi verið farið fram á og kærði í kjölfarið verið úrskurðaður í farbann. Því sé farið fram á að kærði verði úrskurðaður í áframhaldandi farbann á grundvelli 100. gr. laga nr. 88/2008 en á því sé byggt að skilyrði 2. mgr. 95. gr. laganna séu uppfyllt. Þá telur lögregla að jafnframt megi líta til b-liðar 1. mgr. 95. gr. en verði kærði sakfelldur fyrir þau brot sem hann er grunaður um eigi hann yfir höfði sér þungan dóm. Því megi ætla að kærði kunni að reyna að komast úr landi eigi hann þess kost. Að mati lögreglu er brýnt að tryggja nærveru kærða á meðan mál hans er til meðferðar fyrir yfirvöldum hér á landi og því nauðsynlegt að honum verði gert að sæta farbanni þar til mál hans er til lykta leitt. Rannsókn lögreglu hafi að hluta til verið unnin í samstarfi við erlend yfirvöld þar sem óskað hafi verið eftir húsleitum og skýrslutökum. Rannsóknin sé nú á lokastigi og verði málið sent héraðssaksóknara á næstu dögum.  Til rannsóknar sé ætlað brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940 ásamt síðari breytingum, sem geti varðað allt að 12 ára fangelsi. Um heimild til að úrskurða kærða í  farbann sé vísað til b-liðar 1. mgr. og 2. mgr. 95. gr. sbr. 100. gr.  laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Með vísan til alls framangreinds og framlagðra gagna málsins sé þess beiðst að krafa lögreglustjóra um farbann nái fram að ganga.                   Með dómi Hæstaréttar 21. janúar 2016 í máli nr. 51/2016 var kærða gert að sæta farbanni til dagsins í dag á grundvelli 100. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 2. mgr. 95. gr. sömu laga. Er ekkert fram komið í málinu sem leiðir til þess að ekki séu lengur fyrir hendi skilyrði til að kærða verði gert að sæta farbanni, en rannsókn málsins, sem hefur verið mjög umfangsmikil, er á lokastigi og verður málið sent héraðssaksóknara á næstu dögum. Með vísan til framangreinds er fallist á kröfu lögreglustjóra um áframhaldandi farbann, eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Úrskurð þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari. Úrskurðarorð: Kærði, X, skal sæta farbanni allt til þriðjudagsins 15. mars 2016, kl. 16:00.

Mál nr. 123/2016

Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta áfram gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

 Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma Helgi I. Jónsson hæstaréttardómari og Guðrún Erlendsdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settir hæstaréttardómarar. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 15. febrúar 2016 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. febrúar 2016 þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til mánudagsins 14. mars 2016 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi.  Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.   Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. febrúar 2016.                 Héraðssaksóknari hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að X, kt. [...], verði gert að sæta gæsluvarðhaldi áfram allt til mánudagsins 14. mars 2016 kl. 16. Í greinargerð kemur fram að Héraðssaksóknari gaf út ákæru á hendur X, 29. janúar sl., fyrir tvær tilraunir til nauðgana, aðfaranótt sunnudagsins 13. desember 2015 í miðbæ Reykjavíkur. Málin hafi borist héraðssaksóknara til ákærumeðferðar þann 15. janúar sl. að lokinni rannsókn lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu. Í fyrri lið ákærunnar er ákærða gefið að sök að hafa veist með ofbeldi að A, fæddri [...], í því skyni að hafa við hana samræði eða önnur kynferðismök, en ákærði hafi veitti A eftirför, þar sem hún hafi gengið einsömul eftir Tjarnargötu til suðurs um Vonarstræti og áfram eftir Tjarnargötu, og er A hafi stansað hafi hann gengið fram fyrir hana og til hægri inn á lóð húss nr. [...] og beiðið uns A gekk þar hjá og stöðvað þá för hennar, gripið í hana, skipað henni að láta hann hafa farsíma, sem hún hafi verið að tala í en kastaði frá sér, hent henni í götuna, tekið í hár hennar og setti hönd fyrir munn hennar, skipað henni að hrópa ekki, ýtt henni upp að mannlausri bifreið og andliti hennar upp að vegg, rifið hægri skálm buxna hennar frá klofi niður að hné, reynt að setja trefil sem hún hafi verið með um hálsinn fyrir munn hennar, þrengt treflinum að hálsi hennar með því að strekkja á endum hans, og ekki látið af háttseminni fyrr en hann hafi orðið var við mannaferðir í kjölfar þess að A hafi tekist að hrópa á hjálp, en þá hafi ákærði hlaupið af vettvangi. Af árásinni hafi A hlotið skrapsár á enni vinstra megin og fyrir ofan hægra auga og mar undir augað, tvö skrapsár á vinstri hendi og bólgu og þrota á löngutöng hægri handar. Í seinni lið ákærunnar sé ákærða gefið að sök að hann hafi veist með ofbeldi að B, fæddri [...], í því skyni að hafa við hana samræði eða önnur kynferðismök, en ákærði hafi veitt B eftirför austur Austurstræti frá Pósthússtræti, um Lækjargötu og austur Bankastræti og gripið um axlir B aftan frá er hún hafi gengið fram hjá Þingholtsstræti, ýtt henni ákveðið inn Þingholtsstrætið með því að halda með báðum höndum um hana aftan frá, tekið um andlit hennar er hún hafi reynt að hrópa á hjálp, skellt henni utan í mannlausa bifreið þannig að höfuð hennar hafi lent á bifreiðinni og hún fallið á hnén, togað í hana og ýtt henni niður á bakið á götuna og staðið klofvega yfir henni, og ekki látið af háttseminni fyrr en bifreið hafi komið akandi norður Þingholtsstrætið, en þá hafi ákærði hlaupið af vettvangi. Af árásinni hafi B hlotið klórför undir vinstra auga og framan á nefbrodd hægra megin, bólgur á hnjám, eymsli og bólgu á hægri framhandlegg, eymsli þvert yfir enni, aftan á hnakka og niður eftir hálshrygg, á herðasvæði, í mjóbaki og löngutöng hægri handar. Séu brot ákærða samkvæmt báðum ákæruliðum talin varða við 1. mgr. 194. gr., sbr. 20. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, og þess krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og greiðslu alls sakarkostnaðar. Sakamálið hafi verið þingfest í Héraðsdómi Reykjavíkur þann 10. febrúar sl. Ákærði neitaði sök og ákveðið hafi verið að aðalmeðferð málsins muni fara fram miðvikudaginn 30. mars nk., eins og fram komi í þingbók máls nr. S-[...]/2016. Kærði hafi sætt gæsluvarðhaldi vegna málsins frá 18. desember sl. Fyrst hafi hann sætt gæsluvarðhaldi á grundvelli rannsóknarhagsmuna, þ. e. a. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, sbr. úrskurð Héraðsdóms Reykjavíkur í máli R-[...]/2015 og dóm Hæstaréttar í máli nr. 848/2015. Frá 23. desember sl. hafi kærði sætt gæsluvarðhaldi á grundvelli almannahagsmuna, þ. e. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, sbr. úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur í málum R-[...]/2015 og R-[...]/2016, sem báðir hafi verið staðfestir af Hæstarétti, sbr. dóma í málum nr. 854/2015 og 52/2016. Með vísan til framangreinds og rannsóknargagna málsins, sem ákæran byggist á, er ákærði að mati héraðssaksóknara undir sterkum grun um að hafa framið ofangreind brot, með því að hafa ráðist fyrirvaralaust með ofbeldi á tvær konur í miðborg Reykjavíkur, með nokkurra mínútna millibili umrædda nótt, og gert tilraunir til að nauðga þeim. Samkvæmt framburðum brotaþola og vitna hafi það orðið brotaþolunum til bjargar í bæði skiptin að ákærði hafi orðið fyrir utanaðkomandi truflun. Refsing fyrir brot gegn ákvæðinu sem ákærði sé ákærður fyrir að hafa brotið varði fangelsi frá 1 ári og allt að 16 árum. Sakarefni málsins sé alvarlegt og standi ríkir almannahagsmunir til þess að menn gangi ekki lausir þegar svo stendur á. Að mati héraðssaksóknara séu skilyrði 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 uppfyllt og hafi dómstólar í tvígang komist að þeirri niðurstöðu að skilyrðunum sé fullnægt í máli þessu. Með vísan til framangreinds, framlagðra gagna og 2. mgr. 95. gr. laga 88/2008 um meðferð sakamála sé þess krafist að krafan nái fram að ganga. Niðurstaða Skilyrði þess að gæsluvarðhaldi verði beitt samkvæmt ákvæði 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008, er að sterkur grunur sé um að viðkomandi hafi framið afbrot sem að lögum getur varðað 10 ára fangelsi, enda sé brotið þess eðlis að ætla megi varðhald nauðsynlegt með tilliti til almannahagsmuna. Með vísan til þess sem fram kemur í rannsóknargögnum málsins þykir vera kominn fram sterkur grunur um að ákærði hafi gerst sekur um brot gegn 1. mgr. 194. gr., sbr. 20. gr., almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sem varðar allt að 16 ára fangelsi. Ákærði hefur setið í gæsluvarðhaldi frá 18. desember sl., fyrst á grundvelli rannsóknarhagsmuna en frá 23. desember á grundvelli almannahagsmuna. Með dómum Hæstaréttar Íslands í máli nr. 854/2015 og 52/2016, er lagt til grundvallar að fullnægt sé skilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 til þess að ákærði sæti gæsluvarðhaldi, þar á meðal því að brot sé þess eðlis að ætla megi að varðhald sé nauðsynlegt með tilliti til almannahagsmuna. Að mati dómsins er ekkert komið fram sem breytir þeim forsendum sem lagðar eru til grundvallar í dómum Hæstaréttar. Í ljósi þess sem hér hefur verið rakið verður fallist á með Héraðssaksóknara að skilyrði 2. mgr. 95. gr. laga 88/2008 séu uppfyllt og ekki eru því efni til að fallast á kröfur verjanda. Er krafa um áframhaldandi gæsluvarðahald því tekin til greina eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Kjartan Bjarni Björgvinsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Ú R S K U R Ð A R O R Ð:                  X, kt. [...], skal sæta áframhaldandi gæslu­varð­haldi allt til mánudagsins 14. mars 2016 kl. 16.                                                                                                                                                                 

Mál nr. 113/2016

Kærumál Vitni Skýrslugjöf

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu A um að skýrslutaka yfir henni færi fram í Barnahúsi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson og Guðrún Erlendsdóttir settur hæstaréttardómari. Brotaþoli skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. febrúar 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 12. febrúar 2016, þar sem hafnað var kröfu brotaþola um að skýrslutaka af sér færi fram í Barnahúsi. Kæruheimild er í n. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Brotaþoli krefst þess að framangreind krafa nái fram að ganga. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Sóknaraðili hefur ekki uppi kröfur í málinu. Í máli þessu eru ekki fyrir hendi þær aðstæður að brotaþoli komist ekki á þingstað vegna veikinda eða svipaðra ástæðna, sbr. 3. mgr. 116. gr. laga nr. 88/2008. Þá á heimildarákvæði 9. gr. sömu laga hér heldur ekki við. Standa lög ekki til annars en að um skýrslutökuna fari eftir 1. mgr. 116. gr. laganna. Samkvæmt þessu verður niðurstaða hins kærða úrskurðar staðfest. Dómsorð:          Hinn kærði úrskurður er staðfestur.   Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 12. febrúar 2016. Með ákæru útgefinni 22. september 2015, höfðaði ríkissaksóknari sakamál á hendur X, kennitala [...], [...], Kópavogi, „fyrir nauðgun og kynferðislega áreitni, með því að hafa á tímabilinu frá byrjun árs 2013 til 14. mars 2013, í fjögur skipti, haft samræði og önnur kynferðismök við [A], kennitala [...], og káfað innanklæða á brjóstum hennar og kynfærum, utandyra í Kópavogi og í bifreið á vegum [...] í Kópavogi sem ákærði ók, og við það notfært sér að hún gat ekki spornað við verknaðinum sökum andlegrar fötlunar.“ Kolbrún Garðarsdóttir hdl. var skipaður réttargæslumaður brotaþola þann 21. október 2015. Í fyrirtöku þann 9. desember sl., óskaði réttargæslumaður eftir því að skýrslutaka af brotaþola færi fram í Barnahúsi. Fært var til bókar að sækjandi drægi í efa að lagaheimild stæði til þess en lagði það undir dóminn til ákvörðunar. Aðalmeðferð málsins var ákveðin 8. febrúar sl. Með tölvupósti þann 25. janúar sl. tilkynnti dómurinn að ákvæði 116. gr. laga nr. 88/2008, gætu staðið því í vegi að skýrslutakan færi fram í Barnahúsi. Réttargæslumaður lagði þá fram formlega kröfu um sama efni 8. febrúar sl. og krafðist úrskurðar. Sækjandi lýsti því yfir að ákæruvaldið gerði ekki neinar kröfur að svo stöddu. Verjandi ákærða krafðist þess að kröfunni yrði hafnað á þeim forsendum að skilyrði skorti í lögum til þess að heimila skýrslutöku í Barnahúsi. Fara yrði að almennum reglum um skýrslutökur fyrir dómi samkvæmt sakamálalögum. Var málið tekið til úrskurðar eftir að réttargæslumanni, sækjanda og verjanda ákærða hafði gefist kostur á því að tjá sig stuttlega um kröfuna. Í kröfu réttargæslumanns segir að aðstæður í réttarsal séu ekki sniðnar fyrir þarfir fatlaðs fólks og nauðsynlegt sé þegar tekin verði skýrsla af brotaþola að með henni verði manneskja sem hún treysti og þekkir auk þess sem umhverfið ætti að vera rólegt, þægilegt og öruggt. Vísaði réttargæslumaður til ákvæða 9. gr., og 2. og 3. mgr. 116. gr. laga 88/2008, um heimild fyrir dómara til að ákveða að skýrslutakan fari fram með umbeðnum hætti, auk 13. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks. Fyrir liggur taugasálfræðilegt mat og geðrannsókn B geðlæknis. Í niðurstöðum matsins kemur fram að brotaþoli sé á ýmsan hátt barnaleg og eigi við sértækar minnistruflanir að stríða. Greindarvísitala hennar sé í kringum 70 og sé hún með töluverða skerðingu á minni. Í kröfu réttargæslumanns segir að ummönnunaraðilar brotaþola telji þroska hennar vera á við 6 – 7 ára gamalt barn. Brotaþoli er [...] ára og óumdeilt er að hún á við þroskaskerðingu að stríða. Ákærði hefur samþykkt að víkja úr dómsal á meðan brotaþoli gefur skýrslu. Þinghald er lokað skv. a. lið 10. gr. sakamálalaga, en fallist hefur verið á að réttindagæslumaður fatlaðra og systir brotaþola, sem jafnframt mun vera kunnáttumaður á sviði fatlaðra, verði brotaþola til halds og trausts í dómsal, án þess þó að hún hafi milligöngu um spurningar og/eða svör brotaþola. Hefur því verið reynt að koma til móts við þarfir brotaþola, um þægilegt og öruggt umhverfi, án þess þó að víkja frá ákvæðum sakamálalaga nr. 88/2008, um fyrirkomulag skýrslutöku af vitnum. Brotaþoli gaf skýrslu hjá lögreglu þann 22. mars 2013 og var þá með henni Elva Dögg Ásudóttir hdl. Liggur endurrit skýrslunnar fyrir í málinu ásamt mynddiski sem dómari málsins hefur skoðað. Verður ekki séð að í þeirri skýrslutöku hafi brotaþoli átt í erfiðleikum með að tjá sig um málið. Meginregla sakamálalaga er sú að öllum sem eru orðnir 15 ára er skylt að koma fyrir dóm samkvæmt 1. mgr. 116. gr. sakamálalaga og gefa skýrslu á dómþingi. Samkvæmt 3. mgr. 116. gr. sömu laga er þó heimilt að vitni gefi skýrslu á öðrum stað ef vitni kemst ekki á þingstað vegna veikinda eða svipaðra ástæðna. Jafnframt er í 9. gr. sömu laga heimilað að taka skýrslu af barni yngra en 15 ára í sérútbúnu húsnæði. Á það má fallast að heppilegra gæti verið að sértæk úrræði væru í sakamálalögum varðandi skýrslugjöf brotaþola fyrir dómi, eins og í tilviki því sem hér um ræðir. Hins vegar er það mat dómsins að allar undantekningar frá meginreglunni um skýrslugjöf vitna fyrir dómi beri að skýra þröngt, sérstaklega þar sem úrslit máls geta ráðist af framburði vitnis. Ekki er að finna heimild í sakamálalögum til þess að haga skýrslutöku af brotaþola með þeim hætti sem réttargæslumaður hefur krafist. Verður því að hafna framkominni kröfu um að skýrslutaka af brotaþola fari fram í Barnahúsi. Bogi Hjálmtýsson héraðsdómari kveður upp þennan úrskurð. Úrskurðarorð: Hafnað er kröfu réttargæslumanns brotaþola um að skýrslutaka yfir brotaþola fari fram í Barnahúsi.

Mál nr. 114/2016

Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem X var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir, Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. febrúar 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 12. febrúar 2016, þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi þar til dómur gengur í máli hans, en þó ekki lengur en til föstudagsins 11. mars 2016 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, en til vara að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með dómi Hæstaréttar 19. janúar 2016 í máli nr. 40/2016 var komist að þeirri niðurstöðu að fullnægt væri skilyrðum til að varnaraðili sætti gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Af hálfu varnaraðila hafa engin rök verið færð fram sem fá þeirri niðurstöðu breytt. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur á þann hátt sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Varnaraðili, X, skal sæta gæsluvarðhaldi þar til dómur gengur í máli hans, en þó eigi lengur en til föstudagsins 11. mars 2016 klukkan 16.                                                                                        Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 12. febrúar 2016. Héraðssaksóknari hefur krafist þess fyrir dóminum í dag að ákærða, X, kt. [...], með lögheimili að [...] í Reykjavík, verði gert að sæta áframhaldandi gæsluvarðhaldi þar til dómur fellur í máli hans, þó eigi lengur en til föstudagsins 11. mars nk. kl. 16:00. Í greinargerð lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu segir að mál þetta hafi borist héraðssaksóknara frá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu 7. janúar sl. og með ákæruskjali, útgefnu 15. janúar 2016, hafi verið höfðað sakamál á hendur ákærða X, ásamt tveimur meðákærðu, fyrir rán sem framið hafi verið í skartgripaverslun [...] við [...] í Hafnarfirði 22. október 2015. Ákærði X sé einnig ákærður fyrir tilraun til sérstaklega hættulegrar líkamsárásar, en til vara hættubrot, brot gegn valdstjórninni, lögreglulagabrot, vopnalagabrot og brot gegn lögum um ávana- og fíkniefni að kvöldi 22. október 2015 utandyra við [...] í Reykjanesbæ, er lögregla hugðist hafa afskipti af ákærða vegna ránsins. Þá sé ákærði ákærður fyrir umferðarlagabrot í kjölfar ránsins og ennfremur fyrir þjófnað að morgni 26. september 2015. Um málavaxtalýsingu er að öðru leyti vísað til ákæruskjals. Brot ákærða séu heimfærð undir 252. gr., 1. mgr. 106. gr., 2. mgr. 218. gr., sbr., 20. gr., og 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, ákvæði lögreglulaga, vopnalaga, laga um ávana- og fíkniefni og umferðarlaga. Ákæran, ásamt rannsóknargögnum málsins, hafi verið send Héraðsdómi Reykjaness með bréfi, dagsettu 15. janúar sl. og við fyrirtöku málsins 27. janúar sl. hafi ákærði neitað sök samkvæmt ákæru, en kannast við að hafa verið á vettvangi ránsbrotsins samkvæmt fyrsta ákærulið ákærunnar. Aðalmeðferð málsins sé fyrirhuguð mánudaginn 29. febrúar nk. Ákærði hafi sætt gæsluvarðhaldi vegna málsins frá 23. október sl., fyrst á grundvelli rannsóknarhagsmuna, en frá 6. nóvember sl. á grundvelli almannahagsmuna, sbr. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Í dómi Hæstaréttar nr. 40/2016 frá 19. janúar sl. hafi verið fallist á að skilyrði gæsluvarðhalds á grundvelli almannahagsmuna væru uppfyllt og hafi ákærði verið dæmdur til að sæta gæsluvarðhaldi til dagsins í dag og hafi ekkert komið fram í málinu sem breyti þessu mati, að mati ákæruvaldsins. Að mati héraðssaksóknara sé ákærði undir sterkum grun um að hafa framið ofangreind brot og geti þau varðað allt að 16 ára fangelsi. Með hliðsjón af alvarleika sakarefnis og þess að ríkir almannahagsmunir standi til þess að menn gangi ekki lausir þegar svo stendur á sé þess krafist að ákærða verði gert að sæta gæsluvarðhaldi meðan mál hans er til meðferðar hjá dómstólum. Með vísan til framangreinds, framlagðra gagna og 2. mgr. 95. gr. laga 88/2008 um meðferð sakamála sé þess krafist að krafan nái fram að ganga.                   Eins og að framan greinir hefur ákærði setið í gæsluvarðhaldi frá 23. október sl., fyrst á grundvelli rannsóknarhagsmuna, en frá 6. nóvember sl. á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Gefin hefur verið út ákæra á hendur ákærða ásamt tveimur meðákærðu þar sem ákærða er gefið að sök að hafa framið rán og gert tilraun til sérstaklega hættulegrar líkamsárásar, en til vara að hafa framið hættubrot. Þá er ákærða gefið að sök brot gegn valdstjórninni, lögreglulagabrot, vopnalagabrot, brot gegn lögum um ávana- og fíkniefni, umferðarlagabrot og þjófnað. Í ákærunni eru brot ákærða heimfærð undir 252. gr., 1. mgr. 106. gr., 2. mgr. 218. gr., sbr., 20. gr., og 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, ákvæði lögreglulaga, vopnalaga, laga um ávana- og fíkniefni og umferðarlaga. Aðalmeðferð í máli ákærða er fyrirhuguð mánudaginn 29. febrúar nk., en ákærði neitaði sök við þingfestingu málsins.                 Framangreind háttsemi ákærða getur varðað allt að 16 ára fangelsi. Með tilliti til almannahagsmuna er á það fallist að brot ákærða sé þess eðlis að nauðsynlegt sé að tryggja að hann gangi ekki laus á meðan mál hans er til meðferðar fyrir dómi. Er skilyrðum fyrir áframhaldandi gæsluvarðhaldi ákærða því fullnægt og verður krafa héraðssaksóknara tekin til greina svo sem í úrskurðarorði greinir, en ekki þykir ástæða til að marka gæsluvarðhaldinu skemmri tíma en krafist er. Ragnheiður Bragadóttir héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Úrskurðarorð: Ákærði, X, sæti gæsluvarðhaldi þar til dómur gengur í máli hans, en þó ekki lengur en til föstudagsins 11. mars nk. klukkan 16.00.

Mál nr. 115/2016

Kærumál Vistun á stofnun

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi áfram vistaður á viðeigandi stofnun á grundvelli 2. mgr. 95. gr., sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 88/2008.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 12. febrúar 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. febrúar 2016, þar sem varnaraðila var gert að sæta vistun á viðeigandi stofnun meðan mál hans er til meðferðar hjá Héraðsdómi Reykjavíkur en þó ekki lengur en til föstudagsins 11. mars 2016 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess að honum verði gert að sæta gæsluvarðhaldi í stað vistunar á viðeigandi stofnun. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð:  Hinn kærði úrskurður er staðfestur.   Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. febrúar 2016. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að ákærða X, kennitala [...], [...], Reykjavík, verði gert að sæta áfram vistun á viðeigandi stofnun meðan mál hans er til meðferðar fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur en þó ekki lengur en til föstudagsins 11. mars 2016, kl. 16:00. Í greinargerð saksóknara kemur fram að með útgáfu ákæru 14. janúar 2016 hafi ríkissaksóknari höfðað mál á hendur X þar sem honum sé gefið að sök manndráp með því að hafa að kvöldi fimmtudagsins 22. október 2015, að [...], Reykjavík, veist að A, fæddum [...], með hnífi og stungið hann margsinnis í líkamann, en ein stungan hafi gengið inn í hjartað og önnur í lifur, allt með þeim afleiðingum að hann hlaut bana af. Sé brotið í ákæru talið varða við 211. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Starfsmenn búsetukjarna fyrir geðfatlaða að [...], Reykjavík, kölluðu til lögreglu eftir að hafa komið að ákærða þar sem hann kraup yfir brotaþola með hníf í hendinni í herbergi þess síðarnefnda. Samkvæmt frumskýrslu lögreglu hafi verið greinilegt að brotaþoli hafði verið stunginn ítrekað í líkamann að framanverðu, þ.e. í brjóst, búk, læri og nára. Ákærði hafi upplýst lögreglu á vettvangi að hann hafi afhent starfsmanni búsetukjarnans hnífinn. Brotaþoli hafi verið látinn er sjúkraflutningamenn hafi komið á vettvang. Ákærði hafi í yfirheyrslum hjá lögreglu játað að hafa af ásettu ráði banað A. Þá hafi komið fram í framburði hans að hann hafi lagt á ráðin um verknaðinn og orðið sér úti um morðvopnið með nokkrum fyrirvara. Við rannsókn málsins hafi lögregla óskað eftir mati geðlæknis á sakhæfi ákærða. Samkvæmt niðurstöðu álitsgerðar hans, dags. 4. nóvember 2015, sé ákærði haldinn mjög alvarlegri geðveiki sem að mati geðlæknisins hafi leitt til þess að hann hafi verið „alls ófær til að stjórna gerðum sínum á þeim tíma sem hann framkvæmdi verknaðinn hinn 22. október síðastliðinn.“ Við þingfestingu málsins þann 25. janúar sl. hafi ákærði játað sök. Í fyrirtöku málsins þann 5. febrúar sl. hafi tveir matsmenn verið dómkvaddir til að meta sakhæfi ákærða og skulu þeir ljúka matinu svo fljótt sem verða má og eigi síðar en 18. mars 2016. Ákærði hafi sætt gæsluvarðhaldi frá 23. október 2015, fyrst á grundvelli rannsóknarhagsmuna skv. a. lið 1. mgr. 95. gr. sakamálalaga nr. 88/2008 (úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu nr. R-[...]/2015), en frá 5. nóvember sl. hefur ákærði verið vistaður á viðeigandi stofnun skv. 2. mgr. 95. gr. sbr. 100. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008, sjá úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur í málum nr. R-[...]/2015, R-[...]/2015, R-[...]/2015 og R-[...]/2016 og dóm Hæstaréttar Íslands í málinu nr. [...]/2015. Að mati ríkissaksóknara sé ákærði samkvæmt ofangreindu undir sterkum grun um að hafa framið brot það sem greinir í ákæru. Brot gegn ákvæði 211. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 getur varðað allt að ævilöngu fangelsi. Samkvæmt álitsgerð geðlæknis sé hugsun ákærða mjög trufluð, hann haldinn miklum ranghugmyndum og iðrast ekki gjörða sinna. Með hliðsjón af ætluðum verknaði ákærða og ástandi hans sé það mat ríkissaksóknara að ákærði sé hættulegur umhverfi sínu og að nauðsynlegt sé með tilliti til almannahagsmuna að hann gangi ekki laus. Með vísan til niðurstöðu geðlæknis sé talið að forsendur séu til þess að í stað gæsluvarðhalds verði ákærða gert að sæta vistun á viðeigandi stofnun þar sem unnt er að meðhöndla veikindi hans. Vísast til 2. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008, sbr. 100. gr. sömu laga. Ennfremur til dóms Hæstaréttar og fyrri úrskurða Héraðsdóms Reykjavíkur um gæsluvarðhald og vistun ákærða.   Niðurstaða Með vísan til þess sem fram hefur komið fyrir dómi er á það fallist að sterkur grunur leiki á því að ákærði hafi gerst sekur um brot gegn 211. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa banað A að kvöldi fimmtudagsins 22. október sl. Brot gegn ákvæði þessu getur varðað allt að ævilöngu fangelsi. Að þessu leyti er skilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 fullnægt. Þá er á það fallist að brotið sé þess eðlis að fullnægt sé því skilyrði greinarinnar að varðhald sé nauðsynlegt með tilliti til almannahagsmuna. Ákærði mótmælir niðurstöðu geðrannsóknar B geðlæknis frá 4. nóvember 2015 og telur sig vera sakhæfan. Óskar hann eftir því að sæta gæsluvarðhaldi í stað vistunar á viðeigandi stofnun. Í fyrrgreindri geðrannsókn eru færð rök fyrir því að ákærði sé haldinn aðsóknargeðklofa og að hugsun hans sé mjög trufluð. Telur geðlæknirinn að ákærði sé haldinn alvarlegri geðveiki sem að hans mati hafi orðið til þess að hann hafi verið alls ófær um að stjórna gerðum sínum á þeim tíma er brotið átti sér stað. Í þessu ljósi er á það það fallist að ákærði verði í stað gæsluvarðhalds vistaður á viðeigandi stofnun eins og farið er fram á af hálfu ríkissaksóknara. Verður því fallist á kröfu sóknaraðila eins og í úrskurðarorði greinir. Ásmundur Helgason héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Ú R S K U R Ð A R O R Ð Ákærði, X, kt. [...], skal áfram vistaður á viðeigandi stofnun meðan mál hans er til meðferðar fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur en þó ekki lengur en til föstudagsins 11. mars 2016, kl. 16:00.

Mál nr. 98/2016

Kærumál Gæsluvarðhald. 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta áfram gæsluvarðhaldi á grundvelli 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma Helgi I. Jónsson hæstaréttardómari og Guðrún Erlendsdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settir hæstaréttardómarar. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. febrúar 2016 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 10. febrúar 2016 þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 2. mars 2016 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, til vara að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími, en að því frágengnu að varnaraðila verði gert að halda sér á ákveðnum stað eða innan ákveðins svæðis. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur á þann hátt sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Varnaraðili, X, skal sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 2. mars 2016 klukkan 16.                                                                                                                      Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 10. febrúar 2016. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur gert þá kröfu að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði X, kt. [...], verði gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 2. mars nk. kl. 16:00. Í greinargerð sækjanda kemur fram að klukkan 15:50 föstudaginn 5. febrúar sl. hafi mætt á lögreglustöðina [...], A, kt. [...],og tilkynnt að hún hefði fyrr um daginn orðið fyrir árás og frelsissviptingu af hálfu kærða, X, sem sé sambýlismaður hennar, á heimili þeirra að [...]. Í skýrslutöku hafi A lýst því að hún væri búin að vera í sambúð með kærða um nokkurra mánaða skeið. Hann hafi beitt hana miklu líkamlegu og andlegu ofbeldi bróðurpartinn af þeim tíma eða frá því í október en þá hafi komið upp annað mál sem tilkynnt hafi verið til lögreglu. ( Mál lögreglu nr. 007-2015-[...]). Hann hafi slegið hana, sparkað í hana m.a. í höfuð hennar, hárreitt hana, kýlt í síðuna á henni af og til á þessu tímabili eða fram til dagsins í dag. Hafi hann framkvæmt þetta þannig að ekki sæist á henni. Kvað hún börn sín oft hafa orðið vitni að ofbeldinu. Kvað hún hann síðustu daga hafa vænt hana um að vera í liði með mönnum sem væru að leita að honum. Þegar einn af mönnunum hafi mætti heim til hennar að leita að kærða hafi hún hringt í kærða og látið hann ræða við manninn. Kvaðst hún kærða hafa orðið mjög reiðan vegna þess og vænt hana um að vera í sambandi við umrædda menn og hafi hann í kjölfarið krafist þess að fá aðgang að fésbókarsíðu hennar sem hún hafi orðið við. Kærði hafi jafnframt haldið því fram að hann hafi séð nektarmyndir af henni á netinu en það ætti sér enga stoð. Um hádegisbilið föstudaginn 5. febrúar hafi hann byrjað að hafa í líflátshótunum við hana og ráðist á hana. Kvað hún hann hafa kýlt hana með hnefanum í síðuna og höfuðið mörgum sinnum og í eitt skiptið hafi jaxl brotnað. Síðan hafi hann sparkað í síðuna og lappirnar þar sem hún hafi legið á gólfinu. Hann hafi síðan sagt henni að setjast á stól en í hvert skipti sem hún hafi sest hafi hann sparkað í stólinn þannig að hún féll í gólfið. Hann hafi öskrað á hana að hún ætti að setjast þegar hann segði henni að setjast. Í eitt skiptið sem hún gerði tilraun til þess að flýja út úr íbúðinni hafi hann náð henni áður en hún komst út og haldið ofbeldinu áfram. Hafi hann sagt henni að ef hún reyndi að flýja myndi hún hafa enn verra af. Hann hafi svo haldið áfram að kýla hana í andlitið og höfuðið auk þess að rífa mikið í  hárið á henni. Hún kvaðst svo hafa náð að komast út úr íbúðinni en hann hefði þá náð henni á pallinum fyrir framan og gert sig líklegan til þess að kasta henni fram af svölunum þar. Hann hafi síðan dregið hana á hárinu aftur inn í íbúðina hent henni á bekk í forstofunni og kýlt hana. Hann hafi síðan sagt henni að setjast í sófann og segja sannleikann annars myndi hann brjóta myndaramma á höfðinu á henni. Þá hafi hann hótað að setja stóra eldhúspönnu í gegnum höfuðið á henni ef hún hlýddi honum ekki. Hann hafi síðan skipað henni að fara í sturtu því hann gæti ekki farið með henni út svona útlítandi og að hún ætti að gera síg fína. Þá hafi hann sagt henni að falsa umboð til þess að hægt væri að sækja bifreið sem skráð er á föður hans  á lögreglustöðina í [...]. Kærði hafi síðan farið út meðan hún hafi verið í sturtu að skipta um dekk á bifreiðinni hennar en þegar hann hafi komið aftur  inn hafi hann orðið brjálaður þar sem hún hafi ekki verið búin að gera umboðið. Hann hafi einnig verið mjög æstur yfir því að vinkona hennar, B, sem hafi átt að skutla þeim að ná í startkapla væri ekki komin og hafi endalaust verið að biðja hana að hringja í hana. Kærði hafi síðan sagt að A yrði að spyrja B hvort hún gæti skutlað henni [...] með falsaða umboðið til þess að sækja bílinn fyrir hann. Þarna kvaðst A hafa séð flóttaleið. B hafi ekki tekið vel í það að skutla henni en  hún hafi náð að gera henni grein fyrir alvarleika málsins og hún þá fallist á það. Áður en B hafi komið hafi kærði farið með hana inn í herbergi þar sem hann vildi fá sönnun fyrir því að framangreind nektarmynd á netinu væri ekki af henni. Hafi hann skipað henni að  girða niður um sig og vildi skoða hvort rassinn á henni væri eins og á stelpunni á myndinni.  Hann hafi tekið myndir af rassi hennar og kynfærum og vildi meina að þetta væri eins. Hún hafi sagt við hann að það væri ekki rétt þar sem hún  hafi rifnað við fæðingu sonar síns. Hann hafi þá skoðað kynfæri henni með vasaljósi sem henni hafi fundist svo óþægilegt að hún fór að gráta. Hann hafi síðan beðið hana að hafa við sig við munnmök en hún bent honum á að hann hafi brotið í henni jaxl og henni væri mjög illt í munninum vegna þess og í hálsi eftir hálstak. Honum hafi verið alveg sama um það, ýtt henni niður og neytt hana til  að framkvæma munnmök gegn vilja sínum. Hún hafi reynt að fá hann ofan af því að stunda kynlíf en það hafi ekki gengið. Vegna þess hve illt henni hafi verið í munninum hafi hún beðið hann að klára með „hefðbundnum kynmökum“.  Aðspurð sagðist hún ekki hafa viljað neitt kynlíf en af tvennu illu við þessar aðstæður hafi hún frekar viljað hefðbundið kynlíf en munnmök. Hann hafi hins vegar heimtað að klára með endaþarmsmökum og hún gefið eftir með það til þess að losna úr aðstæðunum. Eftir þetta hafi hann skipað henni að fara í sturtu. Kvaðst hún hafa reynt að halda ró sinni þangað til B kæmi og hún kæmist undan kærða. Kvað hún kærða hafa haldið sér inn í íbúðinni og beitt sig framangreindu ofbeldi frá hádegi til rúmlega þrjú þegar B kom. Kvað hún [...] ára son sinn hafa orðið vitni að ofbeldinu og grátið allan tímann. Vitnið B hafi borið í skýrslutöku hjá lögreglu að A hefði hringt í hana um tíuleytið föstudaginn 5. febrúar 2016. Hún hafi beðið B um að hjálpa sér að fá start á bílinn. Kvaðst hún hafa ekki getað sinnt þessu strax þar sem hún þurfti að gera annað. Kvaðst hún svo hafa fengið smáskilaboð frá A kl. 14.07 þar sem A bað hana um að koma eins fljótt og hún gæti heim til hennar að [...]. Kvaðst hún hafa brugðist strax við þar sem hún þekkti ástandið á heimlinu en skv. vitninu hafði A ítrekað orðið fyrir ofbeldi af hálfu kærða. Er hún hafi komið að heimilinu hafi A og kærði komið strax út að bílnum hennar. A hafi haldið á [...] árs syni sínum og hafi komið honum strax fyrir í bílstól í bíl hennar. Hafi hún tekið það sem vott um að eitthvað alvarlegt hefði komið fyrir A. Kærði hafi beðið hana um að skrifa sem vottur undir umboð til þess að mega sækja bíl hans á lögreglustöðina [...]. Fram hafi komið hjá vitninu að um falsað umboð væri að ræða þar sem kærði hefði verið búinn að skrifa nafn föður síns á umboðið. B kvað að þau hefðu öll farið í bílinn til hennar og hún hefði ekið kærða á smurstöð í [...] þar sem hann hafi fengið lánaða startkapla. Þau hafi svo farið tilbaka þar sem kærði hefði yfirgefið bílinn en hafði áður fengið loforð hjá þeim að þær myndu sækja bílinn á lögreglustöðina [...]. B kvaðst strax hafa áttað sig strax á að eitthvað mikið gengi á þar sem ástand A hafi verið hrikalegt. Hún hafi svo ekið að að [...]lauginni þar sem A hafi sagt henni frá því að kærði hefði kýlt hana í aðra kinnina, þar sem hún hélt á syni sínum. Höggið hafi verið svo fast að jaxl í munni hennar brotnaði. Hann hafi svo tuskað hana til með höggum og spörkum og látið hana setjast á stól og sparkað stólnum undan henni. B hafi sagt að A hefði einnig sagt að kærði hefði ásakað hana um að hafa sett nektarmynd af sjálfi sér á netið, sem hún hafði neitað. A hafi sýnt henni umrædda mynd af síma sínum. Myndin hafi verið af nakinni konu. Myndin hafði verið tekin aftan á konuna þannig að rass, kynfæri og bak konunnar blöstu við. A hafi sagt að kærði hefði skipað henni að fara úr fötunum, stilla sér upp í sömu stöðu og konan á myndinni og tekið myndir af henni þannig á síma hennar. A hafi svo sagt frá því að kærði hafi þvingað hana til munnmaka þrátt fyrir að hún hefði mótmælt og meðal annars sagt að hún gæti þetta ekki þar sem hann væri nýbúinn að brjóta jaxl í munni hennar. Aðspurð sagði B að A hefði verið marin og með sár á enninu. Hún hafi jafnframt verið öll lemstruð, bæði í síðunni og á hendinni. B kvað hún hafi svo ekið A beint á lögreglustöðina [...]. Hún hafi sjálf tekið að sér son A og kvað hún barnið hefði sagt henni að kærði hefði slegið hann og og verið að lemja mömmu hans. A hafi farið í skoðun neyðarmóttöku fyrir þolendur kynferðisofbeldis. Skv. vottorði þaðan lýsti hún atburðum þar á sama hátt og hún hefur gert í skýrslutöku hjá lögreglu. Í vottorði komi fram að hún sé með mar á höfði, bæði enni og hársverði og brotinn jaxl í efri góm vinstra megin. Þá sé hún með eymsli víða um líkamann sem samsvari lýsingum um barsmíðar. Við rannsókn lögreglu á vettvangi að [...] hafi A bent lögreglu á hvar brot úr tönn sem kærði hafði slegið úr henni væri að finna. A hafði sett brotið á hillu í eldhúsinu. Meðal gagna málsins sé mynd úr síma A sem tekin hafi verið síðastliðinn föstudag kl. 12:29 og sýnir rass og læri og hendi sem er að glenna sundur rasskinnarnar. Þá var önnur mynd í símanum sem hafði verið send í hann þann 4. febrúar sl. kl. 20:42. Sú mynd  hafi sýnt beran kvenmann að aftan þannig að sást í rass, kynfæri og bakhluta. Kærði hafi neitað sök í skýrslutökum. Í fyrri skýrslu kvað hann að einhverjir menn væru á eftir honum, aðallega vegna mála er tengjast fíkniefnum. Kvaðst hann hafa frétt að mennirnir hefðu komið heim til hans og A að leita að honum. Kvað hann þá hafi komið er hann var að tala við A í síma aðfaranótt síðastliðins föstudags og hefði A þá afhent þeim símann og þeir rifið kjaft við hann. Kvað hann A hefði látið menn lemja sig nokkrum sinnum vegna þess að hún væri afbrýðisöm og héldi oft að hann væri að halda fram hjá henni. Kvaðst hann hafa ætlað að ræða um þess menn við A síðastliðin föstudag en bara í góðu. Kvaðst hann hafa spurt A út í mennina en hún hefði þá farið mikla vörn og byrjaði að öskra á hann. Kærði sagði að A hafi orðið mjög æst og ráðist á hann þar sem hann sat í sófa inn í stofu. Að sögn kærða var sonur A á milli þeirra þegar hún réðst á hann. Kærði sagði lögreglu að hann hafi náði að halda A frá sér en hafi síðan tekið hana og hent henni af sér með þeim afleiðingum að hún lenti á dyrakarminum á herberginu þeirra. Eftir þetta hafi hún ætlað að hlaupa út en hlaupið á útidyrahurðina. Eftir þetta kvað hann þau hafa farið inn í herbergi og reynt að ræða málin í rólegheitum. Kærði kvað að A hafi farið að gráta en tók fram að það hefðu ekki sést neinir áverkar á henni þegar þau komu inn í herbergið fyrir utan smá kúlu á höfði eftir hún hljóp á útidyrahurðina. Eftir smá stund hafi þau ákveðið að leggjast í rúmið og talað þar saman og í framhaldi af því stundað kynlíf. Kærði kvað að kynlífið hafi verið með hennar samþykki. Kærði kvað að hann hefði farið í sturtu eftir kynlífið og einnig A. Stuttu seinna hafi B vinkona A komið og skutlað kærða á N1 til að útvega startkapla. Því næst hafi B, A og sonur A farið og hann hafi svo reynt að ná í A í síma en án árangurs. Aðspurður um hvort A hefði meitt sig þegar hann henti henni þannig að hún lenti á dyrakarmi svaraði kærði því játandi. Hann hann ekki getað lýst því nánar en sagði að hún hefði öskrað eitthvað. Aðspurður um hvort þau hafi rætt um nektarmynd sem hann sá á netinu kvað hann það hafa verið umræðuefni þeirra aðfaranótt síðastliðins föstudags. Kvað hann A næstum hafa haldið að myndin væri af henni. Kærði hafi alfarið hafnað lýsingum A á atburðum og tók fram að tönnin sem hafi brotnað hafi verið ónýt fyrir. Í síðari skýrslutöku af honum hélt hann sig við fyrri framburð. Er framangreind mynd úr síma A hafi verið borin undir hann þá hafi hann neitað að hafa tekið hana en viðurkennir að hann hafi verið einn heima með A er myndin hafi verið tekin ásamt ungum syni hennar. Lögregla hafi annað mál til rannsóknar þar sem kærði sé undir sterkum grun um að hafa ráðist á A, mál lögreglu nr. 007-2015-[...]. Þann 29. október sl. var lögregla kölluð að heimili kærða og A þar sem tilkynnt var um átök þar og að konan væri komin með hamar í hendi til þess að verja sig. Á vettvangi hafi A borið að kærði hefði ráðist á sig, rifið í hár hennar, haldið henni og kýlt hana nokkrum sinnum í andlitið. Kvaðst hún hafa reynt að klóra og slá frá sér til að losna en síðan náð í hamar til þess að verja sig gegn kærða. Vitni sem statt hafi verið á vettvangi kvaðst hafa vaknað við að A kallaði á hjálp. Vitnið hefði svo komið að þar sem kærði hélt A niðri á hárinu og A hefði verið með hamar í hendi.  Í skýrslu lögreglu sé tekið fram að blóðblettir hafi verið á gólfinu í íbúðinni og að A hafi verið með skurð sem blæddi mikið úr á hægri hlið höfuðs í hársverðinum auk þess að vera áberandi marin og bólgin á nefi og enni. Kærði hafi verið blóðugur á báðum höndum og klóraður á hálsi og aftan við eyra. Kærði hafi verið úrskurðaður í gæsluvarðhald á grundvelli rannsóknarhagsmuna með úrskurði héraðsdóms Reykjavíkur þann 7. febrúar sl. Það sé mat lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu að lagaskilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 sé fullnægt, enda er kærði undir sterkum grun um að hafa framið brot sem varðað getur allt að 16 ára fangelsi og er þess eðlis að almannahagsmunir krefjast gæsluvarðhalds. Telja verði að umrætt brot sé í eðli sínu svo svívirðilegt að gangi kærði frjáls ferða sinna myndi það valda hneykslan í samfélaginu og særa mjög réttarvitund almennings. Rannsókn málsins sé á lokastigi. Beðið sé eftir skýrslum tæknideildar vegna málsins. Verði málið sent embætti héraðssaksóknara eins fljótt og unnt sé. Með vísan til framangreinds, framlagðra gagna og 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála sé þess krafist að krafan nái fram að ganga. Niðurstaða:           Með vísan til þess sem rakið er í greinargerð sóknaraðila og fram kemur í rannsóknargögnum málsins er á það fallist að kærði sé undir sterkum grun um að hafa svipt sambúðarkonu sína frelsi sínu og beitt hana líkamlegu og kynferðislegu ofbeldi þannig að það geti varðað við 1. mgr. 194. gr., 1. mgr. 218. gr. og 226. gr. almennra hegningarlaga. Þau brot sem kærði er undir sterkum grun um að hafa framið varða meira en 10 ára fangelsi. Þá er á það fallist að brot þessi séu þess eðlis að varðhald sé nauðsynlegt með tilliti til almannahagsmuna. Skilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 er því fullnægt og verður því fallist á kröfu sóknaraðila um að kærði sæti gæsluvarðhaldi eins og í úrskurðarorði greinir.          Ásmundur Helgason héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Ú R S K U R Ð A R O R Ð Kærði, X, kt. [...] , skal áfram sæta gæsluvarðhaldi allt til miðvikudagsins 2. mars nk. kl. 16:00.  

Mál nr. 157/2015

Skaðabætur Slysatrygging Sjómaður Líkamstjón Örorka Miski Uppgjör Fyrirvari Almannatryggingar Gjafsókn

A krafði V hf. um greiðslu bóta vegna líkamstjóns sem hann hlaut í starfi sínu sem háseti. Höfðu aðilar samið um bætur vegna slyssins á grundvelli matsgerðar í maí 2010 og var eingreiðsluverðmæti fullra bóta frá almannatryggingum og lífeyrissjóði A dregið frá örorkubótunum. Tók A við bótunum með fyrirvara um niðurstöðu örorkumats og frádrátt. Í desember 2010 var A tilkynnt að SÍ teldu hann ekki eiga rétt á lífeyri frá almannatryggingum og voru honum greiddar eingreiðslubætur vegna örorku. Greiddi V hf. því A mismun hinna eingreiddu bóta og þess eingreiðsluverðmætis örorkubóta frá almannatryggingum sem dregið hafði verið frá í uppgjöri aðila. Deildu aðilar í málinu um við hvaða miskastig og örorku skyldi miða og hvort V hf. væri heimill framangreindur frádráttur, sbr. 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga. Staðfesti Hæstiréttur niðurstöðu héraðsdóms um að leggja til grundvallar matsgerðir dómkvaddra manna frá árinu 2013 sem mátu miska og örorku A hærri en miðað hafði verið við í uppgjörinu árið 2010. Í dómi réttarins kom fram að tjónþola bæri að takmarka tjón sitt, sbr. 2. mgr. 5. gr. skaðabótalaga. Hefði V hf. ítrekað skorað á A að leita endurskoðunar á ákvörðun SÍ án þess að brugðist hafi verið við því. Hefði V hf. því aflað matsgerðar árið 2013 þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að A ætti rétt á örorkubótum lífeyristrygginga almannatrygginga ef hann sækti um þær og var hún lögð til grundvallar. Þar sem V hf. hefði þegar greitt A bætur og dregið frá eingreiðsluverðmæti réttar A til greiðslna frá almannatryggingum í samræmi við niðurstöðu héraðsdóms var talið að V hf. hefði gert upp tjón A að fullu. Var V hf. því sýknaður af kröfu A.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Guðrún Erlendsdóttir settur hæstaréttardómari. Aðaláfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 9. janúar 2015. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 25. febrúar sama ár og áfrýjaði hann öðru sinni 27. sama mánaðar. Hann krefst sýknu af kröfu gagnáfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar fyrir sitt leyti 11. maí 2015. Hann krefst þess aðallega að aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér 135.991.840 krónur með 4,5% ársvöxtum af 5.334.819 krónum frá 5. nóvember 2007 til 5. apríl 2009 og af 135.991.840 krónum frá þeim degi til 11. nóvember 2011, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum eftirfarandi greiðslum, samtals að fjárhæð 40.846.129 krónur: 22. júlí 2008 að fjárhæð 700.000 krónur, 9. september sama ár að fjárhæð 300.000 krónur, 29. janúar 2009 að fjárhæð 500.000 krónur, 18. febrúar sama ár að fjárhæð 1.500.000 krónur, 24. apríl sama ár að fjárhæð 500.000 krónur, 22. maí sama ár að fjárhæð 200.000 krónur, 2. október sama ár að fjárhæð 300.000 krónur, 27. október sama ár að fjárhæð 1.000.000 krónur, 25. nóvember sama ár að fjárhæð 500.000 krónur, 8. desember sama ár að fjárhæð 500.000 krónur, 6. janúar 2010 að fjárhæð 400.000 krónur, 20. janúar sama ár að fjárhæð 500.000 krónur, 2. febrúar sama ár að fjárhæð 200.000 krónur, 8. mars sama ár að fjárhæð 3.000.000 krónur, 9. sama mánaðar að fjárhæð 997.560 krónur, 28. maí sama ár að fjárhæð 1.500.000 krónur, 9. júní sama ár að fjárhæð 12.496.194 krónur, 5. október 2011 að fjárhæð 14.424.207 krónur, 16. október 2012 að fjárhæð 1.075.635 krónur, 17. sama mánaðar að fjárhæð 252.533 krónur og 12. desember 2014 að fjárhæð 14.662.769 krónur. Til vara krefst hann staðfestingar héraðsdóms. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.                                                              I Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi var gagnáfrýjandi háseti á […], er hann slasaðist við vinnu sína 5. nóvember 2007. Kröfu sína reisir hann á samningi útgerðar skipsins og aðaláfrýjanda um slysatryggingu áhafnarinnar þar sem kveðið er á um að greiða skuli bætur, sem svari til skaðabóta samkvæmt skaðabótalögum nr. 50/1993, leiði það til hærri heildarbóta en samkvæmt 172. gr. siglingalaga nr. 34/1985. Ekki er um það deilt að í þessu tilviki nema heildarbætur hærri fjárhæð en samkvæmt 172. gr. siglingalaga. Bótauppgjör í málinu fer því eftir reglum skaðabótalaga. Aðilar málsins sömdu um bætur vegna slyssins á árinu 2010 á grundvelli matsgerðar, sem þá lá fyrir og þeir öfluðu sameiginlega. Samkvæmt þeirri matsgerð var varanlegur miski metinn 35 stig og varanleg örorka 50% og var eingreiðsluverðmæti fullra bóta frá almannatryggingum og lífeyrissjóði gagnáfrýjanda dregið frá örorkubótunum. Gagnáfrýjandi tók við bótunum með fyrirvara um niðurstöður örorkumats og uppgjör og frádrátt á rétti sem frádreginn var í uppgjörinu. Með mati dómkvaddra manna árið 2013 var varanlegur miski gagnáfrýjanda metinn 40 stig og varanleg örorka 60%. Matinu var skotið til yfirmats að því er varanlega örorku varðaði og var hún þar metin 65%. Þessum matsgerðum hefur ekki verið hnekkt og ber því að staðfesta niðurstöðu héraðsdóms um að miskinn sé 40 stig og varanlega örorkan 65%. Þá er einnig staðfest niðurstaða héraðsdóms um að hafna beri kröfuliðunum öðru fjártjóni, sjúkrakostnaði og framtíðarsjúkrahúskostnaði þar sem gagnáfrýjandi gerði ekki fyrirvara um þá liði í uppgjöri aðila árið 2010.                                                              II Eins og að framan greinir fer um bótauppgjör í máli þessu eftir reglum skaðabótalaga og því gilda við uppgjörið frádráttarreglur samkvæmt 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga eins og þau voru á slysdegi 5. nóvember 2007, er skaðabótakrafa gagnáfrýjanda á hendur aðaláfrýjanda stofnaðist. Gagnáfrýjanda var tilkynnt 1. desember 2010 að Sjúkratryggingar Íslands teldu hann ekki eiga rétt á lífeyri og voru honum greiddar eingreiðslubætur vegna örorku. Aðaláfrýjandi greiddi gagnáfrýjanda mismun hinna eingreiddu bóta og þess eingreiðsluverðmætis örorkubóta frá almannatryggingum, sem dregið hafði verið frá í uppgjörinu árið 2010. Á það verður ekki fallist með gagnáfrýjanda að aðaláfrýjandi sé bundinn við það uppgjör og geti ekki borið fyrir sig að gagnáfrýjandi eigi frekari rétt til bóta úr almannatryggingum.   Samkvæmt 2. mgr. 5. gr. skaðabótalaga og með vísan til ólögfestra meginreglna skaðabótaréttar ber tjónþola að takmarka tjón sitt, sbr. dóm Hæstaréttar 14. febrúar 2008 í máli nr. 307/2007 og dóm réttarins 11. september 1997 sem birtur er í dómasafni réttarins á bls. 2312 það ár. Aðaláfrýjandi hefur ítrekað skorað á gagnáfrýjanda að leita endurskoðunar á framangreindri ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands, án þess að brugðist hafi verið við því af hálfu gagnáfrýjanda. Aðaláfrýjandi fékk því dómkvaddan mann til að meta örorku gagnáfrýjanda samkvæmt reglum um almannatryggingar vegna slyssins og hvaða greiðslum hann ætti rétt á samkvæmt lögum nr. 100/2007 um almannatryggingar. Skilaði hann matinu 9. ágúst 2013 og var þar komist að þeirri niðurstöðu að örorka gagnáfrýjanda samkvæmt reglum lífeyristrygginga almannatrygginga væri að minnsta kosti 75% og ætti hann því rétt á örorkubótum ef hann sækti um þær. Matsgerð þessari hefur ekki verið hnekkt og verður hún því lögð til grundvallar.                                                              III Í héraði lágu fyrir útreikningar tryggingastærðfræðings á eingreiðsluverðmæti bóta frá almannatryggingum. Var annars vegar miðað við greiðslu frá stöðugleikapunkti 8. apríl 2009 og hins vegar greiðslu frá 4. september 2011, en þá var talið að gagnáfrýjanda hefði mátt vera ljóst að hann væri óvinnufær til langframa. Í hinum áfrýjaða dómi var komist að þeirri niðurstöðu að ekki væri unnt að miða við að gagnáfrýjandi fengi greiðslur frá almannatryggingum frá fyrra tímamarki en frá dagsetningu matsgerðarinnar 9. ágúst 2013. Fyrir Hæstarétt hefur verið lagður nýr útreikningur tryggingastærðfræðings, sem miðar við þessa niðurstöðu héraðsdóms. Aðaláfrýjandi hefur nú greitt gagnáfrýjanda bætur með vöxtum í samræmi við niðurstöðu héraðsdóms að því undanskildu að hann hefur miðað innborganir sínar við greiðsludag þeirra eins og óumdeilt er með aðilum. Þá hefur hann dregið frá eingreiðsluverðmæti réttar gagnáfrýjanda til greiðslna frá almannatryggingum miðað við þann dag sem héraðsdómur lagði til grundvallar. Verður byggt á útreikningi aðaláfrýjanda þar að lútandi sem ekki hefur verið hnekkt. Samkvæmt þessu hefur aðaláfrýjandi gert að fullu upp tjón gagnáfrýjanda og verður hann því sýknaður. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað verða staðfest. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður, en gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda greiðist úr ríkissjóði svo sem í dómsorði greinir. Dómsorð:  Aðaláfrýjandi, Vátryggingafélag Íslands hf., er sýkn af kröfu gagnáfrýjanda, A. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 600.000 krónur.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 9. október 2014.                 Mál þetta var höfðað með stefnu birtri 18. nóvember 2010, og framhaldsstefnu sem þingfest var 11. nóvember 2011, af A, […]Akureyri, á hendur Vátryggingafélagi Íslands hf., Ármúla 3, Reykjavík.  Málið var dómtekið 19. september sl.                  Stefnandi krefst þess aðallega að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 135.991.840 krónur ásamt 4,5% ársvöxtum, af þjáningarbótum og miskabótum, 5.334.819 krónum. frá 5. nóvember 2007 til 5. apríl 2009, en af 135.991.840 krónum frá þeim degi til 11. nóvember 2011, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá  þeim degi til greiðsludags.                 Allt að frádregnum neðangreindum greiðslum, samtals 40.846.129 krónum:  1              22. júlí 2008                                           700.000 2              9. september 2008                                            300.000 3              29. janúar 2009                                                500.000 4              18. febrúar 2009                                            1.500.000 5              24. apríl 2009                                             500.000 6              22. maí 2009                                                  200.000 7              2. október 2009                                                 300.000 8              27. október 2009                                             1.000.000 9              25. nóvember 2009                                             500.000 10           8. desember 2009                                             500.000 11           6. janúar 2010                                        400.000 12           20. janúar 2010                                               500.000 13           2. febrúar 2010                                                 200.000 14           8. mars 2010                                            3.000.000 15           28. maí 2010                                               1.500.000 16           9. júní 2010                                                 7.924.061 17           9. mars 2010                                           997.560 18           9. júní 2010                                       3.064.075 19           9. júní 2010                                               1.508.058 20           5. október 2011                                       12.032.123 21           5. október 2011                                         1.163.587 22           5. október 2011                                          1.228.497 23           16. október 2012                                       1.000.000 24           16. október 2012                                                  75.635 25           17. október 2012                                            252.533                 Til vara krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða 90.147.956 krónur ásamt 4,5% ársvöxtum af þjáningar og miskabótum, frá 5. nóvember 2007 til 5. apríl 2009, en af 90.147.956 krónum frá þeim degi til 11. nóvember 2011, og með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags.  Allt að frádregnum sömu innborgunum og í aðalkröfu.                  Þá krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, en honum var veitt gjafsókn 11. apríl 2013.                  Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar að mati dómsins.  Til vara krefst hann þess að stefnukröfur verði lækkaðar og honum til­dæmdur málskostnaður.                  Stefnandi var háseti á […].  Hann slasaðist um borð í skipinu þann 5. nóvember 2007 er ljósbauja féll úr nokkurri hæð og lenti á hálsi og höfði hans.                  Í útdrætti úr skipsdagsbók segir svo um slysið:  Mánudagskvöldið 05 nóvember var […] að veiðum utanvið Þorlákshöfn þegar baujan sem hangir við pokaendann á nótinni fór með aftur í skúffu og vissu strákarnir aftur í nótaskúffu ekki um það, þegar baujan fór yfir nótaleggjarann féll hún aftan á hálsinn á A og ældi hann fyrst á eftir og versnaði síðan verkur í hálsi eftir það. Hann sagði yfirmönnum ekki frá þessu atviki fyrr en komið var í land.                 Stefnandi hélt áfram vinnu en fór á slysadeild þegar skipið kom til hafnar viku eftir óhappið, 13. nóvember 2007.  Hann var talinn hafa tognað í hálshrygg og fékk almennar ráðleggingar.  Stefnandi leitaði síðan læknis á Heilbrigðisstofnun Austur­lands (HSA) 16. nóvember 2007.  Samkvæmt vottorði B læknis á HSA kvartaði stefnandi einkum um verki í baki, hálsi og hnakka en í byrjun árs 2008 vöknuðu grunsemdir um taugaskemmdir.  Samkvæmt vottorði C læknis frá 23. maí 2008 kom stefnandi á Endurhæfingardeild Fjórðungs­sjúkrahússins á Akureyri.  Þá kemur fram að niðurstaða segulómunar af hálsi og háls­hrygg hafi verið eðlileg.  Líðan stefnanda sé eins og áður en hann kom á endur­hæfingardeildina:  Almennt versnandi og hann sé ómögulegur í öllum skrokknum en verstur sé höfuðverkur, suð fyrir eyrum, truflun á bragðskyni og veruleg truflun á svefni.  Auk þess úthaldsleysi og stöðug þreyta.  Viðkvæmur fyrir birtu og hávaða, minnisleysi og einbeitingarleysi.  Við meðferð hafi tekist að draga talsvert úr óþægindum hans í hálsi og herðum en hann hafi samt mjög lítið þrek og úthald og sé langt frá því að vera vinnufær.                  Þann 14. maí 2008 fór stefnandi í taugasálfræðilegt mat hjá D taugasálfræðingi.  Hún taldi stefnanda hafa orðið fyrir meðalalvarlegum heila­skaða.  Við endurmat í desember 2008 taldi taugasálfræðingurinn að flokka mætti heilaskaða stefnanda sem alvarlegan og varanlegan.  Engar líkur væru á því, að stefnandi kæmist aftur til vinnu á sjó. Stefnandi dvaldi með hléum á Reykjalundi í endurhæfingu á tímabilinu febrúar til apríl 2009.                  Þegar stefnandi slasaðist var hann ásamt öðrum skipverjum tryggður slysa­tryggingu sjómanna hjá stefnda. Slysatrygging þessi er með þeim skilmálum að greiddar skulu bætur sem svari til skaðabóta samkvæmt skaðabótalögum nr. 50/1993 með síðari breytingum.  Stefnandi og stefndi óskuðu sameiginlega eftir mati E, sérfræðings í heila- og taugasjúkdómum og F, sér­fræðings í bæklunarskurðlækningum, á afleiðingum slyssins.  Samkvæmt matsgerð þeirra frá 5. nóvember 2009 hlaut stefnandi þungt höfuðhögg og hnykk á háls- og brjósthrygg við slysið.  Töldu matsmenn að varanlegar afleiðingar slyssins væru heila­skaði (með vægri vitrænni skerðingu, persónuleikabreytingu og skerðingu á bragð- og lyktarskyni), eftirstöðvar tognunar í háls- og brjósthrygg og vítahringur langvinnra verkja og kvíða.  Stöðugleikapunkt töldu þeir vera 8. apríl 2009, þegar stefnandi út­skrifaðist af Reykjalundi.  Matsmennirnir töldu að varanlegur miski væri 35 stig, en við það mat kváðust þeir taka tillit til fyrra heilsufars.  Loks töldu þeir varanlega örorku stefnanda af völdum slyssins hæfilega metna 50%.                  Að fenginni matsgerð gengu aðilar frá bótauppgjöri í samræmi við niðurstöðu hennar.  Uppgjörið er dags. 28. maí 2010, en undirritað af lögmanni stefnanda 9. júní sama ár.  Við uppgjör þetta var reiknað til frádráttar eingreiðsluverðmæti bóta frá Tryggingastofnun ríkisins og frá lífeyrissjóði.  Var þessi frádráttur reiknaður af G tryggingastærðfræðingi, starfsmanni stefnda.  Var í uppgjörinu miðað við að stefnandi nyti óbreyttra bóta, örorkulífeyris, allt til 67 ára aldurs, bæði frá Tryggingastofnun og Lífeyrissjóðnum Gildi.  Lögmaður stefnanda gerði svo­hljóðandi fyrirvara við uppgjörið:  Samþykkt með fyrirvörum um niðurstöður örorkumats og uppgjör og frádrátt á rétti sem frádreginn er í uppgjöri og að hann fái í framtíð þessar greiðslur sem reiknað er með frá TR og lífeyrissjóði.                 Skömmu síðar leitaði stefnandi til annars lögmanns og hófst sá handa um gagnaöflun.  Taldi hann að meta yrði á ný bæði miska stefnanda og varanlega örorku.  Hann óskaði ekki dómkvaðningar matsmanna, en höfðaði þetta mál með stefnu í nóvember 2010 eins og áður segir.                  Verða nú rakin helstu gögn um heilsufar stefnanda sem fram hafa komið eftir þingfestingu.                  Þann 1. desember 2010 tilkynntu Sjúkratryggingar Íslands stefnanda að stofnunin mæti varanlega slysaörorku 35%.  Jafnframt var stefnanda tilkynnt um ein­greiðslubætur frá stofnuninni samkvæmt 5. mgr. 34. gr. laga nr. 100/2007, að fjárhæð 2.366.111 krónur.                  Matsgerðar H lögfræðings og I bæklunarskurðlæknis, dags. 17. október 2011, aflaði lögmaður stefnanda einhliða með vísan til 10. gr. skaðabótalaga.                  Í matsgerð þessari er fjallað um heilsufar stefnanda fyrir slysið, áverka stefnanda í slysinu 5. nóvember 2007 og afleiðingar þess, þ.e. bæði varanlegan miska og örorku samkvæmt 4. og 5. gr. skaðabótalaga, sjúkrakostnað og annað fjártjón, auk þess sem óskað hafði verið eftir að miski stefnanda yrði metinn eftir dönsku miska­töflunum.                  Matsmenn töldu að stefnandi hefði almennt verið heilsuhraustur fyrir slysið.  Þeir töldu að stefnandi hefði í slysinu hlotið heilaskaða og tognað í hálsi, brjóstbaki og mjóbaki.  Stoðkerfiseinkennin hefðu lítið gengið til baka með tímanum og stefnandi glímdi við afleiðingar heilaskaða með vægri vitrænni skerðingu, persónuleika­breytingu og skerðingu á lyktar- og bragðskyni.  Enn fremur ákveðnum tjáskipta­örðugleikum, s.s. stami, og erfiðleikum með að finna orð, breytingu á geðslagi, úthaldsleysi, viðkvæmni fyrir birtu og hávaða o.fl.                  Varðandi varanlegan miska töldu matsmenn að ekki væri hægt að sjá að ein­kennin sem stefnandi kvartaði um við fyrra mat hjá E og F hefðu versnað mikið.  Tognunareinkenni í hálsi og brjóstbaki virðist þó hafa versnað nokkuð, séu frekar viðvarandi í stað þess að vera álagsbundin.  Þá hafi ekki verið tekið tillit til tognunareinkenna í mjóbaki í fyrri matsgerð  Varanlegur miski stefnanda sé rétt metinn 50 stig.  Sundurliða þeir niðurstöðu sína þannig að tognunar­einkenni í hálsi séu metin til 8 stiga, tognunareinkenni í brjóstbaki til 5 stiga, tognunareinkenni í mjóbaki til 7 stiga og einkenni heilaskaða samanlagt til 30 stiga (vitræn skerðing 15 stig, minnkun á lyktar- og bragðskyni 5 stig, tjáskiptaörðugleikar 5 stig og andleg einkenni 5 stig)                  Varanlega örorku töldu matsmenn vera 65%.  Litu þeir til þess að stefnandi gæti ekki unnið við líkamlega krefjandi störf vegna afleiðinga slyssins, auk þess sem gera yrði ráð fyrir því að úthald hans til vinnu væri töluvert skert.  Það ætti jafnvel við í líkamlega léttri vinnu, einkum vegna heilaskaðans, en þó einnig vegna stoðkerfis­einkenna.  Þá hafi stefnandi litla sem enga menntun, starfsreynsla hans liggi í líkamlega krefjandi vinnu, hann búi á svæði þar sem framboð vinnu sé minna en á höfuðborgarsvæðinu og aldurinn vinni ekki með honum.                  Matsmenn töldu alla endurhæfingu stefnanda fullreynda.  Þó væri líklegt að hann þyrfti af og til að leita til sjúkraþjálfara til að halda í horfinu.  Þá yrði ekki þörf á miklum lyfjakaupum.                  Þegar þessi matsgerð lá fyrir var þingfest framhaldsstefna 11. nóvember 2011.                  J, trúnaðarlæknir Lífeyrissjóðsins Gildis, hefur metið örorku stefnanda gagnvart sjóðnum.  Hefur hann ætíð talið að örorka til fyrri starfa teljist 100% frá 23. nóvember 2007.  Síðasta mat fór fram 16. apríl 2014 og skal næsta endurmat fara fram í maí 2017.                  K, sérfræðingur í heila- og taugasjúkdómum skoðaði stefnanda og er greinargerð hans dags. 9. desember 2011.  Hann taldi að stefnandi hefði hlotið heila- og hnykkáverka við slysið.  Um sé að ræða varanlegt ástand og miski sé ekki minni en 70 stig eftir miskatöflum skaðabótalaga og örorka sé meiri en 75%.                  Stefnandi hefur átt í erfiðleikum með þvaglát.  Í aðgerðarlýsingu L læknis, dags. 2. desember 2013 segir að hann sé „með dysfunctional volding, tæmir blöðru illa, líklega með hypotone eða jafnvel atoniska blöðru.  Þetta er mjög líklega af neurogen uppruna, þ.e.a.s. secunder vegna heilaáverka og einnig gætu bakverkirnir spilað þarna inn í þannig hann fær ekki normal þvagláta-reflex.“                  Stefndi mótmælti framangreindri matsgerð þeirra H og I.  Voru því að kröfu stefnanda dómkvaddir matsmenn þann 8. nóvember 2012 til að svara því hvaða læknisfræðilegu áverka, andlega og líkamlega, stefnandi hefði hlotið í slysinu.  Þá var þeim og falið að meta miska hans og varanlega örorku, sbr. 4. og 5. gr. skaðabótalaga.                  Matsmennirnir, M heila- og taugaskurðlæknir og N hæstaréttarlögmaður skiluðu matsgerð þann 11. mars 2013.  Þeir höfðu frumkvæði að því að stefnandi fór til athugunar hjá O, taugasálfræðingi.  Er skýrsla hans dags. 30. janúar 2013.  Þar segir m.a.:                 Við prófun nú komu fram skýrar vísbendingar um skert úthald og erfiðleika tengda máltjáningu.  Árangur á mállegum þáttum greinarprófs var í meðallagi.  Að öðru leyti komu fram merki um erfiðleika á flestum prófum.  Í niðurstöðum prófa komu fram vísbendingar um taugasálfræðilega veikleika tengda máltjáningu og mál­skilningi, sjónrænni úrvinnslu og rúmáttun, skipulagi og hraða í hugarstarfi og vinnubrögðum, heyrnrænum og sjónrænum minnisþáttum, vinnsluminni, einbeitingu og úthald og fínhreyfifærni handa.  Einnig komu fram merki um tilhneigingu til þrá­lætis.  Svo virðist sem ríkjandi hönd (hægri) sé ekki eins sterk og sú víkjandi.                  Líkur eru til þess að þeir taugasálfræðilegu veikleikar, sem vísbendingar eru um í niðurstöðum prófa nú, séu að verulegu leyti áunnir og afleiðing ofangreinds heilaáverka.  Er það í samræmi við niðurstöður annarra taugasérfræðinga, sem lýst hafa því áliti sínu, að A takist á við víðtækar afleiðingar heilaskaða eftir höfuð­höggið sem hann hlaut í nóvembermánuði 2007.                  A mun hafa sinnt störfum til sjós í nokkra daga eftir að hafa hlotið þungt höfuðhögg og sýnt merki um heilaáverka. Mælt er með því að fólk forðist líkamlegt og andlegt álag fyrstu dagana eftir heilaáverka.  Rannsóknir benda til þess að of mikið álag fyrstu dagana og vikurnar eftir heilaáverka geti seinkað bata og aukið líkur á þálátum afleiðingum til lengri tíma.                  Ekki hafa sést merki um heilaskaða á myndum af heila, en hafa verður í huga að heilasneiðmynd og hefðbundin segulómun af heila eru ekki næmar á skaða á taugafrumum (axonal damage), sem valdið getur hugrænum (cognitive) einkennum og haft áhrif á aðlögun og atferli.                  Í niðurstöðum matsgerðarinnar segir að stefnandi hafi hlotið vægan heila­hristing, en umtalsverðar tognanir í hálshrygg og brjósthrygg og að verkjaástand í mjóbaki hafi versnað.  Heilahristingurinn og eftirfylgjandi greiningar hafi skaðað stefnanda umtalsvert og spillt meðferð hans.  Við mat á varanlegum miska kveðast matsmenn taka tilliti til fyrri einkenna og heilsufars.  Telja þeir að afleiðingar slyssins hafi ekki sérstaka erfiðleika í för með sér umfram það sem metið sé samkvæmt miska­töflum.  Meta þeir miskann 40 stig.  Varanlega örorku töldu þeir hins vegar umtalsvert hærri og mátu hana 60%.                  Þann 7. maí 2013 voru dómkvaddir yfirmatsmenn til að meta varanlega örorku stefnanda vegna áverka er hann hlaut í umræddu slysi.                  Matsmennirnir, P geðlæknir,  R prófessor og S prófessor, luku við yfirmatsgerð sína 26. október 2013.  Þar segir m.a.:                 Hér verður því horft til þess að atburðurinn, sem tjónþoli lendir í, er til þess fallinn að valda miklum líkamlegum skaða, hann fær óumdeilt mikið höfuðhögg og í beinu framhaldi er lýst heilahristing og síðan eru staðfest merki um tognun á háls og brjósthrygg með versnun á tognunareinkennum frá mjóbaki.  Engin merki um brjósklos og skaða á úttaugar er lýst í beinu framhaldi slyssins og verða því brjósklos sem tjónþoli hefur síðar fengið ekki rakin til slyssins.  Í fyrri matsgerðum er deilt um hvort að hann hafi hlotið heilaskaða eða ekki.  Ljóst er að höggið er af þeirri stærðargráðu að það í sjálfu sér er líklegt til þess.  Hann lýsir í framhaldinu truflun á bragði og lyktarskyni sem er nokkuð óvænt miðað við eðli höggsins, en hér ber að hafa í huga að nákvæmni lýsingar á innkomu bauju á höfuð tjónþola getur skeikað og ráðið nokkru um hvort þessi niðurstaða er möguleg.  Vegna tímanlegra tengsla við höggið og staðfestingu þessa vanda við skoðun þá líta matsmenn á að þetta tengist slysinu.                  Hvað varðar heyrnartruflun telja matsmenn það ólíklegt að hún stafi af högginu, en aðrar ástæður, s.s. vinna í hávaða og notkun á byssum er líklegri skýring.  Þá horfa matsmenn til þess að í kjölfar slyssins hefur hann glímt við breytingu á persónuleika, með depurð, kvíða, einbeitingar- og minnistruflunum, flogalíkum köstum, svima, sjóntruflunum, stami eða auknu stami auk vítahrings verkja og vanlíðunar með þreytu og driftarleysi.  Hvort þessi einkenni stafi af beinum heilaskemmdum eða séu geðræn/sállíkamleg, skiptir ekki máli fyrir matsgerð þessa, enda þekkt að eftir áverka sem þessa geta þau komið fram og haft á sér báðar þessar skýringar.  Nú eru liðin tæplega 6 ár frá slysinu og ljóst að varanleiki framangreindra einkenna er umtalsverður.  Til hliðsjónar verður einnig að hafa að tjónþoli hefur leitað sér meðferðar og þannig reynt að takmarka tjón sitt.  Þá er horft til þess að tjónþoli hefur ekki notið sértækrar meðferðar vegna stams og gera matsmenn ráð fyrir að hægt sé að bæta það umtalsvert.                  Í ljósi þessa verður að ætla að tjónþoli geti vegna tognunar í hálsi, brjóst og lendhrygg ekki lengur unnið erfiðsvinnustörf.  Þá verður að gera ráð fyrir að vegna geðeinkenna, hvort sem þau stafi af heilaskemmd eða séu af geðrænum ástæðum, verði honum ókleyft vegna afleiðinga slyssins að vinna störf þar sem mikið er um snögg áreiti, og sértæks frumkvæðis, driftar eða úthald er krafist.  Ætla verður þó að til framtíðar geti tjónþoli þrátt fyrir slysið, hamli ekki aðrar ástæður, unnið störf undir verkstjórn annars, þar sem ofangreindar aðstæður eru ekki til staðar.  ...                 Ekki verða öll líkamleg einkenni yfirmatsbeiðanda í dag með vissu rakin til afleiðinga slyssins 5. nóvember 2007. Yfirmatsmenn hafna þeirri túlkun tjónþola að miða beri við heilsufar hans í dag, enda leiðir það af orðalagi 5. gr. skaðabótalaga að miða beri við þá skerðingu sem verður á aflahæfi tjónþola í viðkomandi tjónsatviki. Í þessu sambandi má einnig vísa til matsspurningar í yfirmatsbeiðni: ,,Hver er varanleg örorka tjónþola/stefnanda vegna þeirra áverka sem tjónþoli/stefnandi varð fyrir í slysinu þann 5. 11. 2007 um borð í […], skv. 5. grein skaðabótalaga."                  Nýtt vottorð T þvagfæraskurðlæknis styður ekki að vandamál yfirmatsbeiðanda við þvaglát verði rakin til meints heilaskaða í nefndu slysi, enda hefðu einkennin þá átt að koma mun fyrr fram eins og fram kemur í vottorðinu. Er því hafnað að einkenni þessi séu afleiðingar slyssins. Sömu sögu er að segja af núverandi leiðsluverkjum tjónþola frá baki niður í fætur.  ...                 Með vísan til alls framanritaðs er það niðurstaðan að um verulega varanlega örorku sé að ræða vegna slyssins. Helgast það bæði af skertri líkamlegri færni vegna eftirstöðva tognana í hálsi, brjósthrygg og lendarhrygg en ekki síður vegna vitrænna og andlegra einkenna. Verður ekki séð að yfirmatsbeiðandi eigi raunhæfa möguleika á að valda nema léttustu störfum. Ytri aðstæður kunna einnig að reynast yfirmatsbeiðanda erfiðar, sem og stöðugir verkir sem hann glímir við. Í slíku verkjaástandi verða bæði líkamleg færni og athygli verulega skert.  ...                 Líkamleg skerðing yfirmatsbeiðanda vegna slyssins er umtalsverð, einkum í hálsi, brjóstbaki og mjóbaki. Er óumdeilt að hann er 100% ófær til fyrri starfa á sjó og 100% ófær um að sinna öllum störfum er krefjast líkamlegs atgervis. Einföld störf í rólegu umhverfi, þar sem ekki reynir á líkamlegt þrek eða afl, ættu hins vegar almennt að vera á færi tjónþola. Hin hæga hugsun, einbeitingarskortur og skert athygli, setja þó starfsvali skorður. Á færi tjónþola ættu þó t.d. að vera einföld störf. Starfsvalið er einangrað við einföld störf í rólegu umhverfi, sbr. t.d. samantekt K, taugalæknis, dags. 5.09.2011, en yfirmatsmenn fallast að nokkru á þá lýsingu sem þar er gefin. Við þessar aðstæður yrði matsþoli alltaf í lægsta launaflokki, enda eingöngu ófaglærð, einföld störf á hans færi að mati yfirmatsmanna. Á sama tíma og tjónþoli var með atvinnutekjur um 550.000 - 716.000 kr. á mánuði voru lægstu heildartekjur ófaglærðs starfsmanns skv. Hagstofu Íslands við störf sem lagermaður eða afgreiðslustörf á kassa í stórmarkaði, á bilinu 160.000-260.000 kr. á mánuði. Liggur því nærri að hið fjárhagslega tjón sem tjónþoli verður fyrir vegna slyssins sé u.þ.b. 2/3 af hans heildartekjum. Er varanleg örorka hans því rétt metin 65% af hundraði.                   Í yfirmatsgerðinni er sagt að stefnandi hafi á stundum getað spilað fótbolta eftir slysið og farið í veiðiferðir.  Fyrir dómi sagðist stefnandi ekki hafa spilað fót­bolta, hvorki fyrir né eftir slysið.  Þá hefði hann ekki treyst sér til að fara í veiðiferðir síðustu árin.                  Eins og áður segir breyttu Sjúkratryggingar Íslands mati sínu á örorku stefnanda.  Eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris frá stofnuninni hafði verið dregið frá í áðurnefndu bótauppgjöri, en uppgjörinu var breytt og voru stefnanda greiddar 2.366.111 krónur.  Aðilar deila enn um þennan frádrátt, en stefnandi hefur ekki leitað eftir endurnýjuðu örorkumati hjá Sjúkratryggingum, þrátt fyrir áskoranir stefnda.                  Að kröfu stefnda var dómkvaddur matsmaður þann 29. maí 2013 til að meta hver örorka stefnanda væri samkvæmt reglum um almannatryggingar og jafnframt segja til um hvaða greiðslum hann ætti rétt á samkvæmt lögum nr. 100/2007 um almannatryggingar.                  Í matsgerð U bæklunarskurðlæknis, dags. 9. ágúst 2013, er komist að þeirri niðurstöðu að örorka stefnanda samkvæmt reglum lífeyristrygginga almannatrygginga væri a.m.k. 75%.  Þá taldi matsmaðurinn að stefnandi ætti rétt á örorkubótum lífeyristrygginga almannatrygginga, enda sækti hann um þær.  Gerir hann þann fyrirvara að niðurstaða hans skuldbindi ekki Sjúkratryggingar.                  U sagði fyrir dómi að afleiðingar slyssins sem um er fjallað í þessu máli dygðu einar og sér til að stefnandi ætti að fá örorkulífeyri.                  Málsástæður og lagarök stefnanda                 Stefnandi byggir kröfur sínar á samningi stefnda og […] hf., útgerðar­manns […], um slysatryggingu áhafnar skipsins.  Slysatrygging þessi sé samkvæmt úrskurði gerðardóms frá 30. júní 2001.                  Stefnandi byggir á því að hann eigi rétt á að fá bótakröfu sína óskerta, en 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga gildi eingöngu um hreinar skaðabótakröfur.  Það eigi ekki við hér.  Krafa stefnanda sé um samningsbundnar réttindabætur, en þær séu fram­lenging á launþegatryggingunni samkvæmt 172. gr. siglingalaga.  Stefnandi byggir á því að hið stefnda félag leggi á útgerðir í landinu iðgjöld, sem byggð séu á tjóna­reynslu, sem útgerðin haldi síðan eftir af hlut viðkomandi sjómanns og greiði til félagsins.  Þar af leiðandi geti stefndi ekki knúið stefnanda til að krefja aðra aðila um þær bætur, sem félagið hafi tekið að sér að greiða.  Segir hann að gerður hafi verið sérstakur slysatryggingarsamningur.  Ekki sé hefðbundið í slíkum samningum að bætur séu takmarkaðar eða að fyrir hendi sé sérstök ábyrgðartakmörkun.  Því sé ábyrgðartakmörkun í formi frádráttar, sbr. 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga, óheimil.  Telur stefnandi að túlka verði vátryggingarsamninginn sér í vil.  Vísar hann til laga nr. 14/1995, sbr. og 1. mgr. 36. gr. b í samningalögum nr. 7/1936 með síðari breytingum.                  Stefnandi segir að stefndi beri sönnunarbyrði fyrir öllum hugsanlegum frá­drætti frá bótakröfu hans.  Einungis komi til greina að beita frádrætti vegna greiðslna sem hann fái vegna þeirra áverka sem hann hlaut í umræddu slysi.  Hann vísar hér enn fremur til 2. mgr. 24. gr. laga nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga.                  Stefnandi mótmælir útreikningi G á eingreiðslu­verðmæti örorkubóta.  G sé starfsmaður stefnda.  Stefnda hafi borið að fá dóm­kvaddan matsmann til að reikna þetta eingreiðsluverðmæti.  Þá liggi ekki fyrir hve lengi stefnandi muni njóta bóta frá lífeyrissjóði.  Loks bendir hann á að útreikningur G liggi ekki fyrir, einungis niðurstöðutala.                  Þá telur stefnandi ekki hægt að miða við að hann njóti bóta frá Trygginga­stofnun.  Stofnunin hafi tekið ákvörðun um að hann ætti ekki rétt á bótum og hafi ekki breytt þeirri ákvörðun.  Hann mótmælir matsgerð U.  Það hafi ekki verið tekin stjórnsýsluleg ákvörðun um bætur stefnanda til framtíðar hjá Tryggingastofnun.  Verði slík ákvörðun tekin eftir að lög nr. 53/2009 tóku gildi 1. maí 2009, geti hún ekki leitt til þess að örorkubætur frá stofnuninni komi til frádráttar.  Skipti þá engu þótt stefnandi hafi slasast á árinu 2007, miða beri við það hvenær hin stjórnsýslulega ákvörðun sé tekin.  Byggir stefnandi enn fremur á því að þessar greiðslur skuli ekki draga frá fyrr en þær verði greiddar.  Ekki sé heimild í lögum til að færa þær til stöðugleikapunkts.                  Verði talið heimilt að draga örorkubætur Tryggingastofnunar frá bótakröfunni ber stefnandi það fyrir sig að einungis skuli draga frá bætur fram til gildistöku laga nr. 53/2009.  Það bryti gegn jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar að gera hér mun á mönnum eftir því hvort þeir slasist fyrir eða eftir 1. maí 2009.                  Stefnandi byggir á því að bætur samkvæmt 18. gr. laga um almannatryggingar séu framfærslubætur, sem eigi að gera stöðu þeirra sem þeirra njóti sem jafnasta stöðu þeirra sem ekki glími við fötlun.  Því njóti bætur almannatrygginga sérstakrar verndar stjórnarskrár, sbr. 76. gr.  Ekki megi því skerða þessar bætur með því að samsama þær bótum frá samningsbundinni tryggingu eða skaðabótum samkvæmt grundvallarreglum vátryggingaréttar.                  Þá segir stefnandi að með því að draga ætlaðar bætur úr almannatrygginga­kerfinu og frá lífeyrissjóðum frá bótum fyrir varanlega örorku, séu bætur Trygginga­stofnunar samsamaðar bótum frá tryggingafélögum.  Það sé óheimilt samkvæmt grundvallarreglum vátryggingaréttar og lögum um vátryggingastarfsemi.  Vísar hann til 1. mgr. 5. gr. laga nr. 60/1994, sbr. nú lög nr. 56/2010.  Vátryggingaáhættan sem hið stefnda félag hafi tekið að sér, liggi í raun ekki hjá því, þar sem það greiði einungis lítinn hluta af bótum stefnanda fyrir varanlega örorku.  Vitnar stefnandi til 1. gr. laga nr. 56/2010 og skýrgreininga í 9. gr. laganna.  Þá vitnar hann til þeirra til­skipana Evrópusambandsins sem innleiddar hafi verið í íslenskan rétt með lögum nr. 60/1994, nr. 56/2010 og nr. 30/2004.  Loks vísar hann til 5. gr. laga nr. 14/1995.                  Auk þeirra lagaákvæða sem vísað er til hér að framan vitnar stefnandi í frum­stefnu til 1. og 7. gr. skaðabótalaga, til réttarreglna varðandi kjarasamninga og til eignarverndar- og jafnræðisákvæða stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu.  Þá vísar hann til þeirrar reglu stjórnsýsluréttar að stjórnvaldsákvörðun verði að byggjast á þeim lögum sem í gildi séu og að réttaráhrif ákvörðunar fari einnig eftir þeim lögum sem þá séu í gildi.                  Í framhaldsstefnu er því lýst að líðan og vinnugeta stefnanda hafi farið versnandi frá því að málið var þingfest.  Styður hann þetta við matsgerð þeirra H og I.  Fyrsta matsgerðin hafi verið þeim ann­mörkum háð að áverkar hafi ekki verið færðir undir miskatöflur, en um fjöláverka hafi verið að ræða.  Því kveðst stefnandi ekki hafa getað séð hvernig miskinn var metinn.  Hafi sér verið nauðugur sá kostur að biðja um að áverkarnir yrðu færðir undir miska­töflur og miski þannig metinn í samræmi við 4. grein skaðabótalaga, en með því móti hafi hann getað séð hver miski hans sé.                  Stefnandi krefst miskabóta miðað við 50 stiga mat þeirra H og I.  Segir hann að mat þeirra sé nákvæmlega rökstutt og miskinn sundurliðaður.  Aðilar eru sammála um aðra þætti miskabótakröfunnar en miskastigið.                  Stefnandi krefst bóta vegna varanlegrar örorku eins og hún sé 100%.  Aðilar eru sammála um árslaunaviðmiðun, 9.109.500 krónur, og aldursstuðul, 14,11900.  Þá málsástæðu sína að örorka sé 100% byggir stefnandi á ástandi sínu allt frá slysi og matsgerða trúnaðarlæknis lífeyrissjóðsins Gildis, sem hafi metið hann óvinnufæran til allra starfa.  Þá vísar hann til matsgerðar U.                  Aðilar eru sammála um fjárhæð þjáningabóta.                  Stefnandi krefst bóta fyrir það sem hann kallar annað fjártjón og sjúkra­kostnað.  Krefst hann þess að þessi liður verði metinn að álitum.  Hann hafi margoft þurft að fara til Reykjavíkur vegna læknisskoðana, matsfunda o.fl.                  Þá krefst hann fjárhæðar til að bæta sjúkrakostnað til framtíðar.  Hann bendir á að hann sé enn undir læknishendi og verði það áfram.  Innan tíðar muni hann leggjast inn á Kristnesspítala til lækninga.  Þessi liður byggist eins og annað fjártjón og sjúkra­kostnaður á 1. mgr. 1. gr. skaðabótalaga.                   Aðalkrafa sundurliðast samkvæmt þessu:                 1  Miskabætur  (8.754.500 x50 stig)                                               kr.          4.377.250                 2  Varanleg örorka  (9.109.500x14,119x100%)          kr.           128.617.030                 3  Þjáningabætur                                                                kr.             997.560                 4  Annað fjártjón og sjúkrakostnaður                                            kr.                 1.500.000                 5  Framtíðarsjúkrakostnaður                                                          kr.                  500.000                 Samtals                                                                         kr.               135.991.840                 Í varakröfu sinni miðar stefnandi við miska samkvæmt niðurstöðu í matsgerð N og M og í matsgerð U, samtals 40 stig.  Segir hann að það sé 5 stiga hækkun frá fyrra mati.  Krefst hann þess að fá 5 miskastig miðað við lánskjaravístitölu í mars 2013, sem var 7963, þe. 4.000.000x7963/3282=9.705.000.  Vísar stefnandi um þetta til 2. mgr. 15. gr. skaðabótalaga.                   Kröfu um bætur fyrir varanlega örorku byggir stefnandi á niðurstöðu yfirmats­manna um að varanleg örorka stefnanda vegna þeirra áverka sem hann fékk í slysinu sé 65%, þ.e. að stefnandi hafi 35% vinnugetu.  Miðað er við sömu tölulegu forsendur og í aðalkröfu.                 Aðrir liðir varakröfu eru þeir sömu og í aðalkröfu.                  Varakrafa sundurliðast svo:                 1a           Miskabætur:  (8.754.500 x 35 stig)                                 kr.         3.064.075                 1b           Miskabætur  (9.705.000 x 5 stig)                                     kr.         485.252                 2  Varanleg örorka  (9.109.500 x 14,119 x 65%)                        kr.       83.601.069                 3  Þjáningabætur                                                                                kr.             997.560                 4  Annað fjártjón og sjúkrakostnaður                                                           kr.        1.500.000                 5  Framtíðarsjúkrakostnaður                                                                          kr.           500.000                 Samtals                                                                                               kr.    90.147.956                 Stefnandi krefst þess að ofangreindar innborganir verði dregnar frá miðað við greiðsludag.                  Stefnandi krefst dráttarvaxta frá þingfestingu framhaldsstefnu, 11. nóvember 2011.                  Málsástæður og lagarök stefnda                 Stefndi mótmælir því að matsgerð þeirra I og H hafi sönnunargildi.  Hennar hafi verið aflað einhliða af stefnanda án þess að gætt hafi verið að reglum IX. kafla laga um meðferð einkamála.                  Sýknukröfu byggir stefndi á því að stefnandi hafi þegar fengið allt tjón sitt bætt.  Þáverandi lögmaður stefnanda hafi samþykkt uppgjörið frá 9. júní 2010 með fyrirvara um niðurstöður örorkumats og uppgjör og frádrátt, með fyrirvara um að stefnandi fengi í framtíðinni þær greiðslur sem reiknað hafi verið með frá Trygginga­stofnun og lífeyrissjóði.  Þessi fyrirvari stefnanda við uppgjörið frá 9. júní 2010 hafi verið gerður með það í huga að á þessu kynnu að verða breytingar við endurmat á örorku stefnanda. Hins vegar hafi ekki af hálfu stefnanda verið gerðar athugasemdir við örorkumatið frá 5. nóvember 2009 sem slíkt eða hæfi þeirra sem matsmanna, og heldur ekki við útreikninga tryggingastærðfræðingsins og hæfi hans.                  Stefndi segir að ekki hafi verið gerður neinn fyrirvari við miskabótagreiðslu í uppgjörinu.  Því geti stefnandi ekki krafist hærri bóta fyrir miska.                  Stefndi mótmælir því að greiða eigi bætur miðað við 100% varanlega örorku.  Engu skipti í þessu sambandi þótt lífeyrissjóður og Tryggingastofnun reikni með hærri örorku.  Um örorku gildi aðrar reglur hjá Tryggingastofnun og Lífeyrissjóðnum Gildi, en samkvæmt skaðabótalögum.  Þá segir hann að hinir dómkvöddu matsmenn hafi komist að þeirri niðurstöðu að stefnandi hafi ekki hlotið heilaskaða í slysinu.  Þetta atriði og læknisfræðileg örorka hafi ekki verið endurskoðuð í yfirmati.                  Þá mótmælir stefndi þeirri málsástæðu stefnanda að örorkumatsgerð þeirra E og F frá 5. nóvember 2009 sé ógild vegna tengsla F við stefnda.  Segir stefndi að aðilar hafi orðið sammála um að leita til F og E og stefnandi ekki gert neinar athugasemdir við hæfi F.  Þá hafi hann við uppgjörið ekki gert neina athugasemd við örorkumat þeirra eða fyrirvara um hæfi.  Matsgerð þeirra hafi því fullt sönnunargildi.                  Stefndi mótmælir þeirri málsástæðu stefnanda að félagslegar bætur skuli ekki koma til frádráttar þar sem reglur 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga eigi einungis við um skaðabótakröfur, en stefnandi krefjist bóta úr slysatryggingu sjómanna.  Stefndi segir að bætur úr þessari slysatryggingu skuli ákvarða eins og skaðabótakröfur eftir reglum skaðabótalaga.  Því verði einnig að beita frádrætti samkvæmt 4. mgr. 5. gr. laganna.  Vitnar stefndi hér einnig til fordæmis í dómi Hæstaréttar í máli nr. 706/2009.                  Stefndi mótmælir því að nauðsynlegt hafi verið að afla mats dómkvadds mats­manns á eingreiðsluverðmæti örorkubóta til frádráttar.  Segir hann að þetta sé einfaldur útreikningur byggður á fyrirliggjandi og óumdeildum staðreyndum.                  Stefndi bendir á að hann hafi haft samráð við þáverandi lögmann stefnanda um að fá G til verksins. Útreikningurinn hafi verið kynntur þáverandi lögmanni stefnanda og legið fyrir við bótauppgjörið.  Lögmaður stefnanda hafi ekki gert neinar athugasemdir eða fyrirvara við útreikninginn sem slíkan eða við það að G hafi séð um útreikninginn.  Fyrirvarar stefnanda hafi lotið að öðru eins og áður sagði. Stefnandi geti því ekki nú véfengt útreikning G á þeim forsendum að stefndi hafi aflað útreikningsins einhliða hjá starfsmanni sínum.  Þá liggi fyrir óbreytt endurmat lífeyrissjóða á örorku stefnanda þannig að frádráttur vegna bóta frá lífeyrissjóðum breytist ekki. Ekki sé grundvöllur til frekari bóta fyrir varanlega örorku.                  Þá ítrekar stefndi að miða skuli frádrátt framtíðarbóta frá Tryggingastofnun við stöðugleikatímapunkt, en ella ekki við síðara tímamark en við gildistöku laga nr. 53/2009 þann 1. maí 2009.  Það sé meginregla í íslenskum rétti að lög virki ekki aftur fyrir sig.  Það brjóti ekki gegn jafnræðisreglu stjórnarskrár þótt ný lög breyti fyrri réttarstöðu eða fyrra réttarástandi.  Skýr fordæmi segi að hér skuli miða við stöðugleikapunkt.  Þá segir stefndi að margdæmt sé að frádráttarreglur skaðabótalaga séu ekki í andstöðu við stjórnarskrá, mannréttindasáttmála, tilskipanir Evrópu­sambandsins eða önnur lagaákvæði.                  Stefndi mótmælir kröfum um annað fjártjón, sjúkrakostnað og framtíðarsjúkra­kostnað.  Þessar kröfur hafi ekki verið gerðar við bótauppgjörið 9. júní 2009, eða gerður fyrirvari um slíkar bætur, þótt fullnaðaruppgjör hafi fram.  Þá hafi stefnandi ekki sannað neitt tjón sem skylt væri að bæta samkvæmt þessum liðum.                  Stefndi mótmælir vaxtakröfu með því að lögmæltir vextir á bætur stefnanda hafi þegar verið greiddir.  Komi til frekari bótagreiðslna mótmælir stefndi dráttar­vöxtum fyrr en frá einum mánuði eftir þingfestingu, en þá fyrst hafi stefnandi sett fram sundurliðaða bótakröfu.                  Loks mótmælir stefndi því sérstaklega að bótagreiðslur gangi til annarra kröfu­liða en þeim hafi verið ætlað að bæta, en það sé meginregla kröfuréttar að skuldari ráði því hvaða kröfuliði hann greiði.                  Varðandi málskostnaðarkröfu stefnanda bendir stefnandi á að kröfur stefnanda verði einungis teknar til greina að litlu leyti.  Þá hafi hann ekki hirt um að leita eftir því að fá viðurkenndan rétt sinn til örorkulífeyris og þannig þvingað stefnda til að leggja í kostnað við öflun matsgerðar U.                  Niðurstaða                  Aðila greinir ekki á um að stefnda beri að greiða stefnanda bætur vegna slyss þess sem hann varð fyrir hinn 5. nóvember 2007.  Krafan er reist á samningi útgerðar […] og stefnda um slysatryggingu áhafnar skipsins með þeim skilmálum að greiða skuli bætur sem svari til skaðabóta samkvæmt skaðabótalögum nr. 50/1993 með síðari breytingum.  Eins og fram kemur í stefnu byggir þessi skipan á úrskurði gerðardóms frá árinu 2001, sem breytti skipan slysatryggingar sjómanna í þetta horf.  Þar sem um er að ræða fjárhæð sem svarar til skaðabóta samkvæmt skaðabótalögum nr. 50/1993 með síðari breytingum, verður að reikna bæturnar til hlítar eftir reglum skaðabótalaga.  Því verður að beita frádrætti samkvæmt 4. mgr. 5. gr.                  Augljóst er að bætur stefnanda samkvæmt skaðabótalögum eru hærri en bætur samkvæmt 172. gr. siglingalaga.  Því verður ekki fallist á það með stefnanda að bætur hans séu skertar með einhverju móti.  Ákveðnar skulu fullar skaðabætur samkvæmt lögum.  Meginreglur vátryggingaréttar eða einstök ákvæði laga um vátrygginga­starfsemi eða laga um vátryggingarsamninga hagga ekki þessu fyrirkomulagi.  Þá brýtur það ekki í bága við stjórnarskrárvarin mannréttindi stefnanda.                  Mál þetta var höfðað á árinu 2010 og ekki dómtekið fyrr en nú í september 2014.  Eins og áður er lýst var aflað viðamikilla gagna eftir þingfestingu, þ.á m. tveggja matsgerða og yfirmatsgerðar.                  Áður en aðilar gengu frá bótauppgjöri á árinu 2010 öfluðu þeir matsgerðar F og E.  Stefnandi mótmælir matinu nú með þeim rökum að F hafi gegnt störfum fyrir stefnda Vátryggingafélag Íslands.  Þessi mótmæli eru alltof seint fram komin.  Stefnandi samþykkti sjálfur að F stæði að matinu og gekk frá bótauppgjöri sem byggðist á matsgerðinni.  Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna þessum mótmælum.                  Stefnandi og stefndi sömdu um bætur vegna þessa sama slyss á árinu 2010.  Lögmaður undirritaði þann 9. júní það ár fullnaðaruppgjör vegna slyssins.  Í athuga­semd sem hann skrifaði á skjalið segir að uppgjörið sé samþykkt „með fyrirvörum um niðurstöður örorkumats og uppgjör og frádrátt á rétti sem frádreginn er í uppgjöri og að hann fái í framtíð þessar greiðslur sem reiknað er með frá TR og lífeyrissjóði“.                  Án þessa fyrirvara hefði uppgjörið verið endanlegt, nema fullnægt væri skil­yrðum 11. gr. skaðabótalaga til endurupptöku.  Þetta ákvæði laganna er samkvæmt orðanna hljóðan bundið við ákvörðun um bætur fyrir varanlegan miska eða örorku­bætur.  Skilyrði ákvæðisins um ófyrirsjáanlegar breytingar og að miskastig eða örorkustig sé verulega hærra en áður eru ekki uppfyllt hér.  Fyrirvarinn sem gerður var við uppgjörið lýtur að örorkumati og frádráttarliðum.  Þannig gat stefnandi leitað endurskoðunar bæði á mati á varanlegum miska og varanlegri örorku, svo og öllum frádráttarliðum í uppgjörinu.  Hann gerði hins vegar ekki fyrirvara um annað tjón og verður þegar af þeirri ástæðu að hafna kröfuliðunum öðru fjártjóni og sjúkrakostnaði og framtíðarsjúkrakostnaði.                  Matsgerðar þeirra H og I aflaði stefnandi einhliða.  Vegna þessa og þar sem aðilar hafa síðar aflað mats dómkvaddra matsmanna og yfirmats kemur niðurstaða þessarar matsgerðar ekki til skoðunar.                  Niðurstöðu um miska stefnanda og varanlega örorku verður að byggja á mats­gerð og yfirmati í samræmi við almennar reglur um sönnun.  Niðurstöðu matsgerðar um miska hefur ekki verið hnekkt með tækum gögnum.  Þá getur það margítrekaða álit trúnaðarlæknis lífeyrissjóðsins Gildis að stefnandi sé óvinnufær til allra starfa ekki hnekkt niðurstöðu yfirmatsmanna um varanlega örorku, þrátt fyrir að nú sé sá tími kominn samkvæmt samþykktum sjóðsins að meta skuli hæfni stefnanda til almennra starfa, en ekki til sjómannsstarfsins.                  Dómurinn getur ekki framkvæmt eigin rannsókn á örorku eða miska stefnanda vegna slyssins.  Niðurstaða dómsins verður að byggjast á þeim sönnunargögnum sem lögð eru fram og eru í samræmi við fyrirmæli laga nr. 91/1991, fyrst og fremst mats­gerðum dómkvaddra matsmanna.  Eins og áður segir kemur matsgerð H og I ekki til álita við sönnunarmat.  Matsgerð þeirra N og M hefur verið endurskoðuð að hluta til af yfirmatsmönnum, en miskastig verður að miða við niðurstöðu þeirra, enda hefur henni ekki verið hnekkt.  Dómurinn telur raunhæfa þá niðurstöðu yfirmats­manna að varanleg örorka sé 65% vegna afleiðinga slyssins.  Hér verður að líta til þess að engar myndrannsóknir hafa sýnt fram á alvarlega áverka eins og brot eða heila­blæðingar, heldur er hér um að ræða tognanir með verkjum, vægan heilaáverka eða heilahristing samkvæmt skilgreiningu á heilaáverkum með vægri skerðingu á vitrænni getu auk andlegra einkenna.  Telur dómurinn ósannað að stefnandi hafi hlotið miðlungs alvarlegan áverka, hér komi aðrir þættir til eins og fram kemur í matsgerð undirmatsmanna.  Engin ástæða er til þess að heilaskaði versni nema einhver annar sjúkdómur eða skaði komi til.  Hins vegar geta ýmis andleg einkenni, verkir, lyfja­notkun og fleira haft hér áhrif.  Þá er ósennilegt að einkenni sem komu fram nokkrum árum eftir slysið eins og brjósklos og erfiðleikar með þvaglát megi rekja til slyssins, þótt þau eigi sinn þátt í samanlagðri örorku stefnanda.  Erfiðleikar með tjáskipti, eða stam, verða fremur raktir til sállíkamlegra einkenna en skaða á heila.  Óvinnufærni stefnanda verður ekki að öllu leyti rakin beint til afleiðinga slyssins og verður ekki fallist á að áverkar er stefnandi hlaut í slysinu leiði til 100% varanlegrar örorku.                  Ekki verður fallist á þau andmæli stefnda að leggja verði niðurstöðu undir­matsmanna til grundvallar þar sem sérfræðiþekking matsmannsins M varði beint áverka stefnanda.  Yfirmatsmenn voru dómkvaddir og vali þeirra var ekki mótmælt.                  Miskabætur ber því að greiða samkvæmt niðurstöðu matsgerðarinnar um að miskinn sé 40 stig.  Miskann ber að reikna allan með sömu fjárhæð, en bæturnar bera vexti frá viðmiðunardegi.                  Bætur fyrir varanlega örorku ber eins og áður segir að reikna miðað við að örorka stefnanda sé 65% eins og yfirmatsmenn telja.  Aðilar eru sammála um önnur atriði um ákvörðun bótanna.                  Krafa um þjáningabætur er óumdeild.                 Stefnandi mótmælir frádrætti vegna framtíðarlífeyris frá lífeyrissjóði og örorkulífeyris frá Tryggingastofnun.                  Um frádrátt vegna lífeyrisgreiðslna Gildis lífeyrissjóðs er þess að gæta að samkvæmt grein 12.1 í samþykktum sjóðsins er örorkulífeyrir greiddur ef orkutap er 50% eða meira.  Orkutap stefnanda hefur verið metið algert af trúnaðarlækni sjóðsins, en þetta mat sætir reglubundinni endurskoðun.  Með hliðsjón af mötum trúnaðar­læknisins og niðurstöðu yfirmatsmanna, sbr. og fordæmi í dómi Hæstaréttar í máli nr. 706/2009, verður að reikna með að stefnandi muni til frambúðar njóta örorkulífeyris eins og hann hefur gert á undanförnum árum.  Kemur því til frádráttar reiknað ein­greiðsluverðmæti örorkulífeyris stefnanda úr lífeyrissjóðnum, 29.386.220 krónur.  Verður hér byggt á útreikningi G, en niðurstaða hans hefur ekki verið véfengd með gögnum eða nýjum útreikningi.                  Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 113/2010 fjallaði rétturinn um svipaðar aðstæður og í þessu máli varðandi frádrátt bóta frá Tryggingastofnun ríkisins.  Fram til þess að lög nr. 53/2009 tóku gildi gilti sú regla að frá skaðabótakröfu vegna líkamstjóns skyldu dragast greiðslur sem tjónþoli fengi frá almannatryggingum.  Hafði ákvæði 4. mgr. 4. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 verið orðað svo með lögum nr. 37/1999.  Í þessum dómi taldi Hæstiréttur að um ákvörðun skaðabóta skyldi beita þeim reglum sem giltu þegar skaðabótakrafa stofnast.  Skaðabótakrafa vegna líkamstjóns stofnast við slysið, í þessu máli þann 5. nóvember 2007.  Verður því um frádrátt að fara eftir lögum þeim sem þá voru í gildi.                  Stefnanda var tilkynnt þann 1. desember 2010 að Tryggingastofnun teldi hann ekki eiga rétt á örorkulífeyri.  Þessi ákvörðun hefur ekki verið endurskoðuð.  Stefndi hefur skorað á stefnanda að leita endurkoðunar, en hann hefur ekki orðið við því.  Skýringar hefur hann ekki gefið á þeirri afstöðu sinni.  Stefndi hefur með mati U sannað að stefnandi ætti rétt á örorkulífeyri, ef hann sækti um hann.                  U lauk við matsgerð sína í ágúst 2013 og byggði á skoðun á matsfundi 15. júlí sama ár.  Matsmaðurinn lýsir ekki áliti um annað en ástand stefnanda á þeim tíma.  Því getur matsgerðin ekki stutt það álit að stefnandi hafi átt rétt á örorkulífeyri fyrr en á þessum tíma.                  Framlagðir útreikningar á eingreiðsluverðmæti greiðslna Tryggingastofnunar miðast annars vegar við stöðugleikapunkt, 8. apríl 2009, hins vegar við 4. september 2011.  Þar sem ekki er sannað að hann hafi átt rétt á þessum greiðslum frá þeim tíma, er ekki hægt að notast við þessa útreikninga.  Málið er heldur ekki reifað svo að dómurinn geti sjálfur ákveðið þetta eingreiðsluverðmæti.  Verður þegar af þessari ástæðu að hafna því að bætur Tryggingastofnunar komi hér til frádráttar.                  Samkvæmt þessu verður krafa stefnanda viðurkennd með 58.714.209 krónum sem sundurliðast svo:                  Bætur fyrir varanlegan miska (8.754.500x40)                            kr.    3.501.800                 Varanleg örorka                                                 83.601.069                 Frádráttur vegna greiðslna lífeyrissjóðs         (29.386.220)        kr    54.214.849                 Þjáningabætur                                                                                                   kr.       997.560                 Krafan verður því dæmd með þessari fjárhæð, allt að frádregnum inn­borgunum, samtals að fjárhæð 40.846.129 krónur.  Vextir dæmast eins og stefnandi krefst af 4.499.360 krónum frá 5. nóvember 2007 til 5. apríl 2009, en af 58.714.209 krónum frá þeim degi.  Dráttarvextir samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 reiknast af þjáningabótum frá 11. nóvember 2011, af bótum fyrir varanlegan miska frá því er mánuður var liðinn frá dagsetningu undirmats, en af bótum fyrir varanlega örorku frá því er mánuður var liðinn frá dagsetningu yfirmatsgerðar.                  Stefnandi hefur gjafsókn.  Með hliðsjón af umfangi málsins verður málflutningsþóknun lögmanns hans ákveðin með virðisaukaskatti 2.700.000 krónur.  Útlagður kostnaður nemur samkvæmt framlögðum gögnum 3.203.420 krónum.  Stefndi verður dæmdur til að greiða hluta kostnaðarins, 4.000.000 króna, til ríkissjóðs.                  Að framangreindri niðurstöðu standa meðdómendurnir Barbara Björnsdóttir héraðsdómari og Guðrún Karlsdóttir, sérfræðingur í endurhæfingarlækningum.  Jón Finnbjörnsson héraðsdómari er sammála niðurstöðunni um annað en bætur fyrir varanlega örorku.  Vill hann gera þessar athugasemdir:                  Allir þeir sem um hafa fjallað telja að stefnandi muni ekki halda áfram fyrra starfi á sjó.  Hann hefur heldur ekki enn aflað tekna með vinnu í landi eftir slysið.  Yfirmatsmenn töldu að stefnandi gæti unnið létt störf.  Nánari útskýringar komu ekki fram í matsgerðinni eða í skýrslum yfirmatsmanna, nema í skýrslu P.  Hann lýsti í dæmaskyni því að hann teldi stefnanda geta unnið við af­greiðslu í sérverslunum.  Dómarinn telur hins vegar að skert hreyfifærni og stam myndi gera stefnanda erfitt fyrir við slík störf.  Því sé ekki sanngjarnt í skilningi 2. mgr. 5. gr. skaðabótalaga að gera ráð fyrir að hann vinni slík störf, einnig þegar litið er til þess að stefnandi var sjómaður áður en hann slasaðist.  Þá sér dómarinn ekki fyrir sér önnur störf sem stefnandi myndi ráða vel við og væri sanngjarnt að ætlast til að hann legði fyrir sig.                  Þá telur dómsformaður einnig að líta verði til matsgerða J fyrir Gildi lífeyrissjóð, sem telur stefnanda enn vera ófæran til allra starfa, en við það mat á nú samkvæmt samþykktum sjóðsins að meta hæfni til almennra starfa.  Af mats­gerðunum og læknisvottorðum sem liggja frammi má einnig draga þá ályktun að stefnandi muni alltaf af og til þurfa að leita til sjúkraþjálfara og jafnvel til endur­hæfingar á sjúkrastofnunum.  Myndi það trufla vinnu hans á almennum vinnustöðum.  Þá er árangur af endurhæfingu stefnanda óviss.  Að öllu  þessu athuguðu telur dómsformaður að gögn um heilsufar stefnanda beri þess svo órækt vitni að stefnandi sé ófær til starfa sem með sanngirni verði ætlast til að hann leggi fyrir sig, að reikna verði bætur til hans fyrir 100% varanlega örorku, þótt yfirmatsmenn hafi komist að annarri niðurstöðu.                  Mál þetta dæma héraðsdómararnir Jón Finnbjörnsson og Barbara Björnsdóttir og Guðrún Karlsdóttir, sérfræðingur í endurhæfingarlækningum.  Dómsformaður fékk málið til meðferðar 13. febrúar 2014.  D ó m s o r ð                 Stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., greiði stefnanda, A, 58.714.209 krónur með 4,5% ársvöxtum af 997.560 krónum frá 5. nóvember 2007 til 11. nóvember 2011, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags, með 4,5% ársvöxtum af 3.501.800 krónum frá 5. apríl 2009 til 11. apríl 2013, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags, og með 4,5% ársvöxtum af 54.214.849 krónum frá 5. apríl 2009 til 26. nóvember 2013, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 40.846.129 krónum.                  Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, útlagður kostnaður 3.203.420 krónum og málflutningsþóknun lögmanns hans. 2.700.000 krónur.                  Stefndi greiði 4.000.000 króna í málskostnað í ríkissjóð. 

Mál nr. 382/2015

Fjármálafyrirtæki Slit Riftun Óvenjulegur greiðslueyrir Endurgreiðsla

Í janúar 2010 gaf S hf. út skuldabréf til H ehf. að fjárhæð 1.560.000.000 krónur. Í desember sama ár gerðu aðilarnir samning um kaup H ehf. á kröfum í eigu S hf. samkvæmt sex lánssamningum. Í samningnum kom fram að samanlögð fjárhæð þessara krafna væri 1.746.245.864 krónur, en kaupverði þeirra, 1.043.621.412 krónur, skyldi ráðstafað til niðurfærslu á kröfu H ehf. samkvæmt skuldabréfinu, þar á meðal 960.068.761 krónu sem innborgun á höfuðstól þess. Í maí 2012 var S hf. tekinn til slita og í málinu leitaði hann riftunar á greiðslu sinni til H ehf. samkvæmt samningnum frá desember 2010, svo og endurheimtu á fjárhæðinni sem gekk inn á höfuðstól skuldarinnar. Talið var að um hefði verið að ræða óvenjulegan greiðslueyri í skilningi 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. og að greiðslan hefði ekki verið venjuleg eftir atvikum. Ekki var fallist á með H ehf. að S hf. hefði verið gjaldfær í skilningi 2. mgr. sömu greinar. Var því fallist á kröfu S hf. um riftun greiðslunnar. Að virtum ákvæðum samningsins frá desember 2010 var litið svo á að kröfuréttindin samkvæmt lánssamningunum sex hefðu í skilningi 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 komið H ehf. að notum sem greiðsla á 1.043.621.412 krónum. Þá hefði S hf. með framsali þessara kröfuréttinda farið á mis við tilkall til greiðslu á sömu fjárhæð og orðið þannig fyrir tjóni sem því svaraði. Var H ehf. látinn bera halla af því að hafa ekki sýnt fram á að ekki hafi verið unnt að fá meira greitt en samtals 220.871.512 krónur upp í kröfurnar samkvæmt lánssamningunum. Var H ehf. því gert að endurgreiða S hf. 960.068.761 krónu.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 5. júní 2015. Hann krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um riftun greiðslu sinnar á 1.043.621.412 krónum til gagnáfrýjanda, en gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 960.068.761 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. ágúst 2010 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 5. júní 2015. Hann krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, til vara að hann verði sýknaður af kröfum aðaláfrýjanda, en að því frágengnu að hafnað verði kröfu aðaláfrýjanda um greiðslu eða fjárhæð hennar lækkuð. Í öllum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Málið á rætur að rekja til þess að aðaláfrýjandi, sem þá hét Saga Capital Fjárfestingarbanki hf., gaf út skuldabréf 29. janúar 2010 til gagnáfrýjanda að fjárhæð 1.560.000.000 krónur sem taka átti breytingum eftir vísitölu neysluverðs frá nóvember 2009. Átti skuldin að bera 13% ársvexti frá 31. október 2009 og skyldu þeir greiðast árlega, en standa átti skil á höfuðstól skuldarinnar og lokagreiðslu vaxta í einu lagi 31. október 2015. Aðaláfrýjanda var þó heimilað hvenær sem er á lánstímanum greiða upp skuldina að hluta eða öllu leyti að fengnu samþykki Fjármálaeftirlitsins. Í skuldabréfinu var kveðið á um að krafa samkvæmt því skyldi víkja fyrir öðrum skuldum aðaláfrýjanda, en við slit á honum eða gjaldþrotaskipti á búi hans nyti krafan stöðu í réttindaröð eftir 4. tölulið 114. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Aðilarnir gerðu samning 6. desember 2010 um kaup gagnáfrýjanda á kröfum í eigu aðaláfrýjanda samkvæmt sex nánar tilgreindum lánssamningum. Í samningnum kom fram að samanlögð fjárhæð þessara krafna væri 1.746.245.864 krónur, en kaupverð þeirra, 1.043.621.412 krónur, skyldi „innt af hendi með niðurfærslu á víkjandi kröfu kaupanda á hendur seljanda“ samkvæmt framangreindu skuldabréfi. Uppgjör á þessum kaupum átti að miða við 1. júlí 2010 og verja 83.552.651 krónu af kaupverðinu til að greiða áfallna vexti, en mismuninum, 960.068.761 krónu, átti að ráðstafa sem innborgun á höfuðstól skuldabréfsins með áföllnum verðbótum. Með úrskurði Héraðsdóms Norðurlands eystra 16. maí 2012 var aðaláfrýjandi tekinn til slita eftir ákvæðum XII. kafla laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Í málinu leitar hann riftunar á greiðslu sinni til gagnáfrýjanda samkvæmt samningnum frá 6. desember 2010, svo og endurheimtu á fjárhæðinni sem gekk inn á höfuðstól skuldarinnar, 960.068.761 krónu. Krafa um riftun er aðallega reist á 134. gr., en til vara 141. gr. laga nr. 21/1991. Samkvæmt skrá, sem slitastjórn aðaláfrýjanda lagði fram á kröfuhafafundi 16. ágúst 2012, nam heildarfjárhæð lýstra krafna á hendur honum 2.297.813.055 krónum, en meðal þeirra voru eftirstöðvar kröfu gagnáfrýjanda samkvæmt skuldabréfinu frá 29. janúar 2010, 876.803.883 krónur. Í yfirliti slitastjórnar 27. febrúar 2014 kom meðal annars fram að heildareignir aðaláfrýjanda hafi á því tímamarki numið 228.500.000 krónum. Þótt slitastjórn hafi eftir gögnum málsins ekki enn tekið afstöðu til allra lýstra krafna eru ekki í þessu ljósi efni til að hnekkja því mati slitastjórnar, sem kom meðal annars fram á fyrrnefndum kröfuhafafundi 16. ágúst 2012, að það yrði að „teljast afar ólíklegt“ að eignir aðaláfrýjanda kæmu til með að nægja fyrir skuldbindingum hans. Að þessu virtu verður að hafna aðalkröfu gagnáfrýjanda um að málinu verði vísað frá héraðsdómi, en fyrir henni hafa ekki að öðru leyti verið færð haldbær rök. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um að rifta greiðslu aðaláfrýjanda til gagnáfrýjanda 6. desember 2010 á 1.043.621.412 krónum, sbr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Fyrir Hæstarétti hefur gagnáfrýjandi fallið frá varakröfu, sem hann gerði í héraði, um að mælt yrði fyrir í dómi um heimild hans til að standa aðaláfrýjanda skil á endurgreiðslu vegna riftunar með því að afhenda honum á ný kröfuréttindin sem gagnáfrýjandi fékk með samningnum 6. desember 2010, sbr. 144. gr. laga nr. 21/1991. Stendur því eftir krafa gagnáfrýjanda um að kröfu aðaláfrýjanda um endurgreiðslu verði hafnað eða fjárhæð hennar lækkuð. Um þessa kröfu hefur gagnáfrýjandi einkum vísað til þess að hann hafi fram að flutningi málsins hér fyrir dómi fengið greiddar samtals 220.871.512 krónur af kröfum samkvæmt lánssamningunum, sem samningur aðilanna 6. desember 2010 tók til, en að öðru leyti hafi ekki verið unnt að innheimta þessar kröfur, meðal annars vegna gjaldþrotaskipta á búum skuldara, og hafi þær verið afskrifaðar. Um þessar röksemdir gagnáfrýjanda verður að gæta að því að í samningnum 6. desember 2010 sagði meðal annars eftirfarandi: „Hvorki liggur fyrir markaðsverð lánssamninganna eða víkjandi skuldabréfsins sem endurgjalds. Kaupverð lánssamninganna er í samræmi við bókfært virði seljanda á lánunum samkvæmt reikningum seljanda sem endurskoðaðir hafa verið af endurskoðanda hans. Kaupandi lýsir því yfir að ... honum er ljóst að staða þeirra fyrirtækja sem eru útgefendur og greiðendur af ofangreindum lánssamningum er ótrygg, að mikil óvissa er um hvort heimtur verði í samræmi við kaupverð lánssamninga og jafnvel lögmæti samninganna sem lánssamninga í erlendum myntum. Kaupandi lýsir því yfir að hann mun sjálfur bera alla þá áhættu sem af þessu leiðir og metur áhættuna ásættanlega í ljósi kaupverðs lánssamninganna, sem reitt er af hendi í formi lækkunar á víkjandi kröfu kaupanda á hendur seljanda.“ Líta verður svo á að gagnáfrýjandi hafi með þessum samningsákvæðum gengist undir að líta mætti svo á að kröfuréttindin að nafnvirði samtals 1.746.245.864 krónur, sem hann fékk afhent, kæmu honum í skilningi 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 að notum sem greiðsla á 1.043.621.412 krónum. Þá verður einnig að miða við að aðaláfrýjandi hafi með framsali þessara kröfuréttinda farið á mis við tilkall til greiðslu á sömu fjárhæð og orðið þannig fyrir tjóni sem því svarar. Í málinu liggja aðeins fyrir yfirlýsingar gagnáfrýjanda um hvað hann hafi fengið greitt af þessum kröfum og hefur ekkert verið lagt fram til skýringar á því að þær séu að öðru leyti verðlausar eða af hvaða ástæðu svo sé. Óhjákvæmilegt er að gagnáfrýjandi verði látinn bera halla af því og verður hann af þeim sökum dæmdur til að greiða aðaláfrýjanda 960.068.761 krónu. Samkvæmt gögnum málsins beindi aðaláfrýjandi yfirlýsingu um riftun og fjárkröfu af því tilefni til gagnáfrýjanda fyrst með bréfi 25. september 2013. Með því að málið var höfðað innan mánaðar frá þeim degi með ódagsettri yfirlýsingu gagnáfrýjanda á héraðsdómsstefnu um birtingu hennar verður að dæma dráttarvexti af kröfu aðaláfrýjanda frá þingfestingardegi málsins í héraði, svo sem í dómsorði greinir, sbr. 3. og 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað verður staðfest. Gagnáfrýjanda verður gert að greiða aðaláfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og segir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um riftun á greiðslu aðaláfrýjanda, Saga Capital hf., til gagnáfrýjanda, Hildu ehf., 6. desember 2010 á 1.043.621.412 krónum. Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda 960.068.761 krónu með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 10. október 2013 til greiðsludags. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað skal vera óraskað. Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda 800.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 22. maí 2015. Mál þetta er höfðað 10. október 2013 og var dómtekið 27. mars sl. Stefnandi er Saga Capital hf. Hafnarstræti 91, Akureyri. Stefnda er Hilda ehf., Kalkofnsvegi 1, Reykjavík. Dómkröfur stefnanda í málinu eru þær að staðfest verði með dómi riftun greiðslu skuldar stefnanda til stefndu að fjárhæð 1.043.621.412 krónur og að stefnda verði dæmd til að endurgreiða stefnanda 960.068.761 krónu ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. ágúst 2010. Þá er krafist málskostnaðar. Stefnda krefst þess að verða sýknuð af öllum kröfum stefnanda. Til vara krefst stefnda þess að viðurkennt verði að sér sé heimilt að skila stefnanda kröfum á hendur Gufunes Holding ehf., Íslenska gámafélaginu ehf. og Við Eyrarbakka ehf. í samræmi við ákvæði 144. gr. laga nr. 21/1991. Til þrautavara krefst stefnda þess að endurgreiðslukröfu stefnanda verði hafnað, eða hún lækkuð verulega. Í öllum tilvikum krefst stefnda málskostnaðar úr hendi stefnanda. Kröfu stefndu um frávísun var hafnað með úrskurði 3. desember sl. I Stefnandi var tekinn til slitameðferðar með úrskurði upp kveðnum 16. maí 2012. Frestdagur við slitameðferðina er 24. ágúst 2011. Stefnandi mun hafa skuldað Seðlabanka Íslands (SÍ) tæpa 20 milljarða króna vegna veðlánaviðskipta við setningu svokallaðra neyðarlaga haustið 2008.  Mun skuldin hafa stofnast þannig að stefnandi tók lán hjá SÍ og keypti skuldabréf útgefin af Glitni hf. og Kaupþingi hf.  Veðsetti stefnandi skuldabréfin SÍ til tryggingar lánunum. Við setningu svokallaðra neyðarlaga haustið 2008 rýrnaði verðmæti veðanna umtals­vert og stóð stefnandi frammi fyrir því að þurfa að setja viðbótartryggingar. Krafa SÍ á hendur stefnanda mun hafa verið framseld íslenska ríkinu í árslok 2008.  Stefnandi segir að í byrjun febrúar árið 2009 hafi SÍ lagt til að veðlánunum yrði skuldbreytt í verðtryggt lán til 7 ára á 2% vöxtum.  Mánuði síðar, 16. mars 2009, hafi verið gerðir tveir lánasamningar til skuldbreytingar.  Heildarfjárhæð þeirra hafi verið 19.668.664.668 krónur.  Lánin hafi verið til sjö ára og átt að endurgreiðast með fimm jöfnum afborgunum, fyrst 27. desember 2011 og síðast 27. desember 2015.  Vextir skyldu greiðast árlega í lok árs. Stefnandi segir að viku eftir að þetta samkomulag var gert hafi komið fram efasemdir hjá Fjármálaeftirlitinu um að stefnanda væri heimilt að færa eigið fé vegna tekjufærslu í kjölfar samkomulagsins sem lögbundið eigið fé.  Hafi stefnandi byrjað aftur viðræður við fjármálaráðuneytið í lok mars um mögulega uppgreiðslu á skuldinni og/eða breytingu á henni í víkjandi kröfu eða hlutafé. Gert hafi verið samkomulag 11. september 2009.  Samkvæmt því hafi verið stofnað nýtt félag, Saga eignarhaldsfélag, sem yrði móðurfélag stefnanda.  Hafi félagið átt að taka yfir skuld stefnanda og fá sem endurgjald eignir að verðmæti 14,1 milljarð króna, m.a. allar þær eignir sem hefðu verið veðsettar til tryggingar skuldinni og allt hlutafé í  stefnanda.  Fjármálaeftirlitið hafi gert nánar greinda athugasemd við samkomulagið.  Vegna þess hafi Sögu eignarhaldsfélagi verið skipt upp og stofnað til stefndu.  Stefnda hafi yfirtekið skuld stefnanda við ríkissjóð og fengið sem endurgjald þær eignir sem hefðu verið veðsettar til tryggingar skuldinni, auk tæplega 10% hlutar í stefnanda og víkjandi skuldabréf sem stefnandi hafi gefið út, að fjárhæð tæplega 1,6 milljarðar króna. Saga eignarhaldsfélag hafi eignast 90% hlut í stefnanda, sem hafi verið veðsettur ríkissjóði til tryggingar skuld stefndu við ríkissjóð. Stefnda og Saga eignarhaldsfélag hafi verið í eigu hluthafa í stefnanda.  Hafi verið gengið endanlega frá endurskipulagningunni með yfirtöku stefndu á skuldinni við ríkissjóð þann 23. febrúar 2010. II Stefnandi gaf þann 29. janúar 2009 út framannefnt víkjandi skuldabréf til stefndu, að fjárhæð 1.560.000.000 krónur, vísitölutryggt og með 13% ársvöxtum, sem áttu að greiðast árlega.  Greiða átti skuldabréfið upp 31. október 2015, en ákvæði er í því um heimild til framlengingar, til 31. október 2020.  Ákvæði er í skuldabréfinu um að við slit eða gjaldþrot stefnanda greiðist það á eftir öllum almennum kröfum og eftirstæðum kröfum samkvæmt nánar greindum ákvæðum laga nr. 21/1991, öðrum en kröfum um endurgreiðslu hlutafjár.  Þá er tekið fram að óheimilt sé að greiða af láninu eða greiða af því vexti ef eiginfjárkrafa útgefanda sé undir lágmarkskröfu samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laga nr. 161/2002, eða greiðsla valdi því að hún fari undir það lágmark. Stefnandi segir skuldina hafa verið sér íþyngjandi í rekstri.  Stefnda tekur fram að hinn 12. júní 2010 hafi verið sett lög nr. 75/2010 um breytingu á lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki.  Hafi m.a. verið breytt reglum um útreikning eigin fjár fjármálafyrirtækja.  Fyrir stefnanda hafi breytingarnar þýtt að eigið fé stefnanda hafi lækkað um 1.875 milljónir króna í einu vetfangi, forsendur sem hafi verið gengið út frá við endurskipulagningu hans hafi brostið að töluverðu leyti og stærstu áhættuskuldbindingar hans sem hlutfall af eiginfjárgrunni hafi farið yfir leyfileg mörk. Hafi hann óskað eftir heimild Fjármálaeftirlitsins til að greiða inn á víkjandi lánið frá stefnda, með kröfum sem honum hafi í raun verið óheimilt að eiga. Var heimildin veitt þann 2. desember 2011. Með samningi aðila 6. desember 2010 greiddi stefnandi 1.043.621.412 krónur inn á víkjandi lánið með framsali nánar greindra sex krafna til stefndu.  Segir í samningnum að uppgjör miðist við 1. júlí 2010 og að verðbótum og vöxtum greiddum greiðist inn á höfuðstól 918.806.567 krónur.  Segir einnig í samningnum að fyrir liggi samþykki Eignasafns Seðlabanka Íslands ehf. og Fjármálaeftirlitsins. Er hér um að ræða þá greiðslu sem stefnandi krefst að verði rift, að því er tekur til greiðslu inn á höfuðstól skuldarinnar. Þann 21. september 2011 óskaði stefnandi eftir heimild til nauðasamnings­umleitana.  Hljóðaði frumvarpið um lágmarksgreiðslu að fjárhæð 11.000.000 króna, 1% af skuldum yrði breytt í hlutafé og 99% yrðu greiddar með skuldabréfi, sem yrði greitt að fullu í júní 2012.  Víkjandi láninu yrði breytt í hlutafé, sem nyti forgangs til arðgreiðslna.  Í greinargerð með frumvarpinu var tekið fram að í árslok 2010 hefði bókfært eigið fé stefnanda numið 823 milljónum króna.  Eignir væru metnar á 1,7 milljarða króna, en ótryggðar almennar skuldir væru um 817 milljónir króna, auk venjulegra viðskiptakrafna.  Ekki væri talið að ráðstafanir undanfarna mánuði kynnu að vera riftanlegar.  Fallið var frá þessum nauðasamningsumleitunum. Bú stefnanda var tekið til slitameðferðar 16. maí 2012 eins og áður segir, að kröfu Fjármálaeftirlitsins, sem hafði þann 28. september 2011 svipt stefnanda starfsleyfi sem fjárfestingarbanki. III Stefnandi vísar til 4. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002, þar sem segir að ef ekki sé sýnt að eignir fjármálafyrirtækis muni nægja til að efna skuldbindingar þess að fullu megi krefjast riftunar eftir sömu reglum og gilda um riftun ráðstafana við gjaldþrotaskipti, en málshöfðunarfrestur sé þó 30 mánuðir. Kveðst hann telja að almenn skilyrði riftunar séu fyrir hendi.  Aukist möguleikar kröfuhafa á að fá fullnustu krafna, ef riftun nái fram að ganga, og einnig sé ljóst að greiðslan til stefndu hafi ekki verið í samræmi við greiðslur til annarra kröfuhafa og því leitt til mismununar milli kröfuhafa. Stefnandi kveðst byggja á því að greiðsla inn á víkjandi lánið sé riftanleg með vísan til 1. mgr. og 2. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Stefnandi kveður í fyrsta lagi vera uppfyllt skilyrði um að greidd hafi verið skuld. Sé bersýnilegt að greidd hafi verið skuld sem hafi stofnast milli aðila áður en greiðslan var innt af hendi og hún gengið til lækkunar á skuldinni. Þá hafi greiðslan verið innt af hendi á síðustu 24 mánuðum fyrir frestdag. Samkvæmt 2. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 megi krefjast riftunar greiðslu samkvæmt 1. mgr., ef hún sé innt af hendi til nákominna sex til tuttugu og fjórum mánuðum fyrir frestdag, nema leitt sé í ljós að þrotamaður hafi þá verið gjaldfær og það þrátt fyrir greiðsluna.  Aðilar séu nákomnir í skilningi 3. gr. laga nr. 21/1991.  Stefnda hafi verið stofnað af Saga eignarhaldsfélagi, sem hafi verið stofnað af stefnanda.  Stefnda og móðurfélag stefnanda, Saga eignarhaldsfélag, hafi verið í eigu sömu aðila og að auki hafi stefnda átt 10% hlut í stefnanda.  Aðilar málsins hafi hvor um sig lotið sömu 5 manna stjórn og áheyrnarfulltrúi, skipaður af Eignasafni SÍ hafi átt rétt til setu á stjórnarfundum beggja. Framkvæmdastjóri stefndu hafi auk þess verið framkvæmdastjóri áhættustýringar stefnanda.  Greiðslan hafi verið innt af hendi 6. desember 2010 og frestdagur við skiptin sé 24. ágúst 2011.  Skilyrði um tímamark sé því uppfyllt. Greitt hafi verið fyrr en eðlilegt hafi verið. Gjalddagi höfuðstóls hafi verið 31. október 2015. Hafi því verið greitt tæpum fimm árum fyrir gjalddaga. Þá hafi greiðslan skert greiðslugetu stefnanda verulega. Eigið fé hans hafi í lok árs 2010 verið talið nema um 800.000.000 króna.  Megi nærri geta að greiðsla skuldar að fjárhæð 1.043.621.412 hafi verið til þess fallin að skerða greiðslugetu stefnanda verulega. Enn fremur hafi verið greitt með óvenjulegum greiðslueyri.  Megi hér vísa til langvarandi dómvenju og óumdeildrar túlkunar 134. gr. laga nr. 21/1991.  Venjulegur greiðslueyrir sé almennt peningar.  Greiðsla með lánasamningum sé hvorki venjuleg almennt séð, né verði séð að slíkir greiðsluhættir hafi áður tíðkast eða verið venjulegir milli aðila. IV Stefnandi kveðst einnig byggja riftunarkröfu sína sjálfstætt á 141. gr. laga nr. 21/1991. Greiðslan hafi verið ótilhlýðileg sem slík, m.a. vegna grandsemi stefndu um ógjaldfærni stefnanda, sem hafi verið ógjaldfær þegar hún hafi verið innt af hendi og að stefnda hafi vitað eða mátt vita um ógjaldfærni stefnanda þá og þau atvik sem hafi gert að verkum að hún hafi verið ótilhlýðileg. Um ógjaldfærni kveðst stefnandi vísa til skýrslu Ernst & Young ehf. frá 22. maí 2103, þar sem komi fram það mat endurskoðenda að stefnandi hafi orðið ógjaldfær við fall viðskiptabankanna haustið 2008.  Hafi þá þegar verið ljóst að eigið fé stefnanda hafi verið uppurið og hann gæti ekki staðið við skuldbindingar sínar. Þá hafi endurskoðendurnir gert viðbótarskýrslu að beiðni stefnanda um þróun gjaldfærni hans frá árslokum 2008 og fram á árið 2011, með sérstakri áherslu á það hvort stefnandi hafi verið gjaldfær í desember 2010, þegar greiðslan til stefndu hafi verið innt af hendi. Í ljósi tengsla aðila sé ljóst að stefndu hafi verið fullkunnugt um ógjaldfærni stefnanda og þau atvik sem hafi gert það að verkum að greiðslan hafi verið ótilhlýðileg. V Stefnandi kveðst reisa kröfu sína um endurgreiðslu á 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 að því leyti sem riftunarkrafan sé reist á 134. gr. laganna, en á 3. mgr. 142. gr. að því leyti sem hún sé reist á 141. gr.  Kröfufjárhæðin svari til þeirrar fjárhæðar sem hafi komið stefndu að notum til lækkunar á kröfu sinni gagnvart stefnanda, að teknu tilliti til þess sem hafi átt að koma til greiðslu í október 2010.  Fjárhæðin sem hafi komið stefndu að notum svari til verðmætis þeirra eigna sem greitt hafi verið með og aðilar hafi verið sammála um hvert væri.  Tjón stefnanda nemi verðmæti þeirra eigna sem hafi verið greitt með og séu ekki lengur til staðar til greiðslu til almennra kröfuhafa.  Dráttarvaxta sé krafist frá þeim degi sem stefnda hafi notið greiðslunnar, eða frá 1. janúar 2011. VI Stefnda byggir sýknukröfu sína á því að ekki séu uppfyllt skilyrði riftunar á grundvelli 134. gr. laga nr. 21/1991. Hafi greiðsla til stefndu ekki verið innt af hendi fyrr en eðlilegt hafi verið.  Hafi útgefanda verið heimilt að greiða hvenær sem væri inn á skuldina án sérstaks uppgreiðslugjalds, að tilteknum skilyrðum uppfylltum.  Geti ekki talist óeðlilegt að stefnandi hafi viljað nýta þessa heimild, sérstaklega þegar haft sé í huga að lögum um fjármálafyrirtæki hafi verið breytt með þeim afleiðingum að eiginfjárgrunnur stefnanda lækkaði verulega og einstakar áhættuskuldbindingar hækkuðu þannig langt umfram leyfileg mörk. Þá mótmælir stefnda því að greiðslan hafi skert greiðslugetu stefnanda verulega. Með henni hafi stefnandi haldið eiginfjárhlutfalli sínu í betra horfi en ella og losnað við stærstu áhættuskuldbindingarnar, sem hafi í raun verið ólöglegar eftir fyrrnefnda lagabreytingu.  Hefði þess ekki verið langt að bíða að Fjármálaeftirlitið myndi gera athugasemdir og hefja viðurlagaferli, sem hefði vafalítið haft neikvæð áhrif á fjármögnun og þar með greiðslugetu stefnanda.  Þá hefðu slík viðurlög haft verulega neikvæð áhrif á verkefnastöðu stefnanda, en hann sem fjárfestingarbanki hafi fengið mest af tekjum sínum í gegnum ráðgjafarverkefni, frekar en með vaxtamun á útlánum, líkt og viðskiptabanki. Með greiðslunni hafi stefnanda verið forðað frá slíkum aðgerðum. Þá sé óumdeilt að greiðslan hafi átt sér stað tæpu ári eftir fjárhagslega endurskipulagningu stefnanda, þar sem öllum skuldum hafi verið skuldskeytt til stefndu. Stefnandi hafi því ekki borið aðrar skuldir en víkjandi lánið, hefðbundnar rekstrarskuldir og skuldir vegna stöðutöku.  Greiðsla skuldarinnar hafi því ekki skert greiðslugetu stefnanda, þar sem hann hafi engar aðrar greiðsluskuldbindingar haft. Jafnvel þótt svo yrði talið, eða jafnvel litið svo á að uppgreiðsla samkvæmt uppgreiðsluheimild sem kveðið sé á um í texta skuldabréfs sé óeðlileg, telji stefnda í þriðja lagi ekki skilyrði til að fallast á riftun, þar sem greiðslan hafi verið eðlileg og raunar nauðsynleg, eftir atvikum. Lagabreyting hafi verið helsta ástæða greiðslunnar. Hún hafi haft þau áhrif á efnahagsreikning stefnanda að eiginfjárþáttur A, samkvæmt 5. mgr. 84. gr. laga nr. 181/2002 hafi lækkað um 1.250 milljónir króna og þar með hafi eiginfjárþáttur B lækkað um 825 milljónir króna, þar sem hann megi að hámarki vera 50% af eiginfjárþætti A, sbr. 4. mgr. 84. gr. laganna.  Eftir lagabreytinguna hafi þáttur A verið um 890 milljónir króna og því hafi ekki nema 445 milljónir króna af víkjandi láninu nýst sem lögbundið eigið fé.  Hefði lagabreytingin ekki verið samþykkt hefði víkjandi lánið nýst sem eigið fé að fjárhæð 1.070 milljónir króna. Lækkun lögbundins eigin fjár hafi einnig leitt til þess að einstakar áhættuskuldbindingar hafi hækkað mikið sem hlutfall af eigin fé.  Stærst þeirra hafi verið á Gufunes Holding ehf. og numið tæpum 50% af eiginfjárgrunni stefnanda eftir lagabreytinguna, en samkvæmt 30. gr. laga nr. 161/2002 megi einstök áhættuskuldbinding nema að hámarki 25% af eiginfjárgrunni.  Hafi lagabreytingin þannig orðið til þess að ólögmætt ástand hafi skapast hjá stefnanda, sem honum hafi borið að bæta úr, auk þess sem hún hafi valdið því að ein helsta grunnforsendan fyrir víkjandi láninu, sú að hún nýttist sem eigið fé, hafi að mestu verið brostin.  Með greiðslunni, sem Fjármálaeftirlitið hafi samþykkt, hafi verið bætt úr þessum atriðum báðum. Eftirstöðvar víkjandi lánsins hafi þannig nýst að mestu sem eigið fé og einstakar áhættuskuldbindingar hafi verið innan lögákveðinna marka eftir greiðsluna. Telur stefnda að að öllu þessu virtu verði að líta svo á að greiðslan hafi verið eðlileg eftir atvikum. Þá kveðst stefnda hafna því að skilyrði 2. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 séu uppfyllt. Þótt aðilar hafi verið nákomnir í skilningi 3. gr. laganna, sé því með öllu hafnað að stefnandi hafi verið ógjaldfær eða orðið það vegna greiðslunnar.  Stefnandi hafi nýlokið fjárhagslegri endurskipulagningu, þar sem nær öllum skuldum hans hafi verið skuldskeytt til stefndu.  Hann hafi því verið sem næst skuldlaus á þeim tíma sem hann hafi greitt inn á hið víkjandi lán og því verið vel greiðslufær á þessu tímabili. Skýrslur Ernst og Young ehf. hafi ekki sönnunargildi um þetta.  Séu þær skýrslur ,,hlutdrægra sérfræðinga stefnanda“, sem uppfylli ekki kröfur IX. kafla laga nr. 91/1991 og fjalli auk þess um eiginfjárkröfur samkvæmt lögum nr. 161/2002, en ekki greiðslugetu í skilningi laga nr. 21/1991. Þá kveðst stefnda benda á framangreint nauðasamningsfrumvarp, þar sem fram komi að í september 2011, 10 mánuðum eftir greiðsluna, að eignastaða stefnanda sé jákvæð og þar sé fullyrt að hægt sé að greiða allar kröfur kröfuhafa.  Sé þetta í samræmi við skrá um kröfuhafa í slitabú stefnanda, þar sem komi fram að allir kröfuhafar fái greitt að fullu.  Enn megi benda á málflutning stefnanda sjálfs við meðferð kröfu um slitameðferð, þar sem hann hafi haldið því fram að ekki væri nauðsyn á henni vegna hagsmuna kröfuhafa og að stefnandi væri gjaldfær. Hann hafi því verið gjaldfær í desember 2010 og sé því ekki heimilt að rifta greiðslunni á grundvelli 2. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991.  Beri því að sýkna stefndu. VII Stefnda kveðst mótmæla því að skilyrði 141. gr. laga nr. 21/1991 fyrir riftun séu uppfyllt. Kveðst stefnda vísa til umfjöllunar sinnar í næsta kafla hér að framan, en einnig benda á að stefnandi byggi hér á einhliða mati Ernst & Young ehf., sem eins og áður segi hafi ekki sönnunargildi.  Kveðst stefnda hafna því alfarið að greiðslan hafi verið sér til hagsbóta eða verið ótilhlýðileg.  Stefnanda hafi verið nauðsynlegt að grípa til ráðstafana vegna þeirra lána sem hafi verið framseld stefndu, þar sem þau hafi verið of há miðað við eiginfjárgrunn eins og að framan greinir.  Hefði stefnandi ella þurft að þola sektir, sbr. 110. gr. laga nr. 161/2002, auk þess sem brot á reglum hefðu getað leitt til fangelsisrefsingar fyrir stjórnendur, sbr. 112. gr. b sömu laga.  Hefði því verið ótilhlýðilegt að ráðstafa þessum lánum ekki til stefndu.  Hafi greiðslan verið samþykkt af Fjármálaeftirlitinu, sem hafi gefið báðum aðilum væntingar um að hún væri eðlileg, í samræmi við lög og hefði góð áhrif á eiginfjárstöðu stefnanda. Þá sé bent á að til að riftun nái fram að ganga á grundvelli 141. gr. laga nr. 21/1991 þurfi ráðstöfun að hafa verið stefndu til hagsbóta á kostnað annarra kröfuhafa og að hafa leitt til þess að eignir yrðu ekki til reiðu til fullnustu öðrum kröfuhöfum. Eins og rakið hafi verið séu engir aðrir kröfuhafar í slitameðferð stefnanda sem ekki fái að fullu greitt.  Hafi greiðslan því síður en svo mismunað kröfuhöfum. Þá sé ítrekað að ósannað sé að stefnandi hafi verið ógjaldfær. Hafi útreikningar á eigin fé ekkert að gera með sönnun á ógjaldfærni. Stefnandi hafi farið í gegnum fjárhagslega endurskipulagningu og henni hafi lokið með samkomulagi 13. nóvember 2009.  Kveðst stefnda telja að Fjármálaeftirlitið hefði ekki samþykkt hana nema vegna þess að það hafi talið að með henni væri rekstrarhæfi og gjaldfærni stefnanda tryggt til framtíðar.  Hafi það enda komið á daginn og eigi stefnandi nægar eignir til að gera upp almennar kröfur.  Eigi það ekki að koma á óvart, enda hafi bú hans verið tekið til slitameðferðar vegna þess að hann hafi misst starfsleyfi, en ekki vegna þess að hann væri ógjaldfær.  Öll þessi atriði geri það að verkum að stefnda hafi ekki vitað, eða mátt vita, um ógjaldfærni stefnanda er greitt var.  Verði greiðslunni því ekki rift á grundvelli 141. gr. laga nr. 21/1991. VIII Stefnda krefst þess, verði fallist á riftun að einhverju leyti eða öllu, að fá að skila greiðslum í samræmi við ákvæði 144. gr. laga nr. 21/1991.  Stefnda hafi fengið framseldar kröfur á þrjú tiltekin félög og sé ekkert því til fyrirstöðu að þær verði framseldar stefnanda.  Kröfur á hendur Við Eyrarbakka ehf. og Íslenska gámafélaginu ehf. hafi ,,farið í gegnum endurskipulagningu“, en stefnanda hafi verið kunnugt um þær aðgerðir, enda sé upplýst um nauðsyn þeirra í samningi aðila. Þriðja félagið, Gufunes Holding ehf. hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta. Virði krafnanna sé af þessum sökum hið sama og þegar stefnda hafi fengið þær framseldar, en rýrnun á verðmæti þeirra hafi átt sér stað löngu áður en stefnda hafi fengið þær í hendur.  Hafi rýrnun átt sér stað eftir framsal sé hún ekki á ábyrgð stefndu eða vegna saknæmra eða ólögmætra athafna hennar. IX Þá er þess krafist, verði að einhverju leyti fallist á riftun, að endurgreiðslukröfum stefnanda verði hafnað eða þær lækkaðar verulega.  Samkvæmt 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 skuli sá sem hefur hag af riftanlegri ráðstöfun samkvæmt 131. gr. – 138. gr. laganna greiða þrotabúinu fé sem greiðsla þrotamannsins hafi orðið honum að notum, þó ekki hærri fjárhæð en nemi tjóni þrotabúsins. Kveður stefnda greiðsluna ekki hafa komið sér að notum eða að það hafi auðgast vegna hennar.  Heimtur stefndu af lánasamningunum séu með öllu óvissar, en ljóst að verðmætin séu hvergi nálægt stefnufjárhæð málsins.  Sé engin auðgun fólgin í því að lækka kröfur á hendur stefnanda gegn því að fá í staðinn óvissar kröfur á hendur öðrum. Að sama skapi sé tjón stefnanda ósannað. Telji stefnda hann hafa hagnast mjög á viðskiptunum. Hann hafi sloppið undan sektargreiðslum, sem Fjármálaeftirlitið hefði hugsanlega lagt á hann, eiginfjárgrunnur hans hafi hækkað og ósannað sé að kröfur sem framseldar voru hafi verið 960.068.781 krónu virði.  Yrði fallist á endurgreiðslukröfu stefnanda sé ljóst að hann myndi njóta óeðlilegrar auðgunar á kostnað stefndu. Með sömu rökum kveðst stefnandi hafna öllum bótagreiðslum samkvæmt 3. mgr. 142. gr. laganna. Þá sé dráttarvaxtakröfu sérstaklega mótmælt.  Sé ósamræmi milli kröfugerðar hans um þá vexti og reifunar í málsástæðum. Megi fyrst dæma dráttarvexti frá þingfestingardegi, sbr. 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. X Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslur Haukur C. Benediktsson, stjórnar­formaður stefndu og vitnið Hersir Sigurgeirsson.  Með dómi Hæstaréttar Íslands 9. mars sl. var hafnað kröfu stefnanda um að leiða endurskoðanda sem ritaði framangreindar skýrslur Ernst & Young ehf. fyrir dóminn sem vitni. Stefnandi krefst í þessu máli riftunar greiðslu inn á víkjandi lán frá stefndu, sem fram fór með framsali sex lánasamninga til stefndu.  Verður að fallast á að hér hafi verið um að ræða óvenjulegan greiðslueyri í skilningi 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991.  Þótt fyrir liggi að með greiðslunni tókst stefndu að bæta eiginfjárgrunn sinn, svo sem rakið er í VI kafla hér að framan, verður ekki á það fallist með stefndu að greiðslan hafi virst venjuleg eftir atvikum. Ekki er deilt um að aðilar hafi verið nákomnir.  Má því krefjast riftunar með heimild í 2. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991, að því tilskildu að ekki sé leitt í ljós þrotamaður hafi verið gjaldfær er greiðslan fór fram og það þrátt fyrir hana. Stefnda mótmælir því að stefnandi hafi verið ógjaldfær á þessum tíma. Hér að framan er rakið hvernig stefnandi lenti í verulegum fjárhagsörðugleikum við fall viðskiptabankanna haustið 2008 og hvernig leitast var við að koma fjármálum hans á réttan kjöl.  Þær ráðstafanir sem gerðar voru í því skyni reyndust þó ekki duga lengra en svo að stefnandi óskaði eftir heimild til nauðasamningsumleitana í september 2011. Segir í greinargerð með frumvarpi að nauðasamningi að stefnandi hafi tapað 1.777 milljónum króna eftir skatta á árinu 2010.  Í byrjun ágúst 2011 hafi verið ljóst að ekki tækist að styrkja eiginfjárstöðu með hlutafjárútboði.  Þá segir í greinargerðinni að eftir standi ótryggðar skuldir að fjárhæð 817 milljónir króna, sem allar falli í gjalddaga fyrir 20. janúar 2012.  Laust fé sé um 600 milljónir króna til að greiða þær, en afla þurfi 200 milljóna króna með innheimtu krafna og sölu eigna. Samkvæmt því sem fram kemur í úrskurði Héraðsdóms Norðurlands eystra 16. maí 2012 var nauðasamningsumleitunum hætt eftir að fulltrúi Eignasafns SÍ tilkynnti að frumvarp að nauðasamningi yrði ekki samþykkt. Í skýrslu Ernst & Young ehf. sem getið er um hér að framan, um mat á gjaldfærni stefnanda segir í niðurstöðukafla að á haustmánuðum ársins 2010 hafi verið farið að ræða hlutafjáraukningu og hagræðingaraðgerðir.  Í desember 2010 hafi aðilar haft verulegar áhyggjur af starfsemi stefnanda.  Fyrirsjáanlegt hafi verið að auka yrði hlutafé, selja eignir, selja hluta af starfseminni eða hana jafnvel alla, til að stefnandi gæti talist greiðslufær og að eigið fé héldist yfir lögbundnu lágmarki. Ekki hafi legið fyrir fyrr en í apríl 2011 að stefnandi gæti talist ,,tæknilega greiðslufær“ í árslok 2010, sem hann hafi í raun ekki verið. Þótt þessarar skýrslu hafi verið aflað einhliða af stefnanda, sem rýrir sönnunargildi hennar, þykir í ljósi þeirrar vísbendingar sem hún gefur, svo og þess sem ráðið verður af öðrum gögnum um viðvarandi fjárhagserfiðleika stefnanda, eins og rakið var hér næst að framan, hefur stefnda ekki axlað sönnunarbyrði um að stefnandi hafi verið gjaldfær í skilningi 2. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 þegar greiðslan fór fram. Ekki verður ráðið af skrá um kröfuhafa í slitabú stefnanda að allir kröfuhafar fái greitt að fullu. Samkvæmt þessu verður fallist á að greiðslan sé riftanleg samkvæmt 134. gr. laga nr. 21/1991. Þykir þá ekki þurfa að taka sérstaklega afstöðu til þess hvort einnig mætti rifta henni á grundvelli 141. gr. laganna. XI Í yfirlýsingu stefndu í samningi um kaup hennar á lánasamningunum segir að hvorki liggi fyrir markaðsverð lánasamninganna né víkjandi skuldabréfsins sem endurgjalds.  Kaupverð samninganna sé í samræmi við bókfært virði stefnanda á þeim samkvæmt reikningum stefnanda, sem hafi verið endurskoðaðir af endurskoðanda hans. Stefndu sé ljóst að staða fyrirtækja sem séu útgefendur og greiðendur af samningunum sé ótrygg, mikil óvissa sé um hvort heimtur verði í samræmi við kaupverð lánasamninga og jafnvel lögmæti þeirra sem lánasamninga í erlendum myntum. Stefnda muni sjálf bera alla áhættu sem af þessu leiði og meti áhættuna ásættanlega í ljósi kaupverðs samninganna, sem reitt sé af hendi í formi lækkunar á víkjandi kröfu stefndu á hendur stefnanda. Þrátt fyrir þessa yfirlýsingu þykir ekki unnt að líta svo á að tjón stefnanda nemi sjálfkrafa þeirri fjárhæð sem aðilar komu sér saman um við framsalið. Stefnda hefur lagt fram yfirlýsingu löggilts endurskoðanda síns dagsetta 16. janúar 2015, þar sem fram kemur að endurskoðendur stefndu hafi skoðað endurheimtur á þeim lánum sem stefnandi framseldi til stefndu. Við yfirtöku Eignasafns SÍ á stefndu á árinu 2011 hafi uppreiknuð staða lánanna verið 825.865.491 króna samkvæmt bókhaldi stefndu.  Kemur fram að þeir hafi greint innborganir að fjárhæð samtals 139.686.189 krónur vegna þessara lána á árunum 2012 og 2013 samkvæmt bókhaldinu. Í lok árs 2013 hafi jafnframt eftirstöðvar lána til eins skuldarans numið 81.185.323 krónum með áföllnum vöxtum og verðbótum, en önnur lán hafi verið afskrifuð. Greiðsla stefnanda kom stefndu að notum í skilningi 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 með þeirri fjárhæð sem aðilar sömdu um í öndverðu, þar sem það fékk með henni greiddan hluta víkjandi lánsins.  Til hins verður að líta að samkvæmt ákvæðinu ber stefndu ekki að greiða hærri fjárhæð en nemur tjóni stefnanda.  Stefnandi hefur ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir meira tjóni af framsali samninganna en nemur þeim fjárhæðum sem stefnda hefur náð að innheimta og ekki þurft að afskrifa, sem samtals nemur 220.871.512 krónum, samkvæmt framangreindri yfirlýsingu endurskoðanda stefnda.  Verður stefnda dæmd til að greiða stefnanda þá fjárhæð. Samkvæmt 144. gr. laga nr. 21/1991 skal að kröfu aðila skila greiðslum í þeim mæli sem þær eru ennþá til.  Ber að fallast á viðurkenningarkröfu stefndu þess efnis, að því er varðar þau verðmæti sem ennþá eru til samkvæmt framansögðu.  Er þar um að ræða lánasamninga við Við Eyrarbakka ehf.  Verður því viðurkennt að stefndu sé heimilt að inna greiðsluna af hendi að hluta með framsali þeirra til stefnanda.  Ekki liggur fyrir hver staða þeirra er nú, en framangreind fjárhæð miðast við árslok 2013.  Verður stefnanda ekki gert að taka við henni á hærra verði en þar er greind, þannig að ekki verði skert endurgreiðsla peninga sem stefnda hefur náð að innheimta. Fallist verður á það með stefndu að rétt sé að dæma dráttarvexti frá þing­festingardegi, 10. október 2013. Eftir þessum málsúrslitum verður stefnda dæmd til að greiða stefnanda málskostnað, sem ákveðst 1.500.000 krónur. Gætt var ákvæðis 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Erlingur Sigtryggsson héraðsdómari kveður upp dóminn. Ástráður Haraldsson hæstaréttarlögmaður flutti málið af hálfu stefnanda, en Einar Ingimundarson héraðsdómslögmaður af hálfu stefndu. DÓMSORÐ: Rift er greiðslu stefnanda, Sögu Capitals hf., til stefndu, Hildu ehf., að fjárhæð 1.043.621.412 krónur. Stefnda greiði stefnanda 220.871.512 krónur ásamt  dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 10. október 2013 til greiðsludags og 1.500.000 krónur í málskostnað. Viðurkennt er að stefndu sé heimilt að inna allt að 81.185.323 krónur af til­dæmdri greiðslu af hendi með því að skila stefnanda kröfum á hendur Við Eyrarbakka ehf.

Mál nr. 393/2015

Gjaldþrotaskipti Greiðsla Riftun

M ehf. rak fiskvinnslu og lagði bátur S hf. félaginu til afla. Í málinu krafðist þrotabú M ehf. þess að viðurkennd yrði riftun á nánar greindum greiðslum M ehf. til S hf. og að félagið yrði gert að endurgreiða sér samanlagða fjárhæð þeirra. Talið var að þrotabúið hefði engin haldbær rök fært fyrir því að greiðslurnar hefðu verið inntar af hendi fyrr en eðlilegt var. Á hinn bóginn var fallist á að greiðslurnar hefðu skert greiðslugetu M ehf. verulega svo sem fjárhag þess hefði verið háttað og að því leyti farið í bága við 1., sbr. 2. mgr., 134. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Aftur á móti yrði að taka tillit til þess að S hf. hafði lagt M ehf. til fé í formi skammtímalána og fisk til vinnslu sem ekki hafði verið greitt fyrir að fullu. Voru greiðslur M ehf. taldar venjulegar eftir atvikum og var því ekki fallist á riftun þeirra með vísan til 134. gr. laga nr. 21/1991. Loks var ekki séð að greiðslurnar hefðu á ótilhlýðilegan hátt verið S hf. til hagsbóta á kostnað annarra kröfuhafa né að öðrum skilyrðum 141. gr. sömu laga væri fullnægt svo riftun yrði viðurkennd. Var S hf. sýknað af kröfu þrotabús M ehf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Eiríkur Tómasson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 11. júní 2015. Hann krefst þess að viðurkennd verði riftun frá 14. maí 2014 á 19 nánar greindum greiðslum Marmetis ehf. til stefnda á tímabilinu frá 18. apríl 2013 til 4. nóvember sama ár samtals 90.500.000 krónur og að stefnda verði gert að greiða sér þá fjárhæð með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 14. júní 2014 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Ágreiningslaust er að stefndi og Marmeti ehf. voru nákomnir í skilningi 5. töluliðar 3. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Bátur stefnda, Örn KE 14, landaði afla hjá Marmeti ehf., sem hóf rekstur fiskvinnslu í febrúar 2013. Félagið keypti einnig afla á fiskmarkaði fyrir vinnslu sína. Bátur stefnda landaði fyrst afla hjá Marmeti ehf. 18. febrúar 2013 og mun hafa gert það síðast um miðjan október sama ár. Stefndi gerði Marmeti ehf. reikning um  mánaðamót vegna fisksölu undangengins mánaðar og kom fram á hverjum reikninganna hver gjalddagi hans væri og jafnframt eindagi, sem tilgreindur var sjö dögum eftir gjalddaga. Af gögnum málsins má sjá að Marmeti ehf. greiddi reikningana ekki á eindaga, heldur innti óreglulega af hendi hlutagreiðslur til stefnda. Þá lagði stefndi Marmeti ehf. til rekstrarfé sem hann kveður hafa verið skammtímalán til félagsins. Voru fjárhæðir þessara framlaga verulegar. Vegna vanskila Marmetis ehf. á greiðslum reikninga fyrir landaðan fisk og áðurgreindra framlaga stefnda var félagið  í skuld við hann allt frá því í febrúar 2013. Sú skuld hækkaði fljótlega en samkvæmt viðskiptamannabókhaldi stefnda var skuldin í lok febrúar  9.500.789 krónur, í lok mars 40.627.900 krónur, í lok apríl 60.227.518 krónur, í lok maí 64.776.872 krónur, í lok júní 44.276.872 krónur, í lok júlí 66.576.872 krónur, í lok ágúst 82.176.872 krónur, í lok september 91.503.177 krónur, í lok október 77.656.973 krónur og loks um miðbik nóvember er viðskiptum lauk 79.156.973 krónur. II Krafa áfrýjanda um riftun tekur til 19 af þeim 23 greiðslum sem Marmeti ehf. innti af hendi til stefnda á tímabilinu frá janúar til nóvember 2013. Reisir hann kröfu sína bæði á því að þær greiðslur hafi verið inntar af hendi fyrr en eðlilegt var og að þær hafi skert greiðslugetu félagsins verulega. Séu greiðslurnar því riftanlegar samkvæmt 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 2. mgr. sömu greinar, þar sem um greiðslur milli nákominna var að ræða. Þá reisir hann riftunarkröfu sína einnig á 141. gr. sömu laga svo sem rakið er í héraðsdómi. Hið gjaldþrota félag innti greiðslur sínar af hendi eftir eindaga þeirra reikninga sem um ræðir, oft löngu síðar og þá einungis með hlutagreiðslum. Ekki kom fram á greiðsluskjölum, að frátöldu einu tilviki, hvort verið væri að greiða inn á reikninga vegna fiskkaupa eða endurgreiða skammtímalán, sem stefndi kveðst sem fyrr segir hafa veitt félaginu. Þá ber einnig að líta til þess, sem að framan er lýst, að Marmeti ehf. var jafnan í verulegri skuld við stefnda og fóru innborganir félagsins aldrei á tímabilinu nærri því að greiða að marki niður skuldina. Hefur áfrýjandi engin haldbær rök fært fyrir því að greiðslurnar hafi verið inntar af hendi fyrr en eðlilegt var. Á hinn bóginn verður fallist á að greiðslur Marmetis ehf., sem um ræðir, hafi skert greiðslugetu félagsins verulega svo sem fjárhag þess var háttað og að því leyti farið í bága við 1., sbr. 2. mgr., 134. gr. laga nr. 21/1991. Á þetta einkum við um þær greiðslur sem félagið innti af hendi til stefnda í október 2013, en er leið á þann mánuð hætti stefndi að mestu reglulegri starfsemi sinni. Síðasta löndun Arnar KE 14 hjá Marmeti ehf. mun hafa verið 13. þessa mánaðar. Aftur á móti verður að taka tillit til þess að stefndi lagði Marmeti ehf. til fé og hélt því áfram í október og byrjun nóvember þetta ár, samtals 16.500.000 krónur í þeim tveimur mánuðum. Auk þess nam reikningur vegna löndunar í september 13.726.305 krónum og í október 3.153.796 krónum eða samtals 16.880.101 krónu. Þótt sjá megi af gögnum málsins að skuld Marmetis ehf. við stefnda hafi lækkað frá 2. október úr 98.003.177 krónum í 79.156.973 krónur 16. nóvember, þegar félagið var hætt rekstri að mestu, ber að líta til þess að skuldin var 20. september þetta ár 77.776.872 krónur en hækkaði svo í byrjun október, vegna áðurnefnds reiknings fyrir landaðan fisk í september og framlaganna frá stefnda, í þær 98.003.177 krónur sem áður greinir. Af framangreindu er ljóst að skuld Marmetis ehf. við stefnda var nánast hin sama 16. nóvember 2013 og hún var 20. september sama ár. Samkvæmt framanröktu verða greiðslur þær sem áfrýjandi krefst riftunar á taldar venjulegar eftir atvikum og verða ekki metnar sjálfstætt án tillits til reikninga frá stefnda fyrir landaðan afla báts hans og framlaga hans í formi skammtímalána til rekstrar hins gjaldþrota félags. Þótt eingöngu væri miðað við reikninga vegna landaðs afla Arnar KE 14 liggur fyrir að skuld Marmetis ehf. vegna þess, að teknu tilliti til allra greiðslna félagsins til stefnda, var um 16.000.000 krónur þegar yfir lauk. Með vísan til alls framangreinds verður staðfest niðurstaða héraðsdóms um að hafna því að greiðslurnar séu riftanlegar á grundvelli 134. gr. laga nr. 21/1991. Þá verður hvorki talið, með vísan til þess sem áður greinir, að greiðslurnar hafi á ótilhlýðilegan hátt verið stefnda til hagsbóta á kostnað annarra kröfuhafa né að öðrum skilyrðum 141. gr. laga nr. 21/1991 sé fullnægt svo riftun verði viðurkennd. Skiptir máli í því sambandi að stefndi tapaði 79.156.973 krónum á viðskiptum sínum við Marmeti ehf. þá tíu mánuði sem þau stóðu og hefur sú krafa verið samþykkt sem almenn krafa í þrotabúið. Er það næst hæsta krafan í þeim flokki í kröfuröð á eftir kröfu móðurfélags Marmetis ehf., Unga ehf., sem nam 361.725.284 krónum. Samkvæmt gögnum málsins eru samþykktar almennar kröfur í þrotabúið 599.011.192 krónur auk 115.191 evru. Samkvæmt öllu framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Áfrýjandi greiði stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, þrotabú Marmetis ehf., greiði stefnda, Sólbakka hf., 700.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjaness 2. júní 2015. Mál þetta var höfðað með birtingu stefnu 17. október 2014 og tekið til dóms 7. maí sl. Stefnandi er þrotabú Marmetis ehf., Skólavörðustíg 12, Reykjavík, en stefndi er Sólbakki hf., Hafnargötu 90, Sandgerði. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að þola riftun hinn 14. maí 2014 á eftirtöldum greiðslum sem inntar voru af hendi frá Marmeti ehf. til stefnda:  Hinn18. apríl 2013 að fjárhæð 20.000.000 króna, hinn 14. maí 2013 að fjárhæð 2.000.000 króna, hinn 24. maí 2013 að fjárhæð 6.000.000 króna, hinn 7. júní 2013 að fjárhæð 25.000.000 króna, hinn 4. júlí 2013 að fjárhæð 200.000 krónur, hinn 4. júlí 2013 að fjárhæð 500.000 krónur, hinn 27. ágúst 2013 að fjárhæð 400.000 krónur, hinn 20. september 2013 að fjárhæð 1.500.000 krónur, hinn 20. september 2013 að fjárhæð 2.900.000 krónur, hinn 4. október 2013 að fjárhæð 6.500.000 krónur, hinn 15. október 2013 að fjárhæð 3.000.000 króna, hinn 15. október 2013             að fjárhæð 3.000.000 króna, hinn 16. október 2013 að fjárhæð 1.000.000 króna, hinn 16. október 2013 að fjárhæð 4.000.000 króna, hinn 17. október 2013 að fjárhæð 3.000.000 króna, hinn 17. október 2013 að fjárhæð 4.000.000 króna, hinn 23. október 2013             að fjárhæð 3.000.000 króna, hinn 24. október 2013 að fjárhæð 2.000.000 króna og hinn 4. nóvember 2013 að fjárhæð 2.500.000 krónur. Þá krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 90.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 14. júní 2014 til greiðsludags.                 Loks gerir stefnandi þá kröfu að stefndi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi með inniföldum áhrifum 25,5% virðisaukaskatts á málflutningsþóknun.                 Stefndi krefst sýknu í málinu og málskostnaðar að skaðlausu. I Bú Marmetis ehf, stefnanda í máli þessu, var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði sem kveðinn var upp 18. febrúar 2014. Sama dag var skiptastjóri skipaður í þrotabúinu. Frestdagur í búinu er 30. janúar 2014. Innköllun var gefin út og birtist í fyrsta sinn 27. febrúar 2014 og lauk kröfulýsingarfresti 27. apríl 2014.                  Aðaleigandi stefnda með 60% hlutafjár er Örn Erlingsson. Eigandi stefnanda, með 100% hlutafjár, er Ungi ehf. og stjórnarformaður félagsins er Örn Erlingsson. Eigandi Unga ehf. með 100% hlutafjár er einnig Örn Erlingsson. Ekki er deilt um í málinu að aðilar málsins eru nákomnir í skilningi ákvæða 5. tl. 3. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Málavextir eru að öðru leyti þeir að Marmeti ehf. var stofnað 30. mars 2012. Á árinu 2012 og í byrjun árs 2013 byggði félagið upp fiskvinnsluhús í Sandgerði og hóf rekstur. Stefndi á bátinn Örn KE-14 og aflaði hann hráefnis fyrir Marmeti ehf. og seldi félaginu en auk þess keypti Marmeti ehf. hráefni á fiskmarkaði. Landanir Arnar KE-14 hjá Marmeti ehf. hófust 18. febrúar 2013. Marmeti ehf. hætti kaupum á afla í október 2013 og síðasta löndum bátsins hjá Marmeti ehf. var 13. október 2013. Marmeti ehf. hætti rekstri fljótlega upp úr því. Stefnandi segir að við skoðun á reikningum þrotabúsins hafi komið í ljós millifærslur þar sem fjármunir höfðu verið færðir af reikningum stefnanda yfir á reikning stefnda, sem stefnandi telur riftanlegar, samtals að fjárhæð 90.500.000 krónur. Af hálfu stefnda er því haldið fram að þessar greiðslur hafi allar verið vegna fiskkaupa Marmetis ehf. af stefnda og að þær séu ekki riftanlegar. II  Stefnandi byggir kröfu sína á því að ofangreindar greiðslur hafi verið reiddar af hendi fyrr en eðlilegt var og að fjárhæðin sem reidd var af hendi hafi skert greiðslugetu þrotabúsins verulega. Aldrei hafi verið samið um ákveðnar endurgreiðslur, aðrir kröfuhafar hafi auk þess ekkert fengið í sinn hlut og því hafi greiðslurnar falið í sér mismunun á kröfuhöfum. Skilyrði fyrir riftun séu því óumdeilanlega fyrir hendi en um það vísar stefnandi til 134. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Greitt hafi verið fyrr en eðlilegt var, auk þess sem fjárhæðin hafi skert greiðslugetu þrotabúsins verulega. Skilyrði 134. gr. séu sjálfstæð og nægi að einu þeirra sé fullnægt svo að riftun megi ná fram að ganga svo fremi að greiðslan teljist ekki venjuleg eftir atvikum. Á engan hátt geti umræddar greiðslur talist venjulegar eftir atvikum. Varðandi það að greitt hafi verið fyrr en eðlilegt var megi benda á að hvorki hafi verið samið um endurgreiðslur né ákveðna gjalddaga milli Marmetis ehf. og stefnda. Hefði því verið nær að kröfur með umsamda gjalddaga hefðu verið greiddar á þessum tíma. Um dagsetningar greiðslnanna vísist til 2. mgr. 134. gr. gjaldþrotaskiptalaga en þar segi að krefjast megi riftunar á greiðslum til nákominna sex til tuttugu og fjórum mánuðum fyrir frestdag en stefnandi og stefndi séu nákomin félög í skilningi 5. tl. 3. gr. laga nr. 91/1991. Um fjárhagsstöðu Marmetis ehf. á þessum tíma sé ljóst að eigendur og fyrirsvarsmenn stefnda, sem jafnframt voru eigendur og fyrirsvarsmenn Marmetis ehf., máttu gera sér grein fyrir að þær fjárhæðir, sem greiddar voru, skertu greiðslugetu félagsins verulega og að greiðslurnar voru ekki eðlilegar því að á sama tíma greiddi félagið ekki öðrum kröfuhöfum. Félagið hafi því ekki verið gjaldfært. Þeim hafi því verið fullljóst að þessar ráðstafanir voru á ótilhlýðilegan hátt stefnda til hagsbóta á kostnað annarra kröfuhafa félagsins og leiddu til þess að eignir félagsins voru ekki kröfuhöfum þess til reiðu til fullnustu krafna þeirra. Greiðslurnar hafi því verið öðrum kröfuhöfum til tjóns. Því sé riftunin jafnframt byggð á 141. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Stefnandi bendir á að lýstar kröfur í þrotabúið séu 1.115.000.000 króna. Þar sem félagið hafi aðeins verið rekið í um átta mánuði, eða frá febrúar til október 2013, sé ljóst að umræddar greiðslur hafi verið reiddar af hendi á sama tíma og háar kröfur mynduðust á hendur félaginu sem ekki voru greiddar. Endurgreiðslukrafa stefnanda eigi sér stoð í 142. gr. laga nr. 21/1991. Dráttarvaxta sé krafist frá því mánuði eftir að stefndi var sannanlega krafinn um endurgreiðslu á umræddum greiðslum en vísað sé í reglur III. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Um málskostnað vísar stefnandi til ákvæða 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafan um virðisaukaskatt byggist á ákvæðum laga nr. 50/1988 þar sem lögmönnum sé gert skylt að innheimta skattinn af þjónustu sinni. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattsskyldur aðili og því beri honum nauðsyn til að tekið sé tillit til skattskyldunnar við ákvörðun málskostnaðar. Varðandi varnarþing vísar stefnandi til 33. gr. laga nr. 91/1991. III Stefndi bendir á að allar greiðslur, sem stefnandi krefst riftunar á í máli þessu, hafi verið innborganir Marmetis ehf. á viðskiptaskuld félagsins við stefnda vegna afurðakaupa Marmetis ehf. af stefnda á tímabilinu febrúar til október 2013. Óumdeilt sé að Marmeti ehf. keypti og fékk afla af skipi stefnda á tímabilinu febrúar til og með október 2013. Kaupverð þess afla komi fram á framlögðum reikningum stefnda og hafi verið skuldfært á viðskiptareikning Marmetis ehf. hjá stefnda. Gjalddagar þeirra skuldfærslna komi fram á framlögðum reikningum. Allar greiðslur Marmetis ehf. til stefnda séu færðar sem innborganir á viðskiptareikning Marmetis ehf. hjá stefnda og lækki þar með viðskiptaskuld Marmetis ehf. við stefnda í samræmi við það. Þessar greiðslur Marmetis ehf. til stefnda nái þó aldrei að greiða upp viðskiptaskuld Marmetis ehf. vegna fiskkaupanna. Þannig komi fram í gögnum málsins að skuld Marmetis ehf. við stefnda hafi verið liðlega 79.000.000 króna þegar reikningnum var lokað. Á rekstrartímabilinu hafi stefndi aðstoðað Marmeti ehf. með samtals 63.000.000 króna greiðslu og ógreidd skuld Marmetis ehf. vegna fiskkaupa Marmetis ehf. af stefnda á tímabilinu hafi numið 16.000.000 króna. Stefndi byggir á að það sé skilyrði riftunar greiðslna samkvæmt 134. grein laga nr. 21/1991 að greitt hafi verið með óvenjulegum greiðslueyri. Stefnandi geti þess ekki sérstaklega að hann byggi riftunarkröfu sína á því skilyrði lagaákvæðisins en til öryggis tekur stefndi fram að greiðslur Marmetis ehf. til stefnda hafi farið fram með peningagreiðslum. Annað skilyrði ákvæða 134. greinar laga nr. 21/1991 sé að skuld hafi verið greidd fyrr en eðlilegt var. Af hálfu stefnda er byggt á því að gjalddagar afurðakaupa Marmetis ehf. hjá stefnda hafi verið útgáfudagur reiknings stefnda hverju sinni í lok mánaðarlegra úttekta. Eindagi hvers einstaks reiknings hafi verið sjö dögum seinna. Gjalddagar og eindagar hvers einstaks reiknings komi skýrt fram á reikningunum sjálfum. Marmeti ehf. hafi aldrei náð að greiða skuld sína á eindaga reikningsskuldarinnar á hverjum tíma og ennfremur ekki náð að greiða skuld sína vegna fiskkaupanna að fullu. Marmeti ehf. hafi þannig aldrei á öllu viðskiptatímabilinu náð að greiða skuld sína vegna fiskkaupanna að fullu. Það liggi fyrir í málinu samtíma skjalleg gögn sem sanni á ótvíræðan hátt að tilteknir gjalddagar og eindagar hafi verið ákveðnir í umræddum viðskiptum og greiðslur Marmetis ehf. til stefnda hafi verið fjarri því að vera nokkru sinni greiddar fyrr en eðlilegt var. Fyrir liggi að þær greiðslur, sem krafist sé riftunar á í málinu, hafi í öllum tilvikum farið fram eftir eindaga reikninganna. Þær greiðslur hafi allar gengið til lækkunar á skuld Marmetis ehf. við stefnda vegna fiskkaupanna en ekki náð að greiða skuldina að fullu. Skilyrði ákvæða 134. greinar laga nr. 21/1991 um að Marmeti ehf. hafi greitt stefnda einhverja eða allar umræddar greiðslur fyrr en eðlilegt var eigi því ekki við um viðskipti þessi. Síðasti þáttur 1. mgr. 134 gr. laga nr. 21/991 um skilyrði riftunar fjalli um að greidd hafi verið fjárhæð sem hafi skert greiðslugetu þrotamannsins verulega, nema greiðslan hafi virst venjuleg eftir atvikum. Stefnandi byggi mál sitt á því að þessi skilyrði 134. greinar hafi verið fyrir hendi og bæti reyndar í og fullyrði í stefnu að aðrir kröfuhafar hafi auk þess ekkert fengið í sinn hlut og að greiðslurnar hafi falið í sér mismunun á kröfuhöfum. Sú fullyrðing í stefnu að aðrir kröfuhafar hafi ekki fengið neitt í sinn hlut sé röng. Þessi fullyrðing stefnanda stangast á við gögn málsins. Þar komi fram að rekstur félagsins hafi verið í fullum gangi á þessu tímabili. Auk viðskipta við fjölmarga aðila og greiðslna til þeirra á umræddu tímabili hafi Marmetis ehf. keypt afla af nokkrum aðilum sem allir hafi fengið þau afurðakaup að fullu greidd. Stefndi hafi verið eini seljandi afla til Marmeti ehf. á þessu tímabili sem ekki hafi fengið að fullu greitt. Það sé markmið riftunarreglna XX. kafla laga nr. 21/1991 að tryggja jafnræði kröfuhafa þrotamanns þannig að enginn þeirra hagnist á ráðstöfunum hans í aðdraganda gjaldþrots umfram aðra kröfuhafa. Það sé ágreiningslaust í málinu að stefndi seldi Marmeti ehf. afla af skipi sínu Erni KE 14 frá febrúar til október 2013, afla sem Marmeti ehf. nýtti sér í rekstri sínum. Þau viðskipti hafi leitt til þess að mynda og auka afurðatekjur stefnanda sem aftur hafi orðið til þess að auka greiðslugetu stefnanda í stað þess að skerða hana eins og stefnandi haldi nú fram. Það hafi bæði verið umsamið og fyllilega eðlilegt að Marmeti ehf. greiddi kaupverð aflans sem Marmeti ehf. keypti af stefnda. Í málatilbúnaði stefnanda sé þess ekki getið að Marmeti ehf. keypti afla af öðrum á sama tíma og félagið keypti afla af stefnda. Þess sé heldur ekki getið að kaupverð þess afla hafi að fullu verið greitt allan tímann. Frekar hafi hallað á stefnda í þessum viðskiptum en ekki öfugt. Til þessa beri að líta samkvæmt grundvallarreglum gjaldþrotaskiptaréttar um mat á aðstæðum. Stefndi hafi notið tengsla sinna við eiganda Marmetis ehf. umfram aðra kröfuhafa á neikvæðan hátt fyrir stefnda þegar dráttur varð á greiðslu kaupverðs afla af stefnda fram yfir eindaga og haldið var áfram að afhenda Marmeti ehf. afla þrátt fyrir það. Greiðslur þær sem inntar voru af hendi, bæði fjárhæð greiðslna og greiðsludagur, beri það með sér að stefndi hafi verið aftarlega, ef ekki aftast, í forgangsröð móttakenda greiðslna hverju sinni allt umrætt tímabil. Engan efnislegan rökstuðning sé að finna í stefnu eða gögnum fyrir því að greiðslur þær, sem greiddar voru til stefnda hverju sinni, hafi verið óeðlilegar eða óvenjulegar miðað við aðstæður hverju sinni. Þess utan sé engin tilraun gerð til þess að tengja greiðslur frá stefnda til Marmetis ehf. við atvik máls þessa. Peningagreiðslur stefnda til Marmetis ehf. hafi verið gerðar til stuðnings uppbyggingu rekstrar Marmetis ehf.á  hliðstæðan hátt og gert hafi verið af öðrum fyrirtækjum tengdum eiganda Marmetis ehf. á þeim tíma, greiðslur sem allar sjáist samþykktar á framlögðu kröfuyfirliti. Þrátt fyrir þessa aðstoð við uppbyggingu félagsins hafi eigendur Marmetis ehf. og stefnda enga ástæðu haft til að ætla að Marmeti ehf. stefndi í greiðsluþrot eða gjaldþrot. Það hafi ekki verið fyrr en í lok janúarmánaðar 2014 sem þær aðstæður hafi komið upp sem leiddu til gjaldþrotabeiðni Marmetis ehf. Allt til þess tíma hafi verið unnið markvisst að því að styrkja stoðir rekstrar Marmetis ehf. Innborgun stefnda til Marmetis ehf. hinn 16. nóvember 2013 sé gott dæmi þar um. Af hálfu stefnda er á því byggt að Marmeti ehf. hafi verið gjaldfært allt til loka janúarmánaðar 2014 í skilningi ákvæða 2. mgr. 134. greinar laga nr. 21/1991 og það þrátt fyrir greiðslurnar sem riftunarkrafan nær til. Sú lagagrein eigi því ekki við í máli þessu og þegar af þeirri ástæðu komi ekki til framlengingar þar greinds frests. Af því sem að framan er rakið sjáist að skilyrði ákvæða 134. greinar laga nr. 91/1991 séu ekki fyrir hendi. Það leiði til sýknu stefnda af kröfum stefnanda í málinu. Stefnandi byggi mál sitt einnig á ákvæðum 141. greinar laga nr. 21/1991. Framangreindar málsástæður stefnda fyrir sýknukröfu riftunar á grundvelli ákvæða 134. gr. eigi einnig við um 141. gr. Í málinu hafi verið lagður fram rekstrarreikningur Marmetis ehf. frá janúar 2013 til loka október 2013. Þar komi fram að söluverðmæti afurða félagsins hafi numið 522.000.000 króna frá febrúar til október árið 2013. Þannig hafi rekstur félagsins að mörgu leyti gengið vel í upphafi rekstrar. Í þessum reikningi komi þó fram að tap hafi orðið á rekstrinum í heild þennan tíma og hafi þá þegar verið hugað að endurbótum og endurskipulagningu á honum. Það hafi hins vegar komið í ljóst seinni hluta árs 2013 að tveir af stærri viðskiptamönnum Marmetis ehf. brugðust þegar á leið árið, auk þess sem lægra skilaverð fékkst fyrir afurðir verksmiðjunnar frá þessum viðskiptamönnum en gert hafði veri ráð fyrir í upphafi. Háar greiðslur frá þeim viðskiptamönnum hafi einnig dregist úr hófi þegar á leið árið 2013. Ekki hafi komið í ljós fyrr en í desember 2013 að þær greiðslur fengjust ekki án málshöfðunar. Innheimtuaðgerðir Marmetis ehf. hafi hafist þá þegar og hafi skiptastjóri tekið við meðferð þeirra mála. Þessar aðstæður hafi af augljósum ástæðum alls ekki verið fyrir hendi við upphaf rekstrar stefnanda. Umfang þessa og afleiðingar hafi ekki komið í ljós fyrr en eftir lok rekstrar Marmetis ehf. Eigandi Marmetis ehf. hafi talið allt til enda janúar 2014 að unnt væri úr að bæta. Stefndi byggir á því að gögn málsins sýni og sanni ótvírætt að Marmeti ehf. hafi ekki orðið ógjaldfært í skilningi ákvæða 141. greinar laga nr. 21/1991 fyrr en í lok janúar 2014 þegar tilraunir eiganda félagsins til að endurskipuleggja efnahag þess í samstarfi við Íslandsbanka hf. náðu ekki fram að ganga. Stefnda kemur á óvart að því sé nú haldið fram í stefnu máls þessa að eigendum stefnda og Marmetis ehf., sem lögðu Marmeti ehf. til fé án vaxtafærslna allt til loka nóvember mánaðar 2013, óveðtryggða fjárhæð samtals að fjárhæð 440.000.000 króna, hafi verið það fulljóst, svo notað sé orðalag stefnu, að þeir væru að gera öðrum kröfuhöfum einhverjar ótilhlýðilegar ráðstafanir þeim til tjóns í upphafi rekstrar Marmetis ehf. og eða á rekstrartíma stefnanda. Af því sem að framan er rakið, þ. á m. undir umfjöllun um ákvæði 134. greinar laga nr. 21/199,  sjáist að skilyrði ákvæða 141. gr. laganna til riftunar greiðslna Marmetis ehf. til stefnda séu ekki fyrir hendi. Það leiði til sýknu stefnda af kröfum stefnanda í málinu. Verði krafa stefnanda tekin til greina, að hluta til eða öllu leyti, krefst stefndi skuldajafnaðar kröfu hans á hendur stefnanda við kröfu stefnanda á grundvelli ákvæða 1. mgr. 100. greinar laga 21/1991, sbr. ákvæði 28. grein laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Varðandi ákvörðun dómsins um málskostnað sé vísað til ákvæða c liðar 131. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála vegna þess að stefnandi hafi haft uppi efnislega rangar staðhæfingar um lykilþætti máls þessa svo sem að framan sé rakið. Máli sínu til stuðnings vísar stefndi til ákvæða laga um gjaldþrotaskipti o.fl. nr. 21/1991, 134. gr., 141. gr., 1. mgr. 99. gr. og 1. mgr. 100. gr. Þá er ennfremur vísað til 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, almennra reglna kröfuréttar um skuldajöfnuð og fleira og almennra reglna gjaldþrotaskiptaréttar. Krafa um málskostnað byggist á ákvæðum 129., 130. og c lið 131. greinar laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.  IV                 Bú Marmetis ehf. var tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði 18. febrúar 2014 og var frestdagur í búinu 30. janúar 2014. Þrotabúið höfðar mál þetta til riftunar á greiðslum til stefnda að fjárhæð samtals 90.500.000 krónur sem greiddar voru á tímabilinu 18. apríl 2013 til 4. nóvember 2013.                 Stefnandi reisir kröfu sína um riftun aðallega á 134. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. en einnig á 141. gr. laganna.                 Ekki er ágreiningur um að aðilar málsins eru nákomnir í skilningi 5. tl. 3. gr. laga nr. 21/1991.                 Marmeti ehf. byggði upp fiskvinnsluhús í Sandgerði og hóf rekstur í byrjun árs 2013. Samið var um milli aðila að bátur í eigu stefnda, Örn KE 14, aflaði Marmeti ehf. hráefnis en auk þess keypti Marmeti ehf. fisk á fiskmarkaði. Landanir bátsins hjá Marmeti ehf. hófust 18. febrúar 2013 og síðasta löndun var 13. október 2013. Samkvæmt gögnum málsins virðist Marmeti ehf. hafa hætt rekstri fljótlega upp úr því. Í málinu er deilt um greiðslur Marmetis ehf. til stefnda sem stefnandi heldur fram að séu riftanlegar en stefndi telur eðlilegar og venjulegar greiðslur vegna hráefniskaupa Marmetis ehf. af stefnda.                 Í málinu hefur verið lögð fram útprentun úr viðskiptamannabókhaldi stefnda þar sem fram kemur viðskiptareikningur Marmetis ehf. hjá stefnda fyrir tímabilið 7. janúar 2013 til 16. nóvember 2013. Á þessum reikningi má sjá að stefndi lánaði Marmeti ehf. fé til rekstursins á framangreindu tímabili, rúmlega 63.000.000 króna. Hefur komið fram í málinu að það var vegna náinna tengsla félaganna en Örn Erlingsson á 60% hlutafjár í stefnda og var einn eigandi stefnanda í gegnum einkahlutafélagið Unga ehf. Framangreint lán var liður í fjármögnun Marmetis ehf.                 Á viðskiptamannareikningi Marmetis ehf. hjá stefnda koma einnig fram útgefnir reikningar stefnda vegna afurðakaupa Marmetis ehf. hjá stefnda. Eru þeir samtals að  fjárhæð 97.050.331 króna, dagsettir á tímabilinu 27. mars 2013 til 31. október 2013.                 Loks sýnir viðskiptamannareikningur Marmetis ehf. hjá stefnda millifærslur frá Marmeti ehf. til stefnda á tímabilinu 18. apríl 2013 til 4. nóvember 2013, samtals að fjárhæð 90.000.500 krónur sem deilt er um í málinu.                 Stefndi heldur því fram að framangreindar millifærslur hafi allar verið greiðslur vega fiskkaupa Marmetis ehf. af stefnda. Fyrsta greiðsla að fjárhæð 20.000.000 króna, dags. 18. apríl 2013, er í millifærslukvittun skýrð út sem greiðsla á fiski. Allar aðrar millifærslur eru hins vegar án skýringa. Vitnið Guðni Þór Gunnarsson, löggiltur endurskoðandi, sagði í skýrslu sinni fyrir dómi að við færslu bókhalds Marmetis ehf. hafi verið litið svo á að umkrafðar greiðslur hefðu verið greiðslur vegna fiskkaupa Marmetis ehf. af stefnda.                 Í máli þessu eru málavextir sérstakir að því leyti að fiskverkunarfyrirtækið Marmeti ehf. starfaði aðeins í um átta mánuði á árinu 2013. Félagið byggði fiskvinnsluhús í Sandgerði og eru aðilar sammála um að það hafi verið mjög fullkomið. Fjárfesting Marmetis ehf. í tækjabúnaði á árinu 2012 og 2013 nam samtals 817.000.000 króna samkvæmt bókhaldi félagsins. Fyrirtækjasvið KPMG vann viðskipta- og fjárhagsáætlun fyrir félagið fyrir árin 2013 til 2017. Félagið naut fjármögnunar frá Íslandsbanka hf. Í framlögðum gögnum má sjá að félagið var á árinu 2013 í uppbyggingu og verið var að fjármagna það á þessu tímabili. Frá júní 2013 og fram í nóvember 2013 studdi stefndi Marmeti ehf. með lánveitingu samtals að fjárhæð rúmlega 63.000.000 króna. Þessi fjárveiting stefnda til Marmetis ehf. var liður í að byggja fyrirtækið upp og fjármagna það. Á svipuðu tímabili fóru hin umdeildu viðskipti fram.                 Stefnandi reisir kröfur sínar um riftun greiðslna til stefnda á 134. gr. laga nr. 21/1991 og heldur því fram að ofangreindar greiðslur hafi verið reiddar fram fyrr en eðlilegt var og að þær hafi skert greiðslugetu þrotabúsins verulega. Ekki hafi verið samið um ákveðnar endurgreiðslur og aðrir kröfuhafar hafi ekkert fengið í sinn hlut. Greiðslurnar geti því ekki talist venjulegar eftir atvikum.                 Nægjanlega er komið fram í málinu að hinar umdeildu greiðslur voru greiðslur Marmetis ehf. vegna fiskkaupa af stefnda og gefnir voru út reikningar vegna kaupanna. Á reikningunum voru tilgreindir gjalddagar og eindagar. Marmeti ehf. greiddi aldrei á umsömdum tíma, heldur ætíð eftir á með samtals 19 innborgunum á tímabilinu 18. apríl 2013 til 4. nóvember 2013. Við gjaldþrot Marmetis ehf. stóð félagið enn í skuld við stefnda vegna hráefniskaupa. Því fær sú málsástæða stefnanda ekki stoð í gögnum málsins að greitt hafi verið fyrr en um var samið og ekki hafi verið samið um ákveðnar endurgreiðslur.                 Stefndi útvegaði Marmeti ehf. hráefni til vinnslu í fiskvinnsluhúsi sínu. Með því jók Marmeti ehf. verðmæti aflans sem væntanlega hefur komið öðrum kröfuhöfum til góða. Marmeti ehf. greiddi stefnda fyrir aflann eins og öðrum sem félagið keypti fisk af. Umkrafðar greiðslur Marmetis ehf. til stefnda voru því venjulegar eftir atvikum í skilningi 134. gr. laga nr. 21/1991.                 Í öðru lagi styður stefnandi riftunarkröfu sína sjálfstætt við 141. gr. laga nr. 21/1991 og byggir á að ráðstöfunin hafi skert greiðslugetu Marmetis ehf. verulega. Greiðslurnar hafi ekki verið eðlilegar eftir atvikum því á sama tíma hafi Marmeti ehf. ekki greitt öðrum kröfuhöfum. Félagið hafi því ekki verið gjaldfært. Fyrirsvarsmönnum þess hafi verið fullljóst að þessar ráðstafanir voru á ótilhlýðilegan hátt stefnda til hagsbóta á kostnað annarra kröfuhafa og leiddu til þess að eignir félagsins voru ekki kröfuhöfum þess til reiðu til fullnustu krafna þeirra. Greiðslurnar hafi verið kröfuhöfum til tjóns og um það hafi fyrirsvarsmenn Marmetis ehf. vitað.                 Hér að framan er það rakið að Marmeti ehf. starfaði aðeins í um átta mánuði á árinu 2013. Félagið var því í uppbyggingu þegar umkrafðar greiðslur til stefnda áttu sér stað. Enda þótt Marmeti ehf. hafi samkvæmt efnahagsreikningi 31. október 2013 og rekstrarreikningi janúar til október 2013 verið rekið með umtalsverðu tapi var samt sem áður verið að reyna að styrkja reksturinn, m.a. með fjárframlögum stefnda, um 63.000.000 króna, alveg fram í nóvember 2013. Ekki verður því fallist á með stefnanda að umkrafðar greiðslur Marmetis ehf. til stefnda tengist gjaldþroti félagsins og vitneskju fyrirsvarsmanna Marmetis ehf. um að vera kynni að félagið stefndi í gjaldþrot, enda bera greiðslurnar ekki keim af því að tilgangur þeirra hafi verið að mismuna kröfuhöfum, heldur ætlaðar til að greiða fyrir hráefni sem væntanlega nýttist öðrum kröfuhöfum í meiri verðmætum þegar aflinn hafði verið unninn. Á sama tíma greiddi Marmeti ehf. öllum öðrum sem félagið keypti fisk af.   Verður því ekki fallist á með stefnanda að ráðstafanir Marmetis ehf. hafi á ótilhlýðilegan hátt verið stefnda til hagsbóta á kostnað annarra eða að öðrum skilyrðum 141. gr. laga nr. 21/1991 sé fullnægt í málinu.                 Stefndi verður því sýknaður af kröfum stefnanda í málinu og eftir þeim málsúrslitum verður stefnandi dæmdur til að greiða stefnda  1.000.000 króna í málskostnað. Ekki hefur þá verið tekið tillit til reglna um virðisaukaskatt. Gunna Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð Stefndi, Sólbakki hf., skal vera sýkn af kröfum stefnanda, þrotabús Marmetis ehf., í máli þessu. Stefnandi greiði stefnda 1.000.000 króna í málskostnað.

Mál nr. 305/2015

Fasteign Sameign Gjaldtaka Lögbann Einkahlutafélag

Í málinu kröfðust D o.fl. þess að L ehf. væri óheimilt að innheimta gjald fyrir aðgang að Hverum við Námafjall og Leirhnjúk í landi Reykjahlíðar í Skútustaðahreppi. Reistu þau kröfu sína einkum á því að samþykki allra sameigenda að jörðinni þyrfti til gjaldtökunnar, en fyrir lá að D o.fl. ættu tæp 30% hlut í jörðinni sem var að mestum hluta í óskiptri sameign eigenda hennar. Með hliðsjón af samþykktum L ehf. og tilgangi þess var ekki talið að sameigendur jarðarinnar hefðu afsalað til félagsins rétti til þess að taka ákvarðanir um sameignina sem teldust meiriháttar eða óvenjulegar, enda hefði þurft að orða slíkt afsal með ótvíræðum hætti. Þá var ekki fallist á með L ehf. að eigendur jarðarinnar hefðu samþykkt gjaldtökuna á vettvangi félagsins. Ákvörðun um að hefja gjaldtöku af ferðamönnum og mynda þannig tekjur af sameigninni hefði falið í sér breytingu á nýtingu hennar sem væri meiriháttar. Samkvæmt reglum um sérstaka sameign þyrfti til hennar ótvírætt samþykki allra sameigenda og nægði því ekki það hlutfall atkvæða sem hafði samþykkt tillögu stjórnar L ehf. á hluthafafundi árið 2014. Ákvörðun um gjaldtökuna hefði samkvæmt framansögðu ekki mátt taka á vettvangi L ehf. og var hún þess vegna talin ógild frá upphafi. Voru því ákvæði um málshöfðunarfrest í 2. mgr. 71. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög ekki talin eiga við. Að öllu þessu gættu var fallist á með D o.fl. að umrædd gjaldtaka hefði verið ólögmæt. Loks var einnig staðfest lögbann sem hafði verið lagt á gjaldtöku L ehf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Eiríkur Tómasson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. apríl 2015. Hann krefst sýknu af kröfum stefndu. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti óskipt úr hendi þeirra. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Sú breyting hefur orðið á aðild málsins frá því sem var í héraði að einn stefnenda, Jón Illugason, lést 1. ágúst 2014 og hefur stefndi Finnur Sigfús Illugason nú leyst til sín hlut hans í jörðinni Reykjahlíð.  I Á jörðinni Reykjahlíð í Skútustaðahreppi eru nokkur lögbýli, en mestur hluti lands jarðarinnar er í óskiptri sameign eigenda hennar. Meðal þeirra eru stefndu í málinu, sem samanlagt teljast eiga 29,6528% í jörðinni. Í málinu liggja fyrir fundargerðir vegna sameiginlegra funda eigenda á árunum 2000 og 2001 þar sem einkum var fjallað um og ráðið fram úr málum sem vörðuðu sameiginlega hagsmuni þeirra vegna jarðarinnar. Allir eigendur Reykjahlíðar stofnuðu 6. apríl 2002 með sér einkahlutafélagið Landeigendur Reykjahlíðar, áfrýjanda málsins. Í stofnsamningi og samþykktum félagsins var tilgangi þess lýst svo, að hann væri ,,nýting náttúruauðlinda í landi Reykjahlíðar, eignaumsýsla, kaup og rekstur fasteigna og lausafjár, lánastarfsemi og annar skyldur rekstur.“ Í 13. grein samþykktanna kom fram að á hluthafafundi þyrfti atkvæði hluthafa, sem réðu ,,minnst 2/3 hlutum af heildarhlutafé félagsins nema öðruvísi sé fyrir mælt í landslögum eða samþykktum þessum.“ Jafnframt sagði að samþykki allra hluthafa þyrfti til nánar tilgreindra ákvarðana, meðal annars til ,,að breyta tilgangi félagsins að verulegu leyti“. Frá stofnun hefur áfrýjandi farið með sameiginleg hagsmunamál félagsmanna. Samkvæmt gögnum málsins gerðu stefndu landleigusamninga við áfrýjanda 31. desember 2011. Í þeim sagði í 1. grein: ,,Leigusali leigir leigutaka eignarhlut sinn ... úr jörðinni Reykjahlíð ... Landið er leigt ásamt öllum gögnum og gæðum. Framleiga eða hvers konar önnur eðlileg nýting er heimil innan leigutímans, enda liggi fyrir samþykki leigusala.“ Landleigusamningar þessir voru ótímabundnir en með gagnkvæmum tólf mánaða uppsagnarfresti. Í hinum áfrýjaða dómi er meðal annars gerð grein fyrir umræðum á hluthafafundum í áfrýjanda á árinu 2013 sem lutu að greiðslu ferðamanna á náttúruverndargjaldi í landi Reykjahlíðar. Málefnið var á dagskrá aðalfundar í félaginu 10. maí það ár. Í fundargerð þess fundar sagði meðal annars: ,,Fyrir liggja hugmyndir og áætlun um ,,náttúruverndargjald“ í Reykjahlíðarlandi, austan Námafjalls, Leirhnjúk og Dettifoss. Þetta hefur verið kynnt fyrir samtökum fyrirtækja í ferðaþjónustu ... Til greina kemur að gjaldið verði eingöngu á sumrin, m.a. til að örva ferðamennsku yfir vetrarmánuðina. ÓHJ fór yfir rekstrarmódelið og skýringar með því. Samþ. til formanns að kynna málið út á við.“ Á hluthafafundi 28. september 2013 var fjallað um gjaldtökuna undir dagskrárliðnum ,,Kynning og umræða til ákvörðunar um ,,Náttúruverndargjald“ ... frá 1.6.2014.“ Fram kom að formaður stjórnar hafi kynnt hugmyndir hennar um gjaldtökuna og fjallað meðal annars um kostnaðar- og tekjuáætlanir. Þá var bókað: ,,Landeigendur eru sammála um gjaldtökuna, aðeins sé spurning um tímasetningu hennar og þá staði sem verða í fyrsta áfanga. Stefnt er að því að hefja gjaldtökuna 1.6.2014.“ Á hluthafafundi 31. janúar 2014 var fyrsti dagskrárliður um: ,,Náttúruverndargjald í Reykjahlíð á árinu 2014, lokaútfærsla til ákvörðunar.“  Samkvæmt fundargerð fór formaður stjórnar ítarlega yfir stöðu málsins, meðal annars nýja útreikninga og hvert gjaldið skyldi vera fyrir hvern ferðamann. Á fundinum lagði formaður fram eftirfarandi tillögu: ,,Fundurinn leggur til að tekin verði upp gjaldtaka að þremur náttúruperlum í landi Reykjahlíðar, ígildi náttúruverndargjalds ... og að áætluð gjaldtaka hefjist eigi síðar en 1. júní 2014. Stjórn ... er falin framgangur málsins um leið og fjármögnun liggur fyrir.“ Tillaga þessi var samþykkt með atkvæðum 87,3% þeirra eignarhluta sem mætt var fyrir á fundinn, en 12,7% voru á móti. Einn fundarmanna fékk bókað að hann myndi ekki samþykkja neinar framkvæmdir á óskiptu landi jarðarinnar heldur teldi hann rétt að bíða eftir því hvað gert yrði ,,á landsvísu í gjaldtökumálum vegna ferðamanna.“ Á stjórnarfundi í áfrýjanda 1. mars 2014 var fjallað um síðastgreinda samþykkt og var bókað í fundargerð að í samræmi við samþykktina fæli stjórnin formanni „að koma nú þegar í framkvæmd þeirri áætlun um gjaldtöku, helst ekki síðar en 1.6.2014.“ Hluthafafundur var haldinn í félaginu 16. apríl 2014 að beiðni einstakra hluthafa til þess að fjalla um fyrirhugaða gjaldtöku. Af fundargerð verður ráðið að rætt hafi verið um málefnið og hvort áfrýjandi hefði heimild til þess að ráðast í gjaldtökuna. Tillaga umboðsmanns fyrir eigendur 29,6528% hluta í félaginu um að fresta fyrirhugaðri gjaldtöku var felld með atkvæðum eigenda 67,2222% hluta. Á aðalfundi í áfrýjanda 25. apríl 2014 var enn fjallað um töku gjaldsins og kynnti formaður stjórnar stöðu málsins. Var bókað að líflegar umræður hafi orðið um málið og að ekki væri ,,einhugur um framkvæmdina.“ Stefndu rituðu áfrýjanda og nokkrum landeigendum bréf 23. maí sama ár þar sem krafist var að áfrýjandi léti af áformum um gjaldtöku af ferðamönnum og framkvæmdum sem henni tengdust. Í bréfinu kom meðal annars fram að áfrýjandi hefði ekki ,,eignarheimildir yfir landinu til að geta staðið fyrir framkvæmdum eða gjaldtöku.“ Þá var bent á að hinar fyrirhuguðu framkvæmdir og gjaldtaka samrýmdust ekki tilgangi áfrýjanda og því væri félaginu óheimilt að stunda slíka starfsemi. Eins og gerð er grein fyrir í hinum áfrýjaða dómi hóf áfrýjandi 18. júní 2014 gjaldtöku af ferðamönnum á tveimur af þeim þremur svæðum sem áætlað var, en fallið var frá áformum um gjaldtöku við Dettifoss. Lögbann var lagt við gjaldtökunni 21. júlí sama ár. II  Ágreiningslaust er að reglur um sérstaka sameign gildi um óskiptan hluta lands Reykjahlíðar, meðal annars þess hluta þar sem gjaldtaka áfrýjanda af ferðamönnum fór fram. Ljóst er að sameigendur geta við slíkar aðstæður stofnað félag og framselt til þess heimildir til að fara með umráð sameignarinnar, til dæmis til að taka ákvarðanir eins og þær sem hér um ræðir. Í málinu er ágreiningur um hvort slíkt framsal eignarheimilda hafi farið fram með stofnun áfrýjanda. Í samþykktum félagsins segir meðal annars að tilgangur þess sé „nýting náttúruauðlinda í landi Reykjahlíðar“. Þessi lýsing á tilgangi félagsins ber ekki með sér að stefndu hafi afsalað sér rétti til þess að fara sjálf með þær heimildir eignarréttar síns til landsins sem lúta að ráðstöfunum sem telja verður meiriháttar eða óvenjulegar, enda hefði þurft að orða slíkt afsal með ótvíræðum hætti. Áfrýjandi fór því samkvæmt samþykktum sínum ekki með vald til þess að taka ákvarðanir um slíkar ráðstafanir. Áfrýjandi heldur því fram að eigendur jarðarinnar hafi samþykkt gjaldtökuna á vettvangi félagsins. Það hafi verið gert á hluthafafundi í félaginu 31. janúar 2014 þar sem samþykkt hafi verið tillaga stjórnar um gjaldtökuna með atkvæðum eigenda 85,9375% eignarhluta lands Reykjahlíðar í óskiptri sameign. Sá fjöldi atkvæða sé langt umfram það sem áskilið sé í 13. grein samþykkta félagsins, sem lúti sérstaklega að minnihlutavernd. Auk þess hafi engar athugasemdir komið fram á fundinum um að afgreiðsla tillögu um gjaldtökuna hafi ekki fallið innan ramma samþykktanna. Eins og fyrr greinir höfðu stefndu ekki afsalað til áfrýjanda rétti til þess að taka ákvarðanir um sameignina sem teljast meiriháttar eða óvenjulegar. Ákvörðun um að hefja gjaldtöku af ferðamönnum og mynda þannig tekjur af sameigninni, ekki aðeins til að standa straum af kostnaði við gjaldtökuna heldur einnig til arðs fyrir eigendur í stað þess að landsvæðin stæðu öllum opin án endurgjalds, fól í sér breytingu á nýtingu sameignarinnar sem var meiri háttar. Samkvæmt reglum um sérstaka sameign þurfti til hennar ótvírætt samþykki allra sameigenda og nægði því ekki það hlutfall atkvæða sem áður greinir. Ákvörðun um gjaldtökuna mátti samkvæmt framansögðu ekki taka á vettvangi áfrýjanda og var hún þess vegna ógild frá upphafi. Eiga því ekki við ákvæði um málshöfðunarfrest í 2. mgr. 71. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Að öllu þessu gættu verður staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að fallast á með stefndu að umrædd gjaldtaka áfrýjanda hafi verið ólögmæt. Þá er með vísan til forsendna héraðsdóms staðfest lögbann það sem lagt var við gjaldtökunni 21. júlí 2014. Áfrýjandi greiði stefndu hverju fyrir sig, sbr. 2. mgr. 132. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað. Áfrýjandi, Landeigendur Reykjahlíðar ehf., greiði stefndu, Daða Lange Friðrikssyni, Finni Baldurssyni, Finni Sigfúsi Illugasyni, Héðni Sverrissyni, Reynihlíð hf. og Sólveigu Illugadóttur, hverju fyrir sig samtals 1.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 22. apríl 2015.                 Mál þetta, sem var dómtekið 12. mars sl., var höfðað 25. júlí 2014.                 Stefnendur eru Finnur Sigfús Illugason, Bjargi, Mývatni, Sólveig Illugadóttir, Sólgörðum, Mývatni, Jón Illugason, Helluhrauni 15, Mývatni, Reynihlíð hf., Reynihlíð, Mývatni, Finnur Baldursson, Lynghrauni 5, Mývatni, Daði Lange Friðriksson, Skútahrauni 15, Mývatni og Héðinn Sverrisson, Geiteyjarströnd 1, Mývatni. Eftir að málið var höfðað  lést stefnandi, Jón Illugason, og hefur dánarbú hans tekið við aðild að málinu í hans stað.                 Stefndi er Landeigendur Reykjahlíðar ehf., Lágmúla 5, Reykjavík.                 Stefnendur krefjast þess að staðfest verði lögbann sem sýslumaðurinn á Húsavík lagði 21. júlí 2014 við því að stefndi, starfsmenn hans eða aðrir aðilar eða persónur á hans vegum, innheimti gjald fyrir aðgang að Hverum við Námafjall og Leirhnjúki í landi Reykjahlíðar í Skútustaðahreppi. Stefnendur krefjast þess einnig að dæmt verði að stefnda sé óheimilt að innheimta gjald fyrir aðgang að Hverum við Námafjall og Leirhnjúki í landi Reykjahlíðar í Skútustaðahreppi. Þá krefjast stefnendur málskostnaðar úr hendi stefnda.                 Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnenda og að synjað verði kröfu stefnenda um staðfestingu lögbanns sem sýslumaðurinn á Húsavík lagði 21. júlí 2014 við því að stefndi, starfsmenn hans eða aðrir innheimti gjald fyrir aðgang að Hverum við Námafjall og Leirhnjúki í landi Reykjahlíðar í Skútustaðahreppi. Þá krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnenda óskipt.                                                                                               I                 Jörðin Reykjahlíð í Skútustaðahreppi samanstendur af lögbýlunum Bjargi, Reykjahlíð 1, Reykjahlíð 2, Reykjahlíð 3, Reykjahlíð 4, Reynihlíð og Víðihlíð. Stærstur hluti jarðarinnar er í óskiptri sameign eigenda lögbýlanna. Nánar tiltekið er eignarhaldi jarðarinnar Reykjahlíðar háttað með þeim hætti sem hér greinir: Bjarg – landnúmer 153542; eigendur: Jón Illugason (3,125%) Finnur Sigfús Illugason (6,25%) Sólveig Illugadóttir (3,125%) Reykjahlíð 1 – landnúmer 153588; eigandi: Guðrún María Valgeirsdóttir (25%) Reykjahlíð 2 – landnúmer 153591; eigendur: Finnur Baldursson (7,7778%) Sigurður Baldursson (7,7778%) Sigurður Jónas Þorbergsson (17,7778%) Reykjahlíð 3 – landnúmer 153594; eigendur: Bryndís Jónsdóttir (8,3333%) Kristín Ólafsdóttir (4,16665%) Arnar Ólafsson (4,16665%) Reykjahlíð 4 – landnúmer 153595; eigendur: Finnur Baldursson Sigurður Baldursson Reynihlíð – landnúmer 153596; eigendur: Reynihlíð hf. (6,25%) Víðihlíð – landnúmer 153612; eigendur: Héðinn Sverrisson (1,5625%) Daði Lange Friðriksson (1,5625%) Kristín Þ Sverrisdóttir (1,5625%) Gísli Sverrisson (1,5625%)                 Stefnendur eru samkvæmt þessu eigendur að 29,6528% af landi Reykjahlíðar og samsvarandi hlut hins óskipta sameignarlands. Á jörðinni eru svæðin Hverir við Námaskarð og Leirhnjúkur, sem mál þetta lýtur að, og er óumdeilt að þessi svæði eru vinsælir viðkomustaðir ferðamanna.                 Hinn 6. apríl 2002 stofnuðu allir þáverandi eigendur Reykjahlíðar félagið Landeigendur Reykjahlíðar ehf., sem er stefndi í máli þessu. Eigendur jarðarinnar eru eigendur stefnda í hlutföllum sem eru þau sömu og eignarhlutdeild þeirra í jörðinni. Samkvæmt fundargerð fundar landeigenda Reykjahlíðar 6. apríl 2002 las fundarstjóri upp samþykktir stefnda sem voru samþykktar samhljóða með atkvæðum allra fundarmanna. Samkvæmt samþykktum stefnda er tilgangur hans ,,nýting náttúruauðlinda í landi Reykjahlíðar, eignaumsýsla, kaup og rekstur fasteigna og lausafjár, lánastarfsemi og annar skyldur rekstur“. Sama skýring á tilgangi stefnda kemur fram í stofnsamningi stefnda og tilkynningu til fyrirtækjaskrár um stofnun stefnda en ,,Aðalstarfsemi“ er í tilkynningunni sögð vera ,,nýting náttúruauðlinda í landi Reykjahlíðar“.                 Í viðauka við 25. hluthafafund stefnda, 25. janúar 2013, er í 5. tölulið komið inn á að vinna hafi verið hafin við ,,gerð heildstæðrar nýtingaráætlunar fyrir land Reykjahlíðar“, þeirri vinnu verði haldið áfram á árinu 2013 ,,og þá vonandi með niðurstöðu sem allir geta sætt sig við“. Í 12. tölulið viðaukans var komið inn á að málefni ferðamanna ,,í okkar landi [sé] verkefni sem landeigendur þurfa að koma sér saman um …“ og tengist það vinnu í 5. tölulið. Í fundargerð 26. hluthafafundar 10. maí 2013 var rætt um ,,Náttúruverndargjald í landi Reykjahlíðar 2013-2014“. Farið hafi verið yfir rekstrarmódel og skýringar með því, og samþykkt hafi verið að formaður kynnti málið út á við. Á næsta hluthafafundi 28. september 2013 fór fram ,,kynning og umræða til ákvörðunar“ um náttúruverndargjald frá 1. júní 2014. Fram kom að landeigendur væru sammála um gjaldtöku en aðeins væri spurning um tímasetningu hennar. Næsti hluthafafundur fór fram 31. janúar 2014. Þar var m.a. tekið fyrir málið ,,Náttúruverndargjald í Reykjahlíð á árinu 2014, lokaútfærsla til ákvörðunar“. Eftirfarandi tillaga var lögð fram: ,,Fundurinn leggur til að tekin verði upp gjaldtaka […] inn á svæðin við Hveri austan Námafjalls, við Dettifoss að vestanverðu og við Leirhnúk og að áætluð gjaldtaka hefjist eigi síðar en 1. júní 2014. Stjórn LR ehf. er falin framgangur málsins um leið og fjármögnun liggur fyrir.“ Tillagan var samþykkt með atkvæðum 85,9375% hluthafa, eða 87,3% þeirra eignarhluta sem mætt var fyrir á fundinn. Þeir sem greiddu atkvæði gegn tillögunni voru stefnendurnir Jón Illugason, Finnur Sigfús Illugason og Sólveig Illugadóttir. Sú breyting hefur orðið á eignarhaldi jarðarinnar og stefnda að stefnandinn Reynihlíð hf. er orðinn eigandi að eignarhlut Péturs Gíslasonar. Á stjórnarfundi í stefnda 1. mars 2014 var ákveðið að hrinda fyrrnefndri tillögu í framkvæmd. Á stjórnarfundi í stefnda 19. sama mánaðar var farið yfir útgjöld og framkvæmdir vegna fyrirhugaðrar gjaldtöku. Næsti hluthafafundur var haldinn 16. apríl 2014. Á fundinum var m.a. borin upp tillaga um að fyrirhugaðri gjaldtöku yrði frestað þar sem undirbúningi væri ábótavant og lagaóvissa til staðar. Tillagan var felld með 67,2222% atkvæða. Gjaldtakan var rædd á hluthafafundi 25. apríl 2014 og kom fram í fundargerð að ekki væri einhugur um framkvæmdina.                 Stefnendur kröfðust þess með bréfi, dags. 23. maí 2014, að stefndi léti af áformum um gjaldtökuna og framkvæmdir á jörðinni. Hinn 18. júní 2014 hóf stefndi að innheimta gjald fyrir aðgang að svæðunum við Hveri og Leirhnjúk. Stefnendur kröfðust þess 7. júlí 2014 að sýslumaðurinn á Húsavík legði lögbann við því að stefndi, starfsmenn hans eða aðrir aðilar eða persónur á hans vegum, innheimti gjald fyrir aðgang að Hverum við Námafjall og Leirhnjúki í landi Reykjahlíðar. Sýslumaður varð við lögbannskröfu stefnenda 21. sama mánaðar eftir að stefnendur höfðu lagt fram tryggingu að fjárhæð 40 milljónir króna.                 Fyrir dóminum gáfu skýrslu stefnendurnir Finnur Sigfús Illugason og Daði Lange Friðriksson, Guðrún María Valgeirsdóttir, fyrirsvarsmaður stefnda og vitnin Sigurður Jónas Þorbergsson, Gísli Sverrisson, Birkir Fanndal Haraldsson, Garðar Finnsson og Ólafur H. Jónsson.                                                                                               II                 Stefnendur byggja kröfu sína um að dæmt verði að stefnda sé óheimilt að innheimta gjald fyrir aðgang að Hverum við Námafjall og Leirhnjúki í landi Reykjahlíðar í Skútustaðahreppi, á því að gjaldtakan sé ólögmæt og brjóti gegn lögvörðum rétti stefnenda.                 Stefnendur telji að samþykki allra sameigenda þurfi til gjaldtökunnar. Ákvörðun stefnda um að taka upp innheimtu gjalds á óskiptri sameign í landi Reykjahlíðar feli í sér brot gegn stjórnarskrárvörðum eignarrétti þeirra yfir sameigninni. Slík ákvörðun sé svo meiri háttar og óvenjuleg að samþykki allra sameigenda þurfi til.                 Sem eigendur að 29,6528% hinnar sérstöku sameignar njóti stefnendur beins eignarréttar yfir sameignarlandinu. Þessi eignarréttindi stefnenda séu varin af 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Í beinum eignarrétti stefnenda felist meðal annars réttur til að sameignin verði ekki hagnýtt og/eða til að koma í veg fyrir að aðrir hagnýti sameign þeirra eða ráðstafi henni. Í óskiptri sameign felist að eigendur hennar eigi eignina saman, þannig að eignin í heild sinni sé samtímis eign þeirra allra í sameiningu. Þá sé hver þeirra um sig meðeigandi að allri eigninni í heild sinni og enginn einn þeirra eigi út af fyrir sig nokkurn afmarkaðan hluta af henni. Eignarhlutföll hafi þó þýðingu að ýmsu leyti, svo sem við ákvarðanatöku um ráðstöfun og afnot hinnar sérstöku sameignar. Teljist afnot eða ráðstafanir bagalegar, verði ekki leiddar af tilgangi við stofnun sameignar eða séu ekki nauðsynlegar til að koma í veg fyrir skemmdir á hinni sérstöku sameign, þurfi samþykki meirihluta sameigenda eða þeirra allra.                 Í fyrsta lagi telji stefnendur að með engu móti verði litið svo á að hagnýting stefnda af sameigninni teljist þeim bagalaus. Með gjaldtökunni sé brotið gegn lögvörðum réttindum stefnenda til að hagnýta og/eða hagnýta ekki sameignarland sitt, sem sé ekki í samræmi við upphaflegan tilgang hennar. Stefnendur hafi stundað ýmsa þjónustu við gesti og gangandi í landi Reykjahlíðar og í Mývatnssveit áratugum saman, þar með talið gisti- og veitingaþjónustu og sé hætt við að gjaldtaka stefnda hafi neikvæð áhrif á þá starfsemi til framtíðar með tilheyrandi tekjumissi. Innheimta gjalds inn á svæðið og afnot vegna þess séu stefnendum bagaleg vegna þeirrar stefnu og venju sem tíðkast hafi á Íslandi um aðgang ferðamanna og almennings að náttúruperlum landsins.                 Í öðru lagi sé augljóst að tilgangurinn með stofnun sameignarinnar hafi ekki verið að hefja innheimtu gjalds að henni eða tilteknum svæðum innan hennar.                 Í þriðja lagi sé útilokað að litið verði svo á að þessi ráðstöfun sé nauðsynleg til að koma í veg fyrir skemmdir á sameigninni. Gjaldtaka stefnda sé ekki til þess fallin að koma í veg fyrir skemmdir eða tjón á hinni sérstöku sameign heldur sé um að ræða hagnýtingu sameignarinnar í þeim tilgangi að afla stefnda tekna. Stefndi sé með engu móti skyldugur til að verja þeim fjármunum sem komi til vegna gjaldtökunnar í að varðveita umrædd svæði eða byggja þau upp. Í þessu sambandi bendi stefnendur á að samkvæmt yfirlýsingum stefnda, t.a.m. á vefsvæði hans www.natturugjald.is, muni þessum tekjum einkum verða „varið til uppbyggingar á þjónustuhúsum með salernum, veitingaaðstöðu o.fl.“. Þetta gefi til kynna að tekjum af innheimtu gjaldsins verði fyrst og fremst varið í að byggja upp aðrar tekjulindir fyrir stefnda og í hans þágu.                 Í öðrum tilvikum en að framan greini þurfi annað hvort samþykki meirihluta sameigenda eða samþykki þeirra allra til nýtingar eða ráðstöfunar sameignar. Sú meginregla gildi að samþykki allra sameigenda þurfi til óvenjulegra ráðstafana og ráðstafana sem séu meiri háttar þótt venjulegar geti talist. Upptaka gjalds á hinni sérstöku sameign og sú uppbygging sem henni fylgi teljist meiri háttar og óvenjuleg ráðstöfun í skilningi óskráðra reglna um sérstaka sameign. Það leiði til þess að samþykki allra sameigenda þurfi til.                  Stofnun stefnda sem einkahlutafélags og ákvörðunartaka annarra landeigenda innan vébanda stefnda hafi engin áhrif á lögvarin réttindi stefnenda. Tilvist slíks félags skerði með engu móti stjórnarskrárvarinn rétt einstakra sameigenda, samkvæmt óskráðum reglum um óskipta sameign, til að vera á móti einstökum ráðstöfunum eða hagnýtingu sameignar.                 Tilgangur stefnda taki ekki til jafn umfangsmikillar íhlutunar um sameignarlandið eins og að ráðstafa aðgangi að því með gjaldtöku. Ákvæði 3. gr. samþykkta stefnda sé staðlað tilgangsákvæði, sem finna megi í flestum hlutafélögum, að frátöldum orðunum „nýting náttúruauðlinda“. Svona almennt orðað tilgangsákvæði verði ekki túlkað þannig að með því hafi félagsmenn afsalað sér ákvörðunarrétti til félagsins um málefni, sem útheimti samþykki allra samkvæmt réttarreglum um sérstaka sameign. Tilgangsákvæðið verði ekki túlkað sem heimild til félagsins að takmarka aðgang að fasteign í eigu þriðja aðila án samþykkis hans, einkum fari takmörkunin jafnframt gegn almannarétti samkvæmt náttúruverndarlögum. Við túlkun á tilgangi félagsins og valdheimildum félagsins í þessu sambandi verði að hafa í huga að gjaldtaka á ferðamannasvæðum hafi ekki verið til umræðu meðal félagsmanna eða í þjóðfélaginu almennt þegar það hafi verið stofnað árið 2002 og slíkt því ekki tilætlun félagsmanna á sínum tíma.                 Stefnendur byggi einnig á því að stefnda skorti með öllu eignarheimildir til að standa að aðgerðum eins og gjaldtöku. Stefndi sé ekki einn sameigenda hinnar óskiptu sameignar og hafi því hvorki sjálfstæð réttindi á svæðinu né geti tekið ákvarðanir um umferð eða gjaldtöku. Ákvörðun um að taka upp gjald á aðgang og umferð um landið sé aðeins á færi þeirra sem fari með bein eignarréttindi yfir landinu. Engu breyti þótt hluti eigenda sameignarlandsins sé jafnframt eigendur stefnda. Af framangreindu leiði að gjaldtaka stefnda feli í sér óheimila hagnýtingu sameignar stefnenda og gangi gegn lögvörðum rétti þeirra. Með innheimtu gjalds af ferðamönnum sé stefndi að afla sér tekna af eign sem hann eigi engin réttindi yfir og engin skylda hvíli á til að ráðstafað verði  til verndar svæðinu eða til eigenda þess.                 Hvorki stefnendur né aðrir eigendur hinnar sérstöku sameignar hafi framselt afnota- eða ráðstöfunarrétt sinn að sameigninni til stefnda. Samkvæmt þinglýsingarvottorði frá sýslumanninum á Húsavík, dags. 26. júní 2014, hafi slíkum eignarheimildum ekki verið þinglýst á fyrrnefnd lögbýli. Þá séu meiri háttar eða óvenjulegar ákvarðanir um hagnýtingu sérstakrar sameignar einungis á færi þeirra sem njóta beinna eignarréttinda yfir sameign. Þeir sem njóti óbeinna eignarréttinda, svo sem afnotaréttar, geti ekki tekið slíkar ákvarðanir um hagnýtingu sameignar.                 Jafnvel þótt á framangreint verði ekki fallist og einhverjir sameigendur hafi gert eða muni gera slíka samninga við stefnda geti þeir ekki með slíkri ráðstöfun gengið inn á rétt annarra sameigenda til sameignarlandsins, svo sem stefnenda. Slíkt framsal réttinda breyti því ekki að samþykki allra sameigenda hinnar óskiptu sameignar þyrfti til svo óvenjulegra og meiri háttar ráðstafana.                 Þá telja stefnendur að innheimta stefnda á gjaldi fyrir aðgang að Hverum við Námafjall og Leirhnjúki í landi Reykjahlíðar sé jafnframt ólögmæt þar sem hún feli í sér brot gegn lögum nr. 44/1999 um náttúruvernd. Stefnendur hafi lögvarða hagsmuni af að fá dóm um bann við því að slík ólögmæt aðgerð fari fram á landi þeirra.                 Í III. kafla laganna sé fjallað um svokallaðan almannarétt, sem hafi verið skilgreindur sem réttur sá sem almenningi sé áskilinn til frjálsra afnota af landi og landsgæðum, til umferðar um land og vötn o.fl., samkvæmt ákvæðum í náttúruverndarlögum og víðar. Í þeim rétti sem almenningi sé veittur til að ferðast um eignarlönd til að njóta útiveru og náttúrunnar felist takmörkun eða skerðing á eignarréttindum þeirra sem eiga viðkomandi land. Almennt myndi þessi skerðing falla undir það sem kallað er almennar takmarkanir eignarréttar. Verði eigendur slíkra landssvæða því jafnan að þola slíka takmörkun bótalaust.                 Takmörkun eignarréttar á grundvelli almannaréttar samkvæmt náttúruverndarlögum fari eftir því um hvers konar landssvæði sé að ræða. Samkvæmt lögunum sé almannarétturinn breytilegur eftir því hvort um er að ræða ræktað eignarland, óræktað land eða afgirt óræktað eignarland í byggð. För um ræktað eignarland sé háð samþykki eiganda þess eða rétthafa samkvæmt 2. mgr. 14. gr. náttúruverndarlaga. Almenningur þurfi því að afla samþykkis slíks aðila til að fara um og dvelja í ræktuðu landi. Sama gildi um skógræktarsvæði í byggð sem ekki séu í eigu eða umsjá ríkis eða sveitarfélaga. Ræktað land sé skilgreint í 9. tölulið 1. mgr. 3. gr. laganna. Ágreiningslaust sé að landssvæðið sem stefndi hafi ætlað að taka gjald fyrir aðgang að teljist ekki ræktað eignarland. Samkvæmt 1. málslið 1. mgr. 14. gr. náttúruverndarlaga þurfi ekki samþykki landeiganda eða rétthafa til að fara um óræktað land og dveljast þar. Hugtakið óræktað land hafi verið skilgreint með neikvæðum hætti, þ.e. land sem ekki teljist ræktað. Landeigandi geti því ekki bannað eða takmarkað för almennings um slík landssvæði í sinni eigu. Gjaldtaka myndi falla undir að vera slík takmörkun á för almennings, sama hversu lág fjárhæðin væri.                 Samkvæmt 2. málslið 1. mgr. 14. gr. náttúruverndarlaga sé eigendum eða rétthöfum heimilt að takmarka eða banna umferð manna um afgirt óræktað eignarland í byggð. Landeiganda sé því aðeins heimilt að takmarka rétt almennings til frjálsrar farar um óræktað eignarlandssvæði með merkingum um að svæðið sé afgirt og í byggð. Með hliðsjón af landfræðilegri legu og fjarlægð frá byggð manna sé augljóst að hvorki Hverir né Leirhnjúkur teljist vera í byggð. Svæðin liggi ofar afréttarlínu austur afréttar Reykjahlíðar og hafi stefndu ekki hnekkt því að svæðin séu ekki í byggð. Enn síður sé því skilyrði ákvæðisins fullnægt, að landið sé afgirt. Í íslenskri orðabók sé orðið „afgirt“ skilgreint sem að „gera girðingu um“ eitthvað. Í umræddum tilvikum sé það ekki svo og auðvelt að ganga til hliðar við kaðlagirðingarnar, sem séu þannig meira táknrænar en að þær þjóni tilgangi eiginlegra girðinga.                 Af þessu leiði að gjaldtaka stefnda og aðgangshindranir að landinu séu honum óheimilar samkvæmt náttúruverndarlögum og mögulega refsiverðar samkvæmt 76. gr. laganna. Þar að auki sé ljóst að flestir sem verði fyrir innheimtu stefnda á aðgangsgjaldi séu erlendir ferðamenn, sem ekki þekki rétt sinn. Þannig sé gestum mismunað eftir þjóðerni.                 Hyggist stefndi afgirða landið í þeim tilgangi að uppfylla framangreint skilyrði 2. málsliðar 1. mgr. 14. gr. náttúruverndarlaga sé skýrlega kveðið á um það í 10. gr. girðingarlaga nr. 135/2001 að sé land í óskiptri sameign geti einn eða fleiri landeigendur því aðeins girt á því landi að allir sameigendur séu samþykkir girðingunni. Fyrir liggi að stefnendur séu með öllu mótfallnir slíkum framkvæmdum. Þá myndu slíkar athafnir engu breyta um að svæðin séu ekki í byggð. Sú staðreynd að samþykki allra sameigenda þurfi til að girða land af styðji enn frekar að gjaldtakan sé meiri háttar ákvörðun sem allir sameigendur þurfi að sammælast um, enda verði ekki takmörkuð umferð að óræktuðu landi sem ekki sé afgirt.                 Stefnendur byggi kröfu sína um staðfestingu lögbanns á því að öllum lagaskilyrðum 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990 fyrir álagningu lögbanns hafi verið fullnægt og því hafi sýslumaðurinn á Húsavík réttilega lagt lögbann við athöfnum stefnda.                 Hvað varði fyrsta skilyrðið um yfirvofandi eða byrjaða athöfn leiki ekki vafi á um það að stefndi og starfsmenn hans hafi þegar hafið þá athöfn sem lögbanns hafi verið beiðst við. Óumdeilt sé að stefndi hafi 18. júní 2014 hafið að innheimta gjald af þeim sem vilji skoða og ganga um svæðin við Hveri og Leirhnjúk. Ágreiningslaust sé að stefndi hafi komið á ákveðnu ástandi sem unnt hafi verið að stöðva með lögbanni að uppfylltum öðrum skilyrðum 1. mgr. 24. gr.                 Eins og greini að framan sé gjaldtaka við Hveri og Leirhnjúk ólögmæt og brjóti gegn lögvörðum rétti stefnenda. Hafi sýslumanninum á Húsavík því verið rétt að leggja lögbann við athöfnum stefnda til að tryggja að ekki yrði brotið gegn rétti stefnenda.                 Varðandi þriðja skilyrðið byggi stefnendur á því að útilokað hafi verið að þeir hefðu getað tryggt hagsmuni sína með öðrum hætti og að réttindi þeirra hefðu farið forgörðum eða orðið fyrir teljandi spjöllum, ef ekki hefði verið fallist á lögbannsbeiðni þeirra. Skilyrði 1. mgr. 24. gr. séu því uppfyllt hvað þetta varði.                 Með lögbanninu hafi stefnendur verið að verjast skerðingu á stjórnarskrárvörðum eignarrétti sínum og koma þannig í veg fyrir óheimil afnot og ráðstafanir annarra sameigenda á eign þeirra. Fyrir hafi legið að innheimta gjaldsins væri til þess fallin að skaða framtíðarafnot og hagsmuni stefnenda af svæðinu og hafi, þegar lögbannsbeiðnin hafi verið lögð fram, verið byrjuð að skaða ímynd og orðspor svæðisins og landeigenda þess varanlega eða um langa framtíð. Þannig hafi ferðamenn verið farnir að hverfa frá svæðinu, öllum eigendum þess til tjóns. Einnig hafi ferðamenn verið farnir að fara inn á svæðið á nýjum stöðum til þess að komast hjá gjaldtöku og hafi byrjað að myndast nýir troðningar og slóðir til tjóns fyrir allt svæðið.                 Sú vernd sem reglur skaðabótaréttar veiti hafi ekki verið til þess fallin að tryggja hagsmuni stefnenda nægilega enda verði að telja verulegum annmörkum háð, að öllum líkindum ómögulegt, fyrir stefnendur að sýna fram á að skilyrðum skaðabótaskyldu stefnda sé fullnægt. Enn fremur verði ekki séð að réttarreglur refsiréttarins verndi lögvarða hagsmuni stefnenda, enda hefði hin ólögmæta háttsemi getað haldið áfram um langa hríð með tilheyrandi skerðingu á hagsmunum stefnenda ef þeim hefði borið að reiða sig á þær reglur í stað lögbanns.                 Hagsmunir stefnda af því að innheimta gjald af ferðamönnum inn á umrædd svæði séu ekki verulegir, enda innheimta slíks gjalds á svæðinu og almennt hér á landi nýmæli. Þá séu hagsmunir stefnda eingöngu fjárhagslegir og þá sé unnt að tryggja að fullu með tryggingu, komi í ljós að stefnendur hafi ekki haft lögmætar forsendur fyrir gerðinni. Því séu hagsmunir stefnenda af að verjast skerðingu á stjórnarskrárvörðum eignarrétti sínum stórfellt meiri en fjárhagslegir hagsmunir stefnda af því að taka gjald af gestum svæðisins. Jafnframt hafi legið fyrir að stjórnvöld hyggist bregðast á heildstæðan hátt við ágangi ferðamanna á viðkvæm landsvæði. Þess megi geta þess að Framkvæmdasjóður ferðmannastaða hafi nýlega veitt 10.000.000 króna til uppbyggingar við Hveri í gegnum Skútustaðahrepp.                 Þá hafi lögbannið verið nauðsynlegt til að koma í veg fyrir ófremdarástand sem byrjað hafi verið að skapast á svæðinu. Ljóst hafi verið að gjaldtakan hafi ekki haft þau áhrif að stýra og bæta aðgang ferðamanna að svæðinu, heldur hafi leitt til þess að ferðamenn hafi farið að leita nýrra leiða fjarri gjaldtökuhliðum til að skoða svæðin. Nýir troðningar og slóðir hafi þegar byrjað að myndast þar sem ekki hafi verið ætlast til umferðar ferðamanna og þannig valdið tjóni á landinu og slysahættu fyrir ferðamenn.                 Stefnendur byggi kröfu um staðfestingu lögbanns á 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Að öðru leyti styðjist höfðun staðfestingarmáls þessa við ákvæði 36. gr. laga nr. 31/1990. Varðandi kröfu um að stefnda verði bannað að innheimta gjald fyrir aðgang að Hverum við Námafjall og Leirhnjúki í landi Reykjahlíðar í Skútustaðahreppi vísi stefnendur til 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, meginreglna eignarréttar um sérstaka sameign, 12. og 14. gr. laga nr. 44/1999 um náttúruvernd og 10. gr. girðingarlaga nr. 135/2001. Krafa um málskostnað byggist á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og um varnarþing sé vísað til 1. mgr. 33. gr. sömu laga.                                                                                               III                 Stefndi byggir á því, hvað varðar kröfu stefnenda um að dæmt verði að stefnda sé óheimilt að innheimta gjald fyrir aðgang að Hverum við Námafjall og Leirhnjúki í landi Reykjahlíðar í Skútustaðahreppi, að hann eigi einn rétt til ákvörðunar um tekjuöflun af þeim hlutum jarðarinnar sem landeigendur eigi í óskiptri sameign, þar á meðal umræddrar gjaldtöku af gestum sem heimsækja Hverasvæðið við Námafjall og Leirhnjúk.                 Sá réttur stefnda byggi á framsali þess réttar allra eigenda jarðarinnar til stefnda við og með stofnun félagsins. Réttur til umræddrar gjaldtöku hafi verið hluti þess að bera ábyrgð á, annast um, vernda og reka hlunnindi jarðarinnar, sem séu í óskiptri sameign eigenda hennar í þágu allra landeigenda, sem þá hafi verið framseldur til stefnda. Allir landeigendur hafi þá samþykkt að stefndi skyldi bera ábyrgð á fjárreiðum öllum þar að lútandi, gera fjárhags-, rekstrar- og framkvæmdaáætlanir fyrir þann rekstur árlega, samhliða gerð ársreiknings félagsins sem leggja skyldi fyrir aðalfund félagsins. Arður af þessum rekstri félagsins gengi til hluthafa félagsins í hlutfalli við eignarhlut þeirra í félaginu. Sérstaklega hafi verið áréttað og formlega samþykkt á hluthafafundi 6. apríl 2002 að allar sameiginlegar tekjur af jörðinni skyldu renna til stefnda sem greiddi þær síðan til landeigenda að frádregnum kostnaði. Allir eigendur jarðarinnar hafi samþykkt þessa skipan mála við og með stofnun félagsins, þ. á m. eigendur þeirra jarðarhluta sem stefnendur eigi í dag. Á þessu hafi engin breyting orðið síðan, en til slíks þyrfti að breyta samþykktum stefnda eða leggja félagið niður.                 Við stofnun stefnda hafi verið sett ákvæði í 2. mgr. 13. gr. samþykkta félagsins, þess efnis að á hluthafafundum þyrfti atkvæði tveggja þriðju hluta alls hlutafjár til samþykktar mála. Það fæli annars vegar í sér ákveðna minnihlutavernd og hins vegar myndi það tryggja að mál sem nytu stuðnings hins aukna meirihluta yrðu ekki stöðvuð af aðilum sem nytu aðeins eins þriðja hluta atkvæða félagsmanna eða minna. Allir eigendur jarðarinnar hafi samþykkt að engin breyting yrði gerð á ákvæðum um rétt félagsins, samkvæmt samþykktum tilgangi þess, án samþykkis allra hluthafa þess, sbr. c-lið 2. mgr. 13. gr. samþykktanna. Þá hafi allir landeigendur samþykkt að ef einhver eða einhverjir félagsmanna vildu breyta þessari skipan mála eða slíta félaginu, og þar með samstarfi þessu alfarið, þyrfti til þess aukinn meirihluta félagsmanna, sbr. 23. gr. samþykktanna. Engar breytingar hafi verið gerðar um þetta efni á samþykktum frá stofnun stefnda.                 Allur réttur til alls rekstrar, umsjónar og verndunar allra hlunninda í óskiptri sameign eigenda jarðarinnar, þ. á m. hlunninda jarðarinnar við Námafjall og Leirhnjúk, sé í höndum stefnda, en að engu leyti í höndum stefnenda málsins persónulega nema sem hluthafa í stefnda. Eignarhald stefnenda á hlutum jarðarinnar í óskiptri sameign með öðrum landeigendum breyti þeirri réttarstöðu á engan hátt. Grandsemi allra jarðeigenda, þar á meðal stefnenda, sem séu jafnframt allir hluthafar í stefnda, um þessa skipan mála blasi við. Kynning þeirrar stöðu komi fram í opinberum tilkynningum um stofnun stefnda og þarfnist ekki sérstakrar þinglýsingar. Á þessu öllu hafi engin breyting orðið frá stofnun stefnda til þessa dags.                 Allir stefnendur, eða þeir sem þeir leiði rétt sinn frá, hafi gert sérstaka landleigusamninga við stefnda um framkvæmd stefnda á nýtingu og leigu allra þeirra hlunninda jarðarinnar sem þeir eigi í óskiptri sameign og skiptingu og greiðslu tekna af þeim til landeigenda, þ. á m. þeim sem um er fjallað í máli þessu. Þessir samningar sýni óumdeilanlega framsal rekstrar hlunnindanna til stefnda. Samningarnir séu allir gerðir 31. desember 2011 og séu ótímabundnir og enn í fullu gildi. Enda þótt samningarnir hafi eingöngu verið gerðir af hluthöfum stefnda að teknu tilliti til ábendinga skattayfirvalda um skattskyldu tekna af hlunnindum jarðarinnar til stefnda og landeigenda, staðfesti þeir að fullyrðing stefnenda, um að þeir hafi ekki framselt afnota- eða ráðstöfunarrétt sinn að sameigninni til stefnda, sé röng. Þessara samninga sé hvorki getið í stefnu né lögbannsbeiðni.                 Allt frá stofnun stefnda hafi hann annast allan rekstur, tekjuöflun og greiðslu kostnaðar af þeim hlunnindum Reykjahlíðar sem eigendur eigi í óskiptri sameign, þ. á m. af þeim eignum sem um sé fjallað í þessu máli. Hreinar tekjur af þeim rekstri hafi ætíð verið greiddar til allra landeigenda persónulega, þar á meðal stefnenda. Þetta staðfesti að stefnendur fari með rangt mál þegar þeir fullyrði að þeir hafi ekki ,,framselt afnota- eða ráðstöfunarrétt sinn að sameigninni til stefnda“.                 Ákvörðun um umrædda gjaldtöku hafi verið tekin á hluthafafundi 31. janúar 2014 sem boðað hafi verið til með þeirri dagskrá að taka skyldi endanlega ákvörðun um gjaldtökuna. Tillaga um gjaldtökuna hafi verið samþykkt á fundinum með atkvæðum 85,9% alls hlutafjár í stefnda. Allir stefnendur hafi tekið þátt í þeirri atkvæðagreiðslu. Fjórir af sjö stefnendum hafi samþykkt tillöguna. Allir stefnendur hafi tekið þátt í ákvarðanatöku málsins á fundinum án athugasemda eða fyrirvara um lögmæti þess að sú ákvörðun væri endanlega tekin með þeim hætti á þeim vettvangi. Meðal annars með því hafi stefnendur staðfest lögsögu stefnda varðandi umrætt málefni. Stefnendur hafi enn fremur viðurkennt og staðfest lögsögu stefnda með því að höfða mál þetta eingöngu gegn stefnda en ekki öllum sameigendum þeirra.                 Enginn stefnenda hafi höfðað mál á grundvelli 1. mgr. 71. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög innan þriggja mánaða frá því að stefndi hafi tekið umrædda ákvörðun 31. janúar 2014. Ákvörðun stefnda sé því gild samkvæmt ákvæðum 2. mgr. sömu greinar. Mál þetta sé ekki höfðað til ógildingar ákvörðunar stefnda á grundvelli a-liðar 3. mgr. 71. greinar laganna þótt ein af málsástæðum stefnenda sé sú að gjaldtaka sé almennt ólögleg, jafnvel með samþykki allra hluthafa. Það lagaákvæði komi því ekki til álita í þessu máli og ákvörðunin haldi gildi sínu.                 Fyrir liggi skráðar samtímaheimildir um framsal ákvarðanatöku um hlunnindi jarðarinnar í óskiptri sameign og gjaldtöku af þeim til stefnda við stofnun félagsins. Í fundargerðum stefnda séu nákvæmlega þessi og hliðstæð málefni tekin til endanlegrar afgreiðslu á félagsfundum, þ. á m. af stefnendum sjálfum. Ákvarðanataka um að leggja í kostnað við að vernda þau svæði sem um sé rætt í þessu máli hafi verið fjarri því að teljast til meiri háttar eða óvenjulegra ákvarðana. Umfjöllun og ákvarðanataka þar um hafi verið árleg verkefni stjórnar og hluthafafunda stefnda allt frá stofnun félagsins, mismunandi mikið eftir aðstæðum hverju sinni. Í gjaldskrá stefnda frá 1. janúar 2014 sé sérstakt ákvæði um gjaldtöku af gestum sem komi til að kvikmynda náttúruundur jarðarinnar. Þetta sýni að hluta til fjölbreytileika verkefna stefnda varðandi rekstur hlunninda jarðarinnar auk þess að sýna hliðstætt tilvik við álitaefni þessa máls, gjaldtöku fyrir heimsókn gesta á ákveðna staði.                 Það sé bæði æskilegt og fullkomlega lögmætt að eigendur jarðarinnar njóti arðs af hlunnindum hennar. Ljóst sé að umrætt gjald muni einkum ganga til greiðslu kostnaðar við viðhald svæðanna og verndun ásamt uppbyggingu mannvirkja á svæðunum til móttöku hins ört vaxandi fjölda gesta á svæðin.                 Rætt hafi verið á fundum í stefnda að nauðsynlegt væri að grípa strax til frekari aðgerða til að framkvæma þær umbætur og lagfæringar sem nauðsynlegar væru til að svæðið gæti tekið á móti öllum þeim fjölda ferðamanna sem þangað kæmu. Þannig hafi þurft að loka svæðinu við Leirhnjúk 16. júní 2013. Þær aðgerðir sem hafi talist óumflýjanlegar á árinu 2014 hafi verið verðsettar og þær kostnaðar- og framkvæmdaáætlanir hafi verið kynntar öllum hluthöfum stefnda á hluthafafundum athugasemdalaust, þ. á m. öllum stefnendum, að frátalinni athugasemd eins stefnenda á fundinum 31. janúar 2014. Á þeim fundi hafi allar kostnaðar- og framkvæmdaáætlanir stjórnar verið samþykktar efnislega og stjórn falið að vinna að framgangi þeirra.                 Verndaraðgerðir náttúrugæða sem stefndi eigi að annast og varðveita séu ekki aðeins heimilar. Lagaskylda hvíli á stefnda til þess að sinna því verkefni þar sem við eigi, sem og að afla fjár til þeirra framkvæmda á sérhvern lögmætan hátt, sbr. t.d. 12. grein laga nr. 44/1999 um náttúruvernd. Gjaldtaka af ferðamönnum sem vilji koma á svæðin til greiðslu þess kostnaðar sem af hljótist sé fullkomlega heimil og eðlileg hér á landi. Fordæmi séu fyrir slíkri gjaldtöku hér á landi með sölu aðgangs að Silfru á Þingvöllum, Vatnshelli á Snæfellsnesi, sögualdarbænum Stöng í Þjórsárdal, Þríhnjúkagíg, Kerinu í Grímsnesi og Hellisheiðarvirkjun, auk þess sem íslenska ríkið áformi að taka upp sérstakan „náttúrupassa“ þar sem stefnt sé að sölu aðgangs að ýmsum náttúruperlum landsins til söfnunar í sjóð, úr hverjum fé verði úthlutað. Auk þess sé gjaldtaka á umrædd svæði stunduð af fjölda aðila, ferðskrifstofum, rútubílafyrirtækjum og fleirum. Einnig megi vísa til ákvæða í 22. og 32. gr. laga nr. 44/1999 um gjaldtökuheimildir á vissum stöðum til samanburðar og ákvæða 13. gr. sömu laga um takmarkanir á almannarétti.                 Skýrt komi fram í ákvæðum III. kafla náttúruverndarlaga nr. 60/2013 um almannarétt, útivist og umgengi að virða beri landið og náttúru þess í hvívetna og henni megi ekki spilla. Jafnframt sé brýnt fyrir ferðamönnum að fara að lögum í því sambandi og þeim gert skylt að virða rétt landeigenda og aðgerðir þeirra á landi sínu. Í þessu máli sé ekki amast við rétti ferðamanna til neyslu berja, sveppa og/eða fjallagrasa á vettvangi. Tilvitnun stefnenda í ákvæði 10. gr. girðingarlaga nr. 135/2001 eigi ekki við um álitaefni þessa máls. Allar aðgerðir stefnda í þessu máli felist í aðgerðum við að bregðast við miklum fjölda gesta á umrædd svæði, verndun svæðanna og aðgerðum til þess að forða svæðunum frá skemmdum, sem og að tryggja öryggi gesta á svæðunum, jafnt utan sem innan sérstaklega girtra svæða.                 Það sé fullkomlega óraunverulegt að bera saman rétt einstaklinga til þess að ferðast um ósnortin heiðarlönd við atvik þessa máls þar sem tugir ef ekki hundruð þúsunda manna komi saman á þeim svæðum sem um sé fjallað í málinu á stuttum tíma í skipulögðum ferðum ferðaþjónustuaðila. Sá mikli fjöldi ferðamanna sem heimsæki tilgreind svæði á þessum stutta árlega ferðatíma sé slíkur að hann eyðileggi svæðin á stuttum tíma verði ekkert að gert, auk þess sem svæðin séu í dag hættuleg þessum mikla ferðamannafjölda sem heimsæki þau án fullnægjandi móttökuskilyrða, eftirlits og leiðbeininga.                 Verði þrátt fyrir framangreint talið að til skoðunar komi meginreglur eignarréttar um ákvarðanatöku sameigenda lands í óskiptri sameign byggi stefndi á því aðallega að af þeim reglum, og eðli þeirra ráðstafana sem undir séu í þessu máli, leiði að hver og einn sameigenda hefði mátt ráðast í umrædda gjaldtöku, án samþykkis annarra sameigenda. Það leiði af þeirri staðreynd að gjaldtakan sé nauðsynleg til að koma í veg fyrir skemmdir á sameigninni og leiði þessi réttur af meginreglum eignarréttar. Verði ekki fallist á það verði í allra mesta lagi að líta svo á að meirihluti sameigenda, eða í versta falli 2/3 þeirra, hafi getað tekið umrædda ákvörðun. Fyrir liggi að 85,9% sameigenda hafi staðið að ákvörðuninni. Undir engum kringumstæðum sé unnt að líta svo á að samþykki allra sameigenda hafi þurft til ákvarðanatökunnar enda geti hún aldrei talist hafa verið svo óvenjuleg og meiri háttar að til slíks hefði þurft að koma.                 Óumdeilt markmið umræddrar gjaldtöku sé greiðsla kostnaðar við verndun svæðanna og mannvirkjagerð til móttöku og öryggis þeirra fjölmörgu gesta sem þau heimsæki. Stefnendur telji sig eiga rétt til þess að ákveða, hver um sig og/eða allir sameiginlega, hvenær sem er, hvort eða hvernig sameigendur þeirra vilji vernda svæðin eða framkvæma eitthvað á þeim, jafnvel þó um sé að ræða framkvæmdir sem njóti samþykkis 85,9% eigenda. Uppgefin ástæða þessarar afstöðu er það álit stefnenda að umrædd gjaldtaka kunni að hafa neikvæð áhrif á persónulega ferðaþjónustustarfsemi þeirra. Horft sé fram hjá því að gjaldtakan hafi verið samþykkt til að kosta mannvirkjagerð til að vernda svæðið og öryggi gesta. Óumdeilt sé að svæðin þarfnast verndaraðgerða. Komi ekki til þeirra hætti svæðin að verða eftirsóknarverð og gestum fari verulega fækkandi, ef gestakomur falli ekki alveg niður.                 Umrædd gjaldtaka gangi ekki gegn meintum rétti stefnenda til landsvæðanna á grundvelli ákvæða 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Réttur stefnenda til gjaldtöku af ferðamönnum á svæðin, ýmist í formi sölu gistiþjónustu og/eða gjaldtöku fyrir sölu á skipulögðum ferðum á svæðin, girði ekki fyrir eða hafi áhrif á rétt annarra eigenda svæðanna fyrir gjaldtöku á þau með þeim hætti og í þeim tilgangi sem gert hafi verið með samþykkt hluthafafundar stefnda 31. janúar 2014.                 Hvað varði kröfu stefnenda um staðfestingu lögbanns uppfylli hvorki efni lögbannsbeiðni né gagna sem beiðendur hafi aflað og lagt fram undir rekstri málsins skilyrði laganna til þess að fallist yrði á lögbannsbeiðni. Úrskurður sýslumannsins á Húsavík um álagningu lögbanns sé efnislega rangur og ekkert sem fram komi í máli þessu uppfylli skilyrði 1. mgr. 24. greinar laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. um álagningu lögbanns.                 Sönnunarbyrði samkvæmt 24. gr. laga nr. 31/1990 hvíli á stefnendum. Stefnendur hafi ekki höfðað mál til staðfestingar á þessum meinta rétti sínum né hafi stefndi viðurkennt þann rétt. Sýslumaðurinn á Húsavík hafi tekið afstöðu til þessa skilyrðis 1. mgr. 24. gr. og tekið allar málástæður stefnenda gildar án efnislegrar athugunar á andmælum stefnda og án efnislegrar umfjöllunar um þau gögn sem stefnendur hafi lagt fram með gerðarbeiðninni. Stefnendur hafi enga grein gert fyrir því hvaða meint réttindi kynnu að fara forgörðum, hvaða réttindi kynnu að verða fyrir spjöllum eða hvaða fjárhagslegir hagsmunir væru þar í húfi.                 Þá byggi stefndi á því að ákvæði 1. töluliðar 3. mgr. 24. gr. laganna standi lögbanni í vegi. Til þessa atriðis taki sýslumaður ekki rökstudda afstöðu. Verði talið að athæfi stefnda hafi verið ólögmætt og valdið stefnendum tjóni sé hægur vandi að reikna út það tjón þeirra. Stefnendur hafi á engan hátt rökstutt að ekki sé hægt að reikna út tjón þeirra. Um þetta atriði beri stefnendur sönnunarbyrði. Þegar af þessari ástæðu verði að sýkna stefnda af þeirri kröfu stefnenda að staðfesta lögbannið.                 Ákvæði 2. töluliðar 3. mgr. 24. gr. standi lögbanni einnig í vegi. Stefndi hafi sannað fjárhagslegt tjón sitt af lögbanni á gjaldtöku hans. Það tjón nemi 250 milljónum króna á tveggja ára tímabili samkvæmt þeim áætlunum. Kostnaðar- og tekjuáætlun hafi verið samþykkt á hluthafafundi stefnda 31. janúar 2014 og ætti því að vera óumdeild. Stefnendur hafi ekki lagt fram tölur um fjárhæð hagsmuna þeirra. Sýslumaður hafi áætlað sjálfur hverjir hagsmunir stefnenda í þessum samanburði væru og sagt að hagsmunir stefnda væru ekki stórfelldir í samanburði við hagsmuni stefnenda. Þessu hafni stefndi og telji hagsmuni sína stórfellda og að stórfelldur munur sé á þeim hagsmunum og hagsmunum stefnenda.                 Sýslumaður hafi fallist á þá útlistun stefnenda að unnt sé fyrir stefnda að takmarka tjón sitt með því væntanlega að slá verndaraðgerðum á frest og sýslumaður lækki með þeim rökum tryggingakröfu stefnda í 40 milljónir króna. Sýslumaður hafi ekki tekið mark á málatilbúnaði stefnda um að frestun samþykktra verndaraðgerða gæti falið í sér algjöra eyðileggingu svæðanna.                 Stefndi vísi til 24., 36. og 1. mgr. 41. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Stefndi byggi á almennum meginreglum samningaréttar um sameign og sérstaka sameign, meginreglum um framsal afnota- og nýtingarréttinda óskiptrar sameignar í fasteign, meginreglum félagaréttar, ákvæðum laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, ákvæðum X. kafla þeirra laga um hluthafafundi, einkum 55., 67. og 71. gr. auk ákvæða XIII. kafla um félagsslit, ákvæðum III. kafla laga nr. 44/1999 um náttúruvernd, ákvæðum laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, þ. á m. ákvæðum VI. kafla um almennar reglur um sönnun. Krafa um málskostnað byggist á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991.                                                                                               IV                 Stefnendur byggja kröfu sína um að dæmt verði að stefnda sé óheimilt að innheimta gjald fyrir aðgang að Hverum við Námafjall og Leirhnjúki í landi Reykjahlíðar í Skútustaðahreppi, fyrst og fremst á því að samþykki allra sameigenda að jörðinni þurfi til gjaldtökunnar, en það leiði af reglum um óskipta sameign.                 Landsvæði það sem er til umfjöllunar í málinu, jörðin Reykjahlíð í Skútustaðahreppi samanstendur af sjö lögbýlum og er stærstur hluti jarðarinnar í sérstakri sameign eigenda lögbýlanna. Stefnendur eiga samtals 29,6528% af landi Reykjahlíðar.                 Eigendur allra framangreindra lögbýla stofnuðu með sér félag, stefnda, 6. apríl 2002, og skyldi tilgangur þess vera „nýting náttúruauðlinda í landi Reykjahlíðar, eignaumsýsla, kaup og rekstur fasteigna og lausafjár, lánastarfsemi og annar skyldur rekstur“.                 Um sérstaka sameign gildir það að aðilum er heimilt að semja um það hvernig taka skuli ákvarðanir, en þegar því og lögum sleppir gilda almennar reglur eignarréttar. Samkvæmt þeim gildir sú almenna regla um sérstaka sameign að samþykki allra sameigenda þarf til óvenjulegra og meiri háttar ráðstafana.                 Stefndi telur að hann eigi einn rétt til ákvörðunar um tekjuöflun af þeim hluta jarðarinnar sem landeigendur eiga í óskiptri sameign. Hann hafi tekið ákvörðun með lögmætum hætti sem sé bindandi fyrir stefnendur. Stefndi byggir á því að hann hafi fengið framselt vald frá landeigendum til ákvarðanatökunnar og því hafi honum verið rétt að taka ákvörðun í samræmi við samþykktir sínar. Stefnendur telja hins vegar að stefnda skorti eignarheimildir og hann geti því ekki tekið ákvörðun um gjaldtöku á svæðunum, en slíkt sé aðeins á færi þeirra sem fari með bein eignarréttindi yfir landinu.                 Stefndi er félag sem stofnað er af öllum eigendum landsins Reykjahlíðar. Af stofngögnum þess, samþykktum, fundargerðum og framburði fyrir dóminum verður ráðið að félaginu hafi verið ætlað það hlutverk að koma fram fyrir hönd landeigenda og fara með ýmsa umsýslu fyrir þeirra hönd. Samkvæmt 9. gr. jarðalaga nr. 81/2004 er eigendum jarða og annars lands sem lögin gilda um, ef þeir eru fleiri en þrír fjárráða einstaklingar eða lögaðili, skylt að tilnefnda fyrirsvarsmann sem hafi umboð til þess að koma fram fyrir hönd annarra eigenda jarðarinnar við úrlausn mála sem lúta að réttindum og skyldum eigenda, taka ákvarðanir um daglegan rekstur og hagsmunagæslu vegna sameignarinnar, minni háttar viðhald og viðgerðir, svo og bráðnauðsynlegar og brýnar ráðstafanir sem ekki þola bið. Í athugasemdum með frumvarpi því er varð að framangreindum lögum segir meðal annars um framangreint ákvæði að gert sé ráð fyrir því að þessi félög verði með svipuðu formi og húsfélög, en félagsmenn geti valið um félagsform.                 Meðal gagna málsins eru landleigusamningar milli stefnenda, annarra en Reynihlíðar hf., sem leigusala, við stefnda, sem leigutaka. Einnig er lagður fram landleigusamningur milli Péturs Gíslasonar sem leigusala og stefnda sem leigutaka. Samningarnir eru allir dagsettir 31. desember 2011 og eru samhljóða. Þar kemur fram í 1. gr. að leigusali leigi leigutaka eignarhlut sinn í umræddri jörð, ásamt öllum gögnum og gæðum. Framleiga eða hvers konar önnur eðlileg nýting sé heimil innan leigutímans, enda liggi fyrir samþykki leigusala. Í 2. gr. segir m.a. að komi til ,,framleigu leigutaka á afnotarétti eða hagnýtingar á náttúrurauðlindum“ vegna viðskipta leigutaka við þriðja aðila skuli greiða landeigendum til viðbótar við leigufjárhæð tiltekið hlutfall af tekjum nýrra samninga að frádregnum kostnaði vegna viðkomandi samninga. Samningarnir eru samkvæmt 3. gr. ótímabundnir en með gagnkvæmum 12 mánaða skriflegum uppsagnarfresti, nema aðilar semji um annað. Upphaf leigutíma er 1. júní 2011. Samkvæmt samningum þessum er því þörf samþykkis landeigenda fyrir framleigu eða hvers konar annarri nýtingu landsins.                 Af framangreindu verður ekki ráðið að stefndi sé handhafi eignarréttinda að umræddum landsvæðum, heldur tilheyra eignirnar félagsmönnum hans í samræmi við hlutdeild þeirra í félaginu.                 Ágreiningur er með aðilum um efni samþykkta stefnda. Tvö eintök af samþykktum stefnda í ljósriti eru meðal gagna málsins og lagði stefnandi bæði eintökin fram við þingfestingu málsins. Í öðru eintakinu kemur fram að samþykktirnar séu þannig samþykktar ,,á stofnfundi félagsins í Reykjahlíð, 6. apríl 2002“ og þar koma fram tíu undirritanir. Í skjalaskrá stefnanda kemur fram að þetta séu samþykktir stefnda ,,dags. 6. apríl 2002 (útgáfa lögð fyrir sýslumann af stefnda)“. Í hinu eintakinu kemur fram að samþykktirnar séu ,,Breyting samþykkt á hluthafafundi félagsins í Reykjahlíð, 4. nóvember 2005“. Í skjalaskrá stefnanda kemur fram að þetta séu samþykktir stefnda, ,,dags. 4. nóvember 2005 (sótt til Fyrirtækjaskrár)“. Eintökin tvö eru samhljóða, fyrir utan 10., 12., 13., 16. og 22. gr.                 Nokkur munur er á framlögðum eintökum af samþykktum stefnda sem kemur fram í 12., 13. og 22. gr. Í 2. mgr. 12. gr. samþykktanna, dags. 6. apríl 2002, kemur fram að hluthafafundur sé lögmætur, sé hann löglega boðaður og hann sæki hluthafar eða umboðsmenn þeirra sem hafi yfir að ráða 2/3 hlutafjár í félaginu að minnsta kosti, en í 2. mgr. 12. gr. samþykktanna, dags. 4. nóvember 2005, kemur fram að hluthafafundur sé lögmætur, sé hann löglega boðaður og hann sæki hluthafar eða umboðsmenn þeirra sem hafi yfir að ráða helmingi hlutafjár í félaginu að minnsta kosti. Í 2. mgr. 13. gr. samþykktanna, dags. 6. apríl 2002, kemur fram að á hluthafafundi þurfi atkvæði hluthafa sem ráði minnst 2/3 hlutum af heildarhlutafé félagsins, en í 2. mgr. 13. gr. samþykktanna, dags. 4. nóvember 2005, kemur fram að á hluthafafundi ráði afl atkvæða. Í báðum samþykktunum er tekið fram í sömu grein að samþykki allra hluthafa þurfi til eftirfarandi ráðstafana: (a) að skylda hluthafa til að leggja fram fé í félagsþarfir fram yfir skuldbindingar sínar; (b) að takmarka heimild manna til meðferðar á hlutum sínum; (c) að breyta tilgangi félagsins að verulegu leyti eða (d) að breyta ákvæðum samþykktanna um hlutdeild manna í félaginu eða jafnrétti þeirra á milli. Þá kemur einnig fram í báðum samþykktum að tillögur um breytingar á samþykktum félagsins megi ekki taka til meðferðar á fundum þess nema þess hafi verið getið í fundarboði. Í 22. gr. samþykktanna, dags. 6. apríl 2002, kemur fram að samþykktunum megi breyta á lögmætum aðalfundi eða aukafundi með atkvæðum hluthafa sem ráða minnst 2/3 hlutum af því hlutafé í félaginu sem farið er með atkvæði fyrir á fundinum. Í 22. gr. samþykktanna, dags. 4. nóvember 2005, kemur fram að samþykktunum megi breyta á lögmætum aðalfundi eða aukafundi með 2/3 hlutum greiddra atkvæða, svo og með samþykki hluthafa sem ráða yfir að minnsta kosti 2/3 hlutum af því hlutafé í félaginu sem farið er með atkvæði fyrir á fundinum.                 Í fundargerð fyrir 5. hluthafafund 10. október 2003 var m.a. bókað að rætt hefði verið um breytingu á samþykktum stefnda. Fram hefðu komið ,,áhyggjur um að verið væri að afsala sér neitunarvaldi“. Í fundargerð 6. hluthafafundar 8. maí 2004 var m.a. bókað að umræður hefðu orðið um stefnda sem slíkan og ,,rétt einstakra eigenda jarðarinnar“. Fram hafi komið hjá lögmanni stefnda að eignarrétti hafi ekki verið ráðstafað en að stefndi fari með ,,nýtingarrétt og hagsmuni eigenda. [Lögmaðurinn telji] að heimildir félagsins þurfi að vera það rúmar að félagið geti starfað á eðlilegan hátt […] Almennt neitunarvald í öllum málum [sé] óheppilegt.“ Þá er bókað að samþykkt sé að leita leiða með lögmanninum til að ná sameiginlegum skilningi um heimildir stefnda.                 Samkvæmt fundargerð 8. og 9. hluthafafunda voru þeir fundir haldnir 29. og 30. apríl 2005 annars vegar og 21. janúar 2006 hins vegar. Ekki verður séð að neinn hluthafafundur hafi verið haldinn 4. nóvember 2005. Þá verður ekki ráðið af bókunum á hluthafafundum stefnda að rætt hafi verið frekar um réttindi stefnda og einstakra landeigenda á fundunum, að öðru leyti en því að á 22. hluthafafundi 4. febrúar 2012 var bókað að umræður hefðu verið um ,,lýðræðislegar afgreiðslur einstakra mála hjá LR ehf., hvar eiga mörkin að vera?“, en ,,engin lýðræðisleg niðurstaða fékkst“. Á 12. hluthafafundi 20. október 2007 voru bókaðar athugasemdir stefnandans Finns Sigfúsar, þar sem m.a. kemur fram að hann krefjist þess að staðið verði við loforð sem hafi verið farið yfir margsinnis fyrir stofnun stefnda, en talað hafi verið um að ,,neitunarvaldið yrði í gildi eins og verið hefði en talað um að það yrði ekki notað nema í algerri neyð. Frekar yrði málum frestað og þau rædd í þaula.“                 Í framburði fyrir dómi kom fram hjá stefnendum og aðilum þeim tengdum að samþykki allra hefði þurft til ákvarðanatöku í félaginu, en hjá þeim sem setið hafa í stjórn stefnda að meirihluti hafi ávallt ráðið. Þá kom fram hjá Gísla Sverrissyni landeiganda, sem kvaðst hlutlaus í deilu aðila, að samþykki allra hafi þurft til ákvarðana um sameignarlandið.                 Af framangreindu verður það helst ráðið að nokkur óvissa hafi ríkt um það hvernig standa þyrfti að ákvörðunum um framangreint landssvæði. Verður ekki fallist á það með stefnda að hann hafi sýnt fram á að ákvæði samþykkta hans frá 6. apríl 2002 um samþykki 2/3 hluta landeigenda hafi gilt um ákvörðunina. Þá verður að líta til þess sem fram kemur í athugasemdum með frumvarpi því er varð að jarðalögum um ákvæði sem varð 9. gr. að félögum landeigenda sé skylt að setja sér samþykktir, en efni þeirra megi þó ekki brjóta í bága við ákvæðið eða önnur ákvæði laga. Jafnframt sé miðað við að heimildir fyrirsvarsmanns til að taka ákvarðanir og framkvæma tilteknar ráðstafanir fyrir félagið verði svipaðar þeim ráðstöfunum sem húsfélagi sé heimilt að takast á hendur með samþykki einfalds meirihluta, en samþykki allra sameigenda þurfi til annarra ráðstafana sem teljist meiri háttar, t.d. ráðstafana á eignarhlutum annarra sameigenda, ákvarðana sem hafa í för með sér verulegan kostnað, umfang eða óþægindi og ráðstafana sem fela í sér kvaðir eða takmarkanir á hagnýtingu jarðarinnar, t.d. ef ráðstafa eigi jörðinni eða hluta hennar til ábúðar eða leigu en þá þurfi samþykki allra sameigenda. Slíkt leiði af meginreglum um sérstaka sameign. Í ljósi framangreinds verður litið svo á að almennar reglur eignarréttar gildi um ákvarðanatöku um framangreint landssvæði.                 Stefndi telur að hver og einn landeigenda hefði mátt ráðast í gjaldtöku á svæðinu, án samþykkis sameigenda sinna, það sem hún sé nauðsynleg til þess að koma í veg fyrir skemmdir á sameigninni. Samkvæmt almennum reglum um sérstaka sameign er sameiganda heimilt að koma í veg fyrir skemmdir upp á sitt eindæmi ef hættan á þeim er yfirvofandi. Ráðstöfun hans verður þá að miða að því að afstýra hættunni og ekki vera umfangsmeiri en þörf er á. Óumdeilt er að þörf er á því að vernda þau landssvæði sem um er deilt í málinu, en þau hafa verið undir miklu álagi af völdum ferðamanna. Stefndi hefur hins vegar ekki sýnt fram að gjaldtaka inn á svæðin hafi verið nauðsynleg til þess að forða frekari skemmdum og er þá m.a. litið til þess í hvað gjaldinu skyldi varið og þess að ýmsum styrkjum hefur verið úthlutað til uppbyggingar á svæðinu.                 Eins og að framan greinir gildir sú almenna regla um sérstaka sameign að samþykki allra sameigenda þarf til óvenjulegra ráðstafna og meiri háttar ráðstafana, þótt venjulegar geti talist. Stefnendur telja framangreinda ákvörðun hafa verið bæði óvenjulega og meiri háttar. Hér að framan var lýst því markmiði stefnda sem felst í nýtingu náttúruauðlinda í landi Reykjahlíðar, eignaumsýslu, kaupum og rekstri fasteigna og lausafjár, lánastarfsemi og öðrum skyldum rekstri. Það verður ekki leitt af framangreindum tilgangi stefnda að það sé hlutverk hans að leggja gjald við komu á tiltekin svæði og óumdeilt er það hefur ekki áður verið gert í landi Reykjahlíðar. Slík gjaldtaka tíðkast almennt ekki hér á landi, þótt finna megi dæmi um það. Þá er um verulega breytingu að ræða á hagnýtingu landssvæðisins, með því að takmarka aðgang að svæðum sem ávallt hafi verið opin almenningi án endurgjalds á þann hátt að krefjast gjalds af þeim sem þangað koma. Jafnframt er ljóst að miklir fjármunir eru í húfi. Verður í ljósi framangreinds að telja að ákvörðun um gjaldtöku inn á svæðin sé meiri háttar ákvörðun í skilningi óskráðra reglna eignarréttarins um sérstaka sameign og gildir þá einu hvort hún teljist venjuleg eða óvenjuleg. Af þessu leiðir því að samþykki allra sameigenda þarf til slíkrar ákvörðunar, en slíkt samþykki liggur ekki fyrir.                 Stefndi telur að stefnendum hafi verið skylt að höfða mál á grundvelli 71. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög til þess að fá framangreindri ákvörðun um gjaldtöku hnekkt. Þar sem það hafi ekki verið gert haldi ákvörðunin gildi sínu. Samkvæmt 1. mgr. 71. gr. laga nr. 138/1994 getur hluthafi, stjórnarmaður eða framkvæmdastjóri höfðað mál vegna ákvörðunar hluthafafundar sem hefur verið tekin með ólögmætum hætti eða brýtur í bága við lögin eða samþykktir félagsins. Samkvæmt 2. mgr. skal höfða slíkt mál innan þriggja mánaða frá því að ákvörðun var tekin, en ella telst hún gild. Samkvæmt 3. mgr. á ákvæði 2. mgr. ekki við m.a. þegar krafist er samþykkis allra eða tiltekinna hluthafa til þess að ákvörðun öðlist gildi og slíkt samþykki er ekki fengið. Lagaákvæðið gerir ekki þann áskilnað að kröfugerð sé með þeim hætti að beinlínis sé krafist ógildingar ákvörðunar. Í kröfugerð stefnenda, um að stefnda sé óheimilt að innheimta gjaldið, felst í raun að ákvörðunin verði ógilt. Þykir kröfugerðin því samrýmast 71. gr. laga nr. 138/1994.                 Með hliðsjón af öllu framangreindu verður fallist á kröfu stefnenda um að viðurkennt verði að stefnda sé óheimilt að innheimta gjald fyrir aðgang að Hverum við Námafjall og Leirhnjúki í landi Reykjahlíðar í Skútustaðahreppi.                 Stefnendur krefjast einnig staðfestingar lögbanns sem sýslumaðurinn í Húsavík lagði við gjaldtökunni, sbr. 36. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl.                 Samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990 má leggja lögbann við byrjaðri eða yfirvofandi athöfn einstaklings eða fyrirsvarsmanns félags eða stofnunar ef gerðarbeiðandi sannar eða gerir sennilegt að athöfnin brjóti eða muni brjóta gegn lögvörðum rétti hans, að gerðarþoli hafi þegar hafist handa um athöfnina eða muni gera það og að réttindi hans muni fara forgörðum eða verða fyrir teljandi spjöllum verði hann knúinn til þess að bíða dóms um þau. Í 3. mgr. 24. gr. kemur fram að lögbann verði ekki lagt við athöfn ef talið verður að réttarreglur um refsingu eða skaðabætur fyrir röskun hagsmunanna tryggi þá nægilega og ef sýnt þykir að stórfelldur munur sé á hagsmunum gerðarþola af því að athöfn fari fram og hagsmunum gerðarbeiðanda af því að fyrirbyggja hana, enda setji gerðarþoli eftir atvikum tryggingu fyrir því tjóni sem athöfnin kunni að baka gerðarbeiðanda.                 Ágreiningslaust er að sú athöfn sem lögbann var lagt við var hafin og til stóð að halda henni áfram, en gjaldtaka inn á svæðið hófst 18. júní 2014 og var lögbannið lagt á 21. júlí sama ár. Þegar hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að gjaldtakan hafi ekki verið heimil þar sem samþykki allra sameigenda hafi skort. Er því uppfyllt það skilyrði að gjaldtakan brjóti gegn lögvörðum rétti stefnenda. Þá verður fallist á það með stefnendum að réttindi þeirra til yfirráða yfir eign sinni fari forgörðum meðan stefndi innheimtir gjaldið og meinar fólki aðgang að svæðinu nema það greiði gjaldið.                 Ljóst er að aðgerðir lögreglu geta í þessu tilviki ekki komið að sama haldi og lögbann og réttarreglur um refsingu munu því ekki nægja til tryggingar hagsmunum stefnenda. Þá er það einnig skilyrði að skaðabætur geti ekki tryggt hagsmunina nægjanlega. Stefndi telur að skaðabætur geti bætt hugsanlegt tjón stefnenda, en þeir hafi ekki rökstutt að svo sé ekki. Í dómaframkvæmd hefur staðfestingu lögbanns einungis verið hafnað á þessum grundvelli þar sem augljóst er að skaðabætur geta bætt tjón að fullu. Þykir ekki vera sýnt fram á það í málinu að skaðabætur muni tryggja hagsmuni stefnenda nægilega.                 Stefndi telur jafnframt að stórfelldur munur sé á hagsmunum hans af því að gjaldið verði innheimt og stefnenda af því að svo verði ekki. Stefndi telur tjón sitt nema 250 milljónum króna á tveggja ára tímabili, en það byggist á samþykktri tekjuáætlun. Stefnendur telja hagsmuni sína hins vegar vera eignarréttarlega og telja þá stórfellt meiri en fjárhagslega hagsmuni stefnda. Ljóst er að erfitt er að meta hagsmuni stefnenda, af því að gjaldtakan fari ekki fram, til fjár. Hagsmunir þeirra byggjast fyrst og fremst á eignarrétti þeirra yfir svæðinu. Þá hafa þeir vísað til þess að gjaldtakan hafi leitt til þess að nýir troðningar og slóðir hafi byrjað að myndast sem leitt geti til tjóns og valdið slysahættu. Þykir ekki sýnt fram á að hagsmunir stefnda af gjaldtökunni séu stórfellt meiri en hagsmunir stefnenda af því að innheimta gjaldsins fari ekki fram.                 Samkvæmt öllu framangreindu verður staðfest lögbann það sem sýslumaðurinn á Húsavík lagði 21. júlí 2014 við því að stefndi, starfsmenn hans eða aðrir aðilar eða persónur á hans vegum, innheimti gjald fyrir aðgang að Hverum við Námafjall og Leirhnjúki í landi Reykjahlíðar í Skútustaðahreppi.                 Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefnda gert að greiða stefnendum málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 5.000.000 króna.                 Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Dómari og aðilar töldu ekki þörf á því að málið yrði flutt að nýju.                 Barbara Björnsdóttir héraðsdómari kveður upp þennan dóm.                                                                               D Ó M S O R Ð:                 Viðurkennt er að stefnda, Landeigendum Reykjahlíðar ehf., sé óheimilt að innheimta gjald fyrir aðgang að Hverum við Námafjall og Leirhnjúki í landi Reykjahlíðar í Skútustaðahreppi.                 Staðfest er lögbann sem sýslumaðurinn á Húsavík lagði 21. júlí 2014 við því að stefndi, starfsmenn hans eða aðrir aðilar eða persónur á hans vegum, innheimti gjald fyrir aðgang að Hverum við Námafjall og Leirhnjúki í landi Reykjahlíðar í Skútustaðahreppi.                 Stefndi greiði stefnendum, Finni Sigfúsi Illugasyni, Sólveigu Illugadóttur, dánarbúi Jóns Illugasonar, Reynihlíð hf., Finni Baldurssyni, Daða Lange Friðrikssyni og Héðni Sverrissyni, óskipt 5.000.000 króna í málskostnað.

Mál nr. 333/2015

Vinnusamningur Laun Kjarasamningur Varnarsamningur

S krafði I ohf., en til vara Í, um greiðslu vangoldinna launa vegna frítökuréttar sem hann taldi sig hafa áunnið sér í starfi sínu hjá slökkviliði varnarliðsins. Kröfunni til stuðnings vísaði S til tveggja nánar tilgreindra kjarasamninga en hann taldi sig hafa notið sömu kjara og þar var mælt fyrir um í starfi sínu hjá varnarliðinu. Hélt S því jafnframt fram að síðari vinnuveitendur hans hefðu yfirtekið þær skyldur og hefði því átt að gera upp við hann uppsafnaðan frítökurétt þegar hann hætti störfum hjá I ohf. Í dómi Hæstaréttar kom fram að varnarliðið hefði ekki átt aðild að kjarasamningum og hefði farið um kjaramál íslenskra starfsmanna þess eftir úrskurðum kaupskrárnefndar. Í slökkviliði varnarliðsins hefði verið unnið á 24 tíma vöktum en það fyrirkomulag hefði ekki samræmst fyrrgreindum kjarasamningum þar sem kveðið var á um að vinnutími skyldi ekki vera lengri en 13 klukkustundir. Hefði því þurft að leggja af sólarhrings vaktir ef starfsfyrirkomulagið hefði átt að samrýmast þeim samningum. Af því leiddi að S öðlaðist ekki sjálfkrafa frítökurétt eftir öðru og ólíku fyrirkomulagi en því sem greiðslur hjá varnarliðinu hefðu tekið mið af. Voru I ohf. og Í því sýknaðir af kröfum S.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 8. maí 2015. Hann krefst þess að stefnda Isavia ohf., en til vara íslenska ríkinu, verði gert að greiða sér aðallega 12.552.120 krónur, en til vara 8.782.200 krónur, í báðum tilvikum með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. apríl 2013 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður. I Eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi starfaði áfrýjandi um langt skeið í slökkviliði varnarliðsins á Keflavíkurflugvelli, en þar gegndi hann síðast stöðu aðstoðarslökkviliðsstjóra. Þegar varnarliðið hvarf af landi brott árið 2006 var áfrýjanda, eins og öðrum innlendum starfsmönnum þess, sagt upp störfum og honum send tilkynning þess efnis 12. september það ár. Í kjölfarið var áfrýjandi með samningi 19. sama mánaðar ráðinn í sömu stöðu á flugvellinum af Flugmálastjórn Keflavíkurflugvallar frá 1. október 2006. Við stofnun Keflavíkurflugvallar ohf. árið 2008 tók það félag við starfseminni á Keflavíkurflugvelli, en það félag sameinaðist síðar Flugstoðum ohf. árið 2009 í aðalstefnda. Áfrýjandi lauk störfum hjá honum með samkomulagi 28. september 2012 um starfslok 1. apríl 2013. Áfrýjandi reisir málatilbúnað sinn á því að við starfslok sín hjá aðalstefnda hafi hann áunnið sér frítökurétt vegna starfa sinna í slökkviliði varnarliðsins frá árinu 1997 þar til hann lauk starfi hjá því í lok september 2006. Til stuðnings þessu vísar áfrýjandi til kjarasamnings Reykjavíkurborgar, fjármálaráðherra fyrir hönd ríkissjóðs og Landssambands slökkviliðsmanna, með gildistíma frá 1. maí 1997 til 31. október 2000, og kjarasamnings Launanefndar sveitarfélaga og Landssambands slökkviliðs- og sjúkraflutningamanna, með gildistíma frá 1. apríl 2001 til 31. desember 2005. Telur áfrýjandi sig hafa notið sömu kjara og mælt er fyrir um í þessum samningum í starfi sínu hjá varnarliðinu. Jafnframt byggir hann á því að síðari vinnuveitendur hafi yfirtekið þær skyldur á grundvelli laga nr. 72/2002 um réttarstöðu starfsmanna við aðilaskipti að fyrirtækjum. Þennan uppsafnaða frítökurétt hafi því átt að gera upp við hann við starfslokin hjá aðalstefnda. Verði ekki talið að frítökuréttur hafi færst frá varnarliðinu til síðari vinnuveitenda áfrýjanda telur hann að varastefnda beri að svara til skuldbindingarinnar á grundvelli ábyrgðar sem hann beri sökum þess að málsókn varð ekki beint að varnarliðinu vegna úrlendisréttar sem það naut hér á landi. II Varnarliðið átti ekki aðild að kjarasamningum og fór um kjaramál íslenskra starfsmanna þess eftir úrskurðum kaupskrárnefndar, sbr. 6. gr. laga nr. 82/2000 um framkvæmd tiltekinna þátta í varnarsamstarfi Íslands og Bandaríkjanna og áður 4. tölulið 6. gr. viðbætis 8. maí 1951 við varnarsamning milli Íslands og Bandaríkjanna frá 5. sama mánaðar, sbr. lög nr. 110/1951. Meðal málsgagna er yfirlýsing formanns kaupskrárnefndar 3. apríl 1991, en þar kom fram að kaupskrárnefnd hefði hafnað því að láta hækkun á álagsgreiðslum til slökkviliðsmanna í Reykjavík leiða sjálfvirkt til hækkunar á launum slökkviliðsmanna á Keflavíkurflugvelli. Einnig var tekið fram að laun slökkviliðsmanna á Keflavíkurflugvelli væru ákveðin út frá grunnlaunum slökkviliðsmanna í Reykjavík en á þann grunn væri greitt ákveðið álag út frá mati á störfum og starfsfyrirkomulagi. Þá er ágreiningslaust með málsaðilum að kaupskrárnefnd felldi ekki úrskurð um frítökurétt vegna vaktafyrirkomulagsins hjá varnarliðinu. Svo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi var unnið á 24 tíma vöktum í slökkviliði varnarliðsins. Það fyrirkomulag samræmdist ekki þeim kjarasamningum sem áfrýjandi vísar til en þar var tekið fram að óheimilt væri að skipuleggja vinnu þannig að vinnutími væri lengri en 13 klukkustundir. Hefði þurft að leggja af sólarhrings vaktir ef starfsfyrirkomulagið átti að samrýmast þeim samningum. Af þessu leiðir að áfrýjandi öðlaðist ekki sjálfkrafa frítökurétt eftir öðru og ólíku starfsfyrirkomulagi en því sem greiðslur hjá varnarliðinu tóku mið af. Þegar af þessari ástæðu eru kröfur hans á hendur stefndu haldlausar og verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Eftir þessum úrslitum verður áfrýjanda gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og greinir í dómsorði. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Stefán Björnsson, greiði stefndu, Isavia ohf. og íslenska ríkinu, hvorum um sig 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.      Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. febrúar 2015.                 Mál þetta höfðaði Stefán Björnsson, Heiðarhorni 5, Keflavík, með stefnu birtri 23. október 2013, á hendur Isavia ohf., Reykjavíkurflugvelli, og fjármálaráðherra f.h. íslenska ríkisins.  Málið var dómtekið að lokinni aðalmeðferð 7. janúar sl.                  Stefnandi krefst þess að stefndi Isavia, til vara íslenska ríkið, verði dæmdur til að greiða honum, aðallega 12.552.120 krónur, til vara 8.782.200 krónur, í báðum til­vikum með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. apríl 2013 til greiðsludags.  Þá krefst stefnandi málskostnaðar að mati dómsins.                  Aðalstefndi Isavia krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar að mati dómsins.                  Varastefndi íslenska ríkið krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda, til vara lækkunar á stefnukröfum.  Þá krefst hann málskostnaðar að mati dómsins.                  Stefnandi var lengi slökkviliðsmaður í slökkviliðinu á Keflavíkurflugvelli.  Lengst af var hann starfsmaður varnarliðsins.  Frá 1. október 2006 til ársloka 2008 var hann starfsmaður Flugmálastjórnar Keflavíkurflugvallar, sem var opinber stofnun.  Frá 1. janúar 2009 var stefnandi starfsmaður Keflavíkurflugvallar ohf., sem var opin­bert hlutafélag stofnað samkvæmt sérlögum.  Stefnandi varð síðan starfsmaður stefnda Isavia þegar Keflavíkurflugvöllur ohf. og Flugstoðir ohf. sameinuðust.  Hann hætti störfum 1. apríl 2013.                 Um kjaramál íslenskra starfsmanna varnarliðsins gilti sú tilhögun að kjör voru ákveðin af kaupskrárnefnd, sem starfaði samkvæmt 6. gr. laga nr. 82/2000, áður 4. tl. 6. gr. laga nr. 110/1951.                  Í málinu er ágreiningur um hvort stefnandi hafi áunnið sér frítökurétt í starfi sínu eftir gerð kjarasamninga á árinu 1997 fram til þess að varnarliðið fór frá landinu 2006, en þá var vaktafyrirkomulagi slökkviliðsmanna breytt.                  Vaktakerfi slökkviliðsmanna á Keflavíkurflugvelli var lengst af skipulagt þannig að þeir unnu á 24 tíma vöktum þriðja hvern sólarhring.  Unnu þeir 96 klukku­stundir á hverju tveggja vikna tímabili.  Vaktakerfi þetta var lagt af eins og áður segir 1. október 2006 þegar Flugmálastjórn tók við rekstri slökkviliðsins.                  Í kjarasamningi Reykjavíkurborgar, fjármálaráðherra f.h. ríkissjóðs og Lands­sambands slökkviliðsmanna, sem undirritaður var 21. maí 1987, var sagt í lið 2.4.1 að starfsmaður skyldi fá a.m.k. 11 stunda samfellda hvíld á hverjum sólarhring.  Óheimilt væri að skipuleggja vinnu þannig að vinnutími yrði lengri en 13 stundir.  Í lið 2.4.2 var heimilað, við sérstakar aðstæður, að lengja vinnulotu upp í 16 stundir.  Í 2. mgr. þessa liðar sagði orðrétt:  „Í þeim tilvikum að sérstakar aðstæður gera það óhjákvæmilegt að víkja frá daglegum vinnutíma gildir eftirfarandi:  Séu starfsmenn sérstaklega beðnir að mæta til vinnu áður en 11 klst hvíld er náð er heimilt að fresta hvíldinni og veita síðar, þannig að frítökuréttur, í klst (dagvinna), safnist upp fyrir hverja klst sem hvíldin skerðist.“  Í 4. mgr. liðarins sagði að uppsafnaður frítökuréttur skyldi koma fram á launaseðli.  Hann skyldi veittur í heilum og hálfum dögum utan annatíma.                  Svipað ákvæði um frítökurétt var að finna í kjarasamningi sömu aðila frá 1. apríl 2001.                  Stéttarfélag stefnanda var ekki aðili að þessum kjarasamningum og þeir giltu ekki samkvæmt efni sínu um slökkviliðsmenn á Keflavíkurflugvelli.  Eins og áður segir voru ekki gerðir kjarasamningar við íslenska starfsmenn varnarliðsins, heldur voru laun þeirra ákveðin af kaupskrárnefnd.  Stefnandi hefur ekki lagt fram í þessu máli neinar ákvarðanir kaupskrárnefndar sem teknar voru eftir gerð kjarasamningsins 1997.  Er þannig ekki að finna í skjölum málsins neina tilvísun nefndarinnar til þessa frítökuréttar.  Í stefnu er sagt að kaupskrárnefnd hafi ætíð miðað laun og önnur kjara­samningsbundin réttindi við kjarasamning slökkviliðsmanna í Reykjavík.                  Stefnandi hefur lagt fram nokkur skjöl sem stafa frá kaupskrárnefnd.  Í fyrsta lagi er yfirlýsing formanns nefndarinnar, dags. 3. apríl 1991.  Þar er skýrð sú ákvörðun nefndarinnar að hafna því að láta hækkun álagsgreiðslna til slökkviliðsmanna í Reykjavík leiða sjálfvirkt til hækkunar á launum slökkviliðsmanna á Keflavíkur­flugvelli.  Þá er bréf nefndarinnar, dags. 8. september 1994, þar sem ákveðnar voru til­teknar breytingar á kjörum slökkviliðsmanna í kjölfar gerðar kjarasamnings fyrir slökkviliðsmenn á Íslandi.  Í bréfinu segir m.a.:  „Þá telur Kaupskrárnefnd rétt að almenn ákvæði samingsins, sem ekki snert launakjör, gildi eftir því sem við getur átt.“                  Við brottför varnarliðsins var gerður kjarasamningur við fjármálaráðherra vegna slökkviliðsins á Keflavíkurflugvelli.  Í bókun nr. 7 með þessum kjarasamningi segir:  „Í tengslum við ákvæði þessa samnings er sátt um að ágreiningur um launa­setningu fyrir gildistöku hans sé lokið og ekki verði um frekari kröfur að ræða á hendur fyrri rekstraraðila eða íslenska ríkinu.“                  Lögmaður Landssambands slökkviliðs- og sjúkraflutningamanna ritaði varnar­málaskrifstofu utanríkisráðuneytisins bréf, dags. 26. september 2011, þar sem reifuð eru sjónarmið sambandsins um það að slökkviliðsmenn á Keflavíkurflugvelli hefðu áunnið sér frítökurétt og er óskað eftir viðræðum við ráðuneytið um málið.  Erindi þessu var hafnað með bréfi ráðuneytisins, dags. 23. október 2012.                  Stefnandi og stjórnendur stefnda Isavia undirrituðu samkomulag um starfslok stefnanda þann 28. september 2012.  Þar er ekki vikið að þeim frítökurétti sem deilt er um í þessu máli.  Í samningnum segir orðrétt:  „Með samningsefndum skv. því sem að ofan greinir fer fram fullnaðaruppgjör allra starfstengdra greiðslna sem eiga rætur að rekja til ráðningarsambands aðila.“                 Skömmu eftir að stefnandi lét af störfum skrifaði lögmaður hans og fjögurra samstarfsmanna hans bréf til stefnda Isavia, þar sem gerð er athugasemd við að frítökuréttur þeirra hefði ekki verið gerður upp.  Bréf þetta er dags. 8. maí 2013, en því var svarað með bréfi dags. 21. júní sama ár, þar sem kröfum slökkviliðsmannanna var hafnað.                  Málsástæður og lagarök stefnanda                 Stefnandi byggir á því að ákvæði í kjarasamningum slökkviliðsmanna í Reykjavík hafi gilt um sig og aðra slökkviliðsmenn á Keflavíkurflugvelli.  Hann vísar til yfirlýsingar kaupskrárnefndar frá 3. apríl 1991 þar sem segi að laun slökkviliðs­manna á Keflavíkurflugvelli væru ákveðin út frá grunnlaunum slökkviliðsmanna í Reykjavík.  Þetta hafi haldist óbreytt allt til 1. október 2006.  Þá vísar hann til tilkynningar formanns kaupskrárnefndar frá 8. september 1994 til varnarmála­skrifstofu utanríkisráðuneytisins þar sem fram komi að nefndin telji sér skylt að taka mið af gildandi kjarasamningum við ákvörðun almennra launakjara slökkviliðsmanna á Keflavíkurflugvelli.  Þá telji nefndin rétt að almenn ákvæði samningsins, sem ekki snerti launakjör, gildi eftir því sem við geti átt.  Loks bendir stefnandi á að samkvæmt 1. gr. laga nr. 55/1980 séu kjarasamningsbundin réttindi lágmarkskjör.  Í tilkynningu kaupskrárnefndar 8. september 1994 segi að kjarasamningur slökkviliðsmanna í Reykjavík taki til slökkviliðsmanna varnarliðsins.  Því sé frítökurétturinn lágmarks­kjör þeirra slökkviliðsmanna sem unnu hjá varnarliðinu.  Kaupskrárnefnd hafi ekki tekið þennan rétt af þeim eins og hún hefði getað með beinni ákvörðun.                  Stefnandi segir að hann hafi unnið sér inn frítökurétt eins og hér verður rakið.                 Frá 1. maí 1997 til 1. apríl 2004 hafi verið í gildi kafli 2.4 um hvíldartíma í kjarasamningi Reykjavíkurborgar o.fl. og Landssambands slökkviliðsmanna.  Þar hafi gilt sú regla að veitt skyldi 11 klukkustunda hvíld eftir hverja 16 klukkustunda vinnu­lotu.  Væri það ekki gert skyldi hver klukkustund á því 11 stunda tímabili veita eina klukkustund af frítökurétti.  Ónýttan frítökurétt skyldi gera upp við starfslok.  Stefnandi kveðst hafa unnið 24 stunda vaktir á gildistíma þessa samnings og því áunnið sér 8 stunda frítökurétt á hverri vakt.  Á tímabilinu hafi hann unnið 264 vaktir og því áunnið sér 2.112 stunda frítökurétt.                  Á tímabilinu frá 1. apríl 2004 til 1. október 2006 hafi gilt sambærileg regla og á fyrra tímabilinu, þó þannig að á hverju 24 stunda tímabili mátti ekki vinna umfram 13 stundir og frítaka í eina og hálfa klukkustund fylgdi hverri unninni stund umfram 16 klukkustundir.  Á þessu tímabili kveðst stefnandi hafa áunnið sér 4.920 stunda frítökurétt.                  Í kjarasamningi sem gilti á þessu tímabili hafi sagt að ótekinn frítökurétt skyldi gera upp við starfslok og að þessi réttur fyrndist ekki.                  Stefnandi byggir á því að stefndi Isavia beri ábyrgð á vangoldnum greiðslum vegna frítökuréttarins.  Hann segir að reglur laga nr. 72/2002 um réttarstöðu starfs­manna við aðilaskipti að fyrirtækjum gildi um skiptin þegar Flugmálastjórn Kefla­víkurflugvallar tók við starfsemi flugvallarins af varnarliðinu.  Hafi íslenska ríkið þá tekið yfir réttindi og skyldur stefnanda sem launamanns samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laganna, þ. á m. uppsafnaðan frítökurétt.  Telur hann að lögin gildi hér og að þau taki til almennrar atvinnustarfsemi, þótt hún sé ekki rekin af fyrirtæki í hagnaðarskyni.  Undantekningarregla a-liðar 2. mgr. 1. gr. laganna eigi hér ekki við.                  Stefnandi færir fram ítarleg rök fyrir þessari málsástæðu sinni.  Slökkviliðs­menn á Keflavíkurflugvelli hafi ekki verið opinberir starfsmenn fram til 1. október 2006.  Hér sé ekki um að ræða flutning verkefna milli innlendra stjórnvalda.  Stefnandi telur að nefnd undantekning eigi ekki við þegar íslensk stjórnvöld taki yfir starfsemi erlendra stjórnvalda.  Starfsemi slökkviliðsins hafi ekki breyst mikið þegar aðilaskiptin urðu.  Þá verði að túlka undantekningarregluna þröngt.                  Stefnandi telur að ráðningu sinni sem slökkviliðsmaður hafi ekki verið slitið við aðilaskiptin.  Ef talið yrði að honum hafi verið sagt upp, þá sé sú uppsögn ekki lögmæt í skilningi 1. mgr. 4. gr. aðilaskiptalaganna.                  Stefnandi beinir kröfu sinni að Isavia ohf. þar sem hann hafi verið í starfi hjá því félagi þegar hann hætti störfum.  Frítökurétt hafi átt að gera upp við starfslok.  Rekur hann í þessu sambandi þær breytingar sem gerðar hafa verið á yfirstjórn flug­vallarins frá því að varnarliðið fór af landi brott og raktar voru stuttlega í atvikalýsingu hér að framan.  Þar sem þetta atriði er óumdeilt í málinu þarf ekki að rekja það nánar.                  Verði ekki fallist á að lög nr. 72/2002 eigi við hér, byggir stefnandi á því að íslenska ríkið beri ábyrgð á vanefndum á greiðslum til hans vegna frítökuréttarins og að sú krafa sé ekki fyrnd.                  Stefnandi bendir á að varnarliðið hafi á sínum tíma notið úrlendisréttar og ekki hafi verið unnt að stefna því fyrir dómstóla.  Af 4. tl. 6. gr. varnarsamningsins, sbr. lög nr. 110/1951 hafi leitt að hann geti krafið íslenska ríkið um vangoldnar greiðslur vegna frítökuréttarins.  Þetta byggir hann einnig á dómvenju, en hann vísar til nokkurra hæstaréttardóma þar sem viðurkennt hafi verið að íslenska ríkið ætti aðild að launakröfu á hendur varnarliðinu.  Loks vísar hann um þetta til 5. og 6. gr. laga nr. 82/2000.                  Þar sem frítökurétt hafi átt að gera upp við starfslok sé krafan ekki fyrnd.  Þá komi einnig fram að krafan fyrnist ekki.  Þá mótmælir hann því að hann hafi sýnt af sér tómlæti um kröfuna.  Ekki hafi verið tilefni til að halda henni á lofti fyrr en hann hætti störfum.                  Enn fremur byggir stefndi á samningi milli Íslands og Bandaríkjanna um brott­flutning hersins frá tilteknum varnarsvæðum o.fl., dags. 29. september 2006.  Þar segi í VI. grein að Ísland skuli gera Banaríkin skaðlaus af hvers konar kröfum sem kunni að verða hafðar uppi í tengslum við fyrri rekstur varnarsvæða og mannvirkja.                  Stefnandi reiknar aðalkröfu sína með því að leggja saman allan áunninn frítökurétt á tímabilinu frá 1. maí 1997 til 1. október 2006, en varakröfu miðar hann við tímabilið frá 1. apríl 2001 til 1. október 2006.  Frítökuréttur í klukkustundum er margfaldaður með tímakaupi stefnanda á þeim tíma er hann lét af störfum, sem hafi verið 1.785 krónur.  Í aðalkröfu er byggt á því að frítökuréttur stefnanda nemi 7.032 klukkustundum, þannig að krafan sé að fjárhæð 12.552.120 krónur.  Í varakröfu er frítökuréttur talinn nema 4.920 klukkustundum, þannig að krafan nemi 8.782.200 krónum.  Hann krefst dráttarvaxta frá þeim degi er hann hætti störfum, sem hafi verið gjalddagi kröfunnar.                  Málsástæður og lagarök stefnda Isavia ohf.                  Stefndi byggir á því að hann hafi hvorki samkvæmt lögum né samningum tekið yfir þau launakjör sem stefnandi hafi notið hjá varnarliðinu.  Lög nr. 72/2002 hafi ekki átt við þegar stefnandi hafi verið ráðinn til Flugmálastjórnar.  Þessari afstöðu til stuðnings byggir hann á því að starfsemi varnarliðsins geti ekki talist fyrirtæki í skilningi 1. mgr. 1. gr., sbr. 3. tl. 1. mgr. 2. gr. laganna.  Ákvæðið eigi ekki við um opinbera aðila nema um atvinnurekstur sé að ræða.  Rekstur herliðsins geti ekki talist atvinnurekstur.                  Þá teljist starfsemi varnarliðsins ekki fara fram innan Evrópska efnahags­svæðisins í skilningi laganna.  Starfsemi varnarliðsins hafi notið úrlendisréttar hér á landi eins og á öllu Evrópska efnahagssvæðinu og því gildi lögin ekki um starfsemi þess.                  Þá telur stefndi að ekki sé fullnægt því skilyrði laganna að orðið hafi aðila­skipti á efnahagslegri einingu sem hafi haldið einkennum sínum.  Varnarliðið hafi haft hér mikil hernaðarumsvif, en þau hafi lagst af.  Varnarliðið hafi sagt öllum sínum starfsmönnum upp störfum.  Í kjölfarið hafi verið sett lög um Flugmálastjórn Keflavíkurflugvallar og slökkviliðsmönnum boðin vinna í nýju og breyttu starfi.  Efnahagsleg eining innan varnarliðsins hafi ekki haldið einkennum sínum.                  Um þýðingu laga nr. 72/2002 í þessu sambandi bætir stefndi við að Hæstiréttur hafi skýrt lögin svo í dómi í máli nr. 375/2004 að vanefndir flyttust ekki yfir til nýs vinnuveitanda.  Því hafi ekki verið hægt að krefja nýjan vinnuveitanda um launa­skuldir hins fyrri.  Þessari reglu hafi nú verið breytt með lögum nr. 81/2010, sem tóku gildi 1. júlí 2010.  Þessi lög séu ekki afturvirk.  Því hafi launaskuldir ekki getað færst frá varnarliðinu til Flugmálastjórnar Keflavíkurflugvallar.                  Stefndi bendir á að með lögum nr. 34/2006 hafi verið ákveðið að Flugmála­stjórn Keflavíkurflugvallar tæki yfir hluta af þeim verkefnum sem varnarliðið hafði annast.  Hafi Alþingi markað þá stefnu að bjóða skyldi öllum starfsmönnum ákveðinna deilda varnarliðsins starf hjá hinu nýja félagi.  Þeir hafi ekki flust sjálfkrafa til nýs vinnuveitanda.                  Stefndi vísar til kjarasamnings ríkisins og Landssambands slökkviliðs- og sjúkraflutningamanna frá 14. september 2006.  Þar segi í bókun 7 að sátt sé um að „ágreiningur um launasetningu fyrir gildistöku hans sé lokið og að ekki verði um frekari kröfur að ræða á hendur fyrri rekstraraðila eða íslenska ríkinu“.  Stefndi telur að skilja megi þessa bókun svo að fullnaðaruppgjör hafi farið fram við slökkviliðs­menn og að þeir ættu ekki frekari kröfur á varnarliðið.  Eigi að skýra bókunina á annan veg verði stefnandi að sýna fram á það.                  Verði fallist á að lög nr. 72/2002 gildi í þessu tilviki byggir stefndi á því að ekki hafi verið sýnt fram á að vinnufyrirkomulagið hafi verið andstætt þeim ákvæðum kjarasamninga sem varnarliðinu hafi borið að fylgja.  Varnarliðið hafi ekki verið bundið af öðrum ákvæðum kjarasamninga en þeim sem kaupskrárnefnd ákvað að skyldu gilda.  Nefndin hafi ekki tekið ákvörðun um að slökkviliðsmenn skyldu fá sér­stakar viðbótargreiðslur vegna vaktakerfisins, eftir að ákvæði um sérstakan frítökurétt komu inn í kjarasamninga 2001.  Vísar stefndi hér sérstaklega til yfirlýsingar nefndarinnar, dags. 3. apríl 1991, þar sem segi að umsamin kjör í kjarasamningum flyttust ekki sjálfkrafa yfir til varnarliðsins.                  Stefndi byggir á því að stefnandi og aðrir starfsmenn hafi haft aðgang að sér­stakri svefnaðstöðu og því hafi þeir fengið næga hvíld.  Stefnandi rökstyðji ekki hvers vegna hvíldartími skuli talinn vinnutími í skilningi hvíldartímaákvæða kjarasamninga.                  Stefndi byggir enn fremur á því að krafa stefnanda sé ósönnuð.  Þegar stefnandi hætti störfum hjá varnarliðinu hafi laun verið gerð upp.  Stefndi kveðst ekki hafa nein gögn um laun stefnanda hjá varnarliðinu.  Hann geti því ekki staðreynt full­yrðingar stefnanda um vinnutíma.  Ekkert liggi fyrir um það hvort varnarliðið hafi veitt viðbótarhvíld eða greitt sérstaklega fyrir meinta skerðingu hvíldar.                  Verði fallist á að stefnandi hafi eignast kröfu eins og hann lýsi, hafi hann glatað henni með tómlæti.                  Stefndi segir það andstætt kjarasamningum að frítökuréttur safnist upp.  Hann hafi verið grandlaus um hugsanlegan frítökurétt stefnanda og því hafi stefnanda verið skylt að leita eftir því að taka út frí vegna þessa réttar.  Frítökuréttar hafi aldrei verið getið á launaseðlum, en fullt tilefni hefði verið fyrir stefnanda til að gera athugasemd um það.                 Stefndi byggir á fullnaðaruppgjöri sem aðilar hafi gert með sér vegna starfs­loka stefnanda, dags. 28. september 2012.                  Loks byggir stefndi á því að hugsanleg krafa stefnanda sé nú fyrnd, fyrningu verði hér að reikna frá því að stefnandi hætti störfum hjá varnarliðinu.  Fyrningartími sé fjögur ár, sbr. 2. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905, sbr. 28. gr. laga nr. 150/2007.                  Stefndi mómælir upphafstíma dráttarvaxta, en skilgreindar kröfur hafi fyrst verið lagðar fram með stefnu birtri 23. október 2013.                  Málsástæður og lagarök varastefnda íslenska ríkisins                 Varastefndi mótmælir því að frítökuréttur hafi getað stofnast með kjara­samningi slökkviliðsmanna og Reykjavíkurborgar 1997.  Það hafi fyrst getað hafa verið í kjarasamningi þessara aðila 1. apríl 2001.                  Varastefndi byggir á því að allur útreikningur stefnanda byggist á forsendum sem hann geti ekki sannreynt og séu ósannaðar.                  Varastefndi byggir á því að krafa stefnanda sé fyrnd.  Hann hafi hætt störfum hjá varnarliðinu 1. október 2006 og fyrningarfrestur sé fjögur ár, sbr. 2. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905, sbr. 28. gr. laga nr. 150/2007.  Þegar ráðningarsambandi stefnanda við varnarliðið lauk hafi óuppgerðar vinnuréttarkröfur orðið að almennum fjárkröfum, sem lúti reglum um fyrningu.                  Varastefndi byggir á því að stefnandi hafi glatað hugsanlegum kröfum með tómlæti sínu.  Hann hafi ekki gert athugasemd um þennan rétt við starfslok hjá varnar­liðinu 2006.  Stéttarfélag stefnanda hafi fyrst hreyft þessu máli fimm árum síðar.  Stefnandi sjálfur hafi fyrst komið fram sjö árum síðar, er stefna í máli þessu var birt.                  Varastefndi byggir á því að stefnandi hafi aldrei eignast frítökurétt vegna vinnuskipulags hjá varnarliðinu.  Þessi frítökuréttur hafi aldrei verið ákveðinn af kaup­skrárnefnd.  Nefndin hafi oft fjallað um laun slökkviliðsmanna á Keflavíkurflugvelli, en engar heimildir séu til um ætlaðan frítökurétt þeirra.  Þá hafi málefni þetta aldrei verið borið upp við nefndina og engin dæmi finnist um að frítökuréttur hafi verið gerður upp við slökkviliðsmann á Keflavíkurflugvelli.  Bendir hann á það sem hann telur misræmi í málatilbúnaði stefnanda, en hann vísi til bréfs formanns kaupskrár­nefndar dags. í september 1994, en segi jafnframt að frítökuréttur hafi fyrst komið í kjarasamningi 1997.                  Varastefndi mótmælir því að lög nr. 72/2002 eigi við í þessu tilviki.  Bandarísk stjórnvöld sem njóti úrlendisréttar uppfylli ekki skilyrði 1. gr. laganna um að teljast fyrirtæki innan Evrópska efnahagssvæðisins.  Lögin hafi ekki gilt um ráðningar­samband stefnanda og varnarliðsins.  Því ráðningarsambandi hafi verið slitið 30. september 2006.  Daginn eftir hafi stofnast nýtt ráðningarsamband við Flugmálastjórn Keflavíkurflugvallar.                  Varastefndi byggir á því að íslenska ríkið beri ekki að lögum ábyrgð á kröfum innan samninga, þrátt fyrir ákvæði 4. tl. 6. gr. viðbætis við varnarsamninginn, sbr. lög nr. 110/1951.  Þá hafi lög nr. 82/2000 nú verið felld úr gildi.                  Varastefndi byggir á því að stefnandi hafi fallið frá hugsanlegum kröfum með starfslokasamningi sínum við aðalstefnda í september 2012.  Þá vísar hann, eins og aðalstefndi, til bókunar nr. 7 við kjarasamning slökkviliðsmanna á Keflavíkurflugvelli, dags. 14. september 2006, sem rakin er hér að framan.                  Varastefndi byggir á því að hann eigi með réttu ekki aðild að málinu.  Yrði fallist á málatilbúnað stefnanda um órofið vinnuréttarsamband, væri aðalstefndi einn ábyrgur fyrir öllum kröfum stefnanda.  Meðstefndi hafi yfirtekið alla skyldur gagnvart stefnanda með lögum nr. 76/2008.                  Varastefndi mótmælir því að skaðleysisábyrgð ríkisins samkvæmt varnar­samningnum eigi við hér.                  Loks byggir varastefndi á því að ákvæði kjarasamnings um frítökurétt hafi samrýmst því vaktafyrirkomulagi sem tíðkast hafi hjá varnarliðinu.  Hefði verið ætlunin að taka upp ákvæði um frítökurétt hefði vaktaskipan verið breytt.  Sérstök hvíldar- og svefnaðstaða hafi verið þar sem slökkviliðsmenn hafi getað notið lágmarkshvíldar á hverri vakt.                  Niðurstaða                 Stefnandi krefst peningagreiðslu í stað frítökuréttar sem hann telur sig hafa safnað á tímabilinu frá 1. maí 1997 til 30. september 2006.  Hann byggir kröfu sína á ákvæðum í kjarasamningum sem giltu ekki beint um vinnustað hans, en telur að skír­skotun kaupskrárnefndar til kjarasamninga slökkviliðsmanna í Reykjavík hafi þau áhrif að vinnutímaskipulagið leiði til þess að hann hafi safnað jafnt og þétt frítökurétti, þar sem vaktir voru lengri en heimilt var samkvæmt þessum kjarasamningum.                  Nú hefur stefnandi að vísu ekki lagt fram nema lítið sýnishorn af ákvörðunum kaupskrárnefndar.  Hann heldur því ekki fram að nefndin hafi beinlínis ákveðið að greind ákvæði kjarasamnings LSS um hámarksvinnutíma og frítökurétt hafi verið tekin orðrétt upp í ákvörðun kaupskrárnefndar.  Byggir hann á almennri skírskotun nefndarinnar til ákvæða kjarasamningsins, sem í ákvörðun frá 8. september 1994 er takmörkuð með fyrirvaranum „eins og við getur átt“.                  Með vaktaskipulagi hjá slökkviliðinu á Keflavíkurflugvelli var vikið í megin­atriðum frá þeim reglum sem ákveðnar voru í kjarasamningi slökkviliðsmanna í Reykjavík.  Þannig var hver vakt 24 stundir, sem var óheimilt samkvæmt kjara­samningnum.  Ákvæðið um frítökurétt verður að skilja svo að það hafi átt að taka til þeirra undantekningartilvika sem upp gætu komið og krefðust þess að einstakir slökkviliðsmenn ynnu lengur en almennt var heimilt.  Á Keflavíkurflugvelli var hver vakt ákveðin 24 stundir og verður að skilja málflutning aðila svo að aldrei hafi verið gerðar athugasemdir við þá skipan af hálfu slökkviliðsmanna eða stéttarfélags þeirra.  Var þessi skipan hluti ráðningarkjara.  Þegar ákveðið hafði verið með þessum hætti að regla um hámarkslengd vakta gilti ekki, geta starfsmenn ekki byggt kröfu um sérstaka aukagreiðslu á reglu sem gildir um allt annað vaktafyrirkomulag.  Stefnandi átti því ekki rétt á sérstakri frítöku vegna vaktaskipulagsins.  Verður þegar af þessari ástæðu að hafna kröfum hans og sýkna báða stefndu.  Þar sem komist er að þeirri niðurstöðu að réttur sá sem krafið er um hafi ekki stofnast, þarf ekki að leysa úr öðrum máls­ástæðum aðila.                  Þrátt fyrir þessa niðurstöðu er rétt að málskostnaður falli niður.                 Jón Finnbjörnsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan.  Dómsuppkvaðning hefur dregist mjög vegna anna, en lögmenn og dómari töldu endurflutning óþarfan. D ó m s o r ð                 Stefndu, Isavia ohf. og ríkissjóður, eru sýknaðir af kröfum stefnanda, Stefáns Björnssonar.                 Málskostnaður fellur niður. 

Mál nr. 396/2015

Sveitarfélög Ráðningarsamningur Uppsögn Stjórnsýsla Stjórnarskrá Tjáningarfrelsi

Ágreiningur aðila laut að því hvort A hefði með lögmætum hætti sagt S upp störfum sem grunnskólakennari vegna ummæla um samkynhneigð sem hann lét falla á vefmiðli. Með vísan til 1. mgr. 57. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011 réðust réttindi og skyldur S í starfi af ákvæðum kjarasamnings, sem hafði verið í gildi þegar S var veitt áminning í febrúar 2012 og síðar sagt upp störfum í júlí sama ár. Litið var svo á að ákvæði kjarasamningsins um heimildir vinnuveitanda til að áminna starfsmann og segja upp ráðningarsamningi vegna ávirðinga, sem ekki gæfu þó tilefni til fyrirvaralausrar brottvikningar, væru bundnar við atriði sem sneru að framferði starfsmannsins í starfi. Þau ákvæði kjarasamningsins um skyldur starfsmanns, sem gætu að nokkru tekið til háttsemi hans utan starfs, væru á hinn bóginn ekki tengdar við heimildir vinnuveitanda til áminningar eða uppsagnar. Talið var að gæta yrði að því að A væri sem stjórnvald bundinn af þeirri meginreglu að lagaheimildar væri þörf fyrir gerðum hans. A hefði beitt áminningu og uppsögn til að bregðast við ummælum sem S hafði látið falla opinberlega utan starfs síns og án tengsla við það. A hefði því vegna ákvæða 2. og 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar þurft ótvíræða stoð fyrir slíkum viðbrögðum í kjarasamningnum. Þar sem að slík stoð hefði ekki verið fyrir hendi var uppsögn S talin ólögmæt.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Eiríkur Tómasson og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. júní 2015. Hann krefst þess að felldur verði úr gildi úrskurður innanríkisráðuneytisins 4. apríl 2014, þar sem ákvörðun hans 12. júlí 2012 um að segja stefnda upp starfi kennara í Brekkuskóla á Akureyri var metin ólögmæt. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt. Réttargæslustefndi krefst málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Eins og lýst er í hinum áfrýjaða dómi gerði áfrýjandi samning 9. ágúst 2001 við stefnda um ráðningu hans í fullt starf grunnskólakennara við Brekkuskóla frá 1. sama mánaðar að telja. Í niðurlagi samningsins var tekið fram að um réttindi aðilanna og skyldur færi eftir lögum um grunnskóla og lögum um réttindi og skyldur kennara og skólastjórnenda grunnskóla að því leyti sem ekki væri kveðið á um annað í kjarasamningum eða ráðningarsamningnum. Samhliða starfi á grundvelli samningsins var stefndi safnaðarhirðir Hvítasunnukirkjunnar á Akureyri. Á fundi 8. október 2010, sem skólastjóri Brekkuskóla kvaddi stefnda til og haldinn var að viðstöddum fræðslustjóra og bæjarlögmanni áfrýjanda, var stefnda samkvæmt fundargerð greint frá því að skólanefnd hafi „rætt um meiðandi ummæli hans um samkynhneigð“, sem hann hafi látið falla á opinberum vettvangi, en í málinu liggur ekki nánar fyrir hver þessi ummæli hafi verið. Var haft eftir stefnda að „hann ræddi skoðanir sínar um samkynhneigð aldrei í skólastofunni“, en hann gæti „ekki hugsað sér að láta af því að ræða opinberlega um samkynhneigð.“ Í lok fundargerðar var tekið fram að stefnda hafi verið kynnt að kæmi til þess að hann ræddi „aftur opinberlega á meiðandi hátt um samkynhneigða geti komið til þess að málið fari í áminningarferli.“ Í tilefni af umfjöllun í fjölmiðli 29. janúar 2012 um að framkvæmdastjóri Sameinuðu þjóðanna hafi látið til sín taka réttarstöðu samkynhneigðra í ríkjum Afríku, þar sem kom meðal annars fram að mannréttindasamtök hafi kennt „evangelískum prestum um aukið hatur í garð samkynhneigðra“, birti stefndi 30. sama mánaðar á vefmiðli pistil, sem hófst á orðum um að enn hafi komið „upp árekstrar milli samkynhneigðra og evangelískra.“ Kjarninn í sjónarmiði þeirra síðarnefndu væri „að samkynhneigðin telst vera synd“, en laun syndarinnar væru „dauði og því grafalvarleg.“ Á öðrum vefmiðli birtist frétt 1. febrúar sama ár undir fyrirsögninni: „Snorri: Verður eflaust flokkað sem hatursáróður en samkynhneigð er synd og launin eru dauði“ og voru þar í stuttu máli rakin nokkur atriði sem fram komu í fyrrgreindum pistli stefnda. Degi síðar boðaði skólastjóri Brekkuskóla stefnda bréflega til fundar „vegna meints brots í starfi sem er til skoðunar“, en um það var vísað til síðastnefndrar fréttar „þar sem þú viðhefur meiðandi ummæli um samkynhneigða.“ Yrði stefnda gefinn kostur á að bera upp andmæli í framhaldi af fundinum, sem „gæti verið undanfari áminningar í starfi“, en á grundvelli hennar gæti komið til uppsagnar ef um yrði að ræða „ítrekuð brot“. Að fram komnum andmælum stefnda veitti skólastjórinn honum skriflega áminningu 13. febrúar 2012, þar sem sagði meðal annars að niðurstaðan hafi orðið „sú að þú hafir sýnt af þér brot utan starfs, sem samrýmist ekki því starfi sem þú gegnir“, en stefnda væri gefinn kostur á að bæta ráð sitt „með því að ítreka ekki það brot og þau samskipti af því tagi sem lýst er hér að framan, ellegar kann þér að verða sagt upp störfum.“ Samhliða þessu beindi skólastjórinn tilkynningu til stefnda um að ákveðið hafi verið að „bjóða“ honum launað leyfi frá störfum til loka yfirstandandi skólaárs, en tekið var fram að leyfið væri „veitt til að lægja þær öldur sem risið hafa í kjölfar ummæla þinna á bloggi.“ Aftur lét stefndi frá sér fara pistil á vefmiðli 20. apríl 2012 undir fyrirsögninni: „Gildum er hægt að breyta!“ Í hinum áfrýjaða dómi er ítarlega greint frá efni þessa pistils. Í honum lagði stefndi meðal annars út af því að eftir orðum Biblíunnar væri líkami manns „ekki fyrir saurlífi heldur fyrir Drottinn“, svo og að hjónabandið væri heilagt „því Guð út bjó það þar sem karl og kona ganga saman gegnum lífið“, en ekki „tveir karlar saman og ekki tvær konur saman heldur karl og kona.“ Ekki er að sjá af gögnum málsins að áfrýjandi hafi brugðist sérstaklega við þessum pistli, en með bréfi 20. júní 2012 boðaði skólastjóri Brekkuskóla stefnda til fundar degi síðar, þar sem honum yrði „kynnt niðurstaða í yfirstandandi áminningarferli vegna meints brots.“ Í málinu liggur fyrir óundirritað skjal með fyrirsögninni „samkomulag um starfslok“, sem var dagsett 21. júní 2012, en í því var ráðgert að stefndi léti af störfum sem kennari við skólann 1. ágúst sama ár, meðal annars með þeim skilmála að hann héldi fullum launum í eitt ár. Um fundinn, sem boðað var til samkvæmt framansögðu, liggur ekkert frekar fyrir í skjölum málsins, en með bréfi 29. júní 2012 til skólastjórans, svo og fræðslustjóra og bæjarlögmanns áfrýjanda, lýsti stefndi því að hann hafnaði „tilboði ykkar dags. 21. júní, um starfslokasamning“, enda teldi hann ekkert tilefni til að ýta sér úr starfi vegna skrifa sinna eða skoðana. Degi áður en stefndi ritaði síðastnefnt bréf birtist eftir hann á vefmiðli pistill með fyrirsögninni: „Leiðrétting?“ Þar lýsti hann meðal annars þeirri skoðun að nú hafi „orðið leiðrétting fengið alveg nýja merkingu“ með því að þegar drengur, sem fæddist drengur, gengist undir „kynskiptiaðgerð“ væri það nefnt leiðrétting. Hér væri um að ræða „merkingarbrengl“, því þetta væri „kynbreyting en ekki leiðrétting.“ Hafi Guð gert karl og konu, sem skyldu bindast, stofna heimili og verða einn maður, en ef það ætti að „gera karl að konu og/eða konu að karli þá er um að ræða breytingu eða afbökun en ekki leiðréttingu.“ Frá kristnu sjónarmiði skyldi sá, sem skapaður væri karlmaður, vera það til æviloka og væri það sama að segja um konuna, sem væri „fædd kvenvera til að vera slík til æviloka.“ Eftir að pistill þessi hafði birst boðaði skólastjóri Brekkuskóla stefnda 29. júní 2012 skriflega til fundar 3. júlí sama ár „vegna meints brots utan starfs“ sem væri til skoðunar með tilliti til þess hvort stefndi hafi sýnt af sér háttsemi sem væri ósamrýmanleg starfi kennara og gæti leitt til uppsagnar ráðningarsamnings hans. Vísaði skólastjórinn til framangreindra skrifa stefnda 20. apríl og 28. júní 2012, þar sem hann viðhefði „meiðandi ummæli um samkynhneigða og transfólk“, svo og „gildandi áminningar ... vegna meiðandi bloggskrifa í garð samkynhneigðra, en sú framkoma og athöfn þótti ósæmileg, óhæfileg og ósamrýmanleg starfi þínu sem kennari.“ Á fundinum, sem fræðslustjóri áfrýjanda stýrði í fjarveru skólastjórans, var stefnda veittur frestur til að koma fram andmælum, en að þeim fengnum beindi fræðslustjórinn til stefnda 12. júlí 2012 skriflegri uppsögn úr starfi grunnskólakennara. Stefndi kærði 26. september 2012 til innanríkisráðherra ákvörðun áfrýjanda um að segja sér upp starfi. Til þessarar kæru tók innanríkisráðuneytið loks afstöðu með úrskurði 4. apríl 2014, þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að ákvörðun áfrýjanda um uppsögn stefnda hafi verið ólögmæt. Áfrýjandi höfðaði mál þetta 20. júní 2014 til að fá þann úrskurð felldan úr gildi. II Stefndi beindi fyrrnefndri kæru til innanríkisráðherra á grundvelli 111. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011. Í 3. mgr. þeirrar lagagreinar kemur fram að heimilt sé á þennan hátt að bera undir ráðherra ákvörðun sveitarfélags um uppsögn starfsmanns sem eigi rætur að rekja til brota hans í starfi, vankunnáttu eða óvandvirkni í starfi, athafna í starfi eða utan þess, sem þyki ósamrýmanlegar starfinu, eða annarra sambærilegra ástæðna. Samkvæmt 117. gr. sömu laga getur sveitarfélag, sem ekki vill una úrskurði ráðuneytis um slíka kæru, borið mál af því tilefni undir dómstóla, en tekið er þar fram að leiði almennar reglur ekki til þess að máli verði beint að ráðherra skuli honum stefnt til réttargæslu. Vegna ákvæða síðastnefndrar lagagreinar verður að játa áfrýjanda heimild til að höfða mál þetta án tillits til þess að ákvörðun hans um uppsögn stefnda 12. júlí 2012 var ekki felld úr gildi með úrskurði innanríkisráðuneytisins 4. apríl 2014, heldur lýst „ólögmæt.“ Samkvæmt sama lagaákvæði hefur áfrýjandi jafnframt réttilega stefnt íslenska ríkinu til réttargæslu í málinu. Í 1. mgr. 57. gr. sveitarstjórnarlaga er mælt fyrir um að starfskjör, réttindi og skyldur starfsmanna sveitarfélaga fari eftir ákvæðum kjarasamninga hverju sinni og ráðningarsamninga, en samhljóða regla í 57. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998 var í gildi þegar áfrýjandi og stefndi gerðu ráðningarsamning 9. ágúst 2001. Þegar atvik máls þessa gerðust að öðru leyti höfðu lög nr. 72/1996 um réttindi og skyldur kennara og skólastjórnenda grunnskóla, sem höfðu í VI. kafla að geyma ákvæði um skyldur starfsmanna, verið felld úr gildi með 4. mgr. 23. gr. laga nr. 87/2008 um menntun og ráðningu kennara og skólastjórnenda við leikskóla, grunnskóla og framhaldsskóla, en í síðarnefndu lögunum eru ekki fyrirmæli um réttindi og skyldur slíkra starfsmanna sveitarfélaga. Vegna þessa réðust réttindi og skyldur stefnda í starfi, að því leyti sem hér skiptir máli, af ákvæðum kjarasamnings milli Sambands íslenskra sveitarfélaga og Kennarasambands Íslands vegna Félags grunnskólakennara frá 14. maí 2011, sem var í gildi þegar stefnda var veitt áðurnefnd áminning 13. febrúar 2012 og áfrýjandi sagði upp ráðningarsamningi þeirra 12. júlí sama ár. Í grein 14.8 í kjarasamningnum voru ákvæði um áminningu og sagði þar eftirfarandi í 1. málsgrein: „Ef starfsmaður hefur sýnt í starfi sínu óstundvísi eða aðra vanrækslu, óhlýðni við löglegt boð eða bann yfirmanns síns, vankunnáttu eða óvandvirkni í starfi, hefur ekki náð fullnægjandi árangri í starfi, hefur verið ölvaður að starfi eða framkoma hans eða athafnir í því þykja að öðru leyti ósæmilegar, óhæfilegar eða ósamrýmanlegar starfinu skal forstöðumaður stofnunar eða fyrirtækis veita honum skriflega áminningu.“ Í grein 14.9 voru fyrirmæli um uppsögn og frávikningu. Í fyrstu þremur málsgreinum hennar var einkum kveðið á um form uppsagnar og fresti, en í 4. málsgrein sagði: „Ef fyrirhugað er að segja starfsmanni upp störfum vegna ávirðinga þá þarf uppsögnin að grundvallast á skriflegri áminningu samkvæmt gr. 14.8.“ Í framhaldi af þessu voru ákvæði um fyrirvaralausa frávikningu úr starfi sem heimilað var að beita ef starfsmaður hafði með dómi verið sviptur rétti til að gegna því, játað að hafa gerst sekur um refsiverða háttsemi, sem mætti ætla að hefði slíkar afleiðingar í för með sér, eða orðið uppvís að grófu broti í starfi. Þá er þess að geta að í grein 14.11 voru ákvæði um skyldur starfsmanna, þar sem sagði meðal annars: „Starfsmanni er skylt að rækja starf sitt af alúð og samviskusemi í hvívetna. Hann skal gæta kurteisi, lipurðar og réttsýni í starfi sínu. Hann skal forðast að hafast nokkuð það að í starfi sínu eða utan þess, sem er honum til vanvirðu eða álitshnekkis eða varpað getur rýrð á það starf eða starfsgrein er hann vinnur við.“ Kjarasamningur þessi hafði ekki að geyma frekari ákvæði en að framan greinir um áminningu starfsmanns eða uppsögn vinnuveitanda á ráðningarsamningi vegna ávirðinga á hendur starfsmanni. Líta verður til þess að í 1. málsgrein greinar 14.8 og 4. málsgrein greinar 14.9 voru heimildir vinnuveitanda til að áminna starfsmann og segja upp ráðningarsamningi vegna ávirðinga, sem gáfu þó ekki tilefni til fyrirvaralausrar brottvikningar, bundnar við atriði sem sneru að framferði starfsmannsins í starfi. Við áðurgreind ákvæði í grein 14.11 um skyldur starfsmanns, sem gátu að nokkru tekið til háttsemi hans utan starfs, voru á hinn bóginn ekki tengdar heimildir vinnuveitanda til áminningar eða uppsagnar. Áfrýjandi hefur ekki borið því við í málinu að stefndi hafi í starfi sínu sem kennari við Brekkuskóla sýnt af sér háttsemi sem hefði getað leitt til áminningar og uppsagnar eftir þessum ákvæðum greina 14.8 og 14.9 í kjarasamningnum. Þegar metið er hvort áfrýjandi kunni á grundvelli annarra heimilda en þessara ákvæða kjarasamningsins að hafa mátt veita stefnda áminningu og segja upp ráðningarsamningi þeirra vegna háttsemi hans utan starfs verður að gæta að því að áfrýjandi var sem stjórnvald bundinn af þeirri meginreglu að lagaheimildar var þörf fyrir gerðum hans. Að því verður ekki síður að gæta að áfrýjandi beitti hér áminningu og uppsögn til að bregðast við ummælum, sem stefndi hafði látið falla opinberlega utan starfs síns og án tengsla við það, og hefði því vegna ákvæða 2. mgr. og 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar þurft ótvíræða stoð fyrir slíkum viðbrögðum í kjarasamningnum, sem réði réttindum og skyldum stefnda í starfi samkvæmt 1. mgr. 57. gr. sveitarstjórnarlaga. Slík stoð var ekki fyrir hendi. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest. Áfrýjanda verður gert að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Fer jafnframt samkvæmt því, sem þar segir, um gjafsóknarkostnað stefnda hér fyrir dómi. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Akureyrarkaupstaður, greiði í ríkissjóð 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Þá greiði áfrýjandi jafnframt réttargæslustefnda, íslenska ríkinu, 150.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti. Allur gjafsóknarkostnaður stefnda, Snorra Óskarssonar, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 1.000.000 krónur.   Dómur Héraðsdóms Norðurlands eystra 10. apríl 2015. Mál þetta, sem dómtekið var að lokinni aðalmeðferð 13. febrúar 2015, er höfðað 23. júní 2014 af Akureyrarkaupstað, Geislagötu 9, Akureyri, á hendur Snorra Óskarssyni, kt. [...], Skógarhlíð 35, Hörgársveit. Til réttargæzlu er stefnt innanríkisráðuneytinu, Sölvhólsgötu 7, Reykjavík. Dómkröfur Stefnandi krefst þess að felldur verði úr gildi úrskurður innanríkisráðuneytisins frá 4. apríl 2014 í stjórnsýslumáli nr. IRR12100058, þar sem ákvörðun stefnanda, dags. 12. júlí 2012, um að segja stefnda Snorra upp starfi kennara við Brekkuskóla, var metin ólögmæt. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda. Þá krefst hann málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnanda eins og hann nyti ekki gjafsóknar. Hann krefst þess að gjafsóknarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin laun lögmanns hans. Réttargæzlustefnda krefst málskostnaðar úr hendi stefnanda. Málavextir Stefndi er grunnskólakennari og hafði starfað sem slíkur nær allar götur frá árinu 1973 þar til honum var sagt upp störfum hinn 12. júlí 2012. Hann var ráðinn kennari við Brekkuskóla á Akureyri hinn 1. ágúst 2001. Kennslugreinar hans voru íslenzka og danska. Á skólaárinu 2002 til 2003 mun hann hafa gegnt starfi skólastjóra við skólann um nokkurra mánaða skeið, í leyfi þáverandi skólastjóra. Stefndi starfar jafnframt í Hvítasunnusöfnuðinum á Akureyri og hefur þar starfsheitið safnaðarhirðir. Þá er hann notandi vefsíðunnar snorribetel.blog.is, sem er svo nefnd „bloggsíða“. Hinn 6. október 2010 boðaði Jóhanna María Agnarsdóttir skólastjóri Brekkuskóla stefnda til fundar á skrifstofu bæjarlögmanns Akureyrar „vegna ummæla um samkynhneigða sem birst [hefðu] í fjölmiðlum og á bloggsíðu“ stefnda. Fundurinn var haldinn tveimur dögum síðar og viðstödd auk þeirra tveggja voru fræðslustjóri og bæjarlögmaður stefnanda. Í fundargerð er bókað að fræðslustjóri hafi upplýst stefnda um að skólanefnd hafi „rætt um meiðandi ummæli hans um samkynhneigð“. Stefnandi líti svo á að „það samrýmist illa stöðu hans sem grunnskólakennari að vera jafnframt að ræða opinberlega um samkynhneigð sbr. tilvísun til frétta sem birst hafa á visir.is og pressan.is og á bloggi hans, þar sem m.a. er rætt um að samkynhneigð sé synd.“ Innan grunnskólans séu samkynhneigð börn og unglingar eða börn og unglingar sem eigi samkynhneigða aðstandendur og ummæli stefnda séu meiðandi. Í fundargerðinni er haft eftir stefnda „að hann ræddi skoðanir sínar um samkynhneigð aldrei í skólastofunni.“ Jafnframt er haft eftir honum að hann hafi ekki í hyggju að hætta að tjá sig opinberlega um samkynhneigð. Loks segir að honum sé kynnt „að komi til þess að hann [ræði] aftur opinberlega á meiðandi hátt um samkynhneigða geti komið til þess að málið fari í áminningarferli.“ Hinn 29. janúar 2012 birtist á fréttavefnum mbl.is frétt undir fyrirsögninni „Afríkuríki standi vörð um réttindi samkynhneigðra“. Er í fréttinni sagt frá því að aðalritari Sameinuðu þjóðanna hafi hvatt leiðtoga Afríkuríkja til að virða mannréttindi samkynhneigðra og meðal annars rakið að í mörgum ríkjum Afríku sé samkynhneigð ólögleg. Verst sé ástandið í Úganda, þar sem nýlega hafi verið lagt til á þingi landsins að heimilt yrði að dæma þá til dauða sem brjóti gegn banni við samkynhneigð, eftir nánari skilyrðum sem talin eru upp í fréttinni. Eru svo greinaskil en þar á eftir lýkur fréttinni á orðunum: „Mannréttindasamtök kenna evangelískum prestum um aukið hatur í garð samkynhneigðra í Úganda.“ Á umræddum fréttavef gefst lesendum, sem jafnframt eru notendur skráðrar „bloggsíðu“ á léninu blog.is, kostur á því að skrifa sjálfir veffærslur sem birtast á hinni sjálfstæðu síðu þeirra, og er færslan þá tengd upphaflegri frétt. Er þetta nefnt að „blogga um fréttina“. Þetta gerði stefndi um umrædda frétt hinn 30. janúar 2012, undir yfirskriftinni: „Er hatur hjá evangelískum?“. Færsla stefnda hljóðar svo: „Enn eina ferðina koma upp árekstrar milli samkynhneigðra og evangelískra. Sagt er í greininni: „Mannréttindasamtök kenna evangelískum prestum um aukið hatur í garð samkynhneigðra“. Það er ef til vill að bera í bakkafullan lækinn að bæta þessum orðum við í umræðunni. Kjarninn í sjónarmiði evangelískra er sá að samkynhneigðin telst vera synd. Syndin erfir ekki Guðs ríkið og því óæskileg. Laun syndarinnar er dauði og því grafalvarleg. Sennilega verður ekki hægt að finna einhverja „sáttarleið“ í þessu máli. Þannig hafa árekstrarnir við samkynhneigðina verið allsstaðar eins, milli hins Evangelíska orðs og svo „mannréttinda“. Það var víst Guð sem sætti heiminn við sig með fórnardauða Jesú en ekki öfugt. Maðurinn er ekki enn búinn að sættast við Guð og fá fyrirgefningu. Við steytum hnefann á móti miskunnsömu almætti og heimtum „mannréttindi“! Þetta stutta innlegg mitt verður eflaust flokkað sem „hatursáróður“ – kannski bara vegna þess að ég tek Evangelíska afstöðu til málsins? Allsstaðar veldur þetta efni sundrungu og deilum. Hið versta er að við getum séð ávöxtinn af græðginni sem er líka synd. Nú þurfa fjölskyldurnar á Íslandi að lifa við þröngan kost vegna græðginnar. Syndin sem nú er barist fyrir að verði „mannréttindi“ kemur einnig með sinn ávöxt! kær kveðja Snorri í Betel.“ Hinn 2. febrúar 2012 boðaði Jóhanna María Agnarsdóttir skólastjóri Brekkuskóla stefnda til fundar í ráðhúsi bæjarins daginn eftir. Var tekið fram í fundarboðinu að auk skólastjórans yrðu á fundinum bæjarlögmaður og fræðslustjóri, en boðað væri til fundarins „vegna meints brots í starfi sem [væri] til skoðunar.“ Var vísað til vefritsins pressan.is en þar hefði daginn áður birzt frétt „þar sem þú viðhefur meiðandi ummæli um samkynhneigða.“ Þá er í bréfinu „vísað til fundar dags. 8. október 2010 þar sem þér var gefin skrifleg aðvörun að viðlagðri áminningu [ef] þú opinberlega ræðir aftur á meiðandi hátt um samkynhneigða.“ Á fundinum yrði „hið meinta brot reifað frekar og lögð fram gögn“ og stefnda gefinn frestur til að koma með andmæli. Fundurinn „gæti verið undanfari áminningar í starfi. Réttaráhrif áminningar getur verið uppsögn ef um ítrekuð brot er að ræða á gildistíma áminningar.“ Fundurinn var haldinn hinn 3. febrúar og auk stefnda og þeirra sem talin voru upp í fundarboði, sat fundinn Björn Sverrisson, trúnaðarmaður kennara í Brekkuskóla. Fundargerð fundarins liggur fyrir í málinu og ber hún yfirskriftina „Fundargerð vegna meints brots Snorra Óskarssonar Opinber meiðandi ummæli um samkynhneigða“. Segir í fundargerðinni að fundurinn sé haldinn „vegna meints brots [stefnda], utan starfs, sem samrýmist ekki því starfi sem hann gegnir, sem kennari hjá Brekkuskóla.“ Þá segir að stefnandi hafi á fundinum lagt fram nokkurar réttarheimildir, sem talið sé að meint brot geti varðað við, en útdráttur réttarheimildanna fylgi með í sérstakri greinargerð sem sé hluti fundargerðarinnar. Eru í greinargerðinni taldar upp Mannauðsstefna Akureyrarbæjar, þar sem fram komi að framkoma og athafnir utan vinnustaðar verði að samrýmast starfinu sem starfsmenn gegni; lög nr. 91/2008 um grunnskóla og er sérstaklega vísað til 1. mgr. 12. gr. og 24. gr.; Sjöundi kafli „Náms og kennslu“, þar sem segi að í grunnskóla eigi allir nemendur rétt á að stunda nám við sitt hæfi og skuli tækifæri þeirra að vera jöfn óháð atgervi og aðstæðum hvers og eins; Aðalnámskrá, þar sem segi að nemendur verði í daglegu lífi að tileinka sér ýmsa þætti til þess að verða virkir þátttakendur í lýðræðisþjóðfélagi, þar á meðal samskiptahæfni, virðingu, umburðarlyndi og skilning á uppbyggingu lýðræðislegs þjóðfélags; Reglugerð nr. 1040/2011 um ábyrgð og skyldur aðila skólasamfélagsins í grunnskólum, þar sem segi meðal annars í 3. gr. að starfsfólk skóla skuli ávallt bera velferð nemenda fyrir brjósti og leggja sig fram um að tryggja nemendum öryggi, vellíðan og vinnufrið til að þeir geti notið skólagöngunnar. Þá skuli starfsmenn sýna nærgætni og gæta virðingar í framkomu sinni gagnvart nemendum, foreldrum og samstarfsmönnum, og loks þriðja grein siðareglna Kennarasambands Íslands, þar sem segi meðal annars að kennari vinni gegn fordómum, einelti og öðru ranglæti sem nemendur verði fyrir. Í fundargerð segir svo að af hálfu stefnanda sé „talið að umrætt blogg og frétt geti verið brot á mannauðsstefnu [stefnanda], grunnskólalögum og framangreindri reglugerð.“ Er stefnda veittur vikufrestur til að „koma að sínum sjónarmiðum gagnvart hinum meintu ávirðingum“ og er bókað að stefndi hyggist koma að skriflegum andmælum fremur en að sitja annan fund. Er honum tjáð að verði honum veitt áminning „geti ítrekað brot á gildistíma áminningar leitt til uppsagnar.“ Með bréfi til stefnanda, dagsettu föstudaginn 10. febrúar 2012, hafnar stefndi því að hann hafi brotið af sér. Hann segir í bréfinu að ekki geti verið á skjön við mannauðsstefnu stefnanda að tjá sig um trúarleg og siðferðisleg málefni samtímans og væri stjórnarskrárbrot að meina honum þátttöku í þjóðmálaumræðu. Þá hafi engin dæmi verið nefnd um að hann hafi brotið gegn grunnskólalögum, aðalnámskrá, reglugerð eða siðareglum Kennarasambandsins. Í lok bréfsins kveðst stefnandi hafa í hyggju að vinna áfram störf sín og „rækja [sitt] trúfrelsi“. Hann muni ekki samþykkja skerðingu á tjáningarfrelsi sínu til að „þóknast“ stefnanda, en halda áfram að boða að menn eigi opna hjálpræðisleið sem sé trúin á Jesúm Krist. Bætir hann svo við: „En ef þið viljið vera sanngjörn þá er ég til viðræðu um starfslokasamning en hann þarf að ná til þess tíma að ég taki eftirlaun úr lífeyrissjóði LSR.“ Nýr fundur var haldinn í ráðhúsinu mánudaginn 13. febrúar 2012 og sátu hann þau sömu og hinn fyrri. Í fundargerð er meðal annars bókað að stefnda hafi verið „kynnt sú niðurstaða að þrátt fyrir andmæli hans verði honum veitt áminning, enda hafi andmælin ekki brugðið neinni birtu á málið sem leitt geti til þess að málinu ætti að ljúka án áminningar. [Stefnda] er kynnt að honum sé veitt áminning skv. grein 14.8 í Kjarasamningi Sambands íslenskra sveitarfélaga og Kennarasambands Íslands vegna Félags grunnskólakennara [...], að viðlagðri uppsögn ef til ítrekaðs brots kemur skv. grein 14.9 í sama kjarasamningi.“ Er þá bókað eftir stefnda, að samkvæmt lögfræðingi Kennarasambandsins „gildi grein 14.8. ekki um áminningu þessa.“ Í fundargerðinni segir svo að stefnda sé afhent „skriflegt áminningarbréf dags. 13. febrúar 2012.“ Þá sé honum tilkynnt að frá og með sama degi sé honum veitt leyfi á launum það sem eftir sé skólaársins. Á meðan á leyfinu standi haldi hann launum og réttindum en einnig öllum skyldum, „þ.m.t. með vísan til allra þeirra réttarheimilda sem liggja til grundvallar áminningu.“. Loks er bókað eftir stefnda að hann hyggist halda áfram að „blogga“ og njóta tjáningarfrelsis. Umrætt áminningarbréf til stefnda er undirritað af Jóhönnu Maríu Agnarsdóttur skólastjóra Brekkuskóla. Segir í bréfinu að stefnandi telji að „með því að skrifa og tjá [sig] opinberlega á meiðandi hátt um samkynhneigð [hafi stefndi] brotið svo af [sér] að réttlæti viðbrögð af hálfu [stefnanda].“ Í áminningarbréfi skólastjórans segir að orð stefnda, „samkynhneigð telst vera synd. Syndin erfir ekki Guðs ríkið og því óæskilegt. Laun syndarinnar er dauði og því grafalvarleg“, séu „til þess fallin að vera meiðandi, m.a. gagnvart nemendum og ganga gegn lögum, reglum, samþykktum og skólastefnu.“ Þá sé „vísað til fjölmargra opinberra ummæla [stefnda] í fjölmiðlum undanfarna daga.“ Vísað sé til 1. mgr. 12. gr. grunnskólalaga nr. 91/2008 þar sem fram komi að kennarar skuli sýna nærgætni gagnvart börnum og foreldrum, og til 24. gr. laganna þar sem segi að markmið náms, kennslu og starfshátta skuli vera þannig að komið sé í veg fyrir mismunun, meðal annars vegna kynhneigðar. Þá sé vísað til 7. kafla aðalnámskrár þar sem segi að tækifæri nemenda skuli vera óháð meðal annars kynhneigð og að meðal grundvallarréttinda nemenda sé að hafa vinnufrið í skólanum þannig að þeir geti náð sem beztum tökum á náminu og kennsla nýtist þeim sem bezt. Því þurfi að leggja áherzlu á að skapa jákvæðan skólabrag í hverjum skóla og góðan vinnuanda í einstökum bekkjardeildum og námshópum. Þá er vísað til 3. gr. reglugerðar nr. 1040/2011 með sambærilegum hætti og gert var í greinargerð þeirri er fylgdi fundargerð frá 3. febrúar. Þá er í áminningarbréfinu vísað til 3. gr. siðareglna Kennarasambands Íslands, með sama hætti og í greinargerðinni. Segir í áminningarbréfinu að af þessum heimildum megi ráða að grunnskólakennarar „beri ríkar samfélagslegar skyldur með vísan til laga og reglna, ekki bara innan veggja skólans heldur einnig utan hans.“ Þannig beri þeim að virða „stefnu vinnustaðar síns og lög og reglur sem [varði] grunnskóla og sé óheimilt að ganga gegn þeim í ræðu og riti, á þann hátt sem [stefndi hafi] gert með meiðandi ummælum um samkynhneigða.“ Loks segir í áminningarbréfinu, með undirstrikun áminnanda: „Með vísan til alls framanritaðs og aðvörunar sem þér var gefin skriflega á fundi dags. 8. október 2010 er þér hér með veitt áminning. Vísað er til greinar 14.8 í kjarasamningi þar sem segir: „Ef starfsmaður hefur sýnt í starfi sínu óstundvísi eða aðra vanrækslu, óhlýðni við löglegt boð eða bann yfirmanns síns, vankunnáttu eða óvandvirkni í starfi, hefur ekki náð fullnægjandi árangri í starfi, hefur verið ölvaður að starfi eða framkoma hans eða athafnir í því þykja að öðru leyti ósæmilegar, óhæfilegar eða ósamrýmanlegar starfinu skal forstöðumaður stofnunar eða fyrirtækis veita honum skriflega áminningu.[“] Með áminningarbréfi þessu er þér gefinn kostur á að bæta ráð þitt með því að ítreka ekki það brot og þau samskipti af því tagi sem lýst er hér að framan, ellegar kann þér að verða sagt upp störfum.“ Í málinu er bréf til stefnda, undirritað af Jóhönnu Maríu Agnarsdóttur skólastjóra, dagsett 13. febrúar 2012. Þar segir: „Ég undirrituð, hef ákveðið að bjóða þér launað leyfi frá störfum þínum sem grunnskólakennari við Brekkuskóla út skólaárið 2011-2012. Leyfið er veitt til að lægja þær öldur sem risið hafa í kjölfar ummæla þinna á bloggi. Á meðan á leyfi stendur munt þú halda fullum launum og réttindum og jafnframt bera þær skyldur sem á þig eru lagðar sem grunnskólakennari skv. þeim lögum, reglum og samþykktum sem við eiga.“ Sama dag sendi stefnandi frá sér fréttatilkynningu undir fyrirsögninni „Akureyrarbær bregst við meiðandi ummælum um samkynhneigð“. Í fréttatilkynningunni segir: „Síðustu daga hefur verið hávær umræða í fjölmiðlum um ummæli grunnskólakennara á Akureyri sem birtist á bloggi hans um samkynhneigð. Akureyrarbæ hefur verið legið á hálsi að bregðast ekki við ummælunum. Það skal upplýst að árið 2010 brugðust skólayfirvöld við ummælum umrædds kennara um samkynhneigð þar sem honum var gert að láta af slíkum meiðandi ummælum. Því var brugðist umsvifalaust og hart við þeim ummælum sem nú eru til umræðu. Var málið þegar sett í það lögformlega ferli sem starfsmannaréttur og stjórnsýslulög gera ráð fyrir hjá hinu opinbera. Starfsmannamál eru trúnaðarmál og því getur Akureyrarbær ekki gert opinbert hver niðurstaða málsins er en þess skal getið að umræddur starfsmaður hefur verið sendur í tímabundið leyfi frá störfum. Akureyrarbær getur ekki og mun ekki tjá sig frekar í fjölmiðlum um mál þessa einstaka starfsmanns sem hér um ræðir.“ Á umræddum tíma var í gildi kjarasamningur milli Sambands íslenzkra sveitarfélaga og Kennarasambands Íslands vegna Félags grunnskólakennara. Svo sem rakið er í áminningarbréfinu til stefnda segir meðal annars í grein 14.8 í þeim samningi: „Ef starfsmaður hefur sýnt í starfi sínu óstundvísi eða aðra vanrækslu, óhlýðni við löglegt boð eða bann yfirmanns síns, vankunnáttu eða óvandvirkni í starfi, hefur ekki náð fullnægjandi árangri í starfi, hefur verið ölvaður að starfi eða framkoma hans eða athafnir í því þykja að öðru leyti ósæmilegar, óhæfilegar eða ósamrýmanlegar starfinu skal forstöðumaður stofnunar eða fyrirtækis veita honum skriflega áminningu.“ Í sama kjarasamningi, grein 14.9, er fjallað um uppsögn starfsmanns. Þar segir meðal annars: „Ef fyrirhugað er að segja starfsmanni upp störfum vegna ávirðinga þá þarf uppsögnin að grundvallast á skriflegri áminningu samkvæmt gr. 14.8.“ Hinn 20. apríl 2012 birti stefndi grein á „bloggsíðu“ sinni undir fyrirsögninni „Gildum er hægt að breyta!“. Þar segir, með leturbreytingum stefnda: „Er Anders ekki einmitt að segja satt varðandi umbreytingu gildanna. Norskir hermenn læra að líta á andstæðingana í Afganistan sem eitthvað annað en manneskjur og Talibanar kenna sínum að líta á hina kristnu sem réttdræpa heiðingja? Þannig hafa styrjaldir verið háðan í gegnum aldirnar að andstæðingurinn er gerður að ómenni. Hvað með þá öll illmenni veraldar? Breyttu þeir ekki gildismati sínu? Er ekki saga gyðinga einmitt sönnun þess hvernig þeir voru gerðir að „rottum samfélagsins“, afætum og með svínablóð í æðum“? Sjónarmið kristinnar trúar eru þau að maðurinn getur bætt hegðun sína og það er einmitt nauðsynlegt að hann taki inn heilbrigt gildismat. Grunnþáttur kristinna gilda er að Guð er til. Hann skapaði manninn í sinni mynd! Við höfum því ekki rétt á að eyða mönnum hvorki á Utöja né í fóstureyðingum. Næsta er: „að líkami okkar er musteri heilags anda“. Þess vegna höfum við ekki rétt á að fara með líkama okkar eins og hverju okkar lystir. Því sá sem eyðir musteri heilags anda mun Guð eyða! Þannig gerum við okkur sek við Guð og tilskipun hans. „En líkaminn er ekki fyrir saurlífi heldur fyrir Drottinn [svo] og Drottinn fyrir líkamann.“ (1.Kor 6:13) Þannig verður hjónabandið heilagt því Guð út bjó það þar sem karl og kona ganga saman gegnum lífi[ð]. Ekki tveir karlar saman og ekki tvær konur saman heldur karl og kona. Svo er: „Hver er þá náungi minn“? Þar komum við að „Miskunnsama Samherjanum“ sem leggur hinum þjáða lið og greiðir ekki bara lágmarkslaun sem duga ekki einu sinni fyrir framfærslu á Íslandi. Þessi „miskunnsami“ skilur að auðurinn er skapaður af öllum sem starfa við fyrirtækið og þeira allir eiga því réttlátan hlut í framleiðninni. Þessi hugsun er varðveitt í því að náungi minn er jafningi minn, skapaður í Guðs mynd á sama hátt og ég. Þá má nefna gildin um fjölskylduna. Makar elski og börnin alist upp í heimili elsku og trausts. Hjörtu feðra snúist til barna og óhlýðnir fái hugarfar réttlátra. Þessum gildum hafnaði Anders Breivik en ná þau til okkar á Íslandi? Við hrósum happi yfir því að vera ekki eins og þessi „tollheimtumaður“ en ef kristin gildi vantar í okkar þjóðfélag er þá ekki aðeins stigsmunur og [svo] okkur og honum en ekki eðlismunur? Eða hvernig getum við látið framhjá okkur fara 900 fóstureyðingar á Íslandi ár hvert án þess að spyrna við fótum. Jú með því að líta ekki á fóstrin sem manneskjur – Og Breivik sá ekki samborgara sína sem „Musteri heilags anda“! Æ, það er gott að B[r]eivik er ekki hér! Snorri í Betel“. Í málinu liggur skjal sem nefnt er „samkomulag um starfslok“, dagsett 21. júní 2012. Skjalið er ekki undirritað. Í skjalinu eru ýmis samningsákvæði og þar á meðal að stefndi ljúki „ráðningarsambandi sínu við Brekkuskóla miðað við 1. ágúst 2012.“ Hann fái eftir það greidd föst mánaðarlaun í tólf mánuði. Eftir gerð samkomulagsins eigi hvorugur aðila kröfu á hinn og hvorugur muni eiga frumkvæði að umræðu um starfslokasamninginn og aðdraganda starfslokanna. Jafnframt liggur í málinu bréf stefnda til skólastjóra Brekkuskóla, fræðslustjóra stefnanda og bæjarlögmanns, dagsett 29. júní 2012. Þar segist stefndi hafna tilboði um starfslokasamning, dags. 21. júní. Segist stefndi „ekki tilbúinn að loka á dómstólaleiðina né umræðu í fjölmiðlum með því að samþykkja rýran starfslokasamning af engu tilefni.“ Hinn 28. júní 2012 birti stefndi á „bloggsíðu“ sinni færslu sem hann nefndi „Leiðrétting?“. Þar segir, með leturbreytingum hans: „Ég hef unnið lengi við að leiðrétta ritgerðir og stíla. Þá er gjarnan stuðst við ákv. reglur sem eru stafsetningarreglur í íslensku. Þær eru ekki hinar sömu í ensku og þýsku. Bretar og Þjóðverjar hafa sínar stafsetningar[r]eglur. En kennarar leiðrétta ranga stafsetningu, röng svör eða röng viðbrögð. Leiðréttingar eru einnig mikið notaðar í siglingafræðinni hvort sem um skip eða flug er að ræða. Menn taka tillit til segulskekkju, vinda og strauma. Það er kallað leiðrétting af því að menn ætla að ná réttum áfangastað. Nú hefur orðið leiðrétting fengið alveg nýja merkingu. Drengur sem fæddist „drengur“ og hefur xy-kynlitning fer í kynskiptiaðgerð. Það er kallað „leiðrétting“. Hvaða merkingarbrengl er virkilega komið í [í]slenskt tungumál? Þetta tiltekna ætti að vera kynbreyting en ekki leiðrétting. Því frá náttúrunnar hendi er drengurinn karlkyns vera, hvað svo sem honum finnst eða við álítum. Guð gjörði þau karl og konu og þau tvö skulu bindast, stofna heimili og verða einn maður. Ef menn ætla síðan að breyta þessum atriðum og gera karl að konu og/eða konu að karli þá er um að ræða breytingu eða afbökun en ekki leiðréttingu. Sál mannsins er hvorki karlkyns- né kvenkynsvera nema af því að hún er í líkama karls og líkama konu. Þetta er ekki hægt að leiðrétta heldur breyta og afbaka. Íslenskt samfélag þarf að fá þessa leiðréttingu og rifja upp hve frábær tungan okkar er, hún er svo gagnsæ og skír. Hin kristnu sjónarmið eru þau að karlinn er skapaður karl og til að vera karlmaður til æviloka. Sama er að segja um konuna, hún er fædd kvenvera til að vera slík til æviloka. Snorri í Betel“. Daginn eftir ritaði skólastjóri Brekkuskóla stefnda bréf og boðaði hann til fundar í ráðhúsinu hinn 3. júlí. Í fundarboði segir meðal annars: „Til fundarins er boðað vegna meints brots utan starfs, og sem er til skoðunar hvort er ósamrýmanlegt starfi þínu sem kennari og leitt getur til uppsagnar. Vísað er til bloggfærslu á mbl.is frá 20. apríl 2012 undir heitinu Gildum er hægt að breyta! og bloggfærslu frá 28. júní 2012 undir heitinu Leiðrétting?, þar sem þú viðhefur meiðandi ummæli um samkynhneigða og transfólk. Vísað er [til] gildandi áminningar dag. 13. febrúar 2012 sem þér var gefin [...] vegna meiðandi bloggskrifa í garð samkynhneigðra, en sú framkoma og [athöfn] þótti ósæmileg, óhæfileg og ósamrýmanleg starfi þínu sem kennari. Þá er vísað til fundar dags. 8. október 2010, þar sem þér var gefin skrifleg aðvörun að viðlagðri áminningu [ef] þú opinberlega ræddi[r] aftur á meiðandi hátt um samkynhneigða. Á fundinum verður hið meinta brot reifað frekar og lögð fram gögn.“ Samkvæmt fundargerð sátu þennan fund þau sömu og sátu fundina 10. og 13. febrúar sama ár. Í fundargerðinni er vísað til „bloggs“ stefnda frá 20. apríl 2012 og vitnað til orðanna: „Næsta er: „að líkami okkar er musteri heilags anda“. Þess vegna höfum við ekki rétt á að fara með líkama okkar eins og hverju okkar lystir. Því sá sem eyðir musteri heilags anda mun Guð eyða! Þannig gerum við okkur sek við Guð og tilskipun hans. „En líkaminn er ekki fyrir saurlífi heldur fyrir Drottinn og Drottinn fyrir líkamann.“ (1.Kor 6:13) Þannig verður hjónabandið heilagt því Guð út bjó þar þar sem karl og kona ganga saman gegnum lífi[ð]. Ekki tveir karlar saman og ekki tvær konur saman heldur karl og kona.“ Þá er í fundargerðinni vísað til eftirfarandi orða í „bloggi“ sem bar fyrirsögnina Leiðrétting?: „Nú hefur orðið leiðrétting fengið alveg nýja merkingu. Drengur sem fæddist „drengur“ og hefur xy-kynlitning fer í kynskiptiaðgerð. Það er kallað „leiðrétting“. Hvaða merkingarbrengl er virkilega komið í íslenskt tungumál? Þetta tiltekna ætti að vera kynbreyting en ekki leiðrétting. Því frá náttúrunnar hendi eru drengurinn karlkyns vera, hvað svo sem honum finnst eða við álítum. Guð gjörði þau karl og konu og þau tvö skulu bindast, stofna heimili og verða einn maður. Ef menn ætla síðan að breyta þessum atriðum og gera karl að konu og/eða konu að karli þá er um að ræða breytingu eða afbökun en ekki leiðréttingu. Sál mannsins er hvorki karlkyns- né kvenkynsvera nema af því að hún er í líkama karls og líkama konu. Þetta er ekki hægt að leiðrétta heldur breyta og afbaka.“ Í fundargerðinni segir að stefnandi vísi „til eftirfarandi réttarheimilda, sem talið [sé] að meint brot geti [varðað] við“, og eru svo talin upp Mannauðsstefna stefnanda, þar sem segi að framkoma og athafnir utan vinnustaðar verði að samrýmast því starfi sem menn gegni, lög um grunnskóla og sérstaklega vísað til 1. mgr. 12. gr. og 24. gr., „Nám og kennsla“ og þar sérstaklega vísað til 7. kafla, aðalnámskrá, reglugerð nr. 1040/2011 og þar sérstaklega vísað til 3. gr., og siðareglur Kennarasambands Íslands. Segir svo að stefnandi telji að „umrædd blogg geti verið brot á mannauðsstefnu [stefnanda], grunnskólalögum og framangreindri reglugerð ásamt fleiri réttarheimildum.“ Með fundargerðinni fylgir greinargerð sama efnis, undirrituð af fræðslustjóra og bæjarlögmanni. Í málinu liggur skjal, undirritað af stefnda og stílað á fræðslustjóra, bæjarlögmann og skólastjóra Brekkuskóla. Skjalið er ódagsett en vísað er til fundarins 3. júlí. Í bréfinu hafnar stefndi því að „blogg“ sitt, „Gildum er hægt að breyta“, hafi verið meiðandi. Þar hafi hann fjallað um hið „glæpsamlega athæfi Breiviks í Noregi“, en Breivik hafi upplýst að hann hefði, áður en hann hefði framið óhæfuverk sín, hafið „vinnu í sjálfum sér til að réttlæta óhæfuverkin“. Stefndi hafi vitnað til Biblíunnar sem segði líkama mannsins vera „musteri heilags anda“ og „sá sem eyðir musteri heilags anda mun Guð eyða!“. Þá kvaðst stefndi hafa frá Kristi að hjónaband væri heilagt og aðeins fyrir karl og konu, og vísaði um það nánar til Matteusarguðspjalls. Þá segir stefndi í bréfinu að það ætti „að segja sig sjálft að leiðrétting skv. ísl. orðabók þýðir: „rétta, gera rétt: l. skekkju, lagfæra, bæta úr villu(,); l. stíla.““ og geti stefndi því ekki tekið undir að færsla sín frá 28. júní 2012 flokkist undir meiðandi ummæli. Segir stefndi að allt bendi til að „málflutningur ykkar og áklögur [byggist] á vanþekkingu bæði á Biblíunni og Íslensku“, og eigi það bæði við um þessar athugasemdir sem hinar fyrri. Í málinu liggur ódagsett skjal, undir heitinu „Umboð“. Það hljómar svo: „Ég undirrituð Jóhanna María Agnarsdóttir skólastjóri Brekkuskóla, framsel hér með heimild til Gunnars Gíslasonar, fræðslustjóra Akureyrarbæjar að segja Snorra Óskarssyni upp störfum í kjölfar uppsagnarferils, ef andmælaréttur hans leiðir til þess að ekki verði komist hjá uppsögn hans í starfi. Heimild Gunnars Gíslasonar gildir meðan ég er í sumarfríi frá 2. júlí til 17. júlí 2012.“ Undir skjalið rita Jóhanna María Agnarsdóttir og Gunnar Gíslason. Með bréfi til stefnda, dagsettu 12. júlí 2012, var honum tilkynnt um uppsögn úr starfi grunnskólakennara. Uppsögnin var í bréfinu sögð eiga „rót að rekja til brota utan starfs sem samrýmist ekki starfi [hans] sem grunnskólakennari.“ Bæði mannauðsstefna Akureyrarbæjar og kjarasamningur grunnskólakennara boði að starfsmenn skuli gæta þess að framkoma og athafnir utan vinnustaðar samrýmist starfinu sem þeir gegni. Þá segir í bréfinu að andmæli stefnda hafi ekki brugðið „birtu á neina þá þætti í málinu sem tilteknir [hafi verið] í greinargerð og fundargerð með vísan til þeirra réttarheimilda sem [liggi] til grundvallar í málinu.“ Telji stefnandi að „með því að skrifa og tjá sig opinberlega á meiðandi hátt um samkynhneigð og transfólk [hafi stefndi] brotið svo af [sér] að réttlæti viðbrögð af hálfu bæjarins.“ Vísað er til tveggja „blogga“ stefnda. Annars vegar þess frá 20. apríl 2012, og sagt að þau ummæli úr því, sem vitnað var til í fundargerð frá 3. júlí, væru „meiðandi í garð samkynhneigðra“, og annars vegar til „bloggs“ frá 28. júní, og sagt að þau orð þess, sem einnig voru til tekin í sömu fundargerð, væru „meðandi í garð transfólks“. Uppsögnin sé byggð á þessum skrifum og þeirri áminningu sem stefnda hafi verið veitt 13. febrúar, en að baki henni hafi verið „bloggskrif“ hans 31. janúar. Segir í uppsagnarbréfinu að stefnandi vísi, máli sínu til stuðnings, til 1. mgr. 12. gr. grunnskólalaga þar sem meðal annars komi fram að kennari skuli sýna nærgætni gagnvart börnum og foreldrum þeirra og 24. gr. sömu laga þar sem segi að markmið náms, kennslu og starfshátta skuli vera þannig að komið sé í veg fyrir mismunun, meðal annars vegna kynhneigðar. Einnig sé vísað til 7. kafla aðalnámskrár þar sem segi meðal annars að tækifæri nemenda skuli meðal annars vera óháð kynhneigð og í aðalnámskrá segi einnig að meðal grundvallarréttinda nemenda sé að hafa vinnufrið í skólanum þannig að þeir geti náð sem beztum tökum á náminu og því þurfi að leggja áherzlu á að skapa jákvæðan skólabrag í hverjum skóla og góðan vinnuanda í einstökum bekkjardeildum og námshópum. Þá er í bréfinu vísað til 3. gr. reglugerðar nr. 1040/2011 þar sem segir að starfsfólk skóla skuli ávallt bera velferð nemenda fyrir brjósti og leggja sig fram um að tryggja þeim öryggi, vellíðan og vinnufrið til að þeir geti notið skólagöngunnar. Þá segi að starfsmenn skuli sýna nærgætni og gæta virðingar í framkomu sinni gagnvart nemendum, foreldrum og samstarfsmönnum. Þá sé vísað til markmiða reglugerðarinnar þar sem segi meðal annars að nemendur eigi að geta notið bernsku sinnar í skólastarfi. Loks er vísað til 3. gr. siðareglna Kennarasambands Íslands þar sem segi meðal annars að kennari vinni gegn fordómum, einelti og öðru ranglæti sem nemendur verði fyrir. Í uppsagnarbréfinu segir að af þessum heimildum megi ráða að grunnskólakennarar beri „ríkar samfélagslegar skyldur með vísan til laga og reglna, ekki bara innan veggja skólans heldur einnig utan hans. Þannig [beri] þeim að virða stefnu vinnustaðar síns og lög og reglur er [varði] grunnskóla, jafnt innan sem utan skóla og [sé] óheimilt að ganga gegn þeim í ræðu og riti, á þann hátt sem [stefndi hafi] gert með meiðandi ummælum um samkynhneigða og transfólk.“ Með vísan til alls þessa, og viðvörunar sem stefndi hafi fengið á fundi 8. október 2010 og áminningar 13. febrúar 2012, sé honum sagt upp störfum sem kennari við Brekkuskóla. Ljóst sé að „eftir framangreinda áminningu [hafi stefndi] ekki bætt ráð [sitt], er [varði] það framferði að skrifa opinberlega á meiðandi hátt um samkynhneigð.“ Undir bréfið ritar, fyrir hönd stefnanda, Gunnar Gíslason fræðslustjóri. Úrskurður innanríkisráðuneytisins Með stjórnsýslukæru er barst innanríkisráðuneytinu hinn 2. október 2012 kærði stefndi þá ákvörðun stefnanda að segja sér upp starfi við Brekkuskóla. Í niðurstöðu ráðuneytisins segir að í málinu sé meðal annars deilt um gildi áminningar þeirrar er stefnda var veitt í febrúar 2012, en í úrskurðinum kemur fram að stefndi byggði í kæru sinni meðal annars á því að áminning yrði ekki veitt vegna athæfis utan starfs, á grundvelli greinar 14.8 í gildandi kjarasamningi. Þá segir einnig meðal annars: „Þegar tekið er mið af orðalagi ákvæðis 14.8 í kjarasamningnum telur ráðuneytið alveg ljóst að það veitir sveitarfélögum fyrst og fremst heimild til að áminna grunnskólakennara vegna háttsemi í starfi. Gildissvið ákvæðisins er að þessu leyti þrengra en hliðstætt ákvæði 21. gr. laga um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins nr. 70/1996 þar sem er að finna heimild til að áminna starfsmann ef athafnir hans utan starfs þykja ósæmilegar, óhæfilegar eða ósamrýmanlegar starfinu. Í því ljósi telur ráðuneytið að leggja verði til grundvallar að grunnskólakennarar njóti að þessu leyti meiri verndar heldur en t.d. starfsmenn ríkisins og hefur ráðuneytið þar ekki síst í huga að um samningsbundin réttindi er að ræða, þ.e. samkomulag á milli Sambands íslenskra sveitarfélaga og Kennarasambands Íslands. Verður að telja að kjarasamningurinn mæli þannig í grundvallaratriðum fyrir um lágmarksréttindi grunnskólakennara, sem samningsaðilar hafa sammælst um, og að þau réttindi verði ekki takmörkuð af öðrum, eftir atvikum einhliða, stefnuyfirlýsingum sveitarfélaga svo sem mannauðs- eða starfsmannastefnu.“ Þá segir í úrskurðinum að þrátt fyrir þetta telji ráðuneytið ekki útilokað að unnt sé að veita grunnskólakennara áminningu vegna háttsemi hans eða athafna utan starfs, en til að svo megi verði, sé nauðsynlegt að athafnir hans eða háttsemi hafi bein áhrif á stöðu hans innan viðkomandi grunnskóla, með þeim hætti sem lýst sé í ákvæði 14.8 í kjarasamningnum. Beri sveitarfélaginu að sýna fram á það, og gæta þá að viðeigandi réttarreglum stjórnsýsluréttar, svo sem rannsóknarreglu, réttmætisreglu og meðalhófsreglu. Þá segir í úrskurði ráðuneytisins að hvorki í áminningarbréfi stefnanda til stefnda né í greinargerð stefnanda til ráðuneytisins sé því haldið fram að ummæli stefnda hafi með beinum hætti haft áhrif á störf stefnda innan Brekkuskóla, þannig að fallið gæti undir ákvæði 14.8 í kjarasamningnum, og ekki sé að finna vísbendingar í gögnum málsins um að svo hafi verið. Sé þannig ekkert í gögnum málsins sem gefi til kynna að upp hafi komið vandamál tengd kennsluháttum stefnda eða hann hafi látið skoðanir sínar hafa áhrif á störf sín innan skólans eða framkomu gagnvart nemendum. Sé alveg ljóst að áminning stefnda hafi eingöngu byggzt á því mati stefnanda að ummæli hans væru almennt til þess fallin að vera meiðandi, án þess að leiddar hefðu verið að því líkur að þau hefðu haft raunveruleg áhrif á störf hans sem grunnskólakennari. Slíkar almennar ástæður sem varði athafnir eða háttsemi grunnskólakennara utan starfs geti ekki talizt nægilegur grundvöllur áminningar samkvæmt kjarasamningsákvæði nr. 14.8. Hafi áminning sú, er stefnda var veitt, ekki verið byggð á málefnalegum sjónarmiðum og verið ólögmæt. Geti tilvísanir stefnanda til annarra réttarheimilda, eða eigin mannauðsstefnu, aðalnámskrár eða siðareglna Kennarasambandsins ekki breytt þeirri niðurstöðu, enda sé þar ekki heldur að finna fullnægjandi grundvöll til að áminna grunnskólakennara af þeim ástæðum sem stefnandi hafi vísað til. Þá segir ráðuneytið í úrskurði sínum að í uppsagnarbréfi stefnanda til stefnda sé því ekki haldið fram að háttsemi hans hafi haft bein áhrif á störf hans innan skólans og þá verði ekki séð að slíkar aðstæður, sem falli undir ákvæði 14.8 í kjarasamningnum hafi risið á tímanum frá áminningu og til brottrekstrar. Ákvörðun stefnanda um uppsögn stefnda hafi ekki verið tekin á grundvelli lögmætrar áminningar og vegna þess, sem og þess að ekki hafi að öðru leyti verið forsendur fyrir uppsögn hans, sé ákvörðun stefnanda um uppsögn stefnda úr starfi ólögmæt. Er þetta úrskurður sá, sem stefnandi krefst að verði úr gildi. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi segist byggja á því að sér hafi verið heimilt að áminna stefnda og segja honum upp störfum vegna skrifa hans á vefsíðunni snorribetel.blog.is. Kveðst stefnandi byggja þetta á nokkurum skráðum réttarheimildum. Stefnandi kveðst vísa til mannauðsstefnu sinnar, þar sem sérstaklega sé vísað til kafla um almennar skyldur og réttindi starfsmanna og meðal annars sagt að starfsmenn skuli vinna eftir stefnu vinnustaðar síns af heilindum og trúmennsku, hlíta lögmætum fyrirmælum yfirmanna sinna, sinna starfi sínu af samvizkusemi, sýna kurteisi, lipurð og réttsýni og starfa fyrst og fremst í þágu bæjarbúa, sem leggi þeim þá skyldu á herðar að setja almannahagsmuni ofar sérhagsmunum og gæta þess að framkoma og athafnir á vinnustað og utan hans samrýmist starfinu sem þeir gegni. Þá kveðst stefnandi vísa til laga nr. 91/2008 um grunnskóla þar sem meðal annars segi í 1. mgr. 12. gr. að starfsfólk grunnskóla skuli rækja starf sitt af fagmennsku alúð og samviskusemi. Það skuli gæta kurteisi, nærgætni og lipurð með framkomu sinni gagnvart börnum, foreldrum þeirra og samstarfsfólki og þá kveðst stefnandi vísa til 24. greinar grunnskólalaga þar sem segi að markmið náms og kennslu og starfshættir skuli vera þannig að komið sé í veg fyrir mismunun vegna uppruna, kyns, kynhneigðar, búsetu, stéttar, trúarbragða, heilsufars, fötlunar eða stöðu að öðru leyti. Þá segist stefnandi vísa til sjöunda kafla Náms og kennslu, þar sem segi að í grunnskóla eigi allir nemendur rétt á að stunda nám við sitt hæfi. Tækifærin eigi að vera jöfn óháð atgervi og aðstæðum hvers og eins. Þess sé því gætt að tækifærin ráðist ekki af því hvort nemandi sé af íslenzku bergi brotinn eða af erlendum uppruna. Þau séu óháð því hvort um drengi eða stúlkur sé að ræða, hvar nemandi eigi heima, hverrar stéttar hann sé, hvaða trúarbrögð hann aðhyllist, hver kynhneigð hans sé, hvernig heilsufari hans sé háttað eða hvort að hann búi við fötlun. Þá segist stefnandi vísa til aðalnámskrár þar sem segi að nemendur þurfi að tileinka sér í daglegu lífi ýmsa þætti til þess að vera virkir þátttakendur í lýðræðisþjóðfélagi, þar á meðal samskiptahæfni, virðingu, umburðarlyndi og skilning á uppbyggingu lýðræðislegs þjóðfélags. Nemendur þurfi að læra að umgangast hver annan og allt starfsfólk skóla í sátt og samlyndi og taka ábyrgð á eigin framkomu og hegðun og virða skólareglur. Leggja þurfi áherzlu á námsaga og sjálfsaga nemenda. Til þess að svo megi verða beri starfsfólki í skóla í hvívetna að stuðla að góðum starfsanda og gagnkvæmri virðingu allra í skólanum í samstarfi við nemendur, foreldra og starfsfólk. Efla skuli félagsfærni nemenda með því að skapa þeim tækifæri til virkrar þátttöku í skólastarfi. Jákvæður skólabragur sé í eðli sínu forvarnarstarf og geti dregið úr neikvæðum samskiptum svo sem einelti og öðru ofbeldi. Meðal grundvallarréttinda nemenda sé að hafa vinnufrið í skólanum þannig að þeir geti náð sem beztu tökum á náminu og kennslan nýtist þeim sem bezt. Því þurfi að leggja áherzlu á að skapa jákvæðan skólabrag í hverjum skóla og góðan vinnuanda í einstökum bekkjardeildum og námshópum. Stefnandi segist vísa til reglugerðar um ábyrgð og skyldur aðila að skólasamfélagi í grunnskólum nr. 1040/2011, þar sem segi meðal annars í 3. gr., að starfsfólk skóla skuli ávallt bera velferð nemenda fyrir brjósti og leggja sig fram um að tryggja nemendum öryggi, vellíðan og vinnufrið til þess að þeir geti noti skólagöngu sinnar. Þá segi að starfsfólk skuli sýna nærgætni og gæta virðingar í framkomu sinni gagnvart nemendum, foreldrum og samstarfsfólki. Þá sé vísað til markmiðar reglugerðar þessarar þar sem segi meðal annars að nemendur eigi að geta notið bernsku sinnar í skólastarfi. Stefnandi segist vísa til siðareglna Kennarasambands Íslands en þar segi meðal annars að kennari vinni gegn fordómum, einelti og öðru ranglæti sem nemendur verði fyrir. Þá segist stefnandi byggja á ýmsum óskráðum meginreglum vinnuréttar, meðal annars vammleysisskyldunni, að forðast að hafast nokkuð það að í starfi eða utan þess sem starfsmanni sé til vanvirðu eða álitshnekkis eða varpað geti rýrð á starf sitt eða starfsgrein; hlýðniskyldunni, að hlýða löglegum fyrirskipunum yfirmanna um starf sitt, hollustu- og trúnaðarskyldum, að taka tillit til hagsmuna stofnunar í starfi og utan starfs. Stefnandi segir að vammleysisskyldan sé ólögfest meginregla í vinnurétti. Reglan hafi verið lögfest í 28. gr. laga nr. 79/1996 um réttindi og skyldur kennara og skólastjórnenda þar sem hafi sagt að starfsmanni væri skylt að rækja starf sitt með alúð og samvizkusemi í hvívetna, hann skyldi gæta kurteisi, lipurðar og réttsýni í starfi sínu og hann skyldi forðast að hafast nokkuð það að í starfi sínu eða utan þess sem væri honum til vanvirðu eða álitshnekkis eða varpað gæti rýrð á það starf eða starfsgrein sína. Lögin hafi verið felld úr gildi með lögum nr. 87/2008 um menntun og ráðningu kennara og skólastjórnenda við leikskóla, grunnskóla og framhaldsskóla og ákvæði um réttindi og skyldur færð í kjarasamninga. Reglurnar sé nú að finna í ákvæði 14.11 í kjarasamningi grunnskólakennara. Stefnandi segir að þótt vammleysisskyldu utan starfs sé ekki að finna í ákvæði 14.8 í kjarasamningi, þar sem talin séu upp tilvik og hegðun sem leitt geti til áminningar, gildi almenna meginreglan um vammleysisskyldu utan starfs enda séu aðilar vinnumarkaðarins ekki í stöðu til að semja sig undan almennum meginreglum vinnuréttar. Meginreglan um vammleysi utan starfs sé enda í mannauðsstefnu stefnanda sem samþykkt hafi verið í bæjarstjórn stefnanda 17. marz 2009 og gildi um stefnda. Þar segi í kafla um almennar skyldur og réttindi starfsmanna stefnanda að um réttindi og skyldur starfsmanna fari eftir gildandi lögum og samþykktum svo og kjarasamningum á hverjum tíma. Þá segi að til viðbótar hafi starfsmenn skyldum að gegna sem taldar séu upp í kaflanum, meðal annars að þeir gæti þess að framkoma og athafnir á vinnustað og utan hans samrýmist starfinu sem þeir gegni. Hæstiréttur hafi dæmt eftir starfsreglum og starfsmannastefnu vinnustaða sem meðal annars byggi á almennri vammleysisskyldu utan starfs, sbr. dóm í máli nr. 220/2007. Stefnandi segir að í 56. gr. samþykktar um stjórn og fundarsköp Akureyrarkaupstaðar nr. 99/2003 segi að um starfskjör, réttindi og skyldur starfsmanna fari eftir ákvæðum kjarasamninga hverju sinni, ákvæðum um ráðningarsamninga, reglum um ábyrgðarmörk, mannauðsstefnu og jafnréttisstefnu. Samþykktin sé sett samkvæmt ákvæðum 9. og 18. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011 og hafi verið staðfest af innanríkisráðuneytinu. Áður hafi samskonar ákvæði verið í eldri samþykktum nr. 895/2003, en þar hafi komið fram heitið starfsmannastefna sem síðar hafi breytzt í umrædda mannauðsstefnu árið 2009. Í þeirri mannauðsstefnu sé ákvæði um vammleysi utan starfs. Segist stefnandi því mótmæla lögskýringu innanríkisráðuneytisins sem byggt hafi niðurstöður sínar á því að aðilar hafi í kjarasamningi þrengt heimild til áminninga og einskorði þær við atriði sem gerist í starfi. Þótt ákvæði um áminningu og uppsagnir vegna ítrekunarbrota sé í kjarasamningi séu réttarreglurnar einnig byggðar á samspili almennra reglna vinnuréttar og ákvæðum stjórnsýslulaga. Stefnandi segist gera ríkar kröfur til starfsmanna sinna um að þeir sýni framkomu utan starfs sem samrýmist starfinu og til þess hafi stefnandi fullt vald og heimildir með vísan til sjálfstjórnarréttar sveitarfélaga. Það sé mat stefnanda að brot utan starfs geti réttlætt stjórnsýsluleg viðurlög eins og aðvaranir, áminningu og uppsögn. Stefnandi segist einnig byggja á því að sér hafi borið skylda til að gæta sérstaklega að réttindum barna sem skylt sé að lögum að sækja grunnskóla. Því hafi sér verið skylt að bregðast við háttsemi stefnda. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laga nr. 91/2008 sé skólaskylda á Íslandi í 10 ár og samkvæmt 1. mgr. 5. gr. sömu laga beri sveitarfélög ábyrgð á rekstri grunnskóla. Í 2. gr. sömu laga komi fram að það sé hlutverk grunnskólans að stuðla að alhliða þroska nemenda og þátttöku þeirra í lýðræðisþjóðfélagi sem sé í sífelldri þróun. Starfshættir skuli meðal annars mótast af umburðarlyndi og kærleika, jafnrétti og virðingu fyrir manngildi. Stefnandi segist einnig vísa til þess að í 29. gr. laga nr. 19/2013 um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, komi fram að menntun barns skuli meðal annars beinast að því að móta með því virðingu fyrir mannréttindum og málfrelsi og grundvallarsjónarmiðum þeim er fram koma í sáttmála Sameinuðu þjóðanna. Samkvæmt þessu sé ljóst að stefnandi hafi að lögum skyldu til að tryggja börnum menntun þar sem þeim sé kennt umburðarlyndi og virðing fyrir öllum mönnum. Börnum á skólaskyldualdri sé uppálagt að bera virðingu fyrir kennurum sínum og fara að fyrirmælum þeirra. Foreldrar eigi að geta treyst því að skólarnir ræki hlutverk sitt af samvizkusemi. Það geti því vart verið ásættanleg niðurstaða að sveitarfélög geti ekki gert athugasemdir og beitt starfsmenn stjórnsýslulegum viðurlögum verði þeir berir að opinberum yfirlýsingum sem gangi þvert gegn þessum markmiðum, og haldi því áfram eftir aðfinnslu og áminningu vinnuveitenda, þvert á hlýðniskyldu þeirra. Stefnandi segir að í 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sbr. lög nr. 62/1994 sé fjallað um tjáningarfrelsi einstaklingsins. Þar komi fram að sérhver maður eigi rétt til tjáningarfrelsis og því verði aðeins settar skorður með lögum, meðal annars til að tryggja réttindi eða mannorð annarra enda séu þær nauðsynlegar í lýðræðisþjóðfélagi. Stefnandi segir að trúfrelsi og tjáningarfrelsi stefnda hafi aldrei verið heft. Hins vegar hafi honum verið gert ljóst að ummæli hans gætu haft afleiðingar fyrir hann í starfi. Hann hafi aldrei verið beðinn um að tjá ekki trúarskoðanir sínar heldur aðeins að skrifa ekki á meiðandi hátt um samkynhneigða með vísan til þess að hann væri grunnskólakennari. Þegar stefndi hafi haldið uppteknum hætti hafi stefnandi veitt honum áminningu og sagt honum loks upp þegar ljóst hafi verið að hann hefði ekki látið sér segjast. Þetta hafi verið eðlileg vinnubrögð vinnuveitanda, sbr. það sem áður hafi verið sagt um lagaumhverfi grunnskólans, vammleysisskylduna og hlýðniskyldu vinnuréttar. Sé einnig vísað til þess að stefnandi hafi sérstakar skyldur til að vernda börn í grunnskólum og gæta hagsmuna þeirra. Stefnandi segist vísa til þess að samkvæmt tölfræði sé næsta víst að í Brekkuskóla hafi verið samkynhneigðir nemendur, nemendur sem væru að velta fyrir sér kynhneigð sinni, og/eða ættu samkynhneigða ættingja. Ljóst sé að þessi tími reynist mörgum þeirra erfiður og sýna þurfi þessum hópi sérstaka nærgætni. Stefnda hafi því borið að gæta hagsmuna þeirra sérstaklega og gæta þess að nemendur þyrftu ekki að draga óhlutdrægni hans í efa vegna kynhneigðar eða skoðana þeirra á samkynhneigð. Þær rannsóknir hafi sýnt að samkynhneigðir unglingar eigi á brattann að sækja og umhverfisáhrif geti verið þeim skaðleg og þau geti átt við svokallaða minnihlutastreitu að glíma, sbr. rannsókn dr. Sigrúnar Sveinbjörnsdóttur, dr. Þórodds Bjarnasonar og fleiri. Samkvæmt tölvupósti sem stefnda hafi borizt frá dr. Þóroddi Bjarnasyni prófessor, dagsett 9. febrúar 2012, sem gagn í starfsmannamálum stefnda, þá sé ljóst að samkynhneigðir nemendur séu tólffalt líklegri til ítrekaðra sjálfsvígshugleiðinga og tuttuguogfimmfalt líklegri en aðrir íslenzkir unglingar til að hafa gert margar sjálfsvígstilraunir. Stefnandi segist byggja á því að opinber umfjöllun stefnda á „bloggi“ stefnda hafi verið meiðandi fyrir samkynhneigða og transfólk og gengið gegn lögum, reglum, samþykktum og skólastefnu. Þá hafi framkoma og athafnir stefnda utan starfs verið ósæmileg, óhæfileg og ósamrýmanleg starfi hans sem grunnskólakennari. Stefnandi segist hafa litið til þess að umfjöllun stefnda um að samkynhneigðir væru syndugir og þeim yrði refsað með dauða eða þeim yrði eytt væri mjög meiðandi ummæli í garð samkynhneigðra, fjölskyldna þeirra og ekki sízt grunnskólabarna sem ættu erfitt með að bera hönd fyrir höfuð sér eða verjast slíkum ummælum og gætu tekið þau bókstaflega. Stefnandi hafi því ekki lengur treyst því að stefndi gætti jafnræðis við meðferð barnanna óháð kynhneigð þeirra eða aðstandenda þeirra. Stefnda hafi verið kynnt mat stefnanda á fundum hinn 3. febrúar 2012 og 3. júlí 2012 þar sem matið hafi verið reifað. Sjónarmið stefnda gagnvart því mati hafi einungis verið að hann væri að vitna í texta Biblíunnar. Stefnandi segist byggja á því að í umræddu „bloggi“ stefnda hafi falizt hatursáróður en Mannréttindadómstóll Evrópu hafi skilgreint hatursáróður þannig að um sé að ræða tjáningu sem dreifi, hvetji til, stuðli að eða réttlæti hatur sem byggist á skorti á umburðarlyndi. Segist stefnandi byggja á því að slíkur áróður verði ekki réttlættur með vísan í Biblíuna. Stefnandi segir að til skilgreiningar á hatursáróðri megi vísa til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu frá 9. febrúar 2012 þar sem fjallað hafi verið um hatursáróður vegna kynhneigðar í framhaldsskóla. Þar hafi áróður innihaldið þrjár meginfullyrðingar sem dómstóllinn hafi talið til hatursáróðurs. Í fyrsta lagi að samkynhneigð væri afbrigðileg kynferðisleg hneigð. Í öðru lagi að hún hefði siðferðilega skemmandi áhrif á þjóðfélagið og í þriðja lagi að hún bæri ábyrgð á þróun alnæmis. Jafnvel þótt innihaldið hefði ekki verið bein hvatning um að fremja „hatursfulla verknaði“ hafi dómstóllinn talið tjáninguna innihalda alvarlegar og fordómafullar staðhæfingar. Dómstóllinn hafi lagt áherzlu á að mismunun á grundvelli kynhneigðar væri jafnalvarleg og mismunur á grundvelli kynþáttar, uppruna eða litarháttar. Þá segist stefnandi mótmæla þeirri staðhæfingu að skoðanir og umfjöllun stefnda hafi ekki haft áhrif á nemendur eða starf hans sem kennara. Þá sé ljóst að stefndi sjálfur hafi vitað að skoðanir hans og umfjöllun á „bloggi“ hafi haft áhrif á starf hans og nemendur og foreldra ólögráða barna í skyldunámi. Þannig hafi stefndi verið ítrekað færður til innan skólans og hafi ítrekað þurft að hætta að kenna bekkjardeildum. Þá kveðst stefnandi telja að af dómaframkvæmd megi ráða að þegar dæmt hafi verið fyrir skort á umburðarlyndi, sem Mannréttindadómstóll Evrópu skilgreini sem hatursáróður, hafi ekki þurft að sýna fram á að einstaklingur hafi meiðzt heldur nægi að tiltekinn hópur sé afmarkaður. Kveðst stefnandi þessu til stuðnings vísa til dóms Hæstaréttar í máli nr. 461/2001 þar sem maður hafi verið dæmdur til refsingar fyrir brot gegn 233. gr. a, almennra hegningarlaga með ummælum sem beinzt hafi gegn hópi ónafngreindra manna vegna þjóðernis, litarháttar og kynþáttar. Stefnandi segist byggja á því að samkvæmt framansögðu þurfi að meta niðurstöðu innanríkisráðuneytisins til samræmis við úrskurði Mannréttindadómstólsins og Hæstaréttar Íslands, en ráðuneytið segi í úrskurði sínum að það sé ljóst að áminning stefnda hafi eingöngu byggzt á því mati stefnanda að þau ummæli er hann hafi birt á „bloggsíðu“ sinni væru almennt til þess fallin að vera meiðandi, án þess þó að sveitarfélagið hafi leitt að því líkur að þau hefðu haft raunveruleg áhrif á störf hans sem grunnskólakennara. Stefnandi segist einnig byggja á því að við matið sé nægilegt að réttmæt ástæða sé til að draga óhlutdrægni stefnda í efa en ekki nauðsyn að stefndi brjóti á einstökum tilteknum nemanda. Þá segir stefnandi hafa haft til hliðsjónar við mat sitt lagalega réttarstöðu og mannréttindi samkynhneigðra með hliðsjón af „bloggi“ stefnda. Á síðustu árum hafi orðið mikil þróun á réttarstöðu samkynhneigðra í þjóðfélaginu hvort sem sé á sviði löggjafar eða í samfélagslegu samhengi. Mikil breyting hafi orðið á viðhorfum almennings og töluvert hafi dregið úr fordómum í garð samkynhneigðra. Miklir lagalegir ávinningar hafi átt sér stað og gildismat þjóðarinnar gagnvart samkynhneigð hafi tekið miklum breytingum. Réttarstaða samkynhneigðra sé bundin í lögum og ályktunum. Skemmst sé að minnast ályktunar Alþingis um málefni samkynhneigðra frá 19. maí 1992 þar sem Alþingi hafi lýst yfir vilja sínum til þess að tryggja að misrétti gagnvart samkynhneigðum ætti sér ekki stað. Eitt stærsta skrefið í réttindabaráttu samkynhneigðra hafi verið tekið árið 2010 þegar Alþingi hafi samþykkt að ein hjúskaparlög skyldu gilda um alla, en lögin gildi um hjúskap tveggja einstaklinga en ekki karls og konu eins og áður. Lögin gildi því um hjúskap allra, óháð kyni og kynhneigð. Stefndi hafi í ræðu og riti talað gegn framangreindum réttindum samkynhneigðra sem séu bundin í lög. Stefnandi segist hafa farið í einu og öllu eftir reglum stjórnsýslulaga við meðferð máls stefnda. Stefnandi hafi rannsakað málið áður en meðferð þess hafi hafizt, með vísan til stjórnsýslulaga, boðað stefnda á fundi með vísan til 14. gr. stjórnsýslulaga þar sem málefni funda hafi komið fram, leiðbeint stefnda bæði í fundarboðum og á fundum með vísan til 7. gr. stjórnsýslulaga, meðal annars að hann gæti komið með aðstoðarmann á fundi og hver væru réttaráhrif ef tiltekin ákvörðun yrði tekin. Stefnandi hafi lagt fram gögn með vísan til 15. gr. stjórnsýslulaga þar með taldar greinargerðir og réttarheimildir og hafi reifað mál sitt á fundum, veitt stefnda andmælafrest með vísan til 13. gr. stjórnsýslulaga og tekið afstöðu til andmæla hans áður en ákvörðun hafi verið tekin með vísan til 10. gr. stjórnsýslulaga. Þá hafi stefnandi litið til efnisreglna stjórnsýsluréttar við töku ákvörðunar. Þannig hafi stefnandi haft meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga í heiðri og varað stefnda fyrst við og veitt honum síðan áminningu áður en gripið hafi verið til uppsagnar, en áður en stefnda hafi verið sagt upp hafi stefnandi boðið stefnda starfslokasamning sem stefndi hafi ekki þegið. Stefnandi segir að stefnda hafi mátt vera ljóst, eftir aðvörun sem honum hafi verið veitt, eftir viðvörun sem honum hafi verið veitt í október 2010 þess efnis að stefnandi teldi hann brjóta ýmis ákvæði í lögum sem varði grunnskóla auk hinnar almennu ólögfestu vammleysisskyldu og ákvæði 14.11 í kjarasamningi, að stefnandi myndi ekki láta þar við sitja. Dómar Mannréttindadómstóls Evrópu og dómur Hæstaréttar um hatursáróður styðji það mat stefnanda að grípa hafi þurft til þess stjórnsýslulega úrræðis að áminna stefnanda. Það stjórnsýslulega úrræði sé eina heimild stefnanda gagnvart stefnda til að gæta hagsmuna barna og leyfa þeim að njóta vafans þegar réttmæt ástæða hafi verið til að draga óhlutdrægni stefnda í efa vegna meiðandi ummæla hans á opinberum vettvangi um samkynhneigða. Stefnandi segist byggja á því að hann hafi tekið ákvörðun um viðvörun, áminningu og uppsögn á grundvelli lögmætra og málefnalegra sjónarmiða. Það lögmæta og lögbundna markmið hans hafi verið að verja grunnskólabörn gegn meiðandi ummælum um samkynhneigð af hendi grunnskólakennara og tryggja að nemendur og forráðamenn þeirra gætu treyst því að kynhneigð hefði ekki áhrif á framkomu og viðhorf kennara til nemenda. Stefnandi segist byggja á því að þær réttarheimildir sem vísað sé til geri ráð fyrir að starfmaður þurfi að una því að hendur hans geti verið bundnar með vísan til starfsins sem hann gegni og athafnir utan starfs geti leitt til þess að hann teljist hafa brotið af sér sem geti réttlætt aðgerðir af hálfu yfirmanns. Stefndi hafi brotið þannig af sér að réttlætt hafi verið viðvörun, áminning og uppsögn og því beri að fella úrskurð innanríkisráðuneytisins úr gildi. Stefnandi segist vísa til 1. mgr. 78. gr. og 73. stjórnarskrár lýðveldisins nr. 33/1944 og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sbr. lög nr. 62/1994, laga nr. 91/1940 um grunnskóla, stjórnsýslulaga nr. 37/1993, mannauðsstefnu Akureyrarbæjar sbr. samþykkt um stjórn og fundarsköp Akureyrarkaupstaðar nr. 99/2013, sbr. og sveitarstjórnarlög nr. 138/2011, ólögfestra meginreglna vinnuréttar, vammleysisskyldu, hlýðniskyldu, trúnaðar- og hollustuskyldna, laga nr. 19/2013 um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, 233. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sjöunda kafla Náms og kennslu, aðalnámskrá grunnskóla, reglugerðar um ábyrgð og skyldur aðila skólasamfélagsins í grunnskólum nr. 1040/2011, siðareglna Kennarasambands Íslands, kjarasamnings Sambands íslenzkra sveitarfélaga og Kennarasambands Íslands vegna Félags grunnskólakennara, barnalaga nr. 76/2003 og barnaverndarlaga nr. 80/2002. Vegna kröfu um málskostnað kveðst stefnandi vísa til XXI. kafla laga nr. 91/1991. Vegna varnarþings, að því er varðar íslenzka ríkið, sé byggt á 1. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991 sömu laga. Málsástæður og lagarök stefnda Stefndi segir að sér hafi verið bolað úr starfi á grundvelli ólögmætra sjónarmiða. Í raun sé viðurkennt í stefnu að að látið hafi verið undan óréttmætum kröfum foreldra í þeim efnum. Megi ráða þetta bæði af gögnum málsins sem og stefnunni sjálfri. Í e lið 38. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum, sé gert ráð fyrir því að á vinnustöðum sé unnið að aðgerðum gegn einelti. Á þeim grundvelli hafi verið sett reglugerð nr. 1000/2004 um aðgerðir gegn einelti á vinnustað. Í a lið 3. gr. hennar sé einelti skilgreint svo að það sé ámælisverð eða síendurtekin ótilhlýðileg háttsemi, athöfn eða hegðun sem sé til þess fallin að niðurlægja, gera lítið úr, móðga, særa, mismuna eða ógna og valda vanlíðan þess sem hún beinist að. Kynferðisleg áreitni og annað andlegt eða líkamlegt ofbeldi falli þar undir. Hér sé ekki átt við skoðanaágreining eða hagsmunaárekstur sem kunni að rísa á vinnustað milli stjórnenda og starfsmanns eða tveggja og fleiri starfsmanna, enda leiði slíkur skoðanaágreiningur eða hagsmunaárekstur ekki til þeirrar háttsemi sem þarna hafi verið lýst. Í reglugerðinni sé ýtarlega fjallað um skyldur atvinnurekenda til að koma í veg fyrir einelti, en í þessu máli hafi hann sjálfur lagt stund á það og þá hoggið sá er hlífa skyldi. Sé þetta mjög ámælisvert. Megi ráða af lestri stefnu og annarra gagna að afstaða einstakra foreldra og stefnanda sjálfs til stefnda og skoðana hans einkennist af töluverðum fordómum. Stefndi segir að í stefnu sé lýst rógburði í sinn garð um að hann hafi rætt við nemendur um skaðsemi samkynhneigðar og fyrir slíku bornar Gróusögur. Við þeim Gróusögum hafi stefnandi brugðist með því að færa stefnda til í starfi og láta hann stunda svonefndan „yndislestur“ á bókasafni. Þetta hafi verið mjög niðurlægjandi fyrir stefnda sem hafi um áratugaskeið verið farsæll kennari og þar að auki skólastjóri yfir Brekkuskóla skólaárið 2002-2003. Það að færa fólk til í starfi að ófyrirsynju sé talið skólabókardæmi um einelti á vinnustað. Þótt rót þessa hafi ef til vill verið hjá foreldrum hafi skólayfirvöld ákveðið að taka þátt í því með foreldrunum fremur en að fá þá á móti sér og hafi því gengið í lið með þeim. Hafi skólayfirvöld þannig orðið vond fyrirmynd börnum sem kennt sé að gera ekki slíkt. Næst hafi það gerst að foreldrar hafi kvartað yfir viðhorfum stefnda en ekkert hafi hins vegar komið fram um að hann hafi látið nein viðhorf í ljós sem kennari, ekkert liggi fyrir í málinu um það. Hafi á ný verið brugðið á það ráð að halda eineltinu áfram. Hafi þá verið ákveðið að tilteknir árgangar myndu ekki hitta stefnda á bókasafninu. Sé þetta dæmigert þegar um einelti sé að ræða. Stefndi segir að í stefnu segi að „málefni stefnda vegna meiðandi ummæla hans sem grunnskólakennari um samkynhneigð [hafi] verið til formlegrar stjórnsýsluskoðunar hjá Akureyrarbæ frá árinu 2010“. Engu að síður hafi stefnandi ekki lagt fram nein gögn um þessa formlegu stjórnsýsluskoðun. Stefndi hafi fengið viðvörun á fundi hinn 8. október 2010 en skjöl þar um séu lítt upplýsandi um annað en að amazt sé við skoðunum stefnda um að samkynhneigð sé synd og lögð áherzla á að þær skoðanir hans megi ekki fréttast. Stefndi segist skora á stefnanda að leggja fram gögn um að þessi formlega stjórnsýsluskoðun hafi farið fram. Stefndi segir að næsti liður í því einelti sem hann hafi verið beittur sé áminningarferli þar sem snúið hafi verið út úr öllu því sem stefndi hafi sagt og það afbakað á mjög særandi og meiðandi hátt í garð stefnda þar sem hann hafi verið sakaður um glæp, hatursáróður, en enginn fótur sé fyrir þeim ásökunum. Hafi stefnanda ekki tekizt að grafast fyrir um hvað stefndi hafi sagt með bloggi sínu heldur lagt það út á þann veg að sérstakur dauði myndi bíða samkynhneigðra. Sé mjög alvarlegt að eigna öðrum mönnum slík ummæli að ósekju. Að afbaka allt sem menn segi og snúa út úr því á versta veg sé enn annað skólabókardæmi um einelti. Stefndi segir að enn hafi aukizt einelti í sinn garð þegar hann hafi verið settur í tímabundið leyfi á launum. Slíkt sé niðurlæging en ekki frí á silfurfati. Stefndi sem hafi við góðan orðstír stýrt skólanum í eitt ár í leyfi skólastjóra hafi fyrst mátt þola að vera tekinn úr kennslu, því næst settur á bókasafn, síðan hafi hann ekki fengið að hitta ákveðna árganga og loks ekki fengið að mæta í skólann. Stefndi segir að enn hafi eineltið aukizt því úr „bloggi“, sem hann birti hinn 20. apríl 2012, hafi stefnandi búið til einhvers konar brot, án þess að efni textans gæfi minnsta tilefni til þess. Hafi verið brugðið á það ráð að boða stefnda niður í ráðhús á fund með fræðslustjóra og bæjarlögmanni. Þar hafi stefndi verið látinn vita að stefnandi vildi losna við hann með starfslokasamningi en stefndi hafi hafnað slíkum samningi. Stefndi segist hafa bloggað að nýju og aftur hafi menn, án nokkurs tilefnis, búið til afbrot úr því og hafi það verið tekið með sem ástæða uppsagnar. Þarna hafi stefndi verið rekinn frá þeim skóla sem hann hafi starfað við. Stefndi hafi getað sagt sér það sjálfur að hann fengi ekki vinnu í öðrum grunnskólum stefnanda, og við þessar aðstæður ekki getað búizt við að fá vinnu neins staðar annars staðar, að minnsta kosti ekki í nágrenni Akureyrar. Kveðst stefndi ekki hafa getað starfað við kennslu eftir þetta. Stefndi segir að framinn hafi verið á sér grafalvarlegur verknaður sem sé brot á ýmsum réttarreglum. Stefndi segir að brotið sé gegn ákvæðum vinnuverndarlaga nr. 46/1980. Segist hann sérstaklega vekja athygli á e-lið 38. gr. og reglugerð nr. 100/2004 en vísa einnig til a liðar 1. gr. en skaðlegt geti verið andlegri og líkamlegri heilsu manna að búa við einelti á vinnustað. Þá segist hann vísa til 13. gr. um góðan aðbúnað og hollustu á vinnustað en einelti sé í mikilli andstöðu við þau markmið. Stefndi segir að brotið sé gegn reglum grunnskólalaga nr. 91/2008. Kveðst hann einkum vísa til 30. gr. og byggja á því að samkvæmt framangreindu hafi hann orðið fyrir andlegu og félagslegu ofbeldi í skólastarfi með sífelldum athugasemdum um hvernig hann iðki prestsstarf sitt og tjáningarfrelsi, með tilhæfulausum ásökunum um að ummæli hans séu hatursfull og mannskemmandi, með því að taka hann úr kennslu og gera hann að upplesara á bókasafni í skóla þar sem hann hafið áður verið skólastjóri um tíma. Framangreint lagaákvæði nái jafnt til nemenda sem annarra starfsmanna skólans. Þá fari hegðun stefnanda í andstöðu við 2. gr. laganna. Í stað þess að efla börn til þátttöku í lýðræðisþjóðfélagi þá sé haft fyrir þeim einelti og útskúfun þegar menn iðki tjáningarfrelsið og láti sannfæringu sína í ljós. Starfshættir grunnskóla skuli mótast af umburðarlyndi og kærleika en þarna hafi þveröfugt verið gert. Reyndar megi segja að 1. mgr. greinarinnar hafi verið virt að vettugi. Mikilvægt sé að efla víðsýni hjá nemendum en þarna hafi verið iðkuð þröngsýni og aðeins tiltekin sannfæring talin mega koma nemendum fyrir sjónir í stað þess að kenna nemendum opna umræðu um öll mál. Í stað þess að efla færni nemenda í íslenzku máli hafi kennari verið rekinn úr starfi vegna áhuga síns á því. Í stað þess að stuðla að færni nemenda í sögu þjóðfélagsins og sérkennum þá hafi stefndi verið rekinn úr starfi fyrir það sem skólastjórnendur hafi talið sérkenni hans. Slíkt sé ekki til þess fallið að efla sjálfstæða hugsun nemenda eða þjálfa hæfni þeirra til samstarfs við aðra. Megi segja að gerðir stefnanda séu í andstöðu við það sem stefnt sé að með grunnskólalögum. Stefndi segist byggja á því að stefnandi hafi tekið við rógburði um sig og síðan rægt hann sjálfur til þess að réttlæta gerðir sínar gagnvart honum. Allt sé þetta vegna trúarbragða hans. Vísar stefndi vegna þessa meðal annars til 233. gr. a almennra hegningarlaga. Stefndi segist vísa til leiðbeininga um aðgerðir gegn kynferðislegri áreitni, kynbundinni áreitni og einelti á vinnustöðum Akureyrarbæjar í samræmi við jafnréttisstefnu stefnanda sem samþykkt hafi verið í júlí 2008. Einnig til kafla um áreitni og einelti í starfsmannahandbók stefnanda. Þar komi fram yfirlýsing stefnanda um að hann beri ábyrgð á að koma í veg fyrir að starfsfólk verði fyrir einelti. Kveðst stefndi byggja á því að þetta loforð hafi stefnandi brotið gegn sér. Kveðst hann skora á stefnanda að viðurkenna í málinu að hann sé bundinn við þessa yfirlýsingu. Stefndi segir ljóst að stefnandi hafi misbeitt valdi sínu til að losna við stefnda úr starfi vegna þess að stefnanda hafi þótt óþægilegt að hafa hann í starfi, en ekki vegna þess að lög hafi staðið til slíkra gerða. Grundvöllurinn fyrir aðgerðum stefnanda sé allt of veikur til þess. Séu gerðir stefnanda ólögmætar og sjónarmiðin ólögmæt og óréttmæt. Stefndi segist byggja á því að brotið hafi verið gegn rétti sínum til að hafa sannfæringu, tjá hana og standa á henni og sé það í andstöðu 73. gr. stjórnarskrárinnar og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Stefndi segir að stefnandi hafi brotið gegn ákvæðum 73. gr. stjórnarskrárinnar. Í dómum Mannréttindadómstóls Evrópu og Hæstaréttar Íslands hafi tjáningarfrelsið verið talið mest þegar menn tjá sig um brýn þjóðfélagsmál. Breyting á stöðu samkynhneigðra við endurskilgreiningu hjónabandsins, breyting á réttindum þeirra til að ættleiða börn og ekki sé gerður munur á sambandi karls og konu og sambandi fólks af sama kyni, feli í sér gríðarlegar þjóðfélagsbreytingar. Hvorki 73. gr. stjórnarskrárinnar né mannréttindasáttmáli Evrópu heimili að þaggað sé niður í röddum sem andæfi breytingunum. Frelsi stefnda til að láta í ljósi skoðanir sínar og hafa eigin sannfæringu sem hann tjái, verði ekki tekið af honum með rangtúlkunum stefnanda á lögum, kjarasamningum og eigin mannauðsstefnu. Stefnandi hafi í stefnu sinni sett fram þá nýstárlegu kenningu að stefndi sé frjáls skoðana sinna og sannfæringar en missi þá aðeins vinnuna. Hann fái síðan ekki vinnu við sitt fag í bæjarfélaginu þar sem hann eigi heima. Þessar skoðanir stefnanda á tjáningarfrelsi, sem fram komi í stefnu, séu nokkuð óvenjulegar svo ekki sé fastara að orði kveðið. Stefndi segir að hafa verði í huga að réttur manna til að stofna trúfélög njóti ríkari réttar en um félög almennt. Sé það vegna meira en tvö þúsund ára gamallar áráttu í vestrænni menningu til að amast við trúarsannfæringu annarra. Allir hafi gert sig seka um slíkt, veraldleg yfirvöld, einstaklingar, félög, stofnanir og kirkjur. Mál þetta sé dæmi um slíkt. Réttur samkvæmt 63. gr. stjórnarskrárinnar verði ekki einu sinni takmarkaður með lögum heldur aðeins af góðu siðferði og allsherjarreglu. Stefndi segist byggja á því að gerðir stefnanda séu brot gegn 63. gr. stjórnarskrárinnar sem heimili mönnum að stofna trúfélög og iðka trú sína í samræmi við sannfæringu sína. Að reka stefnda úr starfi fyrir kenningar sínar sem forstöðumaður skráðs trúfélags, þegar hann verjist ásökunum um að taka þátt í hatursmorðum, sé meðal annars brot gegn þessu ákvæði. Sama sé um það að fá ekki að ritskýra Biblíuna opinberlega í samræmi við trú safnaðarins. Á því sé byggt að með því að svipta stefnda starfi sínu hafi verið brotið gegn 64. gr. stjórnarskrárinnar þar sem hann hafi einnig misst af réttindum til að starfa sem kennari vegna trúarbragða sinna. Þá hafi hann misst umtalsverð lífeyrisréttindi. Stefndi segist byggja á því að 65. gr. stjórnarskrárinnar hafi verið brotin með því að hann hafi ekki fengið að njóta þeirra sjálfsögðu mannréttinda að vinna fyrir sér í samræmi við menntun sína, vegna trúarbragða sinna og skoðana. Þá byggi stefndi á því að 75. gr. stjórnarskrárinnar hafi verið brotin, en í reynd hafi verið lagður steinn í götu stefnda að stunda þá atvinnu er hann kjósi. Hafa verði í huga að stefnandi einn starfræki grunnskóla á Akureyri og gerðir stefnanda og uppsögn stefnda fæli aðra í nágrenni frá því að taka hann í vinnu og þótt víðar yrði leitað. Stefndi segist trúa því að Biblíuna beri að nálgast af auðmýkt. Hann líti svo á að hún sé handbók okkar í lífinu af Guði gefin. Með það í huga skoði hann hvað hún segi og prediki að mönnunum beri að fylgja boðskap hennar. Stefndi skilji boðskap Biblíunnar á þann hátt sem hann setji fram í ræðu og riti. Í ritum sínum vísi hann í reynd til orða Biblíunnar en ekki sinna eigin. Hann nálgist Biblíuna með öðrum orðum eins og lögfræðingar lögin, með ritskýringum og túlkunum þar sem reynt sé að finna efni textans og fylgja honum síðan. Fyrir þessa sannfæringu hafi stefndi misst vinnu sína. Stefndi segir að verði ekki fallizt á framangreint sé byggt á að áminningin og uppsögnin séu í andstöðu við kjarasamning. Í lið 14.9 segi „óheimilt er að segja starfsmanni upp án málefnalegra ástæðna“. Í lið 14.8 sé heimilað að áminna starfsmann fyrir brot í starfi. Óumdeilt sé í málinu að stefndi hafi ekki brotið af sér í starfi og allar sakir sem á hann séu bornar hafi átt sér stað utan starfs. Á því sé og byggt að ekkert af því sem nefnt sé í lið 14.8 eigi við um orð og gerir stefnda. Að öðru leyti kveðst stefndi vísa til úrskurðar innanríkisráðuneytisins. Áminningin hafi því ekki getað orðið forsenda uppsagnarinnar. Íþyngjandi heimildir til áminningar og uppsagnar beri að skýra þröngt og allan vafa starfsmanni í hag. Stefndi segir að stefnandi beri á hann þær sakir að í orðum hans hafi falizt eitthvað sem alls ekki hafi í þeim falizt. Hann hafi því verið áminntur, ekki á grundvelli þess sem hann hafi sagt heldur á grundvelli fordóma og fullrar afbökunar stefnanda á orðum hans. Stefndi hafi því aldrei fengið áminningu fyrir það sem í orðum hans hafi falizt, heldur eitthvað allt annað, sem ekki hafi verið látið uppi á sínum tíma. Forsenda áminningarinnar sé því röng og hafi hún því ekki þau réttaráhrif að geta orðið forsenda uppsagnar síðar. Staðhæfingar stefnanda um stefnda séu hins vegar óréttmætar og meiðandi. Af þessu leiði að aldrei hafi verið forsenda fyrir því að segja stefnda upp störfum. Af framangreindu leiði einnig, að það sem stefndi eigi að hafa verið áminntur fyrir og ástæður uppsagnarinnar falli ekki saman á þann hátt að stefndi teljist hafa gert nokkuð sem hann hafi áður verið áminntur fyrir. Sama gildi þótt miðað sé við orð stefnda óafbökuð. Stefndi segist vekja athygli á því að þegar að hann hafi verið ráðinn til starfsins hafi skoðanir hans verið þekktar sem og það að hann lægi ekki á þeim. Engin breyting hafi orðið þar á og því með öllu ólögmætt að fara síðar að áminna hann og reka úr vinnu af þeim sökum. Stefndi segir að meirihluti evangelískra kirkna sé sama sinnis og hann. Breyti engu þótt þjóðkirkjan gefi saman samkynhneigt fólk. Í 2. mgr. 22. gr. laga nr. 31/1993 og samkvæmt gagnályktun frá 1. mgr. sé gert ráð fyrir að prestar geti vikizt undan að gefa fólk saman vegna trúarsannfæringar sinnar. Í athugasemdum komi sérstaklega fram að það geti einmitt átt við þegar að gefa eigi saman samkynhneigt fólk. Löggjafinn hafi þegar tekið ákvörðun um að slíka trúarsannfæringu beri að virða og því geti stefnandi ekki rekið prest úr vinnu fyrir að tjá slíka sannfæringu þegar að honum sé vegið með því að bendla hann og skoðanabræður hans við hatursmorð í Afríku. Stefndi segir að aðalatriði þessa máls sé ekki hvort stefndi hafi réttan eða rangan skilning á helztu trúarritum kristinna manna og evangelískrar-lútherskrar kirkju, heldur hvort hann megi tjá sannfæringu sína. Stefndi segist mótmæla því að stefnandi geti byggt á öðrum réttarheimildum en settum lögum. Tilvísanir í allskyns stefnumótunarskjöl hafi enga þýðingu fyrir úrlausn málsins. Íþyngjandi stjórnvaldsákvörðunum á borð við áminningu og uppsögn verði ekki beitt með vísan til slíks og alls ekki á grundvelli fjörugrar túlkunar stefnanda á slíkum heimildum. Stefndi segir að verði ekki fallizt á að ákvörðunin sé haldin efnislegum annmörkum sé einnig á því byggt að á henni séu formgallar. Stefndi segist byggja á því að stefnandi hafi farið fram með látum og hvorki hafi þurft að grípa til tilfærslna í starfi, áminningar né uppsagnar til að ná fram markmiðum um gott skólastarf. Mótmælt sé sem röngu og út í hött að ummæli stefnda geti haft slæm áhrif á ungdóminn. Hafi eitthvað í ummælum stefnda getað misskilizt á versta veg hafi stefnanda verið hægur vandi að óska eftir því við stefnda að hann setti réttan skilning sinn fram með skýrum hætti þannig að engar ranghugmyndir yrðu uppi um það sem sagt var. Hefði stefndi án vafa tekið því vel. Kveðst stefndi hér vísa til 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá segist stefndi byggja á því að stefnandi hafi ekki grennzlast fyrir um efni ummæla stefnda og þar með hrapað að ákvörðunum sem byggðar hafi verið á hugaræsingi og fordómafullum skilningi á því sem frá stefnda hafi komið, og fjörugu ímyndunarafli um það hvað í orðum stefnda hafi falizt. Með þessu hafi rannsóknarregla stjórnsýslulaga verið brotin, sbr. 10. gr. laga nr. 37/1993. Stefndi segist byggja á því að stefnandi hafi ekki gert stefnda ljóst hvernig hann skildi ummæli hans, því hafi hann ekki fengið færi á raunverulegum andmælum. Stefnandi hafi ekki greinilega skýrt skilning sinn á ummælum stefnda, sem leitt hafi til áminningar, fyrr en með greinargerð sinni til innanríkisráðuneytisins. Hann hafi í raun ekki ennþá gert rækilega grein fyrir skilningi sínum og öðrum ummælum stefnda og sé það bagalegt. Kveðst stefndi hér vísa til 13. gr. laga nr. 37/1993. Að öllum framangreindum málsástæðum frátöldum kveðst stefndi byggja á því að skólastjóra hafi ekki verið heimilt að framselja vald sitt til uppsagnarinnar til fræðslustjóra. Að því frágengu sé byggt á því að í fundarboði hinn 29. júní 2012 hafi skólastjóri staðhæft að stefndi hafi viðhaft „meiðandi ummæli um samkynhneigða og transfólk.“ Þetta hafi skólastjóri fullyrt áður en stefndi hafi neytt andmælaréttar og hafi skólastjórinn þannig verið búinn að taka afstöðu í málinu áður en formlegri meðferð þess hafi verið lokið. Með þessu hafi hann gert sig vanhæfan og ekki mátt fjalla um málið frekar og hefði þurft að setja nýjan skólastjóra ad hoc til að fjalla um þetta. Sé hér vísað til 3. og 4. gr. laga nr. 37/1993. Stefndi kveðst að lokum byggja á því að ekki hafi verið getið um kærurétt í áminningarskjalinu eins og borið hafi að gera. Það ásamt öðru leiði til þess að áminningin hafi verið ólögmæt og þar með uppsögnin. Í stjórnsýslurétti leiði formgalli sem þessi einn og sér almennt ekki til ógildingar stjórnvaldsákvörðunar. Hér hátti hins vegar öðru vísi til. Áminning sé af dómstólum talin svo alvarleg að varði miskabótum ef hún hafi ekki átt rétt á sér. Áminning getur leitt til uppsagnar manna úr starfi. Í þessu tilviki hafi stefnandi einn starfrækt grunnskóla í bæjarfélagi stefnda. Hefði stefnda verið bent á kærurétt hefði hann nýtt hann. Þá hefði hann verið í annarri réttarstöðu ef til uppsagnar hefði komið. Hér sé slíkur formgalli, þegar komi að áminningu opinberra starfsmanna, að ekki verði fram hjá honum litið og eigi hann einn og sér að leiða til þess að áminning teljist ógild. Kveðst stefndi vísa hér til 3. mgr. 20. gr. laga nr. 37/1993. Stefndi bætir við að hefði hann verið búinn að kæra áminninguna til æðra stjórnvalds hefði komið til álita að fresta réttaráhrifum hennar, sbr. 3. mgr. 29. gr. laga nr. 37/1993. Stefndi segir að stefnandi hafi misskilið sig með dæmalausri túlkun á orðum hans og hafi hann því ekki getað ráðið af áminningarskjali fyrir hvað hann hafi raunverulega verið áminntur. Skorti skjalið því allan nauðsynlegan skýrleika að þessu leyti. Stefndi segist mótmæla málatilbúnaði stefnanda svo og því að hann hafi gerzt brotlegur við nokkrar af þeim réttarheimildir sem stefnandi segist byggja mál sitt á. Því sé sérstaklega mótmælt að heimilt hafi verið að víkja stefnanda úr starfi á grundvelli túlkunar stefnanda á ummælum hans. Stefnandi leggi út á versta veg hvað stefndi eigi að hafa sagt og nýti síðan þá útleggingu sína gegn stefnda. Stefndi segist mótmæla því að hann hafi mismunað börnum eftir kynhneigð. Engin gögn gegn 1. mgr. 12. gr. laga nr. 91/2008 hafi átt sér stað. Stefndi segist mótmæla því að hann hafi nokkuð það aðhafzt sem dragi úr vammleysi sitt í starfi. Kröfur stefnanda séu ekki kröfur um vammleysi heldur tilraun til skoðanakúgunar. Undan henni vilji stefndi ekki láta. Stefndi segist vísa til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, einkum 62. -65. gr., 73. -75. gr. og 79. gr. Þá kveðst stefndi vísa til almennra hegningarlaga nr. 19/1940, einkum 233. gr. a; höfundalaga nr. 73/1972, einkum 43. gr.; laga nr. 46/1980 um aðbúnað og hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum, einkum 38. gr.; stjórnsýslulaga nr. 37/1993, einkum 3. -4. gr., 10.-13. gr., 3. mgr. 20. gr. og 3. mgr. 29. gr.; laga nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu, einkum 10. gr.; grunnskólalaga nr. 91/2008, einkum 2. gr., 1. mgr. 12. gr. og 30. gr.; hjúskaparlaga nr. 31/1993 einkum 2. mgr. 22. gr.; reglugerðar nr. 1000/2004 og dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr. 72/2000 og 371/2003. Eins og áður segir krefst réttargæzlustefnda innanríkisráðuneytið þess að sér verði dæmdur málskostnaður að skaðlausu. Vísar það til málavaxtalýsingar í úrskurði sínum. Þá segir það að í stefnu lýsi stefnandi málavöxtum þannig að veturinn 2009 til 2010, þegar stefndi hafi verið umsjónarkennari áttunda og níunda bekkjar, hafi farið að bera á því að foreldrar barna væru mjög ósáttir við að stefndi talaði við nemendur um skaðsemi samkynhneigðar. Síðan segi stefnandi að veturinn eftir hafi verið hafið yfir vafa að stefndi gætti ekki hlutleysis gagnvart nemendum vegna yfirlýsinga sinna um skaðsemi samkynhneigðar og gæti því ekki lengur verið umsjónarkennari. Kveðst réttargæzlustefnda vekja athygli á því, að málavöxtum hafi ekki verið lýst með þessum hætti þegar málið hafi verið rekið á stjórnsýslustigi. Að öðru leyti vísi það til þeirra sjónarmiða og raka sem fram hafi komið í úrskurði þess. Réttargæzlustefnda segir að málsástæður stefnanda séu ekki byggðar á því að annmarkar hafi verið á málsmeðferð ráðuneytisins. Ekkert tilefni hafi verið til að stefna ráðuneytinu í málinu. Verði því að dæma stefnanda til að greiða málskostnað. Eiríkur Björn Björgvinsson bæjarstjóri stefnanda og stefndi gáfu skýrslu í málinu. Þá báru vitni Gunnar Gíslason fv. fræðslustjóri, Jóhanna María Agnarsdóttir skólastjóri og Björn Sverrisson fv. trúnaðarmaður kennara. Niðurstaða Í máli þessu er tekizt á um lögmæti þeirrar ákvörðunar sveitarfélags að segja starfsmanni sínum, grunnskólakennara, upp starfi. Samkvæmt 1. mgr. 57. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011 fer um starfskjör, réttindi og skyldur starfsmanna sveitarfélaga eftir kjarasamningum og ráðningarsamningi. Þau réttindi, sem sveitarfélag veitir starfsmönnum sínum með kjarasamningi og ráðningarsamningi, getur það ekki einhliða af þeim tekið, svo sem með eigin samþykktum eða stefnuskrám. Sú háttsemi stefnda, sem að mati stefnanda kallaði á áminningu og síðar brottrekstur hans úr starfi, var öll viðhöfð utan starfs hans. Á þeim tíma sem stefnandi tók ákvörðun um áminningu og síðar brottrekstur stefnda úr starfi var í gildi kjarasamningur milli Sambands íslenzkra sveitarfélaga og Kennarasambands Íslands vegna Félags grunnskólakennara. Er ljóst að sá samningur gilti um starf stefnda hjá Brekkuskóla. Í kjarasamningnum segir í grein 14.9 að svo unnt sé að segja starfsmanni upp vegna ávirðinga verði uppsögnin að grundvallast á áminningu samkvæmt grein 14.8 í samningnum. Efni greinar 14.8 að þessu leyti hefur verið rakið og tekur það til tiltekinnar háttsemi starfsmanns í starfi sínu, en ekki utan starfsins. Þegar greinar 14.8 og 14.9 eru skoðaðar í samhengi virðist ljóst að samið hafi verið um að starfsmanni verði ekki sagt upp starfi vegna ávirðingar, nema uppsögnin sé grundvölluð á áminningu sem starfsmanninum hafi verið veitt vegna gjörða sinna í starfi. Þrátt fyrir þetta verður ekki talið að sveitarfélaginu sé fortakslaust ómögulegt að áminna starfsmann vegna háttsemi hann hann hefur viðhaft utan starfs síns. Sé háttsemin slík, að ljóst sé að hún muni óhjákvæmilega hafa í starfi hans þau áhrif sem lýst er í grein 14.8, verður að játa sveitarfélaginu svigrúm til að veita honum áminningu allt að einu. Við mat á þessu hverju sinni verður að hafa í huga að meginreglan er skýr, að áminning, sem getur orðið undanfari brottrekstrar, verður að jafnaði eingöngu veitt vegna háttsemi innan starfs. Er hér um að ræða samningsbundin réttindi, sem sveitarfélag hefur veitt tiltekinni stétt launafólks. Heimildir til áminningar, sem ætlazt er til að geti orðið undanfari brottvikningar, vegna háttsemi sem ekki hefur verið höfð í frammi í starfi, verður samkvæmt framansögðu að túlka þröngt. Ber sveitarfélagið þar fulla sönnunarbyrði af því að háttsemi starfsmanns, utan starfs, hafi í raun þau áhrif í starfinu að fyllilega verði jafnað til þess sem tiltekið er í ákvæði 14.8 í kjarasamningnum. Er sveitarfélagið þar bundið af meginreglum stjórnsýsluréttar, svo sem rannsóknarreglu, meðalhófsreglu og andmælarétti. Að því er varðar andmælarétt verður hér að hafa í huga að stjórnsýslumálið hefst að frumkvæði sveitarfélagsins og leggur það ríkari skyldur en ella á herðar þess að kynna starfsmanninum þau gögn, sem teljast honum í óhag og líkur eru á að hafa muni verulega þýðingu við úrlausn málsins. Hafa verður í huga, við mat á undirbúningi ákvörðunar af þessu tagi, að hún er að jafnaði afar þungbær fyrir þann starfsmann sem á í hlut og getur, auk álitshnekkis, haft í för með sér að hann missi atvinnu sína. Í því máli sem hér um ræðir háttar auk þess svo til að málefni stefnda urðu til opinberrar umræðu áður en stefnandi tók ákvarðanir sínar og stefnandi sendi á einu stigi málsins út opinbera fréttatilkynningu um aðgerðir sínar í málinu, þótt nafn stefnda hafi að vísu ekki verið nefnt í tilkynningunni. Hafi sú háttsemi, sem stjórnvald vill byggja áminningu sína á, eingöngu falizt í því að starfsmaður lýsti skoðun eða hugsun sinni um tiltekið málefni, kemur auk þess til skoðunar hvort og hvaða heimildir yfirmenn opinberra stofnana hafa, í skjóli stjórnunarheimilda sinna, til að takmarka tjáningarfrelsi starfsmanna sinna, þegar meðal annars er horft til 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Stefndi var boðaður til fundar með tilteknum embættismönnum stefnanda í október 2010. Af fundargerð er ljóst að fundurinn hefur verið haldinn þar sem stefndi hefði opinberlega viðhaft ummæli um samkynhneigð, sem stefnandi hefur talið meiðandi. Í fundargerðinni er bæði haft eftir stefnda að hann ræði slík mál aldrei í skólastofunni og að hann hafi ekki í hyggju að hætta að ræða þessi mál á opinberum vettvangi. Frá því þessi fundur var haldinn og þar til stefnandi veitti stefnda áminningu og síðar sagði honum upp starfi vegna ummæla á opinberum vettvangi, leið um hálft annað ár, þar sem stefndi var við störf við Brekkuskóla.  Við undirbúning ákvörðunar um áminningu og síðar brottrekstur stefnanda var ekki svo séð verði byggt á neinum gögnum, sem stefnda gafst kostur á að tjá sig um og andmæla, um áhrif sem opinber ummæli stefnda hefðu í raun haft í starfi hans. Við mat á réttmæti umræddra ákvarðana stefnanda verður að horfa til þeirra gagna sem stefnandi byggði stjórnsýsluákvarðanir sínar á, og stefnda máttu vera ljós. Gögn, sem síðar kann að hafa verið aflað, veita þegar teknum ákvörðunum ekki lögmæti. Í fundargerð þess fundar sem haldinn var hinn 3. febrúar 2012, þegar til skoðunar var hvort stefndi yrði áminntur, kemur ekki fram að talið sé að háttsemi stefnda hafi tiltekin áhrif á starf hans, en vísað til þess að í mannauðsstefnu stefnanda segi að framkoma utan vinnustaðar verði að samrýmast starfinu sem þeir gegni. Í greinargerð sem lögð var fram á fundinum og tekið fram að væri hluti fundargerðar segir að hún sé sett saman vegna meints brots stefnda utan starfs en ekki sérstaklega tekið fram að byggt sé á því að brotið hefði áhrif á framkvæmd starfs hans. Eins og áður segir liggur fyrir að stefndi viðhafði háttsemi sína utan starfs en ekki innan þess. Við töku ákvarðana um áminningu og síðar brottvikningu var ekki byggt á neinum gögnum sem leiddu í ljós að háttsemi hans hefði haft eða myndi óhjákvæmilega hafa áhrif á starf hans. Var stefndi raunar í leyfi frá starfi þegar hann birti ummæli sín að fenginni áminningu. Stefndi hafði kennt við Brekkuskóla í um áratug þegar honum var veitt áminning og honum síðar sagt upp starfi. Við undirbúning og töku þeirra ákvarðana sinna byggði stefnandi ekki á neinum gögnum um að stefndi hefði á þeim tíma verið hlutdrægur í garð nemenda sinna eftir kynhneigð þeirra, kynhneigð aðstandenda þeirra eða af öðrum ástæðum. Fyrir dómi sagði vitnið Björn Sverrisson, fyrrverandi trúnaðarmaður kennara við Brekkuskóla, að hann hefði aldrei heyrt um að stefndi ræddi samkynhneigð í kennslustundum. Tók vitnið fram að það hefði einnig starfað sem umsjónarkennari og sem slíkur tekið þátt í foreldraviðtölum, og þar hefði aldrei verið nefnt við sig „að þar hefði neitt misjafnt átt sér stað“. Stefndi hefði verið mjög vel liðinn sem kennari og sér hefði fundizt börnin „jafnvel dýrka hann, svona innan vissra marka.“ Þá sagði vitnið að árið 2002 hefði stefndi verið fenginn til að gegna starfi aðstoðarskólastjóra í forföllum en sér sem trúnaðarmanni hefði fundizt að fremur bæri að velja kennara með lengri starfsaldur, en fengið þau svör að stefndi hefði verið valinn „fyrst og fremst fyrir áeggjan foreldra, því þau vildu endilega fá hann í þessa stöðu“. Á hinn bóginn sögðu vitnin Gunnar Gíslason og Jóhanna María Agnarsdóttir að á því hefði borið á síðustu árum fyrir áminningu og brottvikningu að foreldrar kvörtuðu við skólann vegna „bloggfærslna“ stefnda, þeir óttuðust að sömu viðhorfa hans gætti í kennslu og óskuðu þess að stefndi myndi ekki kenna þeirra börnum. Við slíku hefði verið reynt að verða. Ekki verður hins vegar séð að áminning stefnda eða uppsögn hafi verið byggð á gögnum um þetta eða að stefnda hafi verið kynnt að slík gögn kynnu að verða veigamikil við úrlausn málsins. Í greinargerð sinni til innanríkisráðuneytisins, við meðferð kærumálsins, getur stefnandi ekki um þessar kvartanir og óskir foreldra. Að öllu samanlögðu verður ekki talið að við meðferð málsins hafi verið sýnt fram á að af umræddum „bloggfærslum“ stefnda verði ráðið að svo mikil hætta hafi verið á hlutdrægni og mismunun af hendi stefnda í garð nemenda, að réttlætt hafi brottrekstur hans úr starfi. Eins og áður hefur verið rakið byggði stefnandi ákvarðanir sínar um áminningu og brottrekstur ekki á gögnum um að háttsemi stefnda hefði haft áhrif á starf hans eða myndi óhjákvæmilega gera það. Í greinargerð sinni til innanríkisráðuneytisins vísar stefnandi ekki heldur til slíks. Þau orð sem stefndi ritaði á „bloggsíðu“ sína, eftir að honum hafði verið veitt áminning, og stefnandi vísaði til er hann sagði stefnda upp störfum, lúta fyrst og fremst annars vegar að þeirri skoðun stefnda, að „heilagt“ hjónaband geti aðeins verið milli karls og konu, samkvæmt því sem hann telji Guð hafa skipað, en hins vegar að hann telji rangt að nota orðið „leiðréttingu“, um kynleiðréttandi aðgerð, sbr. 2. tl. 3. gr. laga nr. 57/2012 um réttarstöðu fólks með kynáttunarvanda, sem tóku gildi 25. júní 2012. Hér sé að mati stefnda í raun ekki um leiðréttingu að ræða heldur breytingu eða afbökun. Þessi orð stefnda, sem hann setti fram utan starfs síns, þykja ekki vera svo viðurhlutamikil að hægt sé að fullyrða að stefnandi hafi, án sérstakra gagna eða könnunar, axlað sönnunarbyrði sína af því að þau hljóti óhjákvæmilega að hafa slík áhrif á störf stefnda sem tiltekin eru í grein 14.8 í kjarasamningi þeim sem þá var í gildi. Áður hefur verið rakið að í ljósi kjarasamnings eru þröngar heimildir til að áminna grunnskólakennara vegna háttsemi utan starfs og ber sveitarfélag sönnunarbyrðina af því að háttsemin hafi óhjákvæmilega sömu áhrif í starfinu og tiltekin eru í grein 14.8. Þegar á allt framanritað er horft verður ekki talið að stefnandi hafi lagt viðhlítandi grunn að þeirri ákvörðun sinni að segja stefnda upp starfi. Eru því ekki efni til þess í málinu að fella úrskurð innanríkisráðuneytisins úr gildi. Verður því að taka sýknukröfu stefnda til greina. Gjafsóknarkostnaður stefnda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin 2.480.000 króna málflutningsþóknun lögmanns hans, Einars Gauts Steingrímssonar hæstaréttarlögmanns, og er virðisaukaskattur innifalinn. Hvorki verður séð að stefnanda hafi verið nauðsyn að stefna innanríkisráðuneytinu til réttargæzlu né því að láta málið til sín taka. Verður málskostnaður milli þeirra felldur niður. Stefnanda verður gert að greiða tvær milljónir króna í ríkissjóð í málskostnað. Gætt var ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Þorsteinn Davíðsson kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð Stefndi, Snorri Óskarsson, er sýkn af kröfu stefnanda, Akureyrarkaupstaðar, í máli þessu. Gjafsóknarkostnaður stefnda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin 2.480.000 króna málflutningsþóknun lögmanns hans, Einars Gauts Steingrímssonar hæstaréttarlögmanns. Málskostnaður milli stefnanda og réttargæzlustefnda innanríkisráðuneytisins fellur niður. Stefnandi greiði í ríkissjóð tvær milljónir króna í málskostnað.

Mál nr. 326/2015

Skaðabætur Miski Varanleg örorka Endurupptaka bótaákvörðunar Matsgerð Málflutningsyfirlýsing

Ágreiningur aðila laut að því hvort sú ófyrirsjáanlega breyting sem hafði orðið á heilsu H frá því að upphaflega var lagt mat á varanlegan miska hans og varanlega örorku af völdum slyss, sem hann varð fyrir árið 2005, væri þess eðlis að miska- og örorkustig væri verulega hærra þannig að hann ætti samkvæmt 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 kröfu til frekari skaðabóta. Fyrir lá að H hafði fengið greiddar bætur á grundvelli matsgerðar frá árinu 2006 þar sem varanlegur miski hans vegna slyssins var metinn 13 stig og varanleg örorka 10%. Samkvæmt niðurstöðu matsgerðar tveggja dómkvaddra manna, sem hafði verið aflað eftir uppkvaðningu héraðsdóms, var miski H metinn 27 stig og varanleg örorka 25%. Ekki var fallist á með L ehf. og T hf. að yfirlýsing H í þinghaldi í héraði, um að málið væri „nægjanlega upplýst án þess að matsgerðar væri aflað“, hefði falið í sér ráðstöfun á sakarefni samkvæmt 45. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, heldur hefði hún lotið að sönnunarfærslu sem aðilar einkamáls hefðu forræði á, sbr. 1. mgr. 46. gr. sömu laga. Af þeim sökum var ekki talið að H hefði með yfirlýsingunni fyrirgert rétti til að afla frekari sönnunargagna til stuðnings kröfu sinni í málinu eftir uppkvaðningu héraðsdóms, þar á meðal matsgerðar dómkvaddra manna. Með hliðsjón af því að matsgerðir dómkvaddra manna hefðu almennt ríkt sönnunargildi og að niðurstöðum matsgerðarinnar hefði ekki verið hnekkt, hvorki með yfirmatsgerð né á annan hátt, var talið að skilyrðum 11. gr. skaðabótalaga um endurupptöku fyrri ákvörðunar væri fullnægt. Var L ehf. því gert að greiða H frekari bætur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Viðar Már Matthíasson, Eiríkur Tómasson og Greta Baldursdóttir. Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 20. febrúar 2015. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 8. apríl sama ár og áfrýjaði hann öðru sinni 5. maí 2015. Áfrýjandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 3.435.009 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 7. nóvember 2009 til 7. desember 2013, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann aðallega málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að málskostnaður falli niður, án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi, þar á meðal er þar vísað til matsgerðar Leifs N. Dungal læknis og Birgis G. Magnússonar lögmanns 4. nóvember 2006 þar sem varanlegur miski áfrýjanda vegna slyssins, sem hann varð fyrir 19. nóvember 2005, var metinn 13 stig og varanleg örorka hans 10%. Einnig er í héraðsdómi gerð grein fyrir efni matsgerðar læknanna Leifs N. Dungal og Gísla Ólafssonar 28. janúar 2013 og álitsgerðar örorkunefndar 15. október sama ár þar sem lagt var að nýju mat á sömu atriði og áður greinir. Niðurstaða matsmanna var að varanlegur miski áfrýjanda vegna slyssins væri 18 stig og varanleg örorka hans 15%, en örorkunefnd komst að þeirri niðurstöðu að varanlegur miski væri „18%“ og varanleg örorka sömuleiðis 18%. Málsaðila greinir ekki á um að ófyrirsjáanleg breyting hafi orðið á heilsu áfrýjanda frá því að upphaflega var lagt mat á varanlegan miska hans og varanlega örorku af völdum slyssins. Aftur á móti deila þeir um hvort breytingin sé þess eðlis að miskastig og örorkustig sé verulega hærra en talið var í matsgerðinni 4. nóvember 2006 þannig að áfrýjandi eigi samkvæmt 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 kröfu til frekari skaðabóta úr hendi stefnda en hann fékk greiddar frá réttargæslustefnda á sínum tíma. Meðal gagna málsins er vottorð Björns Péturs Sigurðssonar, sérfræðings í bæklunar- og handarskurðlækningum, sem gerði að áverkum á vinstri hendi áfrýjanda í kjölfar slyssins sem hann varð fyrir. Í vottorðinu 27. október 2012 lýsti læknirinn fjórum aðgerðum sem áfrýjandi gekkst undir á árunum 2009, 2010 og 2012 vegna þrálátra verkja í hendinni. Í lok þess sagði: „Undirritaður hefur á ferli sínum líklega ekki sinnt neinum, sem búið hefur við jafn mikil einkenni og [áfrýjandi] í kjölfar stúfhöggs á fingrum. Undirritaður er þess vegna þeirrar skoðunar, að við mat á miska þyrfti að hafa í huga miklar, langvinnar og í raun enn ófyrirséðar afleiðingar slyssins á færni og heilsu [áfrýjanda] og að þau áhrif séu og hafi verið meiri en alla jafna við sambærilega áverka.“ Með hliðsjón af lögskýringargögnum verður 1. mgr. 10. gr. skaðabótalaga skýrð á þann hátt að liggi fyrir sérfræðilegt álit um örorku- og miskastig tjónþola, svo sem matsgerð sérfróðra manna, geti hvor um sig, tjónþoli eða sá sem krafinn er bóta, leitað álits örorkunefndar um þau atriði, sbr. fyrri málslið málsgreinarinnar. Að fenginni matsgerðinni 28. janúar 2013 átti áfrýjandi því rétt á að óska einhliða eftir álitsgerð nefndarinnar eins og hann gerði 4. september sama ár. Af þeim sökum hefur álitsgerð örorkunefndar 15. október 2013 fullt sönnunargildi í máli þessu. II Eftir að hinn áfrýjaði dómur var kveðinn upp voru samkvæmt beiðni áfrýjanda dómkvaddir tveir sérfróðir menn, Magnús Páll Albertsson læknir og Ingvar Sveinbjörnsson lögmaður, til að meta þau atriði sem áður hafði verið lagt mat á. Í matsgerð þeirra 26. maí 2015, sem lögð hefur verið fyrir Hæstarétt, var fjallað á ítarlegan hátt um þær varanlegu afleiðingar sem matsmenn töldu að slysið hefði haft í för með sér fyrir áfrýjanda. Niðurstaða þeirra um varanlegan miska áfrýjanda af þess völdum var að miskinn væri „hæfilega metinn 27 stig þegar litið er til þess slyss einvörðungu.“ Þá var varanleg örorka áfrýjanda vegna slyssins talin „rétt metin 25%.“ Við meðferð máls þessa í héraði hafði áfrýjandi 31. mars 2014 lagt fram beiðni um dómkvaðningu matsmanna. Í þinghaldi 15. maí sama ár var því lýst yfir af hans hálfu að hann félli frá þeirri beiðni og teldi „málið nægjanlega upplýst án þess að matsgerðar verði aflað.“ Stefndu halda því fram að við þessa yfirlýsingu sé áfrýjandi bundinn samkvæmt 45. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og beri því að dæma málið á grundvelli þeirra matsgerða sem legið hafi fyrir þegar hún var gefin. Áfrýjandi mótmælir þessu og telur sig hafa gefið yfirlýsinguna í trausti þess að héraðsdómur yrði byggður á fyrirliggjandi álitsgerð örorkunefndar. Þar sem sú hafi ekki orðið raunin hafi forsendur fyrir henni brostið. Ekki verður fallist á með stefndu að umrædd yfirlýsing áfrýjanda hafi falið í sér ráðstöfun á sakarefni, sem fjallað er um í áðurnefndri lagagrein, heldur hafi hún lotið að sönnunarfærslu, sem aðilar einkamáls hafa forræði á, sbr. 1. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991. Af þeim sökum verður ekki talið eins og atvikum var háttað að áfrýjandi hafi með henni fyrirgert rétti til að afla frekari sönnunargagna til stuðnings kröfu sinni í málinu eftir uppkvaðningu héraðsdóms, þar á meðal matsgerðar dómkvaddra manna. III Samkvæmt 2. mgr. 61. gr. laga nr. 91/1991 skulu aðilar kvaddir á dómþing þar sem matsbeiðni er tekin fyrir og gefst matsþola þar með færi á að andmæla því að  dómkvaðning fari fram á grundvelli beiðninnar og jafnframt að koma að athugasemdum við hæfi þess eða þeirra sem dómari hefur í hyggju að kveðja til matsstarfa. Þá er í 2. mgr. 62. gr. laganna kveðið á um að aðilum skuli tilkynnt með sannanlegum hætti hvar og hvenær verður metið svo að þeim gefist kostur á að tjá sig um matsatriði og gögn á matsfundi. Meðal annars af þessum sökum hefur matsgerð dómkvaddra manna að öðru jöfnu ríkt sönnunargildi um það sem þeir hafa lagt mat á. Eins og áður greinir liggur fyrir Hæstarétti matsgerð dómkvaddra manna, sem áfrýjandi aflaði að héraðsdómi gengnum, og bera endurrit úr þingbók þar sem dómkvaðning fór fram og matsgerðin sjálf það með sér að í hvívetna hafi verið gætt áðurgreindra ákvæða laga nr. 91/1991. Hefur niðurstöðum matsgerðarinnar ekki verið hnekkt, hvorki með yfirmatsgerð né á annan hátt. Með skírskotun til þessa og efnis matsgerðarinnar, svo og með hliðsjón af öðrum gögnum málsins, verður sú niðurstaða hennar lögð til grundvallar að varanlegur miski áfrýjanda vegna slyssins 19. nóvember 2005 sé 27 stig þegar litið er til þess slyss einvörðungu, sbr. 4. gr. skaðabótalaga. Einnig að varanleg örorka hans af þess völdum sé 25%, sbr. 5. gr. laganna. Samkvæmt því er fullnægt skilyrðum 11. gr. þeirra um endurupptöku fyrri ákvörðunar um þau atriði. Þar sem bótakrafa áfrýjanda, sem reist er á álitsgerð örorkunefndar, er miðuð við lægra miskastig og minni varanlega örorku en að framan greinir verður hún að fullu tekin til greina. Miðað við þau gögn, sem lágu fyrir héraðsdómi þegar hinn áfrýjaði dómur var upp kveðinn, verða ákvæði hans um málskostnað og gjafsóknarkostnað staðfest. Samkvæmt áðurgreindum málsúrslitum verður stefnda gert að greiða málskostnað hér fyrir dómi sem renni í ríkissjóð eins og í dómsorði greinir. Þá fer um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fyrir Hæstarétti eftir því sem þar segir. Dómsorð: Stefndi, Löndun ehf., greiði áfrýjanda, Hans Aðalsteini Gunnarssyni, 3.435.009 krónur með 4,5% ársvöxtum frá 7. nóvember 2009 til 7. desember 2013, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð. Stefndi greiði 2.630.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti sem rennur í ríkissjóð. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns áfrýjanda, 1.500.000 krónur.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 21. nóvember 2014. Mál þetta sem dómtekið var þann 28. október 2014 var höfðað 5. nóvember 2013 af hálfu Hans Aðalsteins Gunnarssonar, Sogavegi 74, Reykjavík á hendur Löndun ehf., Kjalarvogi 21, Reykjavík til greiðslu bóta og á hendur Tryggingamiðstöðinni hf., Síðumúla 24, Reykjavík, til réttargæslu. Endanleg dómkrafa stefnanda er að stefndi verði dæmdur til að greiða honum bætur að fjárhæð 3.435.009 krónur, ásamt 4,5% ársvöxtum frá 7. nóvember 2009 til 7. desember 2013 samkvæmt 16. gr. laga nr. 50/1993, en ásamt dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 af stefnufjárhæðinni frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt málskostnaðarreikningi, þar er með talinn kostnaður stefnanda af 25,5% virðisaukaskatti og allur útlagður kostnaður stefnanda af því að færa fram sönnur á tjón sitt, allt eins og mál þetta væri eigi gjafsóknarmál, en stefnanda hefur verið veitt gjafsóknarleyfi til reksturs málsins. Stefndi krefst þess að verða sýknaður af öllum kröfum stefnanda í máli þessu. Þá krefjast stefndi og réttargæslustefndi þess að stefnanda verði gert að greiða þeim málskostnað samkvæmt samkvæmt mati dómsins. Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna Stefnandi var starfsmaður stefnda Löndunar ehf. við uppskipun í Reykjavík þann 19. nóvember 2005 þegar hann klemmdist illa við það að keðja vafðist utan um vinstri hönd hans og sködduðust við það þrír fingur handarinnar allmikið. Í læknisvottorði Björns Péturs Sigurðssonar, sérfræðings í bæklunarskurðlækningum og handarskurðlækningum á Landspítala − háskólasjúkrahúsi, segir m.a. að komið hafi verið með stefnanda í sjúkrabíl á slysa- og bráðadeild LSH í Fossvogi og hafi aðgerð verið gerð sama kvöld. Sjúklingur hafi verið með ferska áverka á vinstri löngutöng, baugfingri og litlafingri vinstri handar. Hann hafði misst strax framan af löngutöng og síðar, vegna blóðþurrðar, tæplega hálfan baugfingur og tæplega hálfan litalfingur. Horfur sjúklings voru taldar þær að auk augljóss lýtis myndi vinstri höndin nýtast honum verr í framtíðinni vegna veikara grips og skerts þols við áreiti og kulda. Til að meta afleiðingar slyssins voru upphaflega fengnir þeir Leifur N. Dungal læknir og Birgir G. Magnússon lögfræðingur. Með matsgerð 4. nóvember 2006 var varanlegur miski stefnanda metinn 13 stig og varanleg örorka hans 10%. Stöðugleikapunktur, þegar ekki var von á frekari bata, var talinn 19. mars 2006. Réttargæslustefndi viðurkenndi bótaskyldu úr ábyrgðartryggingu stefnda Löndunar ehf. og var tjón stefnanda gert upp á árinu 2006. Tók stefnandi við bótum úr hendi réttargæslustefnda á grundvelli þessa mats án fyrirvara. Stefnandi var enn fremur metinn af Reyni Arngrímssyni, lækni Tryggingastofnunar, og mat hann varanlega örorku stefnanda 13% 8. maí 2007. Stefnandi gekkst undir fjórar læknisaðgerðir á árunum 2009–2012 hjá Birni Pétri Sigurðssyni bæklunarskurðlækni. Skurðaðgerðir þessar leiddu til brottnáms á stúfum baugfingurs og litlafingurs og til mjókkunar vinstri handar. Réttargæslustefndi féllst af þessu tilefni á beiðni stefnanda um að afleiðingar slyssins yrðu metnar að nýju. Til þess að meta hvort fyrir hendi væru skilyrði 11. gr. skaðabótalaga um endurupptöku, að ófyrirséðar breytingar hefðu orðið á heilsu tjónþola frá því fyrra matið fór fram árið 2006 og hvort afleiðingar slyssins væru meiri en áður var talið, voru fengnir til matsstarfa læknarnir Leifur N. Dungal og Gísli Ólafsson. Stefnandi átti að baki nokkra slysasögu, en hann lenti í umferðarslysum 11. apríl 1996 og 5. apríl 2001. Varanleg örorka vegna fyrra slyssins var metin engin en miski 2 stig, varanleg örorka og miski voru metin 15% vegna seinna slyssins. Stefnandi var því ekki með fulla starfsorku þegar hann varð fyrir slysi því sem óskað var mats á. Auk þessara slysa hafði stefnandi þegar til endurmatsins kom lent í umferðarslysi 7. mars 2008 og var varanlegur miski og varanleg örorka vegna þess slyss metin 10%. Í matsgerð 28. janúar 2013 kemur fram að áður en endurmat læknanna fór fram hafi stefnandi verið metinn til 40 stiga varanlegs miska og 35% varanlegrar örorku. Þar eru meðtaldar afleiðingar vinnuslyssins samkvæmt fyrra mati, 13 miskastig og 10% varanleg örorka. Matsmennirnir komust að þeirri niðurstöðu að verkjaferli og aðgerðir í kjölfar slyssins 19. nóvember 2005 hefðu með engu móti verið fyrirsjáanleg við fyrri matsgerðina. Matsmennirnir töldu því rétt að meta varanlegan miska og varanlega örorku á nýjan leik. Varanlegur miski var nú metinn til 18 stiga og varanleg örorka 15%. Í niðurstöðukafla matsgerðar læknanna þann 28. janúar 2013 segir svo: Það slys sem hér er til umfjöllunar gerðist 191105 þegar Hans skaddaðist illa á vinstri hönd í vinnuslysi í Reykjavíkurhöfn. Tæpu ári eftir það slys var hann metinn til 13 stiga varanlegs miska og 10% varanlegrar örorku. Á matsfundi í ágúst 2006 kvartaði Hans um mikla viðkvæmni í stúfum baug- og litlafingurs en minni óþægindum í löngutöng. Gert hafði verið stúfhögg á tveimur fyrrgreindu fingrunum en framan af löngutöng hafði klemmst hluti í slysinu sjálfu. Matsmenn fundu mikla viðkvæmni í stúfum vinstri handar og þykknun á stúfendum. Vegna þrálátra einkenna frá vinstri hönd reyndi Björn Pétur Sigurðsson handarskurðlæknir aðgerð í tvígang á árunum 2009 og 2010 þar sem taugahnoð voru fjarlægð og flutt til úr fingurgómum. Þessar aðgerðir skiluðu Hans litlum árangri. Því gerði BPS þriðju aðgerðina 060112 þar sem hann fjarlægði vinstri litlafingursstúf og miðhandarbein hans að hluta. Einnig stytti hann stúf baugfingurs. Óþægindi Hans frá litlafingurssvæði rénuðu nokkuð eftir þetta en áfram bjó hann við verulega verki frá baugfingri. Vegna þessa gerði BPS enn aðgerð 221012, þar sem baugfingursstúfur var brottnuminn. Allgóður árangur virðist hafa náðst með þeirri aðgerð, dregið hefur úr verkjum en í staðinn hefur reyndar réttigeta vísifingurs og [löngutangar] skerst. Við skoðun er að finna vel gróið ör eftir mjókkun á vinstri hönd, búið er að fjarlægja litlafingursstúf og miðhandarbein að hluta, einnig hefur baugfingur verið fjarlægður.  Eymsli eru talsverð á stúfhöggssvæði, örberði og skyntruflun, svo sem vænta mátti.  Skerðingu á réttigetu má væntanlega rekja til örmyndunar. Ljóst er að þetta verkjaferli og aðgerðir í kjölfarið voru með engu móti fyrirsjáanlegar við fyrri matsgerð. Búið er að skerða vinstri hönd nokkuð umfram það sem þá var lýst og ljóst að viðmið úr miskatöflum örorkunefndar þá eiga ekki lengur við. Meðferðarlæknir lýsir óvissum horfum um farnað þessarar handar í mjög greinargóðu vottorði sínu. Matsmenn telja því að meta skuli varanlegan miska og varanlega örorku á nýjan leik.  Með hliðsjón af miskatöflum örorkunefndar telst varanlegur miski nú eðlilega metinn 18 stig. Ljóst er að notagildi vinstri handar hefur minnkað enn frá því sem áður er lýst.  Höndin nýtist Hans lítið til grips en hann getur þó haft af henni verulegt gagn til stuðnings. Þannig takmarkar þessi áverki á höndina allmikið starfsval hans og gerir honum erfitt fyrir með öll þyngri störf. Varanleg örorka telst í þessu ljósi rétt metin 15%. Lögmaður stefnanda krafðist þess með bréfi 25. febrúar 2013 að réttargæslustefndi gengi til uppgjörs skaðabóta á grundvelli matsgerðarinnar. Réttargæslustefndi hafnaði kröfunni með bréfi 6. mars 2013, þar sem félagið gat ekki fallist á að skilyrði 11. gr. skaðabótalaga væru uppfyllt. Með matsbeiðni 4. september 2013 fór lögmaður stefnanda fram á að örorkunefnd léti í té skriflegt og rökstutt álit um afleiðingar vinnuslyssins. Réttargæslustefndi stóð ekki að matsbeiðni en undirritaði hana með þeirri skýringu að hún væri á ábyrgð og kostnað tjónþola. Í álitsgerð örorkunefndar frá 15. október 2013 var varanlegur miski stefnanda metinn 18 af hundraði og varanleg örorka hans 18%. Í álitsgerð örorkunefndar segir svo í niðurstöðukafla: Tjónþoli klemmdist illa á vinstri hendi í vinnuslysi 19. nóvember 2005. Hann fór samdægurs í bráðaaðgerð á Slysadeild LSH í Fossvogi. Útlitið var slæmt, baug- og litlafingri varð ekki bjargað. Þeir voru aflimaðir í fjærenda á miðkjúkum (phalanx media) þann 9. desember 2005. Vegna verkja, þegar frá leið voru þann 9. júní 2009 fjarlægð taugahnoð (neuroma) úr stúfum baugfingurs og litlafingurs og stúfur baugfingurs var styttur. Taugahnoð í stúfi baugfingurs var aftur til vandræða og 26. mars 2010 varð að færa taugahnoðið úr stúfnum inn í lófa. Enn komu verkir í stúf baugfingurs og taugahnoð voru að myndast í stúfi litlafingurs.  Því var höndin mjókkuð í aðgerð 6. janúar 2012. Fjærhluti fimmta hnúaleggs (metacarpus V) var fjarlægður og einnig stúfur litlafingurs. Stúfur baugfingurs var styttur í sömu aðgerð en hann var samt áfram til vandræða. Verkir voru áfram í honum og því var hann 22. október 2012 fjarlægður og taugahnoð við ölnarhlið fjórða hnúaleggs líka. Tveimur dögum síðar varð tjónþoli að leita á bráðadeild vegna mikilla taugaverkja og var hann þá settur á öflugt taugaverkjalyf. Handarskurðlæknirinn telur ekki möguleika á frekari aðgerðum, því taugar, sem hafa verið til vandræða verða ekki klipptar ofar án meiri og alvarlegri skaða. Tjónþoli er mjög viðkvæmur í fingurstúfum og öllum miðlægum hluta vinstri handar.  Hann er alltaf með verki, sem versna við minnsta álag. Það er minni viðkvæmni í löngutöng. Aðgerðin 6. janúar 2012 bætti ástandið og einkenni frá litlafingri en hann fær þó af og til draugaverki þar en ekki frá baugfingri. Hann lagaðist enn nokkuð við síðustu aðgerðina 22. október 2012 og verkir minnkuðu. Tjónþoli kveðst lítið sem ekkert geta beitt vinstri hönd við vinnu en hún sé þó talsvert til stuðnings. Hann segir kraft lítinn í hendinni og lykilgrip sé veiklað. Hann segir virka réttigetu hafa minnkað í vinstri vísifingri og löngutöng. Tjónþoli hefur áður verið metinn til samtals 27% miska. Að öllum gögnum virtum, með hliðsjón af fyrri miska og eftir að hafa talað við tjónþola og skoðað hann þykir miski hans vegna afleiðinga slyssins 19. nóvember 2005 hæfilega metinn 18% -átján af hundraði. Tjónþoli var 24 ára á slysdegi. Tjónþoli starfaði þá við uppskipun en hóf nám eftir slysið og hefur nú lokið skriflegu námi í bílamálun og stefnir á að fara í sveinspróf.  Telur hann að það starf henti sér. Örorkunefnd telur að tjónþoli geti sinnt því starfi og geti a.m.k. verið við slík störf í hlutastarfi. Tjónþoli hefur áður verið metinn til 25% varanlegrar örorku vegna þriggja slysa. Örorkunefnd telur að afleiðingar slyssins muni draga úr möguleikum tjónþola til að afla sér atvinnutekna og er varanleg örorka hans vegna þess 18% -átján af hundraði. Óumdeilt er í málinu að uppfyllt er það skilyrði 11. gr. skaðabótalaga til að ákvörðun um bætur verði endurupptekin, að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu tjónþola frá því afleiðingar slyssins voru metnar og bætur greiddar árið 2006. Ágreiningur aðila snýst um það hvort uppfyllt sé einnig það skilyrði ákvæðisins að ætla megi að miskastig eða örorkustig sé verulega hærra en áður var talið. Stefnandi telur svo vera og krefst frekari bóta, en stefndi telur skilyrðið ekki uppfyllt. Við aðalmeðferð málsins kom stefnandi fyrir dóm og nefndarmenn í örorkunefnd báru vitni og staðfestu álitsgerð sína. Málsástæður og lagarök stefnanda Það sé málsástæða stefnanda að kröfugerð hans um viðbótarbætur feli jafnframt í sér kröfu um viðurkenningu á heimild til að taka upp að nýju ákvörðun um bætur fyrir varanlegan miska og varanlega örorku og viðurkenningu á því að endurupptökuskilyrði 11. gr. skaðabótalaga, nr. 50/1993, teljist vera uppfyllt. Vinnuveitandi stefnanda, stefndi Löndun ehf., hafi verið með gilda ábyrgðartryggingu hjá réttargæslustefnda, Tryggingamiðstöðinni hf., þegar stefnandi hafi orðið fyrir vinnuslysi þann 19. nóvember 2005. Tjón stefnanda hafi verið gert upp án fyrirvara þann 21. nóvember 2006. Nú hafi komið fram mun alvarlegri afleiðingar vinnuslyssins en áður hafi verið talið eða búast hafi mátt við. Stefnandi telji skilyrði endurupptökuákvæðis 11. gr. skaðabótalaga uppfyllt. Ófyrirséðar breytingar hafi orðið á heilsu hans sem rekja megi til vinnuslyssins og miskastig og örorkustig hafi verið metin verulega hærri en áður hafi verið ætlað. Stefnandi byggi á því að afleiðingar vinnuslyssins hafi orðið mun alvarlegri en áður hafi verið talið; í stað 13 stiga (13%) varanlegs miska áður, sé miskinn nú metinn 18% og í stað 10% varanlegrar örorku áður, sé örorkan nú metin 18%, sbr. álitsgerð örorkunefndar 15. október 2013. Þannig hafi miskinn hækkað um 5 stig, eða um 38,5%, og örorkan hækkað um 8 stig, eða um 80%, frá því sem metið hafi verið árið 2006. Þegar borin séu saman nýleg vottorð Björns Péturs Sigurðssonar bæklunar- og handarskurðlæknis um ástand vinstri handar stefnanda nú og eldri læknisfræðileg gögn, sem verið hafi til staðar þegar afleiðingar vinnuslyssins hafi verið metnar fyrra sinni árið 2006, þá telji stefnandi að fram séu komnar ófyrirséðar breytingar til hins verra á heilsu hans sem afleiðingar af slysinu, þannig að ætla megi að miskastig eða örorkustig sé verulega hærra en áður hafi verið talið. Ekki aðeins hafi fingur verið styttir heldur sé grip og kraftur handarinnar nú einnig mun minni. Þá hafi máttur í vinstri handlegg einnig skerst til muna frá því sem áður hafi verið og hann rýrnað. Matsmennirnir og læknarnir Leifur N. Dungal og Gísli Ólafsson staðfesti í matsgerð sinni 28. janúar 2013, að ófyrirséðar breytingar hafi orðið til hins verra á vinstri hönd stefnanda og ljóst sé að miskatafla örorkunefndar eigi þá ekki lengur við. Vegna breytinga á vinstri hönd stefnanda, þar sem fingur hafi verið fjarlægðir og stúfar styttir frekar, séu matsmenn nú að vinna með aðra þætti í miskabótatöflum örorkunefndar en áður. Þegar meta eigi hvort miskastig skuli talið verulega hærra verði að horfa til þessa. Matsmenn hafi orðið, vegna ófyrirséðra breytinga, að horfa til nýrra áverkaviðmiða við mat á miskatjóni. Allar slíkar breyttar matsáherslur vegna eðlisbreytinga áverka verði að teljast verulegar í skilningi 11. gr. skaðabótalaga.   Ekki sé hægt að fallast á þau sjónarmið sem réttargæslustefndi færi fyrir synjun á kröfu stefnanda um endurupptöku og birtist í bréfi 6. mars 2013. Þannig verði að horfa til þess sérstaklega, þegar metið sé hvort miskastig og/eða örorkustig sé verulega hærra, hvort um sé að ræða ófyrirséða breytingu til hins verra á að öðru leyti óbreyttu líkamlegu ástandi tjónþola sem verið hafi til staðar við hið fyrra mat, þannig að hið nýja mat myndi rúmast innan sömu viðmiða í miskatöflum, áverkar væru sama eðlis en einkenni verri, eða hins hvort verulegar breytingar hafi orðið á líkamlegu ástandi tjónþola sem meta skuli, t.a.m. sökum aflimunar, þannig að þeir þættir í viðmiðunartöflum sem stuðst hafi verið við vegna fyrra mats eigi ekki lengur við. Þetta hljóti að skipta máli þegar metið sé hvort skilyrði endurupptöku séu fyrir hendi. Það síðarnefnda hafi gerst í tilviki stefnanda. Þegar fingur og kjúkur hafi verið fjarlægðar og lögun handarinnar breytt í fjórum bæklunarskurðaðgerðum, sem allar hafi talist vera nauðsynlegar, hafi matsmenn ekki lengur getað stuðst við fyrri viðmið í miskatöflunni, heldur hafi þeir orðið að finna orðnum breytingum á lögun og útliti handarinnar annan stað í viðmiðunartöflum fyrir miska. Þetta skipti máli við mat á endurupptökuákvæði 11. gr. skaðabótalaga, að verið sé að meta hönd með gjörbreyttu útliti og aðra virkni en metin hafi verið 2006. Þá hafi matsmenn ekki órað fyrir þeim breytingum sem yrðu á vinstri hönd stefnanda og Björn Pétur Sigurðsson handarskurðlæknir vísi einnig til þess í læknisvottorði sínu 27. október 2012 að hann hafi líklegast aldrei á ferli sínum sinnt neinum sem búið hafi við jafn mikil einkenni og stefnandi í kjölfar stúfhöggs. Stefnandi hafi ekki talið útilokað að afleiðingar handaráverkans hafi að nokkru verið vanmetnar í matsgerð þeirra Leifs N. Dungal og Gísla Ólafssonar, þó svo að mat þeirra hafi leitt til verulegrar hækkunar á miskastigi og örorkustigi. Um þetta vísist einnig til læknisvottorðs 27. október 2012 þar sem Björn Pétur Sigurðsson segist vera þeirrar skoðunar að við mat á miska þyrfti að hafa í huga miklar, langvinnar og í raun enn ófyrirséðar afleiðingar slyssins á færni og heilsu stefnanda og að þau áhrif séu og hafi verið meiri en alla jafna við sambærilega áverka. Því hafi verið farið fram á álit örorkunefndar á afleiðingum slyssins, sem komist hafi að þeirri niðurstöðu að stefnandi hefði hlotið 18% (18 stiga) varanlegan miska og 18% varanlega örorku af völdum slyssins, sbr. álitsgerð 15. október 2013. Styðji stefnandi kröfugerð sína í málinu um viðbótarbætur við álit örorkunefndar um afleiðingar slyssins. Fjárkrafan sé reiknuð út samkvæmt skaðabótalögum nr. 50/1993, en gerð var grein fyrir þeim útreikningi í stefnu. Kröfugerðin byggi á því að stefnandi hafi orðið fyrir frekara tjóni vegna vinnuslyssins en áður hafi verið talið, eins og fram komi í álitsgerð örorkunefndar. Krafa stefnanda um frekari bætur en áður hafi verið greiddar, eða vegna 5 stiga (5%) viðbótarmiska og 8% viðbótarörorku, sundurliðist þannig: Annað fjártjón skv. 1. gr.                                                                                    237.009 krónur Varanlegur miski skv. 4. gr. (4.000.000*8198/3282*5/100)                              499.500 krónur Varanleg örorka skv. 5-7. gr. (2.214.902*15,229*8/100)              2.698.500 krónur Samtals                                                                                                            3.437.218 krónur Vaxta samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga sé krafist frá 7. nóvember 2009 til 7. desember 2013, en dráttarvaxta af stefnufjárhæðinni frá þeim degi skv. III. kafla laga 38/2001 um vexti og verðbætur, en þá hafi mánuður verið liðinn frá því stefndi hafi sannarlega haft vitneskju um kröfuna, sbr. 6. gr. sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001, og sé þá miðað við þingfestingardag. Stefnandi byggi kröfu sína á því að endurupptökuákvæði 11. gr. skaðabótalaga teljist vera uppfyllt. Þá séu kröfur stefnanda reistar á ólögfestri meginreglu íslensks skaðabótaréttar um ábyrgð vinnuveitanda á skaðaverkum starfsmanna, húsbónda- eða vinnuveitendaábyrgðarreglunni svokölluðu. Þá sé byggt á lögum nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum. Stefnandi styðji kröfur um málskostnað við lög nr. 91/1991, einkum 1. mgr. 130. gr. Krafa um virðisaukaskatt á málskostnað sé reist á l. nr. 50/1988, sbr. og reglugerð nr. 562/1989. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattsskyldur og beri honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir þessum skatti úr hendi stefnda. Málsástæður og lagarök stefnda Samkvæmt 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 sé að kröfu tjónþola heimilt að taka að nýju ákvörðun um bætur fyrir varanlegan miska eða örorkubætur. Skilyrði endurupptöku sé að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu tjónþola þannig að ætla megi að miskastig eða örorkustig sé verulega hærra en áður hafi verið talið. Fyrir liggi fjórar matsgerðir í málinu og sé í öllum tilvikum verið að meta afleiðingar slyssins 19. nóvember 2005. Í seinni matsgerðinni, sem unnin hafi verið samkvæmt sameiginlegri beiðni aðila, komi fram að matsmenn telji ljóst að verkjaferli og aðgerðir sem framkvæmdar hafi verið eftir fyrra matið hafi með engu móti verið fyrirsjáanlegar þegar sú matsgerð hafi verið unnin. Stefndu hafi því fallist á að annað skilyrði 11. gr. skaðabótalaga um endurupptöku hafi verið uppfyllt, þ.e. að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu stefnanda. Seinna skilyrði endurupptöku um að miskastig eða örorkustig sé verulega hærra en áður hafi verið talið sé hins vegar ekki til staðar. Samkvæmt fyrri matsgerðinni sem aðilar hafi staðið sameiginlega að hafi varanlegur miski verið metinn 13 stig og varanleg örorka 10%. Með seinni matsgerðinni hafi varanlegur miski verið metinn til 18 stiga og varanleg örorka 15%. Varanlegur miski hafi hækkað um 5 stig úr 13 stigum í 18 stig og varanleg örorka úr 10% í 15%. Stefnandi hafi, með matsbeiðni 16. september 2013, óskað eftir mati örorkunefndar á afleiðingum slyssins, er taki til þeirra bótaþátta sem tilgreindir séu í lögum nr. 50/1995. Stefndu hafi ekki verið aðilar að matsbeiðninni og hafi hún því verið á ábyrgð og kostnað stefnanda. Samkvæmt 10. gr. skaðabótalaganna geti matsbeiðnir til örorkunefndar borið að með tvennum hætti. Í fyrsta lagi geti hvor um sig, tjónþoli eða sá sem krafinn sé bóta, borið undir örorkunefndina sérfræðilegt álit sem þegar liggi fyrir. Í öðru lagi sé heimilt að óska álits örorkunefndar án þess að fyrir liggi sérfræðiálit, standi málsaðilar sameiginlega að slíkri beiðni. Matsbeiðni stefnanda beri ekki með sér að verið sé að bera fyrra sérfræðiálit undir nefndina heldur virðist vera óskað eftir enn einu mati. Til þess að það kæmi til þá þyrftu báðir aðilar að standa að matsbeiðni en svo sé ekki í þessu máli. Það sé mat stefndu að matsgerð sú sem stefnandi hafi einhliða aflað verði hvorki lögð að jöfnu við matsgerð matsmanna sem aðilar stóðu saman að né geti hin fyrrnefnda gengið þeirri síðarnefndu framar, enda hafi hún engum annmörkum verið háð, sem áhrif geti haft á sönnunargildi hennar. Sjá hér til hliðsjónar Hrd. 20/2013. Hæstiréttur hafi í dómum sínum, sbr. t.d. Hrd. 516/2009 og Hrd. 614/2007, komist að þeirri niðurstöðu að þegar þurfi mat á því hvort miska- eða örorkustig væri verulega hærra en áður væri talið í merkingu 11. gr. skaðabótalaga væri nærlægast að skýra ákvæðið svo að líta bæri til þess hvort breyting frá fyrra mati væri veruleg í stigum talið miðað við þann 100 stiga mælikvarða sem lagður sé til grundvallar við matið og það án tillits til þess hvort sú breyting væri ofarlega eða neðarlega í stiganum. Við matið yrði því ekki litið til þess hversu miska- eða örorkustig hefði hækkað hlutfallslega frá því sem lagt hafi verið til grundvallar við upphaflega bótaákvörðun. Hækkun á varanlegum miska og varanlegri örorku um fimm stig sé að mati Hæstaréttar ekki veruleg hækkun. Sjá hér til hliðsjónar Hrd. 411/2002, Hrd. 514/2002 og Hrd. 199/2003. Dómafordæmi Hæstaréttar séu skýr og ótvíræð og með skírskotun til þeirra og alls framanritaðs sé þess krafist að stefndu verði sýknaðir af öllum kröfum stefnanda í máli þessu. Stefndu vísi máli sínu til stuðnings til skaðabótalaga nr. 50/1993 og laga um vátryggingarsamninga nr. 30/2007. Enn fremur vísi stefndu til meginreglna skaðabótaréttarins sem og almennra reglna kröfuréttar. Málskostnaðarkrafa stefndu byggist á 130. gr., sbr. 129. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Niðurstaða Í máli þessu er, svo sem fram er komið, deilt um það hvort sú breyting hafi orðið á heilsufari stefnanda frá því að hann fékk á árinu 2006 greiddar bætur vegna vinnuslyss, sem hann varð fyrir 19. nóvember 2005 og stefndi ber bótaábyrgð á, að fullnægt sé því skilyrði 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, að ætla megi að miskastig eða örorkustig sé verulega hærra en áður var talið, þannig að taka megi upp að nýju ákvörðun um bætur fyrir varanlegan miska eða örorkubætur. Heilsufar stefnanda hefur verið metið með tilliti til varanlegrar örorku og miska bæði fyrir og eftir uppgjör bóta og vísast til þess sem að framan er rakið um efni matsgerða, álits og læknisvottorða. Varanleg örorka stefnanda vegna vinnuslyssins var metin 10% og miskastig 13 af hundraði tæpu ári eftir slysið og í matsgerð sex mánuðum síðar var varanleg örorka metin 13%. Fyrir liggur að stefnandi hefur fengið nokkurn bata með þeim aðgerðum sem gerðar voru á árunum 2009-2012 á þeim einkennum sem hrjáðu hann eftir slysið. Aðgerðirnar leiddu jafnframt til breytinga á útliti og virkni handarinnar þar sem fingur voru meðal annars fjarlægðir. Þegar afleiðingar slyssins eru metnar eftir aðgerðirnar eru það því ekki alfarið sömu atriði sem telja til stiga í miska og örorku og áður. Stefnandi telur að það eigi að hafa áhrif þegar metið er hvort skilyrði endurupptöku séu fyrir hendi að verið sé að meta hönd með gjörbreyttu útliti og aðra virkni en metin hafi verið 2006 og að allar slíkar breyttar matsáherslur vegna eðlisbreytinga áverka verði að teljast verulegar í skilningi 11. gr. skaðabótalaga. Í ljósi hins skýra orðalags lagaákvæðisins um skilyrði endurupptöku verður ekki fallist á það með stefnanda, að eðlisbreytingar á áverka hafi þessi áhrif, nema þær ófyrirsjáanlegu breytingar leiði jafnframt til verulegrar hækkunar á miskastigi eða örorkustigi.    Aðilar stóðu saman að því að afla matsgerðar læknanna Leifs N. Dungal og Gísla Ólafssonar. Í matsgerð þeirra frá 28. janúar 2013 kemur fram að ófyrirséðar breytingar hafi orðið á heilsu tjónþola frá fyrra mati. Varanlegur miski er, með hliðsjón af miskatöflum örorkunefndar í matsgerðinni, metinn 18 stig og varanleg örorka er metin 15% með þeim rökstuðningi að ljóst sé að notagildi vinstri handar hafi minnkað enn frá því sem áður var. Sagði í matsgerðinni að þessi áverki á höndina takmarki allmikið starfsval stefnanda og geri honum erfitt fyrir með öll þyngri störf. Höndin nýtist honum lítið til grips en hann geti þó haft af henni verulegt gagn til stuðnings. Stefnandi vill í málinu byggja á álitsgerð örorkunefndar frá 15. október 2013, gegn andmælum stefnda og réttargæslustefnda sem mótmæla því að byggt verði á álitsgerð, sem stefnandi stóð einn að því að óska eftir. Nefndarmenn í örorkunefnd gáfu skýrslur fyrir dómi og staðfestu álitsgerð sína. Staðfestu þeir jafnframt að nefndin hefði talið skilyrðum fullnægt til að hún tæki málið til meðferðar að beiðni stefnanda, en leita má álits nefndarinnar einhliða þegar fyrir liggur sérfræðilegt álit um örorku og/eða miskastig tjónþola, sbr. 10. gr. skaðabótalaga. Það var því lögbundin forsenda þess, eins og á stóð, að nefndin gæti veitt álit í málinu, að fyrir lægi sérfræðilegt álit um örorku og miskastig stefnanda og var í beiðni stefnanda gerð grein fyrir fyrirliggjandi matsgerð læknanna Leifs N. Dungal og Gísla Ólafssonar frá 28. janúar 2013. Í áliti örorkunefndar er varanleg örorka stefnanda metin 18% með þeim rökstuðningi að afleiðingar slyssins muni draga úr möguleikum hans til að afla sér atvinnutekna. Í álitinu er ekki að finna rökstuðning um það hvað hafi ráðið því að hún meti varanlega örorku um þrjá af hundraði hærri en hún var metin í fyrirliggjandi matsgerð, en það er munurinn á niðurstöðu nefndarinnar og matsmanna. Ástæða þessa skýrðist ekki fyrir dóminum, en þar báru allir nefndarmenn efnislega á sömu lund um það að þeir hefðu ekki yfirfarið mat annarra matsmanna sérstaklega og hefðu komist að sjálfstæðri niðurstöðu óháð fyrirliggjandi matsgerð. Þeir hefðu reiknað örorkustig stefnanda í samræmi við viðteknar matsreglur og þá sérstaklega með hliðsjón af þeirri örorku sem þegar hefði verið metin vegna annarra slysa sem stefnandi hafi orðið fyrir, bæði fyrir og eftir vinnuslysið sem þetta mál snýst um. Álitsgerð nefndarinnar, sem andmælt er af hálfu stefnda, felur samkvæmt þessu ekki í sér endurskoðun á fyrirliggjandi matsgerð og hnekkir ekki rökstuðningi matsmanna fyrir mati þeirra á örorkustigi stefnanda. Dómurinn tekur, við úrlausn málsins, mið af matsgerðinni, sem aðilar stóðu saman að því að afla og ekki hefur verið hnekkt með yfirmati eða með öðrum hætti, enda er hún engum annmörkum háð, sem áhrif gætu haft á sönnunargildi hennar. Stefnandi kom fyrir dóm og skýrði frá því að hann starfi nú sem handlangari og við tölvuinnslátt hjá fyrirtæki sem sérhæfi sig í fjarskiptabúnaði, en hefði áður starfað við bílamálun. Með hliðsjón af því sem fram kom hjá stefnanda fyrir dóminum, m.a. um það hvernig höndin nýtist honum, taka hinir sérfróðu meðdómendur undir rökstuðning læknanna Leifs N. Dungal og Gísla Ólafssonar í matsgerðinni frá 28. janúar 2013 og telja varanlegan miska stefnanda og varanlega örorku hans þar hæfilega metna. Það er álit þeirra að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á varanlegum miska stefnanda frá uppgjöri bóta, frá 13 stigum í 18 stig, með minni háttar ófyrirséðri breytingu á varanlegri örorku, sem ekki nemi meiri hækkun en um fimm af hundraði. Að öllu framangreindu virtu og með hliðsjón af þeirri dómvenju sem stefndi vísar til og skapast hefur um mat á því hvenær telja megi að miskastig eða örorkustig sé verulega hærra en áður var talið, sbr. m.a. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 411/2002, er það niðurstaða dómsins að skilyrði 11. gr. skaðabótalaga um verulega hækkun sé ekki fyrir hendi í máli þessu. Lagaskilyrði skortir því til þess að ákvörðun um bætur fyrir varanlegan miska eða örorkubætur vegna slyss stefnanda 19. nóvember 2005 verði tekin upp að nýju. Getur stefnandi ekki á þeim grundvelli átt kröfu um frekari bætur úr hendi stefnda vegna slyssins en þegar hafa verið greiddar og mótteknar án fyrirvara. Verður því fallist á kröfu stefnda og hann sýknaður af dómkröfu stefnanda um frekari skaðabætur vegna slyssins, en eftir atvikum þykir mega ákveða að málskostnaður falli niður. Stefnandi hefur gjafsókn í málinu og greiðist allur gjafsóknarkostnaður hans því úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Jóhannesar Alberts Sævarsonar hrl., sem þykir með hliðsjón af umfangi málsins hæfilega ákveðin 690.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Dóminn kveða upp Kristrún Kristinsdóttir héraðsdómari ásamt sérfróðu meðdómsmönnunum Yngva Ólafssyni, yfirlækni og bæklunarlækni, og Jóhanni Róbertssyni, aðstoðaryfirlækni og sérfræðingi í handarskurðlækningum. D Ó M S O R Ð Stefndi, Löndun ehf., er sýkn af kröfum stefnanda, Hans Aðalsteins Gunnarssonar. Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, Jóhannesar Alberts Sævarsonar hrl., 690.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.

Mál nr. 344/2015

Lausafjárkaup Skaðabætur Matsgerð

V ehf. keypti bát og gaf B út afsal honum til handa fyrir bátnum en kaupverðið var 300.000 krónur. Afsalaði B síðar bátnum á nýjan leik til S ehf. sem tók hann úr vörslum V ehf. að honum forspurðum. Krafðist V ehf. skaðabóta úr hendi B vegna sölunnar til S ehf. Hafði V ehf. byggt kröfu sína í héraði á matsgerð þar sem lagt var mat á verðmæti bátsins en talið var að hún væri haldin slíkum göllum að hún yrði ekki lögð til grundvallar sönnunarfærslu í málinu. Fyrir Hæstarétti lagði V ehf. fram nýja matsgerð þar sem lagt var mat á „endurkaupsverð“ bátsins. Við munnlegan málflutning kom fram að í fyrri matsgerðinni hefði verið miðað við markaðsvirði bátsins en þeirri síðari enduröflunarverð hans. Var talið að með síðari matsgerðinni hefði V ehf. freistað þess að leggja nýjan grundvöll að kröfu sinni sem fæli jafnframt í sér nýja málsástæðu. Fengist hún ekki komist að í málinu, sbr. 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Ekki var talið sýnt fram á að það verð sem V ehf. hafði greitt fyrir bátinn hefði verið undir markaðsvirði á þeim tíma. Þá lægi fyrir að fyrirsvarsmaður V ehf. hefði lýst því yfir við skýrslugjöf í héraði að engu frekar en kaupverði hefði verið kostað til bátsins af hans hálfu. Loks var ekki talið að V ehf. hefði sýnt fram á að markaðsvirði bátsins hefði hækkað frá því að V ehf. festi kaup á honum þar til að hann var seldur til S ehf. en V ehf. miðaði bótakröfu sína við síðargreint tímamark. Var B því gert að greiða V ehf. 300.000 krónur.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma Karl Axelsson hæstaréttardómari og Guðrún Erlendsdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settir hæstaréttardómarar. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. maí 2015. Endanlegar dómkröfur hans eru þær að stefnda verði gert að greiða sér 4.000.000 krónur ,,ásamt lögmæltum dráttarvöxtum“  af 3.000.000 krónum frá 23. janúar 2011 og af 1.000.000 krónum frá 1. janúar 2014 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Á árinu 2008 keypti Árni Kópsson bátinn Áka SU, skipaskrárnúmer 6753 af stefnda. Umræddur Árni seldi síðan áfrýjanda bátinn á árinu 2009 og gaf stefndi út afsal honum til handa 15. október það ár en um ástæður þeirrar tilhögunar er nánar fjallað í hinum áfrýjaða dómi. Er ágreiningslaust með aðilum að kaupverðið hafi numið 300.000 krónum. Í stefnu er því haldið fram að eftir að áfrýjandi eignaðist bátinn hafi hann lagt í verulegan kostnað við endurbætur hans, kaup á tækjabúnaði o.fl. Aðspurður fyrir dómi svaraði fyrirsvarsmaður áfrýjanda, Sighvatur Sigurðsson, spurningu um þann kostnað sem áfrýjandi hefði lagt út í af þessu tilefni „Ekki frá minni hendi, eitt eða neitt, ég hef ekki skipt mér af þessum hlutum.“ Stefndi afsalaði bátnum á nýjan leik 16. desember 2010 til  Stampa ehf. fyrir 20.600 krónur og tók sá aðili bátinn úr vörslum áfrýjanda að honum forspurðum í ársbyrjun 2011. Stampar ehf. seldu síðan VPH fasteignum ehf. bátinn 12. maí 2012 fyrir 1.500.000 krónur. Lýsti fyrirsvarsmaður VPH fasteigna ehf., Viðar P. Hafsteinsson, ástandi bátsins á því tímamarki svo „það eru engin tæki, enginn vélbúnaður, hann er í svona má segja mjög döpru ástandi sko.“ Þá kom enn fremur fram hjá Viðari að báturinn „sé búinn að standa og standa óhreyfður í einhver ár, að mínu mati sko.“ Áfrýjandi leitaði réttar síns gegn stefnda og með dómi Héraðsdóms Reykjaness 9. október 2013 var stefndi dæmdur skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem áfrýjandi hefði orðið fyrir vegna sölu á bátnum til Stampa ehf. 16. desember 2010. Var þeim dómi ekki áfrýjað af hálfu stefnda og að beiðni áfrýjanda var dómkvaddur maður, Knútur Þórhallsson endurskoðandi, til þess að meta hvert verið hafi verðmæti bátsins og vagns sem hann stóð á  16. desember 2010. Jafnframt var  honum falið að meta missi hagnaðar áfrýjanda af því að reka bátinn sem fiskiskip svo sem það var nánar útlistað í matsbeiðni. Matsgerðin er dagsett 7. júlí 2014 og eru niðurstöður hennar á þá leið að verðmæti bátsins og vagnsins hafi verið 3.000.000 krónur og misstur hagnaður 1.000.000 krónur. Að fenginni matsgerðinni höfðaði áfrýjandi mál þetta og var í stefnu eingöngu vísað til hennar um grundvöll skaðabótakröfunnar. Með hinum áfrýjaða dómi var komist að þeirri niðurstöðu að matsgerðin væri haldin slíkum göllum að hún yrði ekki lögð til grundvallar sönnunarfærslu í málinu Undir áfrýjun málsins fékk áfrýjandi á ný dómkvaddan mann, Einar S. Valdimarsson löggiltan skipa- og fasteignasala, og var honum falið að meta hvert væri „endurkaupsverð báts hinn 16. desember 2010, sambærilegum bátinum Áka SU, skipaskrárnúmer 6753 og flutningsvagns sambærilegum þeim sem hann stóð á.“ Í matsgerð hans 25. ágúst 2015, kom fram að  verðmæti sambærilegs báts og Áki SU var  16. desember 2010 hefði verið 2.400.000 krónur en verðmæti umrædds vagns 550.000 krónur. Hefur matsgerð þessi verið lögð fram fyrir Hæstarétti sem nýtt gagn og byggir áfrýjandi kröfur sínar nú meðal annars á henni. Um málavexti vísast að öðru leyti til hins áfrýjaða dóms. II Svo sem rakið er hér að framan byggði áfrýjandi dómkröfu sína í héraði á matsgerð Knúts Þórhallssonar, 7. júlí 2015 þar sem metið var hvert verið hefði verðmæti bátsins Áka SU 16. desember 2010. Í matsgerð Einars S. Valdimarssonar, 25. ágúst 2015, sem aflað var sem fyrr segir undir áfrýjun málsins, var hins vegar við það miðað að metið væri „endurkaupsverð“ bátsins. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti skýrðist þessi grundvöllur frekar og þá á þá leið að í fyrri matsgerðinni væri horft til markaðsvirðis umrædds báts á nefndum degi en í þeirri síðari væri miðað við  svokallað enduröflunarverð bátsins. Með hliðsjón af því verður við það miðað að með síðari matsgerðinni freisti áfrýjandi þess að leggja nýjan grundvöll að skaðabótakröfu sinni sem feli þá jafnframt í sér nýja málsástæðu af hans hendi, en stefndi mótmælir þýðingu síðari matsgerðarinnar á þeim grundvelli. Sú málsástæða að meint tjón áfrýjanda beri að meta á grundvelli enduröflunarverðs bátsins fær af þeim ástæðum ekki komist að í málinu, vegna skilyrða 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.   Ekki hefur verið sýnt fram á að verð það sem greitt var fyrir bátinn Áka SU í viðskiptum stefnda og Árna Kópssonar 2008 og síðar Árna og áfrýjanda hafi verið undir markaðsverði á þeim tíma. Þá liggur fyrir, svo sem fyrr greinir, að við skýrslugjöf við aðalmeðferð málsins í héraði lýsti fyrirsvarsmaður áfrýjanda því yfir að engu frekar en kaupverði hefði verið kostað til bátsins af hans hálfu. Loks hefur áfrýjandi ekki fært fyrir því fullnægjandi sönnun að markaðsverð bátsins hafi hækkað frá síðarnefnda tímamarkinu fram til 16. desember 2010 en við þann dag miðar áfrýjandi kröfu sína um greiðslu bóta. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Eftir þessum málsúrslitum verður áfrýjanda gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Viking Fish ehf., greiði stefnda, Byggðastofnun, 400.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjaness 17. febrúar 2015. I. Mál þetta, sem tekið var til dóms 20. janúar sl., er höfðað með birtingu stefnu 22. ágúst 2014. Stefnandi er Viking Fish ehf., kt. 700305-1630, Súðarvogi 7, Reykjavík. Stefndi er Byggðastofnun, kt. 450679-0389, Ártorgi 1, Sauðárkróki. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 4.000.000 króna ásamt lögmæltum dráttarvöxtum af 3.000.000 króna frá 16. desember 2010 til greiðsludags og af 1.000.000 króna frá 1. janúar 2013 til greiðsludags. Jafnframt er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað samkvæmt málskostnaðaryfirliti stefnanda. Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda gegn greiðslu 300.000 króna, en til vara er krafist verulegrar lækkunar á stefnukröfum. Þá krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnanda að viðbættum virðisaukaskatti. II. Málsatvik eru þau að á árinu 2008 tókust samningar um kaup Árna nokkurs Kópssonar á bátnum Áka SU, skipaskrárnúmer 6753, af stefnda. Að sögn stefnanda sótti Árni bátinn ásamt Guttormi Sigurðssyni, sem síðar kemur við sögu, um áramótin 2008-2009 þar sem hann lá í höfninni í Hvammstanga, og kom honum fyrir á athafnasvæði Kópavogshafnar. Greiddi Árni stefnda umsamið kaupverð bátsins, 200.000 krónur, 5. júní 2009. Af hálfu stefnda var gefið út afsal til Árna 2. júlí 2009. Bátinn seldi Árni síðan stefnanda á 300.000 krónur og til að einfalda eigendaskiptin fór hann fram á það við stefnda að stofnunin gæfi út nýtt afsal til stefnanda, sem þá kæmi í stað eldra afsals til hans. Nýja afsalsbréfið er útgefið 15. október 2009. Ekki var afsalsbréfinu þinglýst því að afsalshafi, stefnandi þessa máls, lét það farast fyrir. Stefnandi kveður að sumarið 2009 hafi hann hafist handa við að gera bátinn Áka SU, skipaskrárnúmer 6753, upp og endurbæta þar sem hann hafi staðið á athafnasvæði Kópavogshafnar. Keypt hafi verið vél og gír og siglingatæki, svo sem sjálfstýring, radar o.fl., í bátinn. Báturinn sé úr plasti og hafi farið fram umtalsverð plastvinna til endurbóta á honum. Í desember 2010 hafi báturinn verið fluttur af athafnasvæði Kópavogshafnar á athafnasvæði Hafnarfjarðarhafnar. Þaðan hafi hann horfið aðfaranótt 5. janúar 2011. Þá hafi verið hafin leit að honum og hafi hann fundist á geymslusvæði Lýsingar hf. í Hafnarfirði. Forráðamenn stefnanda hafi nokkru síðar fengið spurnir af því að stefndi hefði hinn 16. desember 2010 gefið út nýtt afsal fyrir bátnum til einkahlutafélagsins Stampa ehf. Því afsali var þinglýst 23. desember 2010. Í ljós hafi komið að menn á vegum Stampa ehf. höfðu tekið bátinn Áka SU, skipaskrárnúmer 6753, þar sem hann var í vörslu stefnanda á athafnasvæði Hafnarfjarðarhafnar. Með bréfi lögmanns stefnanda 6. janúar 2011 til stefnda hafi verið vakin athygli á ofangreindu og þess krafist að stefnda gerði gangskör að því að ólöglegt afsal fyrir bátnum til Stampa ehf. yrði afturkallað og bátnum komið aftur í vörslur stefnanda. Sú málaleitan hafi reynst árangurslaus og hafi stefnandi því höfðað mál á hendur stefnda fyrir Héraðsdómi Reykjaness til að fá staðfest með dómi að stefndi hefði valdið honum skaðabótaskyldu tjóni. Málið hafi fengið númerið E-252/2013 og í því hafi verið kveðinn upp dómur 9. október 2013 þar sem m.a. hafi verið viðurkennt að stefndi væri skaðabótaskyldur gagnvart stefnanda vegna þess tjóns sem stefnandi hefði orðið fyrir vegna sölu stefnda á áðurgreindum bát til Stampa ehf. 16. desember 2010. Stefndi hafi ekki áfrýjað dóminum til Hæstaréttar og greitt tildæmdan málskostnað. Stefnandi kveðst hafa leitað eftir samkomulagi við stefnda um fjárhæð skaðabóta, en sú viðleitni hafi reynst árangurslaus. Hafi stefnandi því beiðst þess hinn 6. janúar 2014 að dómkvaddur yrði matsmaður til að framkvæma mat á því hvert hefði verið verðmæti bátsins Áka SU, skipaskrárnúmer 6753, hinn 16. desember 2010, og vagnsins sem hann stóð á. Einnig skyldi matsmaður meta hver væri misstur hagnaður matsbeiðanda af rekstri bátsins sem fiskiskips við strandveiðar, eins og þær sem báturinn hefði verið notaður til, eftir að hann komst í hendur núverandi eiganda. Mótmæli stefnda gegn matsbeiðninni hafi ekki verið tekin til greina og hafi Knútur Þórhallsson, viðskiptafræðingur og löggiltur endurskoðandi, verið dómkvaddur til að framkvæma hið umbeðna mat hinn 24. febrúar 2014. Hinn dómkvaddi matsmaður hafi lokið matsgerð sinni 7. júlí 2014. Er niðurstaða matsmanns sú að verðmæti bátsins Áka SU, skipaskrárnúmer 6735, hinn 16. desember 2010, og vagnsins sem hann stóð á, hafi verið 3.000.000 króna og að misstur hagnaður stefnanda af rekstri bátsins sem fiskiskips við strandveiðar árin 2011 og 2013 sé hæfilega áætlaður 1.000.000 króna. Stefndi kveður að áður en áðurgreindur dómur Héraðsdóms Reykjaness gekk í fyrra dómsmáli aðila og ítrekað eftir það hafi stefndi reynt að komast að samkomulagi við stefnanda um uppgjör. Fyrir hafi legið að stefnandi hafði keypt umræddan bát á 300.000 krónur og hafi honum verið boðin endurgreiðsla á því fé, auk vaxta og áfallins kostnaðar. Stefnandi hafi talið þetta víðsfjarri raunverulegu tjóni sínu þar sem hann hefði lagt mikla fjármuni í bátinn eftir kaupin, svo sem kaup á tækjum og kostnað við plastviðgerðir á bátnum, en skrokkur hans sé úr plasti. Kallað hafi verið eftir upplýsingum og gögnum um þennan kostnað en fátt hafi orðið um svör og í ljós hafi komið við rekstur málsins að þessar fullyrðingar stefnanda voru beinlínis rangar og væntanlega settar fram í blekkingarskyni. Það eina sem eftir hafi staðið hafi verið fullyrðing um að einhverjar plastviðgerðir hefðu átt sér stað á bátnum en engin gögn hafi verið lögð fram um það, þrátt fyrir ítrekaðar áskoranir. Sé stefnandi þó bókhaldsskyldur aðili. Þegar stefnandi hafi ekki getað lagt fram nein gögn um það hvað hann hefði lagt í bátinn eftir kaupin hafi hann séð að ekki mundi málið ganga fram sem hann vildi. Hafi þó ekki staðið á stefnda að reyna að leysa málið ef réttar upplýsingar fengjust. Hafi stefnandi þá óskað eftir dómkvaðningu matsmanns til að leggja mat á „annars vegar endurheimtuvirði bátsins og vagnsins sem hann stóð á, þ.e. hvað það mundi kosta hann að kaupa annan bát í líku ásigkomulagi í stað þess sem hann missti ásamt flutningsvagni, og hins vegar misstan hagnað af rekstri bátsins sem fiskiskips við strandveiðar, eins og þær sem hann hefði verið notaður til eftir að hann komst í hendur núverandi eiganda. Stefndi kveðst hafa gert athugasemdir við beiðnina um dómkvaðningu og talið að matsgerð, miðað við lýsingu málavaxta eins og þeir hafi verið settir fram í beiðninni, væri tilgangslaus sem sönnunargagn í málinu. Einnig hafi stefndi gert athugasemd við að óljóst væri hvað það væri sem ætti að meta. Dómari hafi síðan kvatt til matsmann til að svara því „hvert var verðmæti bátsins Áka SU, skipaskrárnúmer 6753, þann 16. desember 2010, og vagnsins sem hann stóð á. Matsmaður skal einnig veita svör við því hver sé misstur hagnaður matsbeiðanda af rekstri bátsins sem fiskiskips við strandveiðar, eins og þær sem báturinn hefur verið notaður til, eftir að hann komst í hendur núverandi eiganda.“ Stefndi kveðst hafa sent matsmanni athugasemdir þar sem ítrekað hafi verið að verðmæti bátsins ætti að meta miðað við 16. desember 2010, í því ástandi sem hann hefði þá verið. Þá hafi verið bent á að vagn, sem væri sagður hafa verið undir bátnum, hefði stefndi ekki selt, hvorki í fyrra né síðara skiptið, og væri hann máli þessu alveg óviðkomandi. Þá hafi verið vakin athygli matsmannsins á að ekkert lægi fyrir í málinu um að stefnandi uppfyllti skilyrði til að fá leyfi til strandveiða fyrir bátinn, jafnvel þótt hann fengi útgefið haffærisskírteini fyrir hann. Í framlagðri matsgerð taki matsmaður fram að hann hafi ekki skoðað bátinn og að hann teldi að skoðun á bátnum, þremur og hálfu ári eftir þann dag sem matsgerðin ætti að miða við og eftir að núverandi eigandi bátsins hefði endurbyggt hann, kæmi að engu gagni til að finna út verðmæti bátsins í árslok 2010. Þá komi fram hjá matsmanni að hann hefði margsinnis kallað eftir gögnum/kostnaðarskjölum yfir það sem bátnum hafi átt að hafa verið gert til góða eftir að stefnandi keypti hann en engu slíku hefði verið framvísað og því væri hæpið „að taka tillit til þess að matsbeiðandi hafi verið búinn að leggja í verulegan kostnað við bátinn“. „Verðmæti þess vagns sem báturinn stóð á er nokkur ráðgáta ...“ segi matsmaður í matsgerðinni en segi svo að hann leggi ekki mat á verðmæti hans sundurliðað heldur meti hann verðmæti bátsins og „vagnsins sem hann stóð á“ á 3.000.000 króna. Stefndi kveðst hafa beint þeirri spurningu til matsmanns í tölvuskeyti, þegar hinn 7. júlí, hvert hann teldi verðmæti vagnsins vera í heildartölunni, 3.000.000 króna, og hafi matsmaður svarað því um hæl að í hans útreikningum „þá gerði ég ráð fyrir að vagninn væri um kr. 300.000“. Um svipað leyti og mál þetta hafi verið höfðað hafi stefnda borist afrit af afsali sem Stampar ehf. gáfu út fyrir bátnum til VPH-fasteigna ehf. hinn 12. maí 2012. Í afsalinu komi fram að kaupverð hans sé 1.500.000 krónur. Tekið sé fram að enginn búnaður fylgi bátnum. Stefndi kveður rétt að skýrlega komi fram að margnefndur bátur hafi ekki verið fiskibátur heldur skel af skemmtibát þá er stefndi seldi hann, en báturinn hafi áður verið notaður til hvalaskoðunar. Eftir höfðun málsins hafi stefndi enn reynt að ná samkomulagi um lausn þess við lögmann stefnanda, en án árangurs. Fyrirsvarsmaður stefnanda, Sighvatur Sigurðsson, kom fyrir fyrir dóminn og gaf aðilaskýrslu. Þá komu fyrir dóminn sem vitni, Knútur Þórhallsson, endurskoðandi og dómkvaddur matsmaður, og Viðar Páll Hafsteinsson. III. Stefnandi kveðst byggja á því að dómur Héraðsdóms Reykjaness 9. október 2013 í máli nr. E-252/2013 teljist vera bindandi úrslit sakarefnis málsaðila hvað bótaskyldu stefnda varðar, sbr. 1. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefndi hafi greitt dæmdan málskostnað og tekið upp samningsumleitanir við stefnanda um fjárhæð skaðabóta. Stefndi hafi gerst aðili matsmáls, sem rekið hafi verið fyrir Héraðsdómi Reykjaness, nr. M-1/2014, og haldið uppi málflutningi fyrst fyrir héraðsdóminum og síðan fyrir hinum dómkvadda matsmanni. Stefndi hafi ekki vefengt niðurstöðu hins dómkvadda matsmanns. Að þessu öllu athuguðu kveðst stefnandi telja að stefndi hafi skuldbundið sig til að hlíta niðurstöðu matsgerðarinnar og sé lagalega skylt að inna af hendi matsfjárhæðina ásamt matskostnaðinum með dráttarvöxtum til greiðsludags. IV. Stefndi kveður bótaskyldu sína óumdeilda. Hins vegar sé deilt um hvert raunverulegt tjón stefnanda sé, en stefndi telji matsgerðina í málinu ónothæfa til sönnunar á því og séu til þess margar ástæður. Það sé meginregla skaðabótaréttar að sá sem telji sig hafa orðið fyrir fjárhagstjóni, sem annar aðili beri skaðabótaábyrgð á, verði að færa sönnur á fjárhæð tjónsins. Þetta sé misauðvelt að gera og fari eftir aðstæðum í hverju og einu máli. Ein leið til sönnunarfærslu sé að afla matsgerðar á grundvelli heimilda í IX. kafla l. nr. 91/1991. Gerðar séu ríkar kröfur til vinnubragða og gagnaöflunar matsmanna, þegar svo beri undir. Matsgerð sé eins og hvert annað sönnunargagn í máli, þ.e. dómari leggi sjálfstætt mat á sönnunargildi hennar þegar hann leggur dóm á málið. Fram komi í framlagðri matsgerð að hinn dómkvaddi matsmaður hafi ekki skoðað bátinn og engin gögn haft til að styðjast við um ástand hans í árslok 2010. Hafi matsmaðurinn engin gögn haft um kostnað við þær endurbætur sem á honum hafi verið gerðar til að gera hann að fiskibáti. Þá hafi matsmaður enga tilraun gert til að meta bátinn til verðs í núverandi ástandi og síðan reynt í framhaldinu að leggja mat á endurbæturnar og draga þær frá til að fá út mismuninn. Hafi honum þó borið að afla gagna um þessi atriði af sjálfsdáðum. Matgerðin sé því handónýt sem „mat“ á virði bátsins í árslok 2010. Framlögð matsgerð sé ekki byggð á neinum tölulegum forsendum og/eða skoðun á andlaginu heldur sé um tómar tilgátur að ræða, enda komi það fram í matsgerðinni sjálfri. Það hafi þó verið brýnt að matsmaðurinn beitti þeirri aðferðarfræði sem getið sé hér að framan því að sérkunnátta hans liggi á svið reikningsskila. Ekki liggi fyrir upplýsingar um að matsmaðurinn hafi sérþekkingu á verðmyndun báta/skipa á markaði, en stefndi hafi vakið athygli á því við dómkvaðningu matsmannsins. Af framangreindu sé ljóst að matsmaðurinn hafi hvorki nýtt sérþekkingu sína né aflað gagna með öðrum hætti um verðmæti bátsins né hafi hann framkvæmt á honum skoðun. Hafi þannig ekki verið staðið að matsgerðinni með þeim hætti sem fyrirskrifað sé í lögum nr. 91/1991 og dómvenja standi til. Sé matsgerðin að þessu leyti haldin slíkum göllum að hún verði ekki lögð til grundvallar sem sönnunargagn í málinu. Eftir standi þá að eina vitneskjan um verðmæti bátsins sé upphaflega kaupverðið, 300.000 krónur, sem stefndi hafi margsinnis boðist til að endurgreiða stefnanda. Þrátt fyrir ótal áskoranir hafi engin gögn verið lögð fram um það að einhverjar endurbætur hafi verið gerðar á bátnum eða einhverju hafi verið skeytt við hann. Hafi stefnanda þannig ekki tekist að sýna fram á að tjón hans nemi hærri fjárhæð en umræddum 300.000 krónum, en sönnunarbyrðin um tjónið hvíli á stefnanda. Í matsbeiðni hafi matsbeiðandi/stefnandi upphaflega óskað eftir mati á „endurheimtuvirði bátsins og vagnsins sem hann stóð á ...“ eins og þar standi. Matsbeiðandi/stefnandi hafi fallið frá þessari ósk við fyrirtöku málsins 10. febrúar 2014 og breytt orðalaginu í þá veru sem fram komi í úrskurði héraðsdóms frá 24. febrúar 2014, þ.e. að meta skyldi „hvert var verðmæti bátsins Áka SU, skipaskrárnúmer 6753, þann 16. desember 2010, og vagnsins sem hann stóð á.“ Af þessu tilefni kveðst stefndi vekja athygli á því að með þessari yfirlýsingu hafi stefnandi ráðstafað sakarefninu, hvað sem öðru líði. Þá kveðst stefndi telja að samkvæmt almennum reglum skaðabótaréttar og dómvenju eigi stefnandi ekki rétt til enduröflunarverðs bátsins, enda liggi ekkert fyrir um það hvert það sé, ef það er annað en ætlað markaðsverð, samanber það sem rakið sé að framan. Niðurstaða matsmanns varðandi „misstan hagnað matsbeiðanda af rekstri bátsins sem fiskiskips við strandveiðar ...“ eins og þar standi, sæti líka furðu og því sé algerlega mótmælt að niðurstaða matsmanns um það efni verði látin standa og séu til þess margar ástæður. Fyrst sé þó rétt að vekja athygli á því að ekkert liggi fyrir um að stefnandi hafi uppfyllt lagaskilyrði til að öðlast rétt til strandveiða. Stefnandi sé lögaðili og þegar þannig standi á skuli einn af eigendum lögaðilans vera lögskráður á skipið. Samkvæmt ársskýrslu stefnanda sé eini hluthafi félagsins Sighvatur Sigurðsson og liggi ekkert fyrir um það að hann uppfylli skilyrði til að fá lögskráningu á bátinn. Sé því ósannað að stefnandi hefði getað haldið bátnum til fiskveiða. Í annan stað kveðst stefndi benda á að matsmaður, sem hafi óumdeilanlega sérþekkingu á sviði reikningsskila, hafi komist að þeirri niðurstöðu í matsgerðinni að enginn hagnaður hafi orðið af rekstri bátsins árin 2012 og 2013, heldur hafi verið tap á rekstri hans. Sama niðurstaða fáist með því að taka meðaltalstölur frá öllum strandveiðibátum vegna áranna 2011 og 2012, þ.e. tap hafi orðið á rekstri þeirra. Þrátt fyrir að hafa reiknað sig fram í þessa niðurstöðu telji matsmaðurinn að misstur hagnaður matsbeiðanda/stefnanda fyrir árin 2011, 2012 og 2013 sé hæfilega áætlaður að fjárhæð 1.000.000 króna. Þessi niðurstaða standist enga skoðun og eigi sér ekki forsendur í útreikningum matsmannsins sjálfs. Sé matsgerðin að þessu leyti ónothæf sem sönnunargagn í þessum lið einnig. Eftir standi varðandi þennan kröfulið að stefnandi hafi ekki getað sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir neinu tjóni vegna ætlaðs missis hagnaðar og beri að sýkna stefnda alfarið af stefnukröfum varðandi þennan lið. Hvað varði varakröfu stefnda um lækkun stefnukröfunnar megi benda á það, að í matsgerðinni sé einhver „vagn“ metinn með bátnum. Enginn vagn hafi fylgt bátnum í kaupunum, hvorki í fyrra né seinna skiptið sem báturinn hafi verið seldur, og sé þessi vagn stefnda algerlega óviðkomandi. Matsmaður hafi metið vagninn á 300.000 krónur, samanber skýrslu hans fyrir dóminum. Í annan stað megi geta þess að í viðskiptum með bátinn á árinu 2012, hugsanlega eftir einhverjar viðgerðir, hafi báturinn verið seldur á 1.500.000 krónur. Þetta hafi verið viðskipti milli aðila sem ekki tengist máli þessu og verði að telja þau endurspegla markaðsvirði bátsins í því ástandi sem hann hafi verið þá, þ.e. á árinu 2012. Tjón stefnanda geti aldrei orði hærra en það. Stefndi kveðst mótmæla vaxtakröfu stefnanda sérstaklega. Fyrir það fyrsta sé vaxtakrafa stefnanda ekki sett fram með lögmæltum hætti, heldur krafist stefnufjárhæðar „ásamt lögmæltum dráttarvöxtum“. Kröfugerð með þessum hætti sé andstæð lögum um meðferð einkamála nr. 91/1991 og beri því að sýkna af vaxtakröfunni. Til vara sé bent á það að mál þetta sé rekið sem skaðabótamál og fari þá um vexti svo sem fyrir sé mælt í 8. og 9. gr. laga nr. 38/2001. Stefndi kveðst á umliðum árum margítrekað hafa reynt að fá stefnanda til viðræðna um skynsamlega lausn á þessu máli. Slíkum málaleitunum hafi stefnandi ætíð hafnað, en aldrei lagt fram gögn til stuðnings kröfum sínum, þrátt fyrir eftirgangsmuni, svo taka mætti afstöðu til þeirra. Þess í stað hafi hann gert kröfur sem séu víðsfjarri raunveruleikanum. Sem dæmi megi nefna skeyti, sem stefnandi hafi sent starfsmanni stefnda 4. desember 2013, eftir að dómur hafði gengið í héraði í fyrra málinu. Þar sé stefnandi enn með vísvitandi ranga kröfugerð varðandi tjón sitt og megi lesa það út úr kröfugerðinni að hann sé að krefjast 40 milljóna króna í skaðabætur. Þegar matsgerðin hafi legið fyrir hafi síðan verið stefnt fyrir 4 milljónum króna. Stefndi geti með engu móti borið ábyrgð á þessum óstöðugleika í kröfugerð stefnanda og geri því kröfu til þess að allur kostnaður af málinu verði lagður á stefnanda, en til vara að málskostnaður verði felldur niður. Stefndi kveðst byggja málskostnaðarkröfu sína á 131. gr. laga nr. 91/1991, en til vara á 3. mgr. 130 gr. sömu laga. V. Eins og fram hefur komið er skaðabótaskylda stefnda óumdeild, en með dómi Héraðsdóms Reykjaness 9. október 2013 í máli nr. E-252/2013 var stefndi dæmdur skaðabótaskyldur gagnvart stefnanda vegna þess tjóns sem stefnandi hefði orðið fyrir við sölu stefnda á bátnum Áka SU, skipaskrárnúmer 6753, til Stampa ehf. hinn 16. desember 2010. Mál þetta snýst því eingöngu um fjárhæð þess tjóns, sem stefnandi varð fyrir við sölu stefnda á bátnum. Eins og fram hefur komið var Knútur Þórhallsson, viðskiptafræðingur og löggiltur endurskoðandi, dómkvaddur að ósk stefnanda til að leggja mat á verðmæti bátsins Áka SU, skipaskrárnúmer 6753, hinn 16. desember 2010. og vagnsins sem hann stóð á. Einnig skyldi hann leggja mat á hver væri misstur hagnaður stefnanda af rekstri bátsins sem fiskiskips við strandveiðar, eins og þær sem báturinn hefði verið notaður til eftir að hann komst í eigu núverandi eiganda. Matsgerð hins dómkvadda matsmanns er dagsett 7. júlí 2014. Niðurstaða matsmannsins er annars vegar sú að verðmæti umrædds báts hinn 16. desember 2010 og vagnsins sem hann stóð á hafi verið 3.000.000 króna, og hins vegar að misstur hagnaður af rekstri bátsins sem fiskiskips við strandveiðar árin 2011 og 2013 sé hæfilega áætlaður 1.000.000 króna. Fram kemur í matsgerðinni að matsmaður skoðaði ekki bátinn, enda hafi hann talið að skoðun á bátnum þjónaði ekki tilgangi við matið þar sem langt væri um liðið frá viðmiðunardagsetningunni 16. desember 2010 og þá hefðu nýir eigendur endurbyggt bátinn eftir að hann komst í þeirra eigu. Þá kemur fram í matsgerðinni að hann hafi engin gögn fengið úr bókhaldi stefnanda um útlagðan kostnað vegna kaupa á tækjum í bátinn og viðgerða á honum þrátt fyrir að hafa margsinnis óskað eftir þeim. Kemur fram að matsmaður byggði mat sitt á verðmæti bátsins hinn 16. desember 2010 á umsögnum ýmissa aðila um að verðmæti hans hafi á þessum tíma verið hærra en 300.000 krónur og nefnir matsmaður sérstaklega skýrslu Guttorms Sigurðssonar um þátttöku hans í kaupum og endurbótum á bátnum. Þá segir í matsgerðinni að þar sem ekki liggi fyrir nein kostnaðarskjöl af hálfu matsbeiðanda þyki hæpið að taka tillit til þess að matsbeiðandi hafi lagt í verulegan kostnað við bátinn. Samt sem áður hafi verið færð ágætis rök fyrir því að unnið hafi verið að því að útbúa bátinn til veiða og segir í matsgerðinni að „eðli máls samkvæmt verður að taka tillit til þess.“ Þá segir að verðmæti þess vagns sem báturinn stóð á sé nokkur ráðgáta, en ætla megi að virði hans hafi verið einhver hundruð þúsund. Að svo búnu kemst matsmaðurinn að þeirri niðurstöðu að samanlagt verðmæti bátsins hinn 16. desember 2010 og vagnsins sem hann stóð á hafi verið 3.000.000 króna. Fyrirsvarsmaður stefnanda, Sighvatur Sigurðsson, kom fyrir dóminn og gaf skýrslu. Hann kvaðst hafa látið fyrirtæki sitt, stefnanda máls þessa, kaupa umræddan bát fyrir vin sinn og félaga, Guttorm Sigurðsson, sem ekki hafi haft efni á að kaupa bátinn. Kvað hann Guttorm hafa legið á sjúkrabeði eftir slys á þessum tíma og verið lengi að ná sér. Hann sagði að báturinn hefði ekki verið bókaður í ársreikningum stefnanda og kvað hann stefnanda engan kostnað hafa haft af því að gera bátinn upp. Kvaðst hann ekkert hafa skipt sér af viðgerðum eða endurbótum á bátnum og eingöngu hafa aðstoðað vin sinn við kaup á honum. Þá gaf skýrslu í gegnum síma vitnið Viðar Páll Hafsteinsson fyrirsvarsmaður VBH fasteigna ehf., sem keypti bátinn af Stömpum ehf. í maí 2012. Hann sagði að báturinn hefði verið í lélegu ástandi þegar fyrirtæki hans keypti bátinn og í raun hefði aðeins verið um bátsskelina að ræða. Engin tæki eða vélbúnaður hefði fylgt bátnum. Hann sagði að svo hefði virst sem báturinn hefði staðið óhreyfður í einhver ár. Kvaðst vitnið vera bátasmiður og því hafa góða innsýn í slíkt. Með vísan til þess sem að framan greinir þykir ljóst að hinn dómkvaddi matsmaður skoðaði ekki bátinn og hafði ekki önnur gögn að styðjast við um ástand hans í árslok 2010 en „umsagnir ýmissa aðila“ eins og það er orðað í matsgerðinni og skýrslu manns sem komið hefur fram að er raunverulegur eigandi bátsins. Þá hefur komið fram að stefnandi hefur engan kostnað borið af viðgerðum eða endurbótum á bátnum. Einnig bar matsmaðurinn um það fyrir dóminum að hann hefði enga reynslu af því að meta báta eða skip til verðs á markaði. Verður ekki séð af matsgerðinni að niðurstaða matsmannsins um verðmæti bátsins í desember 2010, og vagnsins sem hann stóð á, sé byggð á tölulegum forsendum, heldur virðist mat hans eingöngu byggt á tilgátum. Að því er varðar mat á misstum hagnaði stefnanda af rekstri bátsins sem fiskiskips við strandveiðar liggur í fyrsta lagi ekkert fyrir um það að stefnandi hafi uppfyllt lagaskilyrði til að öðlast rétt til strandveiða og er því ósannað að stefnandi hefði getað haldið bátnum til fiskveiða. Þá kemur fram í matsgerðinni að matsmaður hafi annars vegar reiknað misstan hagnað út frá þeim veiðum sem stundaðar hefðu verið á bátnum hjá núverandi eiganda og hins vegar út frá opinberum upplýsingum frá Hagstofu Íslands um afkomu strandveiðibáta árin 2011 og 2012. Þrátt fyrir að matsmaðurinn hafi komist að því í matsgerðinni að tap hafi verið á veiðunum út frá báðum framangreindum forsendum kemst hann að þeirri niðurstöðu að misstur hagnaður stefnanda af rekstri bátsins sem fiskiskips við strandveiðar á árunum 2011 til 2013 sé hæfilega áætlaður 1.000.000 króna. Þykir þessi niðurstaða matsmannsins með öllu órökstudd og í andstöðu við þær forsendur sem hann lagði til grundvallar matinu. Samkvæmt framangreindu er matsgerðin haldin slíkum göllum að hún verður ekki lögð til grundvallar sem sönnunargagn í málinu, sbr. 2. mgr. 66. gr. laga nr. 91/1991. Engin gögn hafa verið lögð fram í málinu sem renna stoðum undir það að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna missts hagnaðar af rekstri bátsins sem fiskiskips við strandveiðar á árunum 2011 til 2013 og þykir slíkt tjón ósannað. Þá er með öllu ósannað að endurbætur af nokkru tagi hafi verið gerðar á bátnum eftir að hann var keyptur af stefnanda og þar til honum var afsalað til Stampa í desember 2010. Þá þykir ljóst af gögnum málsins að við sölu stefnda á bátnum fylgdi enginn vagn. Er því ósannað að stefndi hafi valdið stefnanda tjóni vegna sölu á honum. Stefnandi heldur því fram að hann hafi keypt umræddan bát af Árna Kópssyni á 300.000 krónur þrátt fyrir að í afsali til stefnanda sé kaupverðið tilgreint 200.000 krónur. Hefur þessu ekki verið mótmælt af hálfu stefnda. Í málinu liggur ekkert annað fyrir um verðmæti bátsins í desember 2010 en upphaflegt kaupverð hans, sem stefnandi kveðst hafa innt af hendi til fyrrgreinds Árna rúmu ári fyrr. Verður stefndi því dæmdur til að greiða stefnda þá fjárhæð í skaðabætur vegna sölu á bátnum. Kröfugerð stefnanda um dráttarvexti er hagað með þeim hætti að stefnandi hefur látið hjá líða að vísa til lagaákvæða þar um, sbr. 11. gr. laga nr. 38/2001. Samkvæmt d-lið 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skal í stefnu greina svo glöggt sem verða má dómkröfur, þar á meðal um vexti. Þar sem dráttarvaxtakrafa stefnanda er hvorki mörkuð með því að tilgreina ákveðinn vaxtafót né með vísun til 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 verður ekki hjá því komist að vísa henni frá dómi án kröfu. Með hliðsjón af atvikum þykir rétt að hvor aðili um sig beri sinn kostnað af málinu. Ragnheiður Bragadóttir héraðsdómari kveður upp dóminn. Dómsorð: Stefndi, Byggðastofnun, greiði stefnanda, Viking Fish ehf., 300.000 krónur. Málskostnaður fellur niður.  

Mál nr. 72/2016

Kærumál Kæra Frávísun frá Hæstarétti

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem máli Ó á hendur Í var vísað frá dómi. Í kæru Ó var getið hins kærða úrskurðar en á hinn bóginn var hvorki gerð krafa um breytingu á honum né gerð grein fyrir þeim ástæðum sem kæran var reist á. Var hún því ekki í samræmi við 1. mgr. 145. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Voru slíkir brestir á kærunni að málinu var sjálfkrafa vísað frá Hæstarétti.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Greta Baldursdóttir, Benedikt Bogason og Karl Axelsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru sem barst héraðsdómi 22. janúar 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 5. febrúar sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 8. janúar 2016 þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í kæru sóknaraðila er ekki að finna dómkröfur sem lúta að endurskoðun hins kærða úrskurðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Samkvæmt 1. mgr. 145. gr. laga nr. 91/1991 skal í kæru til Hæstaréttar gera grein fyrir þeirri dómsathöfn, sem er kærð, kröfu um breytingu á henni og ástæður, sem kæran er reist á. Í fyrrgreindri kæru sóknaraðila er getið hins kærða úrskurðar. Þar er á hinn bóginn hvorki gerð krafa um breytingu á honum né gerð grein fyrir þeim ástæðum sem kæran er reist á. Eru því slíkir brestir á kærunni að málinu verður sjálfkrafa vísað frá Hæstarétti. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og greinir í dómsorði. Dómsorð Máli þessu er vísað frá Hæstarétti. Sóknaraðili, Óskar Karl Guðmundsson, greiði varnaraðila, íslenska ríkinu, 350.000 krónur í kærumálskostnað. Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 8. janúar 2016.                 Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar um frávísunarkröfu stefnda 11. desember 2015, er höfðað 18. maí 2015 af Óskari Karli Guðmundssyni, Hofgörðum 2, Seltjarnarnesi á hendur íslenska ríkinu.                 Dómkröfur stefnanda eru:                 „Krafist er ógildingar á úrskurði dags. 9. júní 2009 frá skattstjóranum í Reykjanesumdæmi nú RSK um endurákvörðun opinberra gjalda stefnanda, gjaldárin 2004, 2005, 2006, 2007 og 2008 skv. dómskjölum nr. 11 og 2, bls. 4-10 vegna ágreinings um rekstrarárin 2003, 2004, 2005, 2006 og 2007, þar er allt löglegt endurmat fellt niður, eftir leiðréttingu mína í bréfi 8. apríl 2009, sjá dómskjöl nr. 3 bls. 14-16 og 4 bls. 32-65, einnig er þess krafist að verðmæti af aflahlutdeildum sem féllu niður fiskveiðiárið 2004 til 2005 færist á rekstrarkostnað en ekki er tekið tillit til þess af RSK sjá dómskjal nr. 5 bls. 69-74. Krafist er ógildingar vegna ágreinings á úrskurðum skattstjórans í Reykjanesumdæmi 25. maí 2004 á söluhagnaði og yfirskattanefndar 4. maí 2005, sjá dómskjöl nr. 8, 9, 10 og dómskjal  nr. 6 bls. 77-86. Þetta eru dómkröfur: samkv. köflum I til IX.                 Krafist er endurgreiðslu af stefnda vegna ofgreiddra skatta kr. 10.937.004 lög nr. 29/1995 I. Árið 2003 var rekstrarkostnaður lækkaður + álag + vsk og vextir, kr. 354.689 II. Árið 2003 löglegt endurmat fellt niður + 25% álag, kr. 881.416 III. Árið 2004 löglegt endurmat fellt niður + 25% álag, kr. 1.987.796 IV. Árið 2005 löglegt endurmat fellt niður + 25% álag, kr. 2.125.238 V. Árið 2006 löglegt endurmat fellt niður + 25% álag, kr. 2.895.227 VI. Árið 2007 löglegt endurmat fellt niður +25% álag, kr. 2.072.931 VII. Vegna tvísköttunar 2007 á úrskurðum: 2004 og 2005 + 25% álag, kr. 553.394 VIII. Verðbætur á 10% keypta kröfu, kr. 66.313 I-VII samtals, kr. 10.937.004 IX. Þá er þess krafist að aflahlutdeildir sem felldar voru niður fiskveiðiárið 2004 til 2005, á rekstrarárinu 2005, færist á rekstrarkostnað hjá stefnanda skv. 31. gr. sérreglu skattalaganna og með lagastoð í lögum nr. 74/2004 að verðmæti kr. 5.656.967.“                 Stefnandi krefst þess einnig:  „…að fá greiddan málskostnað úr hendi stefnda og krefst dráttarvaxta Seðlabankans á málskostnað 16 daga eftir hverja greiðslu.                 Krafist er dráttarvaxta á peningalega kröfu úr hendi stefnda frá 1. ágúst 2009 til 23. maí 2014 og frá 24. sep 2014, sbr. 2. gr. lög nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta.                 Varakrafa er að málskostnaður falli niður.“                 Í þessum þætt krefst stefndi frávísunar málsins og málskostnaðar, auk álags á málskostnað.                 Stefnandi krefst þess að frávísunarkröfu stefnda verði hafnað sem og kröfum  hans um málskostnað og álag á málskostnað. I                 Með úrskurði skattstjóra Reykjanesumdæmis, dags. 9. júní 2009, voru opinber gjöld stefnanda og eiginkonu hans endurákvörðuð vegna gjaldáranna 2004, 2005, 2006, 2007 og 2008. Með úrskurðinum voru gerðar ýmsar breytingar á rekstrarframtölum stefnanda, m.a. voru fyrningar lækkaðar, hækkanir á bókfærðu verði eigna felldar niður og rekstrarkostnaður lækkaður. Þá var virðisaukaskattur endurákvarðaður. Þann 16. júlí 2009 greiddi stefnandi hin endurákvörðuðu gjöld í samræmi við úrskurðinn. Samkvæmt gögnum málsins virðist stefnandi ekki hafa kært úrskurð skattstjóra til yfirskattanefndar.                 Með úrskurði, dags. 25. maí 2004, endurákvarðaði skattstjórinn í Reykjanesumdæmi opinber gjöld stefnanda gjaldárið 2003. Með úrskurðinum var stefnanda færður til tekna söluhagnaður vegna sölu aflahlutdeildar, sem myndaðist á árinu 2000 og frestað hafði verið að skattleggja samkvæmt þágildandi heimild í 6. mgr. 14. gr. laga nr. 75/1981 um tekjuskatt og eignaskatt. Yfirskattanefnd staðfesti þann úrskurð 4. maí 2005 með þeim rökum að skilyrðum 6. mgr. 14. gr. laga nr. 75/1981, sbr. nú 6. mgr. 15. gr. laga nr. 90/2003 um endurfjárfestingu hefði ekki verið fullnægt varðandi grásleppuleyfi sem stefnandi keypti á árinu 1996.                 Mál þetta er fram sett með sambærilegum hætti og 10 mál sem stefnandi hefur áður höfðað gegn stefnda og varða sama sakarefni. Hafa sex þessara mála sætt frávísun en önnur hafa verið felld niður og í nokkrum tilvikum í kjölfar þess að lagt var fyrir stefnanda að leita aðstoðar lögmanns, sbr. heimild í 6. mgr. 17. gr. laga nr. 91/1991. II                 Stefnandi virðist reisa efnislegar kröfur sínar m.a. á því að skattstjóri hafi án heimilda í lögum lækkað rekstrarkostnað hans rekstrarárið 2003. Skattstjóri hafi fellt niður lögmætt endurmat á Sigrúnu RE rekstrarárin 2003-2007 með vísan í frumlög 50. og 51. gr. laga nr. 133/2001, 23. og 25. gr. laga nr. 144/1994, staðal IAS16 og reglur RSK. Þá hafi skattstjóri tvískattlagt tekjur rekstrarárið 2007 með því að taka til umfjöllunar að nýju mál frá 25. maí 2004 með endurákvörðun gjalda á söluhagnaði rekstrarárið 2002 og úrskurði yfirskattanefndar 4. maí 2005. Þá telur stefnandi að skattstjóri hafi með því að fella niður gjaldfærða aflahlutdeild í þorski, ýsu og ufsa fiskveiðiárið 2004-2005, að verðmæti 5.656.967 krónur, „brotið gegn sérreglu 3. hluta 3. mgr. 38. gr. laga nr. 90/2003 sem rétthærri en almenn lög nr. 2003 og með lagastoð í lögum nr. 74/2004 (skýringar í dómskjal nr. 5 bls. 68 og 74)“.                 Stefndi telur kröfugerð stefnanda svo óljósa og málatilbúnað hans svo vanreifaðan að varði frávísun málsins frá dómi, sbr. d-, e-, f- og g-liði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Telur stefndi að málavaxtalýsingu skorti í stefnu og erfitt sé að henda reiður á málsástæðum og lagarökum sem stefnandi byggi dómkröfur sínar á og samhengi þeirra. Vísað sé á rangan og ófullnægjandi hátt til lagaákvæða án rökstuðnings. Því sé erfitt að átta sig á málatilbúnaði stefnanda og taka með viðhlítandi hætti til varna.                               Stefnandi krefst þess að frávísunarkröfu stefnda verði hrundið. Hann telur dómkröfur sínar skýrar og hafnar öllum málsástæðum stefnda. Dómkröfur séu útskýrðar í dómskjölum sem stefnandi hafi lagt fram og að þar komi fram allar nánari skýringar á kröfugerð hans. III                 Í d-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála segir að í stefnu skuli greina svo glöggt sem verða má dómkröfur stefnanda, svo sem fjárhæð kröfu í krónum, vexti ef því er að skipta, viðurkenningu á tilteknum réttindum, ákvörðun á eða lausn undan tiltekinni skyldu, málskostnað o.fl. Samkvæmt e-lið 1. mgr. 80. gr. sömu laga skal í stefnu greina glöggt málsástæður sem stefnandi byggir málsókn sína á, svo og önnur atvik sem þarf að greina til þess að samhengi málsástæðna verði ljóst og í f-lið ákvæðisins er áskilið að stefnandi geri grein fyrir helstu lagasjónarmiðum sem liggja til grundvallar kröfu hans.                 Í stefnu í máli þessu er að óverulegu leyti gerð grein fyrir því hvaða atvik valdi því að fella beri úr gildi breytingar þær sem skattstjóri Reykjanesumdæmis gerði á skattframtölum stefnanda, með úrskurði upp kveðnum þann 9. júní 2009. Hið sama er að segja um úrskurð skattstjóra, dags. 25. maí 2004, sem staðfestur var með úrskurði yfirskattanefndar frá 4. maí 2005. Enn fremur er óljóst og jafnvel útilokað að greina á hvaða lagarökum stefnandi byggir málsókn sína. Þess í stað er í stefnunni vísað vítt og breitt til hinna ýmsu lagaákvæða án nánari rökstuðnings. Kröfur stefnanda um endurgreiðslu oftekinna skatta eru sama marki brenndar þannig að torsótt er að gera sér grein fyrir á hvaða atvikum, málsástæðum eða lagarökum þær eru í raun reistar. Málatilbúnaður stefnanda er því í brýnni andstöðu við framangreind ákvæði laga um meðferð einkamála og telst málið því vanreifað.                 Eins og fyrr er rakið hefur stefnandi margsinnis áður freistað þess að bera sakarefni málsins undir dómstóla. Virðist hann iðulega hafa lagt málið upp sjálfur en stundum hefur hann eftir áskoranir þar um leitað aðstoðar lögmanna en í kjölfarið hafa málin verið felld  niður. Ekkert þessara mála hefur hlotið brautargengi eða talist tækt til efnismeðferðar og hafa mál hans einnig verið felld niður eftir að dómari hefur gefið honum fyrirmæli um að leita sér lögmannsaðstoðar með vísan til 6. mgr. 17. gr. laga nr. 91/1991 og hann ekki orðið við því.                 Eftir að hafa farið yfir málatilbúnað stefnanda í máli þessu og hafa hlustað á málflutning hans varðandi frávísunarkröfu er það mat dómsins að stefnanda geti ekki talist hæfur til að flytja mál sitt sjálfur. Það er þó mat dómara að ekki þjóni tilgangi að gefa stefnanda færi á því nú að ráða sér lögmann enda er málatilbúnaður hans í því horfi að ekki verður talið að úr verði bætt undir rekstri þess.                 Með vísan til þess sem að framan er rakið er það mat dómsins að því fari fjarri að stefna í máli þessu sé þannig úr garði gerð að málið geti fengið efnismeðferð og er málatilbúnaður allur í brýnni andstöðu við reglur 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamál sem og meginreglur einkamálaréttarfars um skýran og glöggan málatilbúnað. Eru því ekki efni til annars en að fallast á kröfu stefnda um frávísun málsins.                 Krafa stefnda um að honum verði úrskurðað álag á málskostnað með vísan til 131. gr. laga nr. 91/1991 var ekki gerð í greinargerð og kemur þegar af þeirri ástæðu ekki til athugunar.                 Stefnanda verður gert að greiða stefnda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn sú fjárhæð sem greinir í úrskurðarorði.                 Halldór Björnsson héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. ÚRSKURÐARORÐ:                 Máli þessu er vísað frá dómi.                 Stefnandi, Óskar Karl Guðmundsson, greiði stefnda, íslenska ríkinu 300.000 krónur í málskostnað.                                                                                  

Mál nr. 411/2015

Fasteign Stjórnvaldsákvörðun Framkvæmdaleyfi Rannsóknarregla

Í málinu kröfðust E o.fl. þess að ógilt yrði framkvæmdaleyfi V og L sem samþykkt var af sveitarstjórn R í september 2010 vegna enduruppbyggingar á flóðavarnargarði við Þórólfsfell í R sem varð fyrir skemmdum af völdum flóða í Markarfljóti í apríl sama ár. Fyrir lá að endurbygging varnargarðsins lauk í nóvember 2010 og var hann endurreistur í breyttri mynd frá því sem áður var. E o.fl. töldu að sú breyting hefði þau áhrif að Markarfljótið félli frekar að jörðum þeirra og ylli þar spjöllum á landi sem gróið hefði upp í tíð eldri varnargarðs. Reistu þeir kröfu sína einkum á því að ekki hefði verið gætt ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við undirbúning að veitingu leyfis til framkvæmdanna, auk þess sem brotið hefði verið gegn nánar tilgreindum lögum. Ekki var fallist á með R o.fl. að tilgangur varnargarðsins hefði einungis verið sá að vernda vegarstæði við fljótið en ekki jafnframt að einhverju marki að verja lönd E o.fl. fyrir ágangi þess. Var talið sannað að Markarfljótið bryti með öðrum hætti á garðinum eftir breytinguna en áður. Hefðu R o.fl. ekki leitt líkur að því að yfirvofandi hætta á frekari flóðum hefði réttlætt breytinguna og var lagt til grundvallar að tilgangur breytinga á legu garðsins hefði verið sá að breyta rennsli fljótsins frá því sem það var fyrir flóðin í apríl 2010 og einnig að spara fé við frekara viðhald á honum. Þá var ekki séð að R hefði sinnt ábendingum E o.fl. á mögulegum afleiðingum þess að endurreisa varnargarðinn í breyttri mynd, meðal annars með nauðsynlegum athugunum. Hefði R því ekki upplýst málið í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga áður en hann tók ákvörðun um veitingu framkvæmdaleyfis. Var fallist á kröfu E o.fl. um ógildingu leyfisins.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Greta Baldursdóttir, Karl Axelsson, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 19. júní 2015. Þau krefjast þess að ógilt verði framkvæmdaleyfi stefndu Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins sem samþykkt var af sveitarstjórn stefnda Rangárþings eystra 19. september 2010 og gefið út 30. sama mánaðar vegna viðgerðar og enduruppbyggingar á flóðavarnargarði við Þórólfsfell í Rangárþingi eystra. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti óskipt úr hendi stefndu. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti óskipt úr hendi áfrýjenda. I Á árinu 1946 var reistur varnargarður við norðurbakka Markarfljóts þar sem það rennur til vesturs við Þórólfsfell. Garðurinn var reistur til suðurs þvert á straumstefnu fljótsins og er yfirleitt kenndur við fjallið en mun þó af sumum kallaður Streitnagarður. Vestan garðsins og í skjóli hans varð til uppgræðsla sem nefnd er Grasagarður og er það land í eigu stefnda Rangárþings eystra. Varnargarðurinn hefur í tímans rás tekið nokkrum breytingum en byggður var við hann nýr garður með stefnu austur-vestur með einum straumbeini. Enn síðar var bætt við öðrum straumbeini. Þórólfsfellsgarðurinn er hluti viðamikils kerfis varnargarða á vatnasviði Markarfljóts. Nokkru neðar en þó ofan vegar er Þórólfsárgarður. Næst neðan hans er svokallaður Barkarstaðagarður og enn neðar Háamúlagarður en þeir eru reistir fyrir löndum áfrýjenda að Markarfljóti ofan síðastnefnds garðs. Með gosi á Fimmvörðuhálsi 20. mars 2010 hófust eldsumbrot í Eyjafjallajökli. Megingosið hófst aðfaranótt 14. apríl 2010 og stóð samfleytt til 22. maí það ár. Gosinu fylgdu flóð, meðal annars í Markarfljóti er rufu varnargarða og vegi. Runnu veruleg jökulhlaup fyrstu tvo daga gossins um Gígjökul, norðan í Eyjafjallajökli og út í Markarfljót. Talsverðar skemmdir urðu á varnargörðum við Markarfljót og einkum fór Þórólfsfellsgarðurinn illa. Ekki urðu umtalsverð hlaup eftir 16. apríl 2010, þótt töluverðir vatnavextir hafi orðið í lok mánaðarins og byrjun þess næsta. Eftir að gosvirkni lauk 22. maí 2010 var kyrrt um tæplega tveggja vikna skeið, en þá tók sig upp minniháttar sprengivirkni sem stóð til 17. júní sama ár og mun hafa verið talin stafa hætta af mögulegu hlaupi úr Gígjökli og í Markarfljót. Í minnisblaði Veðurstofu Íslands og Jarðvísindastofnunar Háskóla Íslands 15. júní 2010 voru horfur metnar á eftirfarandi hátt: „Sem stendur eru varla meira en 0,5 milljón rúmmetrar af vatni í gígnum. Nái vatnsborð að hækka um 20 metra frá því sem nú er myndu hafa safnast um 3 milljón rúmmetrar í gíginn. Hlaup kæmi niður Gígjökul og reynslujöfnur um flóð vegna stíflubrots benda til þess að slíkt flóð gæti náð hámarksrennsli 1500-2000 rúmmetrar á sekúndu. Þetta væri svipaður eða heldur lægri flóðtoppur en í flóðum sem urðu 14. apríl, á fyrsta degi gossins.“ Í júlí 2010 var vatnssöfnun orðin mjög hæg og talið að vatnsborðið hefði jafnvel lækkað eitthvað á ný. Eigi að síður var áfram óvissa síðsumars og haustið 2010 um hvort vatnssöfnun hæfist á ný með þeim afleiðingum að hlypi úr Gígjökli í farveg Markarfljóts og yfir það svæði er garður við Þórólfsfell áður varði. Áfrýjendur héldu fund 3. maí 2010 þar sem sammælst var um að vegna verulegrar hættu á nýju hlaupi væri brýnt að grípa til viðeigandi ráðstafana „og væri fyrsta skrefið að endurgera og lagfæra þá garða sem brustu í flóðunum, jafnframt því sem augljós nauðsyn væri á frekari varnargörðum.“ Skipuðu þeir starfshóp sem sendi stefndu Vegagerðinni og Landgræðslu ríkisins tölvubréf 5. maí 2010 með kynningu á niðurstöðu fundarins, jafnframt því sem óskað var eftir fundi. Að tilhlutan stefnda Rangárþings eystra áttu fulltrúar stefndu, Búnaðarsambands Suðurlands og almannavarnanefnda Rangárvalla- og Vestur Skaftafellssýslu fund 28. maí 2010 þar sem metin var hættan vegna flóða með tilliti til mannvirkja og lands. Voru menn sammála um að afar brýnt væri að hefja framkvæmdir við Þórólfsfellsgarð sem allra fyrst en jafnframt var „rætt um að sveigja garðinn undan straumstefnunni þar sem skemmdir eru ... u.þ.b. á miðjum upphaflega garðinum.“ Upplýsti fulltrúi stefnda Vegargerðarinnar að hún myndi „hefja allra brýnustu lagfæringar strax eftir helgina – þó framtíðarlausn biði hönnunar og fjármagns.“ Hinn 14. júní 2010 var haldinn fundur, sem fulltrúar stefndu sóttu, um „fyrirhleðslumál og varnargarða“ þar sem fjallað var um Þórólfsfellsgarð og aðra varnargarða við Markarfljót. Hinn 20. júlí 2010 munu hafa verið opnuð tilboð í framkvæmdir við garðinn, nokkuð breyttan frá því sem áður var, til samræmis við það sem rætt hafði verið á fyrrgreindum fundi 28. maí og fól í sér að sveigja garðinn undan straumstefnunni. Framkvæmdir við endurbyggingu Þórólfsfellsgarðs munu hafa hafist 9. ágúst 2010. Tveimur dögum síðar var á ný haldinn fundur vegna fyrirhleðslumála í Fljótshlíð. Auk fulltrúa stefndu Vegagerðarinnar og Rangárþings eystra mættu fulltrúar jarðeigenda í Fljótshlíð, þar á meðal áfrýjenda og Afréttarfélags Fljótshlíðinga. Bókað var: „Ábúendur á Barkarstöðum og fulltrúar Afréttarfélags Fljótshlíðinga óskuðu eftir fundinum til að koma að sjónarmiðum sínum og mótmælum við þær breytingar sem mun standa til að gera á Þórólfsgarðinum og hann verði byggður upp eins og hann var fyrir hlaup, enda hafði hann þjónað tilgangi sínum í yfir 60 ár. Telja þeir að þessar breytingar hafi það í för með sér að Markarfljótið muni koma af fullum þunga í átt að efstu bæjum í Fljótshlíð með tilheyrandi landsskemmdum. Þá telja þeir jafnframt að þetta hafi í för með sér aukningu á foki á lausum efnum af svæðinu. Jafnframt telja þessir aðilar óásættanlegt að farið verði í þessar framkvæmdir án þess að framkvæmdaleyfi sveitarfélagsins hafi áður verið gefið út, en um er að ræða breytingu á aðalskipulagi sveitarfélagsins.“ Fundur með íbúum svæðisins var haldinn 26. ágúst 2010 þar sem stefndu Vegagerðin og Landgræðsla ríkisins kynntu fyrirhugaðar framkvæmdir. Samkvæmt frásögn héraðsfréttablaðs af fundinum mun hafa verið samstaða um að ljúka viðgerð á garðinum sem fyrst og „jafnframt gera nákvæmar hæðarmælingar á farvegi fljótsins vegna hönnunar á nauðsynlegum varnargörðum í innanverðri Fljótshlíð.“ Þá sýnist óumdeilt að á grundvelli þess sem fram kom á fundinum, meðal annars athugasemda fulltrúa áfrýjenda, hafi fyrirliggjandi hönnun garðsins verið breytt nokkuð. Með tölvubréfi fulltrúa áfrýjenda 7. september 2010 til stefnda Rangárþings eystra var komið á framfæri andmælum vegna þess að ekki hefði verið tekið tillit til athugasemda áfrýjenda og framkvæmdir heimilaðar við Þórólfsfellsgarð án undangenginnar meðferðar í samræmi við ákvæði þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Var tiltekið að með breytingum á garðinum myndi Markarfljóti verða beint annan veg en áður með tilheyrandi gróðureyðingu. Hinn 15. september 2010 sendi skipulags- og byggingafulltrúi tölvubréf til fyrirsvarsmanna stefndu þar sem fram kom að honum hafi „borist til eyrna að framkvæmdir standi yfir við lagfæringu og breytingu á varnargörðum neðan við Þórólfsfell.“ Vakti hann athygli á því að hann teldi lögskylt að leita framkvæmdaleyfis og „meðan ekki liggur fyrir umsókn um framkvæmdaleyfi, skal framkvæmdum hætt við varnargarðinn.“ Hinn 16. september 2010 sótti stefndi Vegagerðin um framkvæmdaleyfi. Í umsókninni kom fram að starfsmenn stefndu Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins hafi verið í „góðri trú“ um ekki hefði þurft slíkt leyfi því „þó svo að lega nýs garðs sé ekki nákvæmlega sú sama og á eldri garði en það helgast af því að legan á eldri garði var mjög þvert á fljótið og beindi því yfir á suðurbakka fljótsins, þar sem það hefur verið að naga úr landinu. Mesta frávik frá staðsetningu frá eldri garði er nálægt 50 m sem verður að teljast óverulegt.“ Þá sagði svo um helstu upplýsingar um framkvæmdina:  „Verkið felst í hækkun, styrkingu og lengingu á 1.200 m löngum varnargarði með grjótvörn við Þórólfsfell ... Uþb. helmingur þess garðs sem fyrir var skemmdist í flóðinu og er um að ræða viðgerð á þeim hluta. Endi garðsins verður nokkurn veginn á sama stað og endi eldra garðs en lega garðsins á milli enda verður með mýkri boga en áður til að reyna að sporna við því að fljótið leiti þvert yfir farveginn og yfir á suðurbakka fljótsins fyrir ofan Merkurbæi, þar sem það hefur valdið miklu landrofi. Helstu magntölur eru: fyllingar 27.000 m3 sem ýtt er upp úr farvegi Markarfljóts. Grjótvörn 7.100 m3. Grjót hefur verið losað í opinni námu á Klöppum rétt vestan Markarfljóts um 7 km ofan við varnargarðinn við Þórólfsfell.“ Stefndi Rangárþing eystra beindi 17. september 2010 erindi til Umhverfisstofnunar þar sem leitað var umsagnar „vegna umsóknar Vegagerðarinnar varðandi endurbóta-, viðgerða- og nýframkvæmda við varnargarð við Þórólfsfell í Fljótshlíð með vísan í Aðalskipulag Rangárþings eystra 2003-2015.“ Var þess óskað að umsögn yrði veitt sem allra fyrst vegna aðstæðna á vettvangi. Síðar þennan sama dag barst umsögn Umhverfisstofnunar, þar sem fram kom að ekki væru gerðar athugasemdir við umrædda framkvæmd, sökum þess að „litlar líkur“ væru á að þær „valdi töluverðu tjóni enda er eðli garðsins að vernda land og gróður gegn ágangi flóðavatns.“ Sama dag var umsóknin tekin fyrir á fundi skipulagsnefndar Rangárþings bs. og eftirfarandi bókað: „Samkvæmt aðalskipulagi Rangárþings eystra 2003-2015, skal leita eftir umsögn Umhverfisstofnunar vegna útgáfu framkvæmdaleyfa fyrir varnarvirki. Fyrir liggur umsögn Umhverfisstofnunar, þar sem fram kemur það mat stofnunarinnar að litlar líkur séu á að framkvæmdir valdi töluverðu tjóni, enda sé hlutverk varnargarðsins að vernda land og gróður gegn ágangi flóðavatns. Skipulagsnefnd telur að umræddur varnargarður hafi mjög mikilvægu hlutverki að gegna á Markarfljótsaurum. Þá liggur fyrir að enn getur verið hætta á flóðum úr Eyjafjallajökli og vegna mikilla rigninga. Skipulagsnefnd telur, að með tilliti til almannahagsmuna og óvissu vegna hættu á flóðum úr Eyjafjallajökli, mikilvægt að gefa framkvæmdaleyfi fyrir viðgerðum og enduruppbyggingu varnargarðsins við Þórólfsfell.“ Hinn 19. september 2010 hélt sveitarstjórn stefnda Rangárþings eystra fund til kynningar á umsókninni. Fundinn sóttu nokkrir fulltrúar áfrýjenda og komu fram andmæli af þeirra hálfu sem grundvölluðust á því að breytingar á garðinum væru verulegar og myndu leiða til þess að Markarfljót kæmi til með að fara áfram meðfram garðinum en ekki leita til suðurs eins og áður. Samkvæmt fundargerð lét skipulagsfulltrúi uppi það álit að ráðast ætti „í endurskoðun á aðalskipulagi og að varnarmannvirki eigi skilyrðislaust að vera inni á aðalskipulagi, en sú er ekki raunin í dag.“ Þá sagði: „Niðurstaða fundarins er sú að fundarmenn eru sammála um að gríðar mikilvægt sé að framkvæmdum við lagfæringu/breytingu garðsins við Þórólfsfell verði haldið áfram strax. Unnið verði í samræmi við þá tillögu sem komist var að samkomulagi um á kynningarfundi 26. ágúst s.l. Skilja þurfi þó eftir efni í viðbótarrana við garðinn ef reyndin yrði sú að þörf væri á frekari viðbótum við hann. Ítrekað er mikilvægi þess að varnargarðakerfi við Markarfljót verði þannig byggt upp að fljótið renni sem næst miðjum farvegi en brjóti ekki land beggja megin. Í framhaldinu vinni sveitarstjórn af fullum krafti að því að tekið verði upp í endurskoðað aðalskipulag heildarskipulag varnargarða við Markarfljót þar sem fljótið er beislað til framtíðar í samræmi við framangreint.“ Síðar þennan sama dag hélt sveitarstjórn stefnda Rangárþings eystra fund þar sem tekin var fyrir og einróma samþykkt framangreind umsókn um framkvæmdaleyfi. Fram kom að leyfið væri veitt með tilliti til almannahagsmuna og óvissu vegna hættu á flóðum í Markarfljóti. Í fundargerð sagði: „Sveitarstjórn er sammála um að gríðar mikilvægt sé að framkvæmdum við lagfæringu/breytingu garðsins við Þórólfsfell verði haldið áfram strax. Unnið verði í samræmi við þá tillögu sem komist var að samkomulagi um á kynningarfundi 26. ágúst s.l. Skilja þurfi þó eftir efni í viðbótarrana við garðinn ef reyndin yrði sú að þörf væri á frekari viðbótum við hann. Ítrekað er mikilvægi þess að varnargarðakerfi við Markarfljót verði þannig byggt upp að fljótið renni því sem næst í miðjum farvegi en brjóti ekki land beggja megin. Sveitarstjórn mun taka upp í endurskoðuðu aðalskipulagi heildarskipulag varnargarða Markarfljóts og uppgræðslu eldri farvega svo koma megi í veg fyrir jarðvegsfok.“ Í samræmi við þessa samþykkt veitti stefndi Rangárþing eystra framkvæmdaleyfi 30. september 2010. Í því sagði meðal annars: „Framkvæmdalýsing: Viðgerð og endur-uppbygging á flóðavarnargarði við Þórólfsfell ... Með vísan í bókun sveitarstjórnar dags. 19. sept. vegna umsóknar framkvæmdaraðila um framkvæmdarleyfi, er farið fram á að Vegagerðin og Landgræðslan taki tillit til óska sveitarstjórnar um að lager af aukaefni verði til staðar ef til þess komi að lengja þurfi garðinn eða setja á hann frákasts-legg.“ Framkvæmdum við endurbyggingu varnargarðsins við Þórólfsfell mun hafa lokið í nóvember 2010 og hefur efni það sem haft var til staðar við garðinn ekki verið nýtt til frekari framkvæmda. Af gögnum málsins má ráða að áfrýjendur hafi þegar vorið 2011 talið að fram væru komnar varasamar afleiðingar af breyttri hönnun Þórólfsfellsgarðsins sem fælust í því að Markarfljót félli nú til norðurs að Fljótshlíð með gróðureyðingu og spjöllum á landi þeirra. Áttu sér stað allnokkur samskipti vegna þessa þá um sumarið. Var meðal annars ráðist í lengingu varnargarðs við Barkarstaði. Í tölvubréfi landgræðslustjóra 11. júlí 2012 til eins af fulltrúum áfrýjenda, ýmissa starfsmanna stefnda Landgræðslunnar og stefnda Vegagerðarinnar, sem og til sveitarstjóra stefnda Rangárþings eystra, var um tilefni til frekari framkvæmda við Þórólfsfellsgarðinn vísað til skýrslu verkfræðistofunnar Vatnaskila frá júní 2012. Þar var komist að þeirri niðurstöðu að viðameiri varnargarður samkvæmt framkomnum tillögum áfrýjenda „væri afar óæskilegur með tilliti til heildarhagsmuna landvarna við Markarfljót og myndi hafa í för með sér víðtækar afleiðingar“. Kom fram í lok bréfsins að „ekki er gert ráð fyrir breytingum á legu þeirra garða sem fyrir eru, né byggingu neinna nýrra varnargarða.“ Áfrýjendur höfðuðu mál þetta 11. og 12. júní 2013 og gekk hinn áfrýjaði dómur 24. mars 2015. Fyrir Hæstarétt hafa verið lögð fram ýmis ný gögn um staðhætti og útreikninga á rennsli Markarfljóts. II Eins og að framan er rakið skemmdist Þórólfsfellsgarður verulega við hamfaraflóð í apríl 2010. Var garðurinn endurreistur í breyttri mynd frá því sem áður var þannig að hann var gerður um það bil einum metra hærri en náði á hinn bóginn um 50 metrum styttra inn á aura Markarfljóts, jafnframt því sem hann var gerður straumlínulagaðri með sveigju til vesturs við enda hans. Þá voru ekki endurreistir eldri straumbeinar sem legið höfðu meira þvert á straumstefnu fljótsins. Ágreiningslaust er að framkvæmdir þessar voru háðar leyfi stefnda Rangárþings eystra. Ágreiningur málsaðila snýst einkum um afleiðingar þess á rennsli Markarfljóts að Þórólfsfellsgarður var endurreistur í breyttri mynd og hvort gætt hafi verið nægilega að ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við undirbúning að veitingu leyfis til framkvæmdanna, auk þess sem áfrýjendur byggja á því að brotið hafi verið gegn nánar tilgreindum ákvæðum  þágildandi skipulags- og byggingarlaga, vatnalaga nr. 15/1923, laga nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti, laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði, laga nr. 27/1932 um samgöngubætur og fyrirhleðslur á vatnasvæði Þverár og Markarfljóts og laga nr. 44/1999 um náttúruvernd. Meðal ágreiningsefna málsins er hvort breyting á gerð varnargarðs við Þórólfsfell árið 2010 hafi haft þau áhrif að Markarfljót falli frekar að löndum áfrýjenda í Fljótshlíð og valdi þar spjöllum. Áfrýjendur byggja á því að svo sé og að skemmdir hafi orðið á landi sem gróið hafði upp í tíð eldri varnargarðs. Stefndu hafna því að svo sé. Markarfljót hafi alla tíð slegið sér til og frá á aurunum. Náttúruhamfarir árið 2010, með gríðarlegum aurframburði, hafi án efa haft áhrif á hegðun og legu fljótsins síðan og þá miklu fremur en minniháttar breyting á hönnun varnargarðsins. Stefndu hafa meðal annars á því byggt að tilgangur með gerð varnargarðs við Þórólfsfell hafi aldrei verið sá að verja lönd áfrýjenda. Samskipti málsaðila, sem rakin eru hér að framan, bera þó með sér að talin var þörf á að kynna áfrýjendum fyrirhugaðar framkvæmdir og gefa þeim kost á að gera athugasemdir vegna þeirra. Komu þegar fram andmæli af hálfu áfrýjenda um að breyttur garður myndi valda tjóni á löndum þeirra. Var tekið tillit til þessara athugasemda að nokkru og fyrir liggur að framkvæmdaleyfi fyrir gerð garðsins var ekki að öllu leyti í samræmi við upphaflegar hugmyndir stefndu um endurgerð hans. Vísa stefndu raunar til þess að samkomulag hafi náðst milli þeirra og fyrirsvarsmanna áfrýjenda um breytta gerð garðsins. Ekkert slíkt samkomulag er í gögnum málsins og hafa stefndu hvorki lýst hvað í samkomulaginu hafi falist né hefur verið sýnt fram á umboð þeirra sem að því eiga að hafa staðið af hálfu áfrýjenda. Samkvæmt þessu verður gegn andmælum áfrýjenda ekki talið að samkomulag hafi komist á milli málsaðila um framkvæmdirnar. Framburður sveitarstjóra stefnda Rangárþings eystra fyrir héraðsdómi verður heldur ekki skilinn á annan veg en þann að tilgangur garðsins hafi einnig verið sá að vernda jarðir áfrýjenda, en sveitarstjórn hefði treyst faglegu áliti framkvæmdaraðila á gerð garðsins. Vegna þess að landeigendur hefðu haft áhyggjur af afleiðingum breyttrar gerðar garðsins hafi verið reynt að ná sáttum í málinu með því að mæla fyrir um í framkvæmdaleyfinu að aukaefni yrði til staðar ef til þess kæmi að lengja þyrfti garðinn eða setja á hann frákastslegg. Þá kemur allvíða fram í gögnum málsins að Þórólfsfellsgarður hafi upphaflega haft nokkra þýðingu til verndar löndum áfrýjenda fyrir ágangi fljótsins. Verður samkvæmt framansögðu ekki fallist á með stefndu að tilgangur garðsins hafi einungis verið sá að vernda vegarstæði við fljótið en ekki jafnframt að einhverju marki að verja lönd áfrýjenda fyrir ágangi þess. Styðst sú niðurstaða jafnframt við meginreglu 1. mgr. 7. gr. vatnalaga sem felur í sér að við sérhverja framkvæmd við straumvatn sem áhrif kann að hafa á legu þess beri að gæta að hagsmunum þeirra fasteignareigenda sem land eiga neðar að viðkomandi vatnsfalli. Stefndu andmæla jafnframt þeim fullyrðingum áfrýjenda að breytingar á legu varnargarðsins hafi meðal annars haft þann tilgang að breyta rennsli Markarfljóts og að vegna þeirra falli fljótið meira til vesturs og að norðurbakka þess og skaði lönd áfrýjenda. Í framangreindri umsókn um framkvæmdaleyfi 16. september 2010 kom fram að breyting á legu nýs garðs við Þórólfsfell „helgast af því að legan á eldri garði var mjög þvert á fljótið og beindi því yfir á suðurbakka fljótsins, þar sem það hefur verið að naga úr landinu“ og með því að hafa mýkri boga við enda garðsins sé verið „að reyna að sporna við því að fljótið leiti þvert yfir farveginn og yfir á suðurbakka fljótsins fyrir ofan Merkurbæi, þar sem það hefur valdið miklu landrofi.“ Í framburði landgræðslustjóra fyrir héraðsdómi kom fram að á samráðsfundi sérfræðinga stefndu Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins nokkrum mánuðum fyrir jökulhlaup hafi verið rætt um „vandræðahönnun á Þórólfsfellsgarðinum og það væri líka ástæða til þess að skoða hreinlega að sveigja hann meira undan straumstefnunni“. Kvað hann slíka breytingu hafa í för með sér minna viðhald á garðinum. Þá kom fram í greinargerð verkfræðings þess sem hannaði hinn breytta garð að hönnunin hafi ennfremur miðast við „að lágmarka viðhald á mannvirkinu, en straumbeinarnir á eldri garðinum þurftu töluvert viðhald og virkuðu ekki sem skyldi sem vörn fyrir Grasagarðinn sökum þess að vatnið gróf sig inn á milli straumbeinanna.“ Samkvæmt framanrituðu er fram komið að Markarfljót brýtur með öðrum hætti á garðinum nú en áður. Hafa stefndu ekki leitt líkur að því að yfirvofandi hætta á frekari flóðum hafi réttlætt þá breytingu sem um ræðir, heldur lýtur rökstuðningur þeirra fyrst og fremst að því að fljótið myndi í framtíð renna frekar eftir miðjum áraurunum, en hvorki renna meira til vesturs né kastast frekar að norðurbakka þess frá því sem áður var. Því verður lagt til grundvallar að tilgangur breytinga á legu garðsins hafi verið sá að breyta rennsli fljótsins frá því sem það var fyrir flóðin í apríl 2010 og einnig að spara fé við frekara viðhald á honum. Áfrýjendur byggja meðal annars á því að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga við undirbúning og í aðdraganda þess að framkvæmdaleyfi var veitt 30. september 2010. Eins og fyrr er rakið tilkynnti sveitarstjóri stefnda Rangárþings eystra á fundi með landeigendum 19. sama mánaðar að áður en til þess kæmi að framkvæmdaleyfi yrði veitt myndi liggja fyrir könnun um hvort breyttur garður myndi beina fljótinu inn á miðjan aurinn eins og stefnt væri að í stað þess að fljótið rynni niður með garðinum. Í skýrslu fyrir héraðsdómi kvaðst sveitarstjórinn ekki geta sagt hvort sú athugun hefði farið fram áður en framkvæmdaleyfið var veitt. Í vitnaskýrslu verkfræðings stefnda Vegagerðarinnar, sem kom að undirbúningi og framkvæmdum vegna garðsins, kom fram að hann ræki hvorki minni til þess að fram hefðu farið mælingar með tilliti til þess hver hæðin hafi verið á miðjum áraurunum né að slíkar mælingar hefðu síðar verið gerðar. Gæti hann ekki sagt til um hvort kannað hefði verið eða reiknað út hver áhrif yrðu af færslu garðsins. Í gögnum málsins er minnisblað Eflu verkfræðistofu frá 12. júní 2015 um „athugun á breyttri legu varnargarðs á rennsli Markarfljóts“. Þar kom meðal annars fram að eftir að framkvæmdum lauk hafi kom í ljós að Markarfljót legðist meira að löndum áfrýjenda „í stað þess að færast að og yfir miðju auranna og að suðurbakka fljótsins eins og var fyrir gos. Landeigendur annars vegar og Vegagerðin og Landgræðslan hins vegar eru ekki sammála um hvort breytt lega garðsins valdi þessu ... Búið er að afla gagna til að geta metið aðstæður og hvað geti valdið þessum breytingum á rennsli fljótsins. Loftmyndir fengust frá Rangárþingi eystra ... Aurarnir voru mældir með GPS tæki 29. apríl 2015 ... Hæðarlínukort var gert og sést þar hversu jafn halli er á aurunum og að hann er hæstur í miðjunni og hallar til suðurs og norðurs. Nákvæm hæðarlega af aurunum fyrir framkvæmdir er ekki til.“ Loks sagði í minnisblaðinu „að þessi breytta lega varnargarðsins við Þórólfsfell sé líkleg til að valda breytingum á farvegi fljótsins þannig að það falli meira til vesturs og að norðurbakka fljótsins.“ Loks er meðal gagna málsins skýrsla Veiðimálastofnunar frá júlí 2015 sem ber heitið „Innflæði Markarfljóts til Þórólfsár í Fljótshlíð. Áhrif á lífríki í vatni og veiðinytjar“. Þar kom meðal annars fram að frá því að varnargarðurinn var endurbyggður hafi rennsli Markarfljóts „átt greiða leið til farvegar Þórólfsár sem hefur valdið þar miklum breytingum.“ Fyrir liggur að stefndu leituðu ekki umsagnar Fiskistofu áður en ráðist var í framkvæmdina, sbr. 33. gr. laga nr. 61/2006. Samkvæmt framansögðu verður ekki séð að farið hafi fram nauðsynlegar rannsóknir, meðal annars með hæðarmælingum eða öðrum athugunum, á því hverju það kynni að varða að endurreisa Þórólfsfellsgarð í breyttri mynd. Við undirbúning framkvæmda var þannig ekki vissa um hvaða áhrif breytt lega garðs myndi hafa á farveg Markarfljóts.  Eins og að framan er rakið vöktu áfrýjendur á öllum stigum við undirbúning framkvæmda athygli á mögulegum afleiðingum þess að hafa garðinn með öðru sniði en áður var og nauðsyn þess að hefjast ekki handa fyrr en að undangenginni veitingu framkvæmdaleyfis eftir lögboðnu ferli. Þá verður ekki ráðið að stefndi Rangárþing eystra hafi sinnt þeim ábendingum þannig að málið yrði upplýst í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga áður en hann tók ákvörðun um veitingu framkvæmdaleyfis. Hefur ekki verið sýnt fram á að bráð hætta af yfirvofandi hlaupi hafi réttlætt það að ekki var ráðist í nægar undirbúningsrannsóknir. Vegna þessara ágalla er það stefndu að sýna fram á að breytt lega Þórólfsfellsgarðs hafi ekki haft þau áhrif að Markarfljót færðist í vestur og norður á aurnum og hafi af þeim sökum valdið tjóni á löndum áfrýjenda. Hefur sú sönnun ekki lánast og verður þegar af þeirri ástæðu fallist á dómkröfu áfrýjenda um ógildingu leyfisins. Eftir þessum úrslitum verða stefndu dæmdir til að greiða áfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Ógilt er framkvæmdaleyfi stefndu Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins sem gefið var út af stefnda Rangárþingi eystra 30. september 2010. Stefndu greiði óskipt áfrýjendum, Einari Sigurþórssyni, Eyvindarmúla ehf., Guðjóni Stefáni Guðbergssyni, Jóni R. Kristinssyni, Laugardælum ehf., Lögmannsstofu SS ehf., Múlakoti 1 Fljótshlíð ehf., dánarbúi Runólfs Runólfssonar, Sigríði Hjartar, Unni Tómasdóttur og Þórunni Jónsdóttur, hverju um sig samtals 400.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Suðurlands þriðjudaginn 24. mars 2015.                 Mál þetta, sem tekið var til dóms að lokinni aðalmeðferð 30. janúar 2015, er höfðað með stefnu birtri 11. og 12. júní 2013.                 Stefnendur eru Einar Sigurþórsson, kt. [...], Háa-Múla, Rangárþingi eystra;  Eyvindarmúli ehf., kt. [...], Jakaseli 14, Reykjavík; Guðjón Stefán Guðbergsson, kt. [...], og Sigríður Hjartar, kt. [...], bæði til heimilis að Múlakoti 2, Rangárþingi eystra; Jón R. Kristinsson, kt. [...], Grundarlandi 14, Reykjavík; Laugardælur ehf., kt. [...], Laugardælum 1, Flóahreppi; Lögmannsstofa SS ehf., kt. [...], Hamraborg 10, Kópavogi; Múlakot 1 Fljótshlíð ehf., kt. [...], Bjarmalandi 17, Reykjavík; Runólfur Runólfsson, kt. [...], Fljótsdal 2, Rangárþingi eystra; Unnur Tómasdóttir, kt. [...], Keldulandi 13, Reykjavík, og Þórunn Jónsdóttir,kt. [...], Hraðastaðavegi 9, Mosfellsbæ.                 Stefndu eru Ísólfur Gylfi Pálmason, sveitarstjóri, kt. [...], Stóragerði 2a, Hvolsvelli, f.h. Rangárþings eystra, kt. [...], Hlíðarvegi 16, Hvolsvelli; Hreinn Haraldsson, vegamálastjóri, kt. [...], Silungakvísl 33, Reykjavík, f.h. Vegagerðarinnar, kt. [...], Borgartúni 5-7, Reykjavík og Sveinn Runólfsson, landgræðslustjóri, kt. [...], Gunnarsholti, Rangárþingi ytra, f.h. Landgræðslu ríkisins, kt. [...], Gunnarsholti, Rangárþingi ytra.                 Stefnendur krefjast þess að ógilt verði með dómi framkvæmdaleyfi stefndu Vegagerðarinnar og Landgræðslunnar sem samþykkt var af sveitarstjórn stefnda Rangárþings eystra 19. september 2010 og gefið var út 30. september 2010 vegna viðgerðar og enduruppbyggingar á flóðavarnargarði við Þórólfsfell í Fljótshlíð í Rangárþingi eystra.                 Þá gera stefnendur kröfu um að stefndu verði dæmdir in solidum til að greiða stefnendum málskostnað að skaðlausu, að meðtöldum virðisaukaskatti á málflutningsþóknun.                 Allir stefndu krefjast sýknu og málskostnaðar úr hendi stefnenda.                 Í upphafi gerðu stefnendur fleiri dómkröfur en að ofan greinir og kröfðust stefndu allir frávísunar. Var málinu öllu vísað frá dómi með úrskurði 26. mars 2014 að undangengnum málflutningi um frávísunarkröfurnar. Með dómi Hæstaréttar Íslands 13. maí 2014 var felld úr gildi frávísun héraðsdóms á ofangreindri kröfu stefnenda.                 Aðalmeðferð málsins frestaðist nokkuð m.a. vegna veikindaforfalla.                 Þann 29. janúar 2015 gekk dómari á vettvang ásamt lögmönnum.                 Við aðalmeðferð gáfu aðilaskýrslur Sveinbjörn Sveinbjörnsson fyrirsvarsmaður Lögmannsstofu SS ehf., Haraldur Þórisson fyrirsvarsmaður Laugardæla ehf., Einar Sigurþórsson, Ísólfur Gylfi Pálmason sveitarstjóri Rangárþings eystra og Sveinn Runólfsson Landgræðslustjóri. Þá voru teknar skýrslur af vitnunum Önnu Runólfsdóttur, Svani Bjarnasyni og Ólafi Arnari Jónssyni.                 Fyrir uppkvaðningu dóms var gætt ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Málavextir                 Ágreiningur aðila í máli þessu á rætur sínar að rekja til varnargarðs, sem kenndur er við Þórólfsfell, er varð fyrir skemmdum í flóði sem rann niður Markarfljót vegna eldgoss í Eyjafjallajökli vorið 2010. Eiga stefnendur máls þessa allir land að umræddu Markarfljóti. Fyrir liggur að framkvæmdir hófust að lagfæringu garðsins í ágúst 2010, þó framkvæmdaleyfi hafi fyrst verið gefið út 30. september 2010. Þá liggur fyrir að framkvæmdunum var lokið í nóvember sama ár.                 Stefnendur kveða áðurnefndan varnargarð hafa varið lönd þeirra, allt frá árinu 1946 er hann hafi verið reistur, fyrir ágangi Markarfljóts og gert landeigendum kleift að rækta upp landsvæði sem áður hafi verið ill- eða ónýtanleg. Eftir flóðin er ollu skemmdum á garðinum, hafi landeigendur á afmörkuðu svæði í Fljótshlíð, innan svokallaðs Háamúlagarðs, fundað sín á milli og rætt til hvaða aðgerða skyldi grípa. Í kjölfarið hafi landeigendur, þ. á m. stefnendur haft samband við stefndu í því skyni að þrýsta á viðgerðir á garðinum. Hafi þá komið í ljós að stefndu Landgræðslan og Vegagerðin hafi þegar hafið hönnunarvinnu að breyttri legu garðsins. Hafi stefnendur, sem og aðrir landeigendur mótmælt þessum breytingum, enda hafi garðurinn reynst vel og breytingar á honum myndu valda því að fljótið myndi í auknum mæli herja á land jarða á umræddu svæði. Þrátt fyrir þetta hafi hinn nýi garður verið reistur.                 Kveða stefnendur að vorið 2011 hafi Markarfljót breytt farvegi sínum og flæmst yfir hundruð hektara svæði, með tilheyrandi eyðileggingu á grónu og hálfgrónu landi stefnenda. Í kjölfarið hafi verið boðað til fundar með fulltrúum stefndu þar sem samstaða hafi náðst um að reynt yrði að finna viðunandi lausn í samstarfi aðila. Vinnuhópur hafi verið settur saman í þessum tilgangi, og hafi landeigendur skilað tillögum að nýrri legu Þórólfsfellsgarðsins til sveitastjórnar. Ekki hafi garðurinn þó verið lagfærður eða komið í fyrra horf, þrátt fyrir ítrekaðar óskir landeigenda. Þá kemur fram í stefnu að stefnendur telji að ekki hafi verið gerðar breytingar á umræddum garði, heldur hafi hann verið endurbyggður að hluta á öðrum stað en hann hafi áður verið, með fyrrgreindum afleiðingum.                 Hafi svo farið að lögmaður stefnenda hafi með bréfi, dags. 4. september 2012, farið fram á það við stefndu að legu umrædds varnargarðs yrði komið í fyrra horf og tjón stefnenda, sem hlotist hefði af hinum nýja garði yrði bætt að fullu. Þessu hafi stefndu hafnað.                 Af hálfu stefndu er því haldið fram að garðurinn, eins og hann er í dag, eftir lagfæringar sem á honum voru gerðar á haustmánuðum 2010, sé sterkari, hærri og betur í stakk búinn efnislega og hönnunarlega til að verjast mögulegum flóðum. Hafi ákvörðun um að endurbyggja garðinn ekki í sömu mynd, heldur sleppa straumbeinum og þess í stað gera garðinn ávalari og hærri, verið tekin að fenginni reynslu, þar sem viðhald straumbeina hafi verið talsvert, auk þess sem garðurinn yrði öflugri. Ennfremur hafi samráð verið haft við landeigendur sem og aðra aðila vegna framkvæmdanna. Þá kveða stefndu að garðinum sé og hafi verið ætlað að verja vegi og slóða í innanverðri Fljótshlíð og inn á Fljótshlíðarafrétt, auk þess sem honum hafi í seinni tíð verið ætlað að verja svokallaðan Grasagarð, sem nýttur hafi verið fyrir afréttarfé. Aftur á móti hafi garðinum hvorki nú né áður verið ætlað að verja lönd neðar við fljótið, enda sé þar um að ræða flóðafarvegi sem Markarfljót flæmist um þegar svo hátti til frá náttúrunnar hendi. Þá kveða stefndu að fyrir mistök hafi láðst að sækja um framkvæmdaleyfi áður en upphafleg framkvæmd hófst. Úr þessu hafi hins vegar verið bætt og hafi framkvæmdaleyfi verið gefið út 30. september 2010, eftir að það hafði verið samþykkt af hálfu skipulags- og byggingarnefndar Rangárþings eystra, þann 17. september 2010 og af sveitarstjórn 19. september 2010, og eftir að haldinn hafi verið fundur með landeigendum í Fljótshlíð sama dag. Málsástæður og lagarök stefnenda Aðild sína að málinu styðja stefnendur þeim rökum að þeir séu eigendur jarða er eigi land að Markarfljóti á því svæði sem farið hafi undir vatn vegna athafna stefndu. Sé annars vegar um að ræða land í eigu jarðarinnar Barkarstaða og hins vegar landsvæði milli Barkarstaða og Háamúlagarðs, er nefnist Múlatorfa, sem sé í óskiptri sameign jarðanna Fljótsdals, Háa-Múla, Árkvarnar, Eyvindarmúla og Múlakots 1 og 2. Eigendur jarðarinnar Barkarstaða séu stefnendurnir Lögmannsstofa SS ehf. og Laugardælur ehf., sem keypt hafi jörðina í árslok 2011, og fengið framseldan og afsalaðan allan rétt og kröfur á hendur stefndu vegna jarðarinnar. Eigendur þeirra jarða sem eiga óskipt land í Múlatorfu séu aðrir stefnendur málsins. Kveða stefnendur athafnir og framkvæmdir stefndu hafa valdið því að fljótið falli nú yfir nytjaland stefnenda. Þá hafi veiði í öðrum ám fyrir landi þeirra einnig orðið fyrir áföllum. Hafi stefnendur því ekki aðeins lögvarða hagsmuni af kröfum sínum, heldur sé ljóst að þeir hafi orðið fyrir verulegu fjárhagslegu tjóni vegna aðgerða stefndu. Stefnendur byggja á því að þær breytingar sem gerðar voru á varnargarðinum við Þórólfsfell hafi verið ólögmætar. Byggja stefnendur á því að ekki hafi verið lagaskilyrði fyrir útgáfu framkvæmdaleyfisins 30. september 2010, og því hafi útgáfa þess verið ólögmæt. Af því leiði að þær framkvæmdir sem fram fóru á grundvelli leyfisins hafi einnig verið ólögmætar. Stefnendur byggja hins vegar til vara á því að umræddar framkvæmdir hafi verið ólögmætar, hvort heldur sem framkvæmdaleyfið hafi verið ólögmætt eða ekki. Byggja stefnendur á því að báðar fyrrgreindar kröfur skapi grundvöll fyrir kröfum þeirra um skyldu stefndu til að færa varnargarðinn við Þórólfsfell í það horf að Markarfljótið falli í sinn forna farveg, sem og kröfu þeirra um viðurkenningu á bótaskyldu stefndu. Eins og að framan greinir krefjast stefnendur ógildingar á framkvæmdaleyfi útgefnu 30. september 2010. Beinist krafan að stefnda Rangárþing eystra, sem útgefanda hins umþrætta framkvæmdaleyfis, og stefndu Vegagerðinni og Landgræðslu ríkisins sem handhafa þess. Byggja stefnendur kröfu þessa á því að ákvörðun stefnda Rangárþings eystra um að samþykkja útgáfu framkvæmdaleyfis stefndu Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins, hafi gengið gegn lögum og sé því ógildanleg. Af því leiði jafnframt að framkvæmdaleyfið sjálft sé ógildanlegt.                 Í fyrsta lagi kveða stefnendur skilyrði skipulags- og byggingarlaga ekki uppfyllt. Kveða stefnendur að þar sem stefndu Landgræðslan og Vegagerðin hófu framkvæmdir sínar áður en sótt hafði verið um framkvæmdaleyfi hafi byggingarfulltrúa borið, ekki aðeins að stöðva framkvæmdirnar, heldur hafi stefndu einnig verið skylt að afmá allt jarðrask vegna þeirra framkvæmda sem fram höfðu farið í óleyfi, sbr. 2. mgr. 56. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Þetta hafi hins vegar ekki verið gert og hafi stefnda Rangárþingi eystra þá þegar af þeirri ástæðu verið óheimilt að gefa út leyfi fyrir framkvæmdunum.                 Í öðru lagi hafi útgáfa framkvæmdaleyfis verið í andstöðu við gildandi aðalskipulag. Kveða stefnendur að samkvæmt ákvæði 1. mgr. 27. gr. þágildandi laga nr. 73/1997, hafi verið skylt að afla framkvæmdaleyfis sveitarstjórnar vegna meiriháttar framkvæmda sem hefðu áhrif á umhverfið og breyttu ásýnd þess. Þá hafi öll efnistaka einnig verið háð slíku leyfi, sbr. 2. mgr. greinarinnar. Í samræmi við þetta hafi stefndu Landgræðslan og Vegagerðin óskað eftir útgáfu framkvæmdaleyfis vegna framkvæmda sinna við flóðavarnargarðinn við Þórólfsfell, en þó ekki fyrr en framkvæmdirnar höfðu verið stöðvaðar af byggingarfulltrúa. Stefnendur byggja hins vegar á því að skilyrði fyrir leyfinu hafi ekki verið uppfyllt og því hafi sveitarstjórn verið óheimilt að samþykkja útgáfu þess. Þannig hafi, samkvæmt 4. mgr. 27. gr. laga nr. 73/1997, framkvæmd orðið að vera í samræmi við skipulagsáætlanir til að heimilt væri að gefa út framkvæmdaleyfi fyrir þeim. Leiði raunar það sama af öðrum ákvæðum laganna og rétthæð skipulagsáætlana, en samkvæmt 9. gr. laga nr. 73/1997 hafi landið allt verið skipulagsskylt og skyldu byggingar húsa og annarra mannvirkja, sem og aðrar aðgerðir sem áhrif hefðu á umhverfið og breyttu ásýnd þess, vera í samræmi við skipulagsáætlanir. Í aðalskipulagi Rangárþings eystra fyrir árin 2003-2015, hafi þó ekki verið gerð grein fyrir flóðavarnargörðum, hvorki við Markarfljót né annars staðar. Í greinargerð skipulagsins sé tekið fram að ekki sé gerð grein fyrir varnarvirkjum vegna landbrots í aðalskipulagi, en gerð þeirra sé heimil þar sem þeirra sé þörf að höfðu samráði við Umhverfisstofnun og með framkvæmdaleyfi sveitarstjórnar. Hins vegar sé í engu gerð grein fyrir varnarmannvirkjum á aðalskipulagsuppdrættinum. Telja stefnendur af framangreindu ljóst að ekki verði gengið til jafn umfangsmikilla framkvæmda og þeirra flóðvarnargarða sem um er deilt í máli þessu, nema skýrlega sé gert ráð fyrir þeim í aðalskipulagi, bæði á aðalskipulagsuppdrætti og greinargerð. Telja stefnendur að þar sem ekki sé skýrlega gert ráð fyrir hinum umþrætta varnargarði í aðalskipulagi sé ljóst að sveitarstjórn hafi brostið heimildir til útgáfu leyfisins, sbr. 4. mgr. 27. gr. laga nr. 73/1997.                 Í þriðja lagi kveða stefnendur álit Skipulagsstofnunar ekki hafa legið fyrir við útgáfu framkvæmdaleyfisins, líkt og áskilið sé í 4. mgr. 27. gr. laga nr. 73/1997. Benda stefnendur í því sambandi á að samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umverfisáhrifum, séu þær framkvæmdir sem tilgreindar eru í 1. viðauka við lögin, ávallt háðar mati á umhverfisáhrifum. Í 17. tölulið nefnds viðauka séu taldar upp stíflur og önnur mannvirki eða breytingar á árfarvegi til að hemja og/eða miðla vatni þar sem 3 km2 lands eða meira fari undir vatn eða rúmtak vatns sé  meira en 10 milljónir m3. Telja stefnendur með vísan til þessa að umræddar framkvæmdir við flóðavarnargarðinn við Þórólfsfell hafi verið háðar mati á umhverfisáhrifum. Verði ekki fallist á þetta hafi í öllu falli verið um að ræða framkvæmdir sem falla undir 2. viðauka laganna, sbr. t.d. e. lið 10. töluliðar og a. lið 13. töluliðar viðaukans. Hafi því hvort heldur sem er borið að leita álits Skipulagsstofnunar á framkvæmdunum, sbr. 6. gr. laga nr. 106/2000. Kveða stefnendur óumdeilt að álits Skipulagsstofnunar hafi ekki verið leitað áður en hið umþrætta framkvæmdaleyfi var gefið út og því ljóst að útgáfa þess hafi ekki verið heimil, skv. 4. mgr. 27.gr. laga nr. 73/1997. Skipti í þessu sambandi engu máli hvort niðurstaða Skipulagsstofnunar hefði verið sú að ekki væri ástæða til að láta fara fram mat á umhverfisáhrifum, enda sé um lögbundna álitsumleitan að ræða og því hafi verið skylt að afla álits stofnunarinnar, óháð því hvort sveitarstjórn hefði farið eftir þeirri niðurstöðu eða ekki.                 Í fjórða lagi kveða stefnendur útgáfu framkvæmdaleyfisins hafa farið í bága við ákvæði vatnalaga nr. 15/1923. Benda stefnendur í því sambandi á að samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laganna skulu öll vötn renna sem að fornu hafa runnið. Þá sé óheimilt samkvæmt 2. mgr. 7. gr. sömu laga, nema lagaheimild standi til, að breyta vatnsföllum eða veita vatni af einni fasteign yfir á aðra. Hátti hins vegar svo til að farvegur breytist af öðrum orsökum en af mannavöldum sé  landeiganda hverjum, sem mein verður af breytingunni, heimilt samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laganna,  að koma farveginum í samt lag. Telja stefnendur að af þessu leiði að óheimilt hafi verið að gefa út leyfi fyrir framkvæmdum við Þórólfsgarðinn, enda geti sveitarstjórn ekki samþykkt útgáfu framkvæmdaleyfis vegna framkvæmda sem stríði gegn lögum. Hafi framkvæmdirnar enda haft í för með sér verulega breytingu á farvegi Markarfljóts, líkt og áður hafi verið rakið, með byggingu hins nýja garðs. Þá telja stefnendur að þau lagaákvæði sem heimila gerð fyrirhleðslna,   veiti einungis þar til bærum aðilum slíkar heimildir og þá að uppfylltum ákveðnum skilyrðum í þeim tilgangi að koma í veg fyrir ágang vatns á ræktuðu og grónu landi. Þá verði að gera mjög ríkar kröfur til lagaheimilda sem heimili það sérstaklega að farvegi fallvatna sé breytt, einkum þegar slík breyting hafi í för með sér eyðileggingu á landi í einkaeigu. Þá byggja stefnendur á því að stefnda Rangárþing eystra hafi ekki getað stutt ákvörðun sína við 1. mgr. 8. gr. laga nr. 15/1923, þar sem ákvæðið veiti aðeins landeigendum heimild til að fella vatn í fornan farveg. Sé þá horft framhjá því að Markarfljót hafi með hinu umdeildu framkvæmdum ekki verið fellt aftur í fornan farveg heldur nýjan, þvert gegn ákvæðum laga nr. 15/1923. Þá vísa stefnendur til þess að óumdeilt sé að Markarfljót hafi runnið með sama hætti á greindu svæði í um 60 ár fyrir flóðin vorið 2010, en samkvæmt 2. mgr. 8. gr. laga nr. 15/1923 teljist farvegur vera svo sem að fornu hafi verið, hafi sama ástand haldist í 20 ár eða lengur. Þá telja stefnendur að ef hið stefnda sveitarfélag hafi grundvallað útgáfu framkvæmdaleyfisins á 2. mgr. 75. gr. vatnalaga, hefði það verið háð leyfi Orkustofnunar. Slíks leyfis hafi ekki verið aflað og því geti hið stefnda sveitarfélag ekki skýlt sér að baki ákvæðinu.                 Í fimmta lagi telja stefnendur að ekki hafi verið haft lögbundið samráð við þá í aðdraganda útgáfu framkvæmdaleyfisins og vísa til laga nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti því til stuðnings. Er sérstaklega vísað til 1. mgr. 6. gr. laganna, sem kveði á um skyldu stefnda Landgræðslu ríkisins um að hafa samráð við eiganda lands þess sem fyrirhleðslu sé ætlað að verja. Hljóti slíkt samráð að vera áskilið þegar sveitarstjórn veiti framkvæmdaleyfi vegna fyrirhleðslugarða, sbr. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, er kveði á um andmælarétt. Ekkert samráð hafi hins vegar verið haft við stefnendur áður en framkvæmdaleyfi hafi verið veitt.                 Í sjötta lagi kveða stefnendur að óheimilt hafi verið að veita stefnda Vegagerðinni framkvæmdaleyfi. Um þetta vísa stefnendur til 3. mgr. 4. gr. laga nr. 91/2002, sem kveði á um að stefndi Landgræðsla ríkisins teljist ávallt vera framkvæmdaaðili þegar unnið sé að fyrirhleðslum samkvæmt lögunum. Samkvæmt því hafi stefnda Rangárþingi eystra verið óheimilt að veita stefnda Vegagerðinni framkvæmdaleyfið ásamt stefnda Landgræðslunni, en óumdeilt sé að stefnda Vegagerðin hafi annast að mestu um framkvæmdirnar. Með þeirri ákvörðun sinni að samþykkja framkvæmdaleyfið, ekki aðeins til handa stefnda Landgræðslunni, heldur einnig stefnda Vegagerðinni, hafi stefnda Rangárþing eystra verið að veita röngu stjórnvaldi heimild til framkvæmda við fyrirhleðslur við Markarfljót, þvert gegn ákvæðum laga nr. 91/2002.                 Í sjöunda lagi byggja stefnendur á því að lögbundnum tilkynningum um framkvæmdirnar hafi ekki verið sinnt. Vísa stefnendur í þessu sambandi til 1. mgr. 6. gr. laga nr. 91/2002, sem kveði á um skyldu til að tilkynna það stjórn viðkomandi veiðifélags eða Matvælastofnun, ef ekki er starfandi veiðifélag, ef framkvæmd kunni að hafa áhrif á veiði eða fiskrækt. Veiðifélagi Markarfljóts hafi þó í engu verið tilkynnt um að til stæði að gefa út leyfi fyrir framkvæmdum við fljótið. Þá hafi í engu verið kannað hvort fyrirhugaðar framkvæmdir myndu hafa áhrif á veiði eða lífríki í öðrum fallvötnum á svæðinu, en veiði í bæði Bleiksá og Þórólfsá muni hafa orðið fyrir skaða vegna framkvæmdanna. Hafi stefnda Rangárþingi eystra ekki verið stætt á því að gefa út leyfi fyrir framkvæmdunum fyrr en áhrif þeirra á veiði og lífríki á svæðinu hefðu verið könnuð og þar til bærum aðilum tilkynnt um framkvæmdirnar. Vísa stefnendur ennfremur til 2. mgr. 33. gr. laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði, sem kveði á um að álit viðkomandi veiðifélags og umsögn sérfræðings á sviði veiðimála um hugsanleg áhrif framkvæmdar á lífríki veiðivatns skuli  liggja fyrir áður en Fiskistofa gefi leyfi fyrir framkvæmdum. Engin slík álit hafi hins vegar legið fyrir í því tilviki sem hér um ræði, enda hafi leyfis Fiskistofu ekki heldur verið aflað.                 Í áttunda lagi byggja stefnendur á því að lögbundins leyfis Fiskistofu hafi ekki verið aflað. Um þetta vísa stefnendur til 1. mgr. 33. gr. áðurgreindra laga nr. 61/2006, þar sem kveðið sé á um að sérhver framkvæmd í eða við veiðivatn, allt að 100 metrum frá bakka, sem áhrif geti haft á fiskigengd þess, afkomu fiskistofna, aðstæður til veiði eða lífríki vatnsins að öðru leyti, sé háð leyfi Fiskistofu. Þetta hafi ekki verið gert áður en umsókn um hið umþrætta framkvæmdaleyfi hafi verið samþykkt af hinu stefnda sveitarfélagi.                 Í níunda lagi byggja stefnendur á því að lögbundinn andmælaréttur þeirra hafi verið virtur að vettugi. Kveða stefnendur stefnda Rangárþing eystra hafi brotið gegn mýmörgum ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við ákvörðun sína um að samþykkja útgáfu hins umþrætta framkvæmdaleyfis til handa stefndu Vegagerðinni og Landgræðslunni. Vísa stefnendur um þetta til 13. gr. laganna og kveða andmælaréttar samkvæmt ákvæðinu hafa í engu verið gætt við meðferð málsins, og hafi leyfið verið gefið út án þess að sjónarmið stefnenda kæmust að. Hafa verði í huga að um hafi verið að ræða útgáfu leyfis fyrir framkvæmdum er snertu stjórnarskrárvarin eignarréttindi stefnenda, sbr. 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, og því ríkari nauðsyn en ella að þeim væri gefinn kostur á að neyta andmælaréttar síns.                 Í tíunda lagi byggja stefnendur á því að stefnda Rangárþing eystra hafi brotið gegn lögbundinni rannsóknarskyldu sinni. Stefnendur vísa til þess að stefnda Rangárþing eystra hafi í engu sinnt rannsóknarskyldu sinni samkvæmt 10. gr. laga nr. 37/1993, og hafi málið verið fjarri því nægilega upplýst áður en framkvæmdaleyfið var veitt. Þannig hafi engar rannsóknir farið fram á áhrifum þess að breyta legu Þórólfsfellsgarðsins og hvaða áhrif það hefði á nærliggjandi lönd og lífríki. Þá hafi þess ekki heldur verið gætt að öll lagaskilyrði fyrir framkvæmdinni væru uppfyllt líkt og áður hefur verið rakið. Stefnendur, sem landeigendur, hafi í engu verið inntir eftir afstöðu sinni til fyrirhugaðra framkvæmda, líkt og áður hafi komið fram, en stefnendur telji að fáir hafi verið betur til þess fallnir að upplýsa um afleiðingar af breyttri legu varnargarðsins, enda séu landeigendur gjörkunnugir aðstæðum á svæðinu og hafi þekkt þá hættu sem falist gæti í breyttri legu garðsins. Þá vísa stefnendur sérstaklega til þess að stefnda Rangárþingi eystra hafi borið að kanna hvaða áhrif breytt lega garðsins kynni að hafa í för með sér, sbr. áðurgreint ákvæði 10. gr. laga nr. 37/1993. Hafi hinu stefnda sveitarfélagi í öllu falli borið að óska slíkra upplýsinga frá stefndu Landgræðslunni og Vegagerðinni, en í engu hafi verið greint frá slíku í umsókn stefndu um framkvæmdaleyfi.                 Í ellefta lagi kveða stefnendur útgáfu framkvæmdaleyfis hafa brotið gegn meðalhófsreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og hafi umræddrar reglu í engu verið gætt við meðferð málsins. Vísa stefnendur til þess að framkvæmdaleyfið hafi verið gefið út án þess að í nokkru væri kannað hvort unnt væri að ná markmiði því sem að var stefnt með öðru og vægara móti. Hafi stefnda Rangárþingi eystra verið í lófa lagið að binda hið umþrætta framkvæmdaleyfi skilyrðum eða takmarka það með öðrum hætti, t.d. við lagfæringar á eldri görðum en ekki byggingar á nýjum. Í tólfta lagi byggja stefnendur á því að ákvörðunin um útgáfu framkvæmdaleyfisins hafi brotið gegn almennum meginreglum íslensks stjórnsýsluréttar. Vísa stefnendur auk ofangreindra  ákvæða laga nr. 37/1993, til almennra meginreglna stjórnsýsluréttarins sem ofangreind ákvæði byggi á, og hafi víðtækara gildissvið en ofangreind ákvæði, sbr. 1. gr. laganna.  Í þrettánda lagi byggja stefnendur á því að ákvörðun um útgáfu framkvæmdaleyfis hafi brotið gegn lögmætisreglu íslensks stjórnsýsluréttar. Vísa stefnendur til þess að samkvæmt lögmætisreglunni verði ákvarðanir stjórnvalda að eiga sér stoð í lögum og þá sé þeim jafnframt óheimilt að aðhafast nokkuð sem er í andstöðu við lög. Með vísan til þess ofangreindra málsástæðna stefnenda telji þeir ljóst að hið stefnda sveitarfélag hafi gengið gegn þessari meginreglu með útgáfu hins umþrætta framkvæmdaleyfis, enda hafi útgáfa þess gengið gegn lögum að fleiri en einu leyti líkt og áður hafi verið lýst.                 Í fjórtánda lagi byggja stefnendur á því að ákvörðun um útgáfu framkvæmdaleyfis hafi brotið gegn réttmætisreglu íslensk stjórnsýsluréttar, enda hafi ákvörðunin ekki byggt á málefnalegum sjónarmiðum. Vísa stefnendur til þess að stefnda Rangárþing eystra hafi hvorki gætt að því að framkvæmdaleyfið væri í samræmi við skipulag né að lögmælts álits Skipulagsstofnunar og Fiskistofu yrði aflað áður en umsóknin um framkvæmdaleyfið var samþykkt, líkt og að ofan greinir. Með því hafi sveitarstjórnin byggt ákvörðun sína á ómálefnalegum sjónarmiðum. Þá hafi í engu verið sýnt fram á að nokkrar málefnalegar ástæður hafi staðið til þess að breyta legu varnargarðsins við Þórólfsfell.                 Í fimmtánda og síðasta lagi byggja stefnendur á því að stjórnarskrárvarinn eignarréttur  þeirra hafi í engu verið virtur. Stefnendur byggja á því að hinar umþrættu framkvæmdir hafi falið í sér bótaskylda skerðingu á stjórnarskrárvörðum eignarréttindum þeirra. Vísa þeir jafnframt til þess að það hafi ekki aðeins staðið upp á stefndu Vegagerðina og Landgræðsluna að gæta þeirra reglna sem um slíkar skerðingar gilda, heldur einnig stefnda Rangárþing eystra sem veitti hið umþrætta framkvæmdaleyfi. Byggja stefnendur á því að stefnda Rangárþingi eystra hafi hvað sem öðru líður ekki verið stætt á því að veita framkvæmdaleyfið nema hafa áður fengið fullvissu sína fyrir því að tryggt væri að stjórnarskrárvarin réttindi stefnenda yrðu ekki skert bótalaust, svo sem þó hafi að endingu orðið raunin. Um lagarök vísa stefnendur m.a. til ákvæða vatnalaga nr. 15/1923, einkum 1., 7., 8., 9., 75., 80., 139., 140. og 141. gr. laganna. Þá vísa stefnendur til ákvæða laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði, sbr. einkum 1., 33. og 36. gr. laganna. Stefnendur vísa og til ákvæða laga nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti, sbr. einkum 1., 3., 4., 6., 8. og 9. gr. laganna, sem og til laga nr. 27/1932 um samgöngubætur og fyrirhleðslur á vatnasvæði Þverár og Markarfljóts, einkum 1., 3., 4., 5., 6. og 7. gr. Stefnendur vísa ennfremur til ákvæða laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum og viðauka þeirra laga. Stefnendur vísa jafnframt til stjórnsýslulaga nr. 37/1993, einkum 1., 2., 7., 10., 11., 12. og 13. greinar laganna, sem og til almennra meginreglna stjórnsýsluréttarins, þ. á m. lögmætisreglu og réttmætisreglu. Þá vísa stefnendur til ákvæða þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, einkum 9. og 27. gr., sem og til samsvarandi ákvæða skipulagslaga nr. 123/2010 og laga nr. 160/2010 um mannvirki. Þá vísa stefnendur aukinheldur til ákvæða laga nr. 44/1999 um náttúruvernd, sem og til gildandi aðalskipulags Rangárþings eystra. Stefnendur vísa einnig til almennra meginreglna íslensks skaðabótaréttar. Þá vísa stefnendur til ákvæða laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 114. gr, en málskostnaðarkrafa stefnenda styðst við XXI. kafla þeirra laga. Um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun vísast til laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Málsástæður og lagarök stefndu Málsástæður og lagarök stefnda Rangárþings eystra Þessi stefndi svarar málsástæðum stefnenda í þeirri röð sem þær eru settar fram í stefnu og mótmælir þeim öllum sem röngum og þýðingarlausum. Ógilding framkvæmdaleyfis 1. Ekki hafi verið skylt að afmá allt jarðrask vegna fyrri framkvæmdar Stefndi kveðst ekki fallast á það að þar sem meðstefndu hafi upphaflega hafið framkvæmdir við varnargarð án framkvæmdaleyfis hafi byggingarfulltrúa stefnda Rangárþings eystra ekki aðeins borið að stöðva þær framkvæmdir heldur hafi borið að afmá allt jarðrask sem farið hafi fram í óleyfi og eigi þetta að valda ógildingu leyfis þess sem veitt var. Í fyrsta lagi hafi verið um að ræða framkvæmd sem hafi fallið undir 27. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 en ekki IV. kafla laganna. Tilvísað ákvæði þágildandi 2. mgr. 56. gr. laga nr. 73/1997 hafi einungis kveðið á um að ef framkvæmd, sem féll undir IV. kafla laganna, var hafin án þess að leyfi væri fengið fyrir henni og hún braut í bága við skipulag eða framkvæmd var hafin með byggingarleyfi sem braut í bága við skipulag, bæri byggingarfulltrúa að stöðva framkvæmdina tafarlaust og síðan skyldi hin ólöglega bygging, eða byggingarhluti, fjarlægð, jarðrask afmáð eða starfsemi hætt. Í 1. mgr. 56. gr. hafi verið fjallað um viðbrögð við framkvæmd skv. 27. gr. sem hafin var án leyfis, og hafi þá verið heimilt að beita stöðvun, svo sem gert hafi verið. Í öðru lagi bendir stefndi á að þó litið hafi verið svo á að upphafleg framkvæmd hafi verið hafin án formlegs framkvæmdaleyfis, hafi hún ekki brotið í bága við skipulag, sbr. og síðar. Í gildandi aðalskipulagi hafi ekki verið gerð grein fyrir einstökum varnarvirkjum sérstaklega en kveðið á um að gerð þeirra væri þó heimil þar sem þeirra væri þörf að höfðu samráði við Umhverfisstofnun og með framkvæmdaleyfi sveitarstjórnar. Framkvæmdin hafi þannig ekki brotið í bága við skipulag þó svo að formskilyrðum sem kveðið var á um í aðalskipulagi hafi ekki verið fullnægt, sbr. og nánar hér á eftir. Sé málsástæða þessi því haldlaus fyrir stefnendur. 2. Útgáfa framkvæmdaleyfis sé ekki í andstöðu við gildandi aðalskipulag Í aðalskipulagi stefnda Rangárþings eystra fyrir árin 2003 – 2015 sé kveðið á um nauðsyn varnargarða við Markarfljót og endurhleðslu þeirra. Þar segi jafnframt að Landgræðsla ríkisins hafi það lögbundna hlutverk að hindra landbrot og spjöll á nytjalandi af völdum vatna með fyrirhleðslum og lagfæringum á árfarvegum, auk þess sem Landgræðslan eigi í samstarfi við Vegagerðina við uppbyggingu varnargarða. Gríðarlega umfangsmikil verkefni vegna landbrots fallvatna væru í sveitarfélaginu og þá helst vegna Markarfljóts. Þannig hafi þar verið unnið að fyrirhleðslum í nær heila öld, eingöngu í byggð en mikil verkefni séu auk þess framundan. Þá segi jafnframt í aðalskipulagstillögu að landbrot sé verulegt með nær öllum ám undir Eyjafjöllum og víða miklar gróðurskemmdir ofan og neðan þjóðvegar. Mikið landbrot sé frá Hvanná og Krossá inn í Þórsmörk. Ekki sé gerð grein fyrir varnarvirkjum vegna landbrots í aðalskipulagi en gerð þeirra þó heimil þar sem þeirra er þörf að höfðu samráði við Umhverfisstofnun og með framkvæmdaleyfi sveitarstjórnar. Fyrir útgáfu framkvæmdaleyfisins hafi verið leitað álits Umhverfisstofnunar, sem ekki hafi lagst gegn umræddri framkvæmd. Framkvæmdaleyfið hafi verið í fullu samræmi við afdráttarlausa afmörkun í aðalskipulagi, sem ekki hafi sætt andmælum stefnenda sem landeigenda við Markarfljót. Hafi framkvæmdaleyfið því að öllu leyti verið veitt lögum samkvæmt. Ekki sé fallist á að afdráttarlaust sé skylt að gera grein fyrir varnargörðum í aðalskipulagi, en eðli máls samkvæmt verði m.a. varnargarðar að taka mið af breytilegri náttúrulegri þróun á hverjum tíma, en breytingar að því leyti til geti verið fyrirvaralitlar. Fengi ekki staðist að fara þyrfti í flókið og tímafrekt breytingaferli aðalskipulags í hvert sinn við slíkar aðstæður. Meginatriði sé þó að leyfisveitingin hafi verið í fullu samræmi við gildandi aðalskipulag, sem hlotið hafi kynningu og verið staðfest lögum samkvæmt. Verði framkvæmdaleyfið því ekki ógilt af framangreindum ástæðum, sbr. og einnig hér á eftir. 3. Óskylt að leita umsagnar Skipulagsstofnunar Í 4. mgr. 27 gr. þágildandi laga nr. 73/1997 hafi verið kveðið á um að við útgáfu framkvæmdaleyfis skyldi sveitarstjórn fjalla um og taka afstöðu til þess hvort framkvæmd væri í samræmi við skipulagsáætlanir. Jafnframt hafi verið kveðið á um að óheimilt væri að gefa út leyfi fyrir framkvæmd samkvæmt lögum nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum fyrr en álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum lægi fyrir eða ákvörðun stofnunarinnar um að framkvæmd sé ekki matsskyld. Kveðst stefndi ekki fallast á að umrædd framkvæmd hafi fallið undir lög nr. 106/2000. Í því sambandi sé mótmælt að 17. tölul. 1. viðauka við lögin taki til þessarar framkvæmdar, en auk þess sé ekkert sem bendi til þess að stærðar- og magnviðmiðanir töluliðarins eigi hér að nokkru leyti við. Í því sambandi sé á það bent að að jafnaði hafi verið ráðgert að tilfærsla varnargarðsins væri einungis u.þ.b. 50 metrar. Að því er varði tilvísun stefnenda til 2. viðauka, þar sem ekki sé skylt að afla umhverfismats, þá sé því mótmælt að skortur á álitsumleitan hjá Skipulagsstofnun leiði til ógildingar útgefins framkvæmdaleyfis. Framkvæmdin hafi hvorki verið á verndarsvæði né hafi henni verið ætlað að hemja eða miðla vatni umfram það sem áður hafi verið. Þá hafi hún heldur ekki talist sérstök breyting eða viðbót sem ætlað hafi verið að hafa umtalsverð áhrif á umhverfi. Bendir stefndi á að ráðist hafi verið í umrædda framkvæmd í kjölfar þess að fyrri garður hafi stórskemmst í hamfaraflóði. Óbreytt staða hafi skapað almannahættu, ógnað mannvirkum og skapað umtalsverða hættu á landsspjöllum. Hafi m.a. landeigendur í Fljótshlíð lagt mikla áherslu á að ráðist yrði í framkvæmdir án tafar. Kveður stefndi með öllu fráleitt að byggja á því nú, eins og hér standi á, að ráðast hafi átt í gerð umhverfismats, eða að líkur hafi verið á að Skipulagstofnun hefði kveðið á um slíka skyldu. Beri í því sambandi einnig að líta til umsagnar Umhverfisstofunnar. Áður en umrætt framkvæmdaleyfi hafi verið veitt af hálfu stefnda hafi verið haft samráð við Umhverfisstofnun sem hafi metið aðstæður svo að litlar líkur væru á því að framkvæmdir gætu valdið verulegu tjóni, enda hlutverk varnargarðsins að vernda land og gróður gegn ágangi flóðavatns og hafi Umhverfisstofnun ekki talið þörf á því að gera athugasemdir við fyrirhugaðar framkvæmdir. Stefnda hafi því verið rétt og skylt að veita framkvæmdaleyfi í ljósi aðstæðna.  Ítrekar stefndi að frávik frá fyrri garði hafi verið minniháttar og kveður með öllu ósannað að þau hafi þau áhrif á rennsli eða farvegi Markarfljóts sem á sé byggt í málinu af hálfu stefnenda, sbr. og hér að framan. 4. Vatnalög nr. 15/1923 hafi ekki verið brotin Stefndi vísar til þess að þar sem um hafi verið að ræða aðgerð sem teljist til varna gegn landbroti falli hún undir ákvæði laga nr. 91/2002, um varnir gegn landbroti, sem teljist sérlög (lex specialis) að þessu leyti og gangi framar ákvæðum annarra laga að því er slíka framkvæmd varði. Ákvæði vatnalaga nr. 15/1923 víki því fyrir sérákvæðum laga nr. 91/2002, sem auk þess séu nýrri lög, en sérstaklega bendir stefndi á að ákvæði 2. mgr. 7. gr. laga nr. 15/1923 geri beinlínis ráð fyrir því að breyta megi rennsli vatnfalls ef „sérstök heimild eða lagaleyfi [er] til þess“, sem ljóslega sé í lögum nr. 91/2002. 5. Leyfisveiting í samræmi við lög nr. 91/2002 5.1. Samráð við landeigendur Stefndi hafnar því að ekki hafi verið haft viðeigandi samráð við landeigendur, þ.e. stefnendur, í tengslum við veitingu umrædds framkvæmdaleyfis. Í 1. mgr. 6. gr. laganna sé kveðið á um að hafa skuli samráð við eiganda lands sem fyrirhleðslu sé ætlað að verja. Ljóst sé af gögnum málsins að margvíslegt samráð hafi verið haft við landeigendur í Fljótshlíð auk þess sem ljóst sé að sá hópur sem hafi látið sig málið varða hafi komið sjónarmiðum sínum á framfæri. Bendir stefndi t.a.m. á kynningarfund sem hafi verið haldinn 26. ágúst 2010. Sé því ljóst að umrætt skilyrði um samráð hafi verið uppfyllt. Hér beri þó einnig að líta til þess að svæði það sem næst garðinum liggi, svonefndur Grasagarður, sé í eigu stefnda sjálfs. 5.2. Veiting leyfisins til réttra aðila Samkvæmt 3. mgr. 4. gr. laga nr. 91/2002 teljist Landgræðsla ríkisins ávallt framkvæmdaaðili þegar unnið sé að fyrirhleðslum samkvæmt lögunum. Í 7. gr. laganna sé kveðið á um að ef fyrirhugaðar eru umfangsmiklar framkvæmdir skuli Vegagerðin hafa umsjón með verkfræðilegum undirbúningi og framkvæmdum. Umsjónaraðili verksins hafi leitað framkvæmdaleyfis hjá stefnda Rangárþingi eystra f.h. beggja aðila, Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins og hafi framkvæmdaleyfið verið veitt báðum aðilum. Sé þessi málsástæða stefnenda því haldlaus með öllu. 5.3. Tilkynning til veiðifélags og Fiskistofu Í 1. mgr. 6. gr. laga nr. 91/2002 sé kveðið á um að ef framkvæmd kann að hafa áhrif á veiði eða fiskirækt skuli tilkynna það stjórn viðkomandi veiðifélags. Af hálfu stefnda Rangárþings eystra sé ekki fallist á sjónarmið stefnenda um ógildingu framkvæmdaleyfis af þessu tilefni. Aðdragandi veitingar leyfisins hafi verið að forða frekara tjóni en þegar hafi verið fyrirsjáanlegt eftir að fyrri garður hafi skyndilega stórskemmst. Hafi verið talin almannahætta til staðar ef ekki yrði að gert. Framkvæmdinni hafi því ekki verið ætlað að hafa áhrif á veiði eða fiskirækt í skilningi 1. mgr. 6. gr. laganna, þ.e. að aukið yrði við slíka hættu miðað við það ástand sem þegar hafi verið. Hafi því ekki borið sérstaka skyldu til að tilkynna hana til veiðifélags.  Beri jafnframt að hafa í huga að hagsmunaaðilar hafi á fundi 19. sept. 2010 talið „gríðarlega mikilvægt að ...framkvæmdum við lagfæringu/breytingu garðsins við Þórólfsfell [yrði] haldið áfram strax“, í samræmi við kynningarfund 26. ágúst sama ár. Sé fráleitt að hagsmunir sem tengist veiðifélagi hafi getað leitt til annarrar niðurstöðu á umræddum tíma. Verði framkvæmdaleyfi því fráleitt ógilt af þessum ástæðum. Eigi sama við um tilvísun stefnenda til ákvæða laga um lax- og silungsveiði, nr. 61/2006. 6. Andmælaréttur virtur Stefndi hafnar því að ekki hafi verið gætt að viðeigandi andmælarétti stefnenda, eða landeigenda í Fljótshlíð, sem málið hafi varðað. Áréttar stefndi aðdraganda að útgáfu framkvæmdaleyfisins og að um hafi verið að ræða endurnýjun varnargarðs sem hafi orðið fyrir tjóni. Hafi legið fyrir að ef ekkert yrði að gert væri stórfelld almannahætta fyrir hendi og umtalsverð landspjöll fyrirsjáanleg. Ljóst hafi verið að garðurinn sem slíkur drægi verulega úr þeirri hættu. Samráð hafi verið haft við hagsmunaaðila og ljóst að þeir hafi komið sjónarmiðum sínum á framfæri áður en framkvæmdaleyfið var samþykkt 19. september 2010. Vísar stefndi til fundargerðar samráðsfundar sem m.a. fulltrúar sveitarstjórnar og landeigenda, stefnenda, hafi sótt. Skýrlega verði ráðið af gögnum að öll sjónarmið þau sem teflt sé fram í dómsmáli þessu hafi komið fram og legið fyrir þegar umrædd ákvörðun var tekin. Þegar af þessum ástæðum sé ljóst að útgefið framkvæmdaleyfi teljist því ekki ógilt á grundvelli þessarar málsástæðu stefnenda. 7. Rannsóknarskylda virt  Með sömu rökum og stefndi vísar til að því er varðar andmælarétt hafnar hann því einnig að stefndi hafi ekki sinnt viðeigandi rannsóknarskyldu. Þvert á móti sé ljóst að sveitarstjórn hafi verið upplýst um afstöðu landeigenda til legu umrædds varnargarðs. Engin sjónarmið hafi komið fram í málinu sem ekki hafi legið fyrir við undirbúning veitingar framkvæmdaleyfisins. Ljóst sé að skv. lögum nr. 91/2002 sé það meðstefnda Landgræðsla ríkisins sem teljist framkvæmdaraðili en Vegagerðin beri ábyrgð á verkfræðilegum undirbúningi og framkvæmdinni sem slíkri. Að teknu tilliti til aðdraganda framkvæmdarinnar, þeirrar almannahættu sem talin hafi verið fyrir hendi, athugasemda landeigenda sem þegar hafi legið fyrir og samráðsfundar sem haldinn hafi verið, hafi verið ljóst að öll meginsjónarmið hafi legið þegar fyrir er framkvæmdaleyfið var veitt. Við slíkar aðstæður hafi tilvísun til rannsóknarskyldu ekki þýðingu. 8. Meðalhófs gætt Stefndi hafnar því að ekki hafi verið gætt að viðurkenndum meðalhófsreglum við töku ákvörðunar um veitingu framkvæmdaleyfisins og vísar um það til framangreindra sjónarmiða um aðdraganda leyfisveitingarinnar. Þá bendir stefndi sérstaklega á að í umræddu framkvæmdaleyfi hafi verið tekið fram að framkvæmdaraðilar, meðstefndu, tækju tillit „til óska sveitarstjórnar um að lager af aukaefni [yrði] til staðar ef til þess [kæmi] að lengja [þyrfti] garðinn eða setja á hann frákasts-legg“. Vísar stefndi hér til bókunar sveitarstjórnar á aukafundi 19. september 2010, þar sem leyfið hafi verið bundið því skilyrði að skilið yrði eftir viðbótarefni í viðbótarrana „ef reyndin yrði sú að þörf væri á frekari viðbótum við hann“. Í því sambandi hafi  einnig verið vísað til mikilvægis þess að varnargarðakerfi við Markarfljót væri þannig upp byggt að „fljótið renni því sem næst í miðjum farvegi en brjóti ekki land beggja megin“. Sé því alfarið  hafnað að sveitarstjórn hafi ekki gætt að viðeigandi meðalhófi í ákvörðunartöku sinni í umrætt sinn. Þá ítrekar stefndi að hann fallist ekki á það, sbr. nánar málatilbúnað og forsendur meðstefndu, að endanleg gerð varnargarðsins á árinu 2010 hafi verið líkleg til að hafa áhrif á rennsli Markarfljóts vestan við garðinn, enda ráðist það rennsli af náttúrulegum breytingum á vatnsfallinu en ekki af minniháttar breytingum á fyrirkomulagi garðsins. Svo hafi og verið í gegnum tíðina. 9. Önnur stjórnsýslusjónarmið  Stefndi hafnar því að brotið hafi verið gegn ólögfestum sjónarmiðum stjórnsýsluréttarins, lögmætis- eða réttmætisreglum. Stefndi kveður sjónarmið stefnenda um þetta að meginstefnu vera studd sömu sjónarmiðum og lýst hafi verið hér að framan. Ítrekar stefndi mótmæli sín við þeim, en að öðru leyti kveður stefndi þessi sjónarmið stefnenda vanreifuð. Af hálfu stefnda er á því byggt að reglum stjórnsýsluréttar hafi verið framfylgt með viðeigandi hætti. Byggir stefndi á því að skipulagsnefnd stefnda hafi talið varnargarðinn gegna mikilvægu hlutverki á Markarfljótsaurum. Þá hafi legið fyrir að enn gæti verið hætta á flóðum úr Eyjafjallajökli og því hafi verið talið mikilvægt, með tilliti til almannahagsmuna, að veita framkvæmdaleyfi til viðgerðar og enduruppbyggingar varnargarðsins við Þórólfsfell og hafi landeigendur verið fyllilega sammála því að nauðsynlegt væri að hefja framkvæmdir tafarlaust. Hvorki verði auk þess séð að landeigendur hafi gert reka að því að fá ofangreindu framkvæmdaleyfi hnekkt né framkvæmdir stöðvaðar á sínum tíma, þvert á móti hafi þeir talið mikilvægt að framkvæmdir hæfust þegar í stað. 10. Stjórnarskrárbundinn réttur virtur Stefndi vísar til þess sem áður hefur komið fram af hans hálfu hér að framan og mótmælir málsástæðum stefnenda með öllu. Beri í þessu efni sérstaklega að hafa í huga að þegar meðstefndu hafi sótt um framkvæmdaleyfi hafi fyrri varnargarður verið farinn forgörðum. Hafi verið ljóst að ef ekkert yrði að gert væri umtalsverð hætta á frekara tjóni, m.a. á hagsmunum stefnenda. Ósannað sé annað en að gerð varnargarðsins sem slíks hafi tekið mið af ofangreindu. Sé því ljóst að gerð hans geti ekki hafa skaðað stjórnarskrárvarin réttindi stefnenda. Ábyrgð á fyrirkomulagi garðsins sem slíks og framkvæmd viðgerðarinnar hafi samkvæmt lögum nr. 91/2002 legið hjá meðstefndu. Af gögnum málsins megi ráða að við veitingu leyfisins hafi legið fyrir það mat meðstefndu að aðgerðin væri líkleg til að halda vatnsflaumi Markarfljóts sem næst miðjum farvegi, til að koma í veg fyrir meiriháttar landsspjöll beggja megin fljótsins. Að teknu tilliti til þessara lögmætu sjónarmiða, og fyrirvara sem gerðir hafi verið við leyfisveitinguna, verði alls ekki fallist á að ákvörðuninni hafi verið ætlað að skerða eignarrétt stefnenda, eða að hún hafi gert það í raun, nema síður væri. Stefndi tekur fram að hann taki undir málatilbúnað og málsástæður meðstefndu, að því marki sem þær samrýmist málatilbúnaði stefnda. Um lagarök vísar stefndi m.a. til ákvæða þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sem og meginreglna stjórnsýsluréttar.  Málskostnaðarkröfu sína styður stefndi við ákvæði 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður og lagarök stefnda Landgræðslunnar Stefndi svarar málsástæðum stefnenda í þeirri röð sem þær kom fyrir í stefnu, en tekur jafnframt fram að þeim sé öllum mótmælt sem röngum og/eða þýðingarlausum. Stefndi byggir á því að framkvæmdaleyfi vegna viðgerða á varnargarði þeim við Þórólfsfell er stórskemmdist í hamfaraflóði hafi verið lögum samkvæmt. Lagaskilyrði hafi verið fyrir útgáfu leyfisins og það, og framkvæmdin sjálf því lögmæt. 1.            Ekki brotið gegn ákvæðum skipulags- og byggingarlaga: Stefndi kveðst ekki fallast á að þar sem Landgræðslan og Vegagerðin hafi hafið  framkvæmdir án þess að framkvæmdaleyfi hafi verið gefið út hafi byggingarfulltrúa ekki aðeins borið að stöðva framkvæmdir heldur einnig að gera þeim aðilum skylt að afmá allt jarðrask vegna þeirra framkvæmda.  Í 2. mgr. 56. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 komi fram að ef byggingarframkvæmd, sem fellur undir IV. kafla laganna, sé hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni og hún brýtur í bága við skipulag eða framkvæmd er hafin með byggingarleyfi sem brýtur í bága við skipulag beri byggingarfulltrúa að stöðva framkvæmdir tafarlaust og síðan skuli hin ólöglega bygging, eða byggingarhluti, fjarlægð, jarðrask afmáð eða starfsemi hætt. Eins og fram komi í ákvæðinu taki það einungis til framkvæmda sem hafi fallið undir IV. kafla laganna. Ákvæði um framkvæmdaleyfi hafi verið í 27. gr. og því í III. kafla laganna og þegar af þeirri ástæðu eigi 2. mgr. 56. gr. ekki við um 27. gr. Um framkvæmdir skv. 27. gr. sé hins vegar fjallað í 1. mgr. 56. gr. en þar komi m.a. fram að sé slík framkvæmd hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni geti skipulagsfulltrúi/byggingarfulltrúi stöðvað slíka framkvæmd tafarlaust. Ekki sé þess getið í ákvæðinu að framkvæmdina skuli fjarlægja. Þess utan hafi framkvæmdin ekki brotið í bága við skipulag eins og krafist sé í 2. mgr. 56. gr. laganna þannig að afmá skuli ummerki hennar. 2.            Útgáfa framkvæmdaleyfisins ekki í andstöðu við gildandi aðalskipulag: Stefndi mótmælir því sem röngu að viðgerð á varnargarðinum við Þórólfsfell hafi ekki verið í samræmi við skipulagsáætlanir. Í gildandi aðalskipulagi Rangárþings eystra, 2003-2015, sé sérstaklega kveðið á um varnargarða við Markarfljót. Um þetta segi í skipulaginu: „Núverandi varnarvirki vegna vatnsflóða eru annars vegar við vegi og brýr sunnan jökla og hins vegar til þess að hindra landbrot af völdum Markarfljóts og beina því eftir núverandi farvegi til sjávar. Ekki er gerð grein fyrir slíkum varnarvirkjum í aðalskipulagi.“ Á öðrum stað segi: „Gríðarlega umfangsmikil verkefni vegna landbrots fallvatna eru í sveitarfélaginu. Þar ber helst að nefna Markarfljót. Þar hefur verið unnið að fyrirhleðslum í nær heila öld, eingöngu í byggð, en mikil verkefni eru framundan. Landbrot er verulegt með nær öllum ám undir Eyjafjöllum og víða miklar gróðurskemmdir ofan og neðan þjóðvegar. Mikið landbrot er frá Hvanná og Krossá inn í Þórsmörk. Ekki er gerð grein fyrir varnarvirkjum vegna landbrots í aðalskipulagi og er gerð þeirra heimil þar sem þeirra er þörf að höfðu samráði við Umhverfisstofnun og með framkvæmdaleyfi sveitarstjórnar.“ Kveður stefndi að afmörkun varnarvirkja í aðalskipulagi Rangárþings eystra sé fullnægjandi enda sé ekki hægt að segja til um það í skipulagi sem gilda skuli í fjölda ára hvaða varnargarða verði nákvæmlega þörf á því tímabili. Jökulvötn breyti sífellt farvegi og ógerlegt sé að segja fyrir um náttúruhamfarir og afleiðingar þeirra á fallvötn. Nauðsyn hafi verið að bregðast hratt við og lagfæra varnargarðinn við Þórólfsfell. Því sé mótmælt að nauðsynlegt hafi verið að fara í þungt og tímafrekt ferli til breytinga á aðalskipulagi fyrst, enda sé eðli fallvatna þannig að oft gefist ekki tíma til þess ef koma eigi í veg fyrir tjón sem hafi verið yfirvofandi. 3.            Ekki skylt að leita álits Skipulagsstofnunar. Stefndi mótmælir því sem röngu að sveitarstjórn hafi verið óheimilt að gefa út framkvæmdaleyfi fyrr en álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum lægi fyrir eða ákvörðun stofnunarinnar um að framkvæmd væri ekki matsskyld. Framkvæmdin hafi hvorki verið matsskyld samkvæmt lögum um mat á umhverfisáhrifum nr. 106/2000 né heldur tilkynningarskyld samkvæmt þeim lögum. Stefndi vísar til þess að stefnendur byggi á því að viðgerð á varnargarðinum falli undir ákvæði 17. töluliðar 1. viðauka laganna er fjalli um stíflur og önnur mannvirki eða breytingar á árfarvegi til að hemja og/eða miðla vatni þar sem 3km² lands eða meira fara undir vatn eða rúmtak vatns er meira en 10 milljónir m3. Ekkert bendi hins vegar til að þessum viðmiðunartölum sé náð. Auk þess eigi ákvæðið ekki við sökum þess að endurgerð Þórólfsfellsgarðsins hafi ekki verið til þess ætluð að hemja eða miðla vatni umfram það sem áður hafði verið. Stefndi vísar til þess að stefnendur byggi á því að framkvæmdin hafi fallið undir 2. viðauka laga nr. 106/2000. Annars vegar e-lið 10. töluliðar þar sem fjallað sé um stíflur og önnur mannvirki eða breytingar á árfarvegi til að hemja og/eða miðla vatni á verndarsvæðum. Kveðst stefndi mótmæla þessu enda framkvæmdin hvorki á verndarsvæði, né til þess fallin að hemja eða miðla vatni umfram það sem áður hafi verið. Hins vegar a-lið 13. töluliðar en þar undir falli breytingar eða viðbætur við framkvæmdir skv. 1. eða 2. viðauka sem hafi þegar verið leyfðar, framkvæmdar eða séu í framkvæmd og kunni að hafa umtalsverð umhverfisáhrif. Stefndi mótmælir því að ákvæði þetta eigi við. Þá mótmælir stefndi því að meintur skortur á mati á umhverfisáhrifum eða álitsumleitan geti leitt til ógildingar framkvæmdaleyfis. Sé ljóst að allir aðilar hafi haft hag af því að verkið yrði unnið hratt og vel enda yfirvofandi hætta á frekari flóðum. Hugleiðingar um meint hlutverk Skipulagsstofnunar geti ekki haft áhrif hér enda ekkert sem bendi til þess að sú stofnun hefði átt að koma að málinu eða að sú stofnun hefði talið að um væri að ræða framkvæmd sem væri matsskyld samkvæmt ákvæðum laga um mat á umhverfisáhrifum. 4.            Útgáfa framkvæmdaleyfis ekki í bága við vatnalög Stefndi mótmælir því að framkvæmdin hafi breytt rennsli Markarfljóts frá því sem að fornu hafi verið. Kveðst stefndi mótmæla því að útgáfa framkvæmdaleyfisins hafi brotið gegn ákvæðum vatnalaga nr. 15/1923 og reglunni um að öll vötn skuli renna sem að fornu hafa runnið, sbr. 1. mgr. 7. gr. og að óheimilt sé, nema lagaheimild standi til, að breyta vatnsföllum eða veita vatni af einni fasteign yfir á aðra. Enn síður standist það að með endurgerð garðsins hafi vatni verið veitt af einni fasteign yfir á aðra. Annars vegar vegna stærðar og umfangs fljótsins og eðlis þess að flæmast um í farvegum sínum og hins vegar með vísan til flóðanna í apríl 2010 sé útilokað að halda því fram að smávægileg breyting á hönnun varnargarðs hafi orðið til þess að fella það úr sínum forna farvegi. Eins og áður hafi komið fram sé meint breytt rennsli Markarfljóts mun frekar afleiðing hamfarahlaups en breyttrar hönnunar umrædds varnargarðs. Stefndi kveður að viðgerð á varnargarðinum hafi fremur verið til þess fallin að halda Markarfljóti á svipuðum stað og áður, þ.e. í sínum „forna farvegi“ m.ö.o. í svipuðum farvegum og áður, heldur en að fella það í nýjan farveg. Ekkert hafi komið fram um það að stefnda hafi borið skylda til að endurbyggja varnargarðinn við Þórólfsfell yfir höfuð, hvað þá að byggja hann nákvæmlega í sömu mynd og fyrir flóðin. Því sé mótmælt sem röngu að framkvæmdirnar hafi haft í för með sér verulega breytingu á farvegi Markarfljóts, enda breytingin á varnargarðinum smávægileg í ljósi ægivalds fljótsins. Sérstaklega kveðst stefndi mótmæla því að Markarfljót hafi runnið með sama hætti á greindu svæði í um 60 ár fyrir flóðin vorið 2010. Eins og sjá megi í gögnum málsins hafi fljótið oft áður runnið inn í Krika á allra síðustu áratugum með ekki ólíkum hætti og stefnendur haldi fram að gerst hafi eftir árið 2010. Hafi þetta t.d. gerst árið 1995 en það sé þá innan 20 ára frá 2010 en við það skuli miða sem fornan farveg, sbr. 2. mgr. 8 gr. vatnalaga. Verði talið að Markarfljót hafi ekki runnið á greindu svæði í 60 ár, þrátt fyrir loftmyndir í gögnum málsins, sé hins vegar jafn ljóst að það sé ekki vegna endurhönnunar Þórólfsfellsgarðsins heldur væntanlega annarra aðstæðna í náttúrulegri hegðan Markarfljóts í kjölfar náttúruhamfara. Þessu til stuðnings kveðst stefndi benda á myndir í gögnum málsins þar sem megi sjá að smám saman hafi Þórólfsfellsgarðurinn verið lengdur til vesturs og settir á hann straumbeinar. Það hafi ekki verið fyrr en undir 1990 sem garðurinn hafi verið kominn í endanlegt horf og meint áhrif hans til landvarna hjá stefnendum því a.m.k. síðri fyrir þann tíma en sá garður sem nú hafi verið endurhannaður og byggður. Þá tekur stefndi það sérstaklega fram að ef talið verði að með lagfæringu varnargarðsins hafi vatni verið veitt á jarðeignir stefnenda þá byggi stefndi á að það hafi a.m.k. verið í samræmi við vatnalög. Í 1. tölulið 2. mgr. 7. gr. sé gert ráð fyrir að breyta megi rennsli vatnsfalla ef sérstök heimild eða lagaleyfi sé til þess. Slíkt lagaleyfi sé í lögum um varnir gegn landbroti nr. 91/2002. 5.            Samráð við landeigendur fullnægjandi Stefndi mótmælir því og hafnar að ekki hafi verið haft samráð við landeigendur áður en ráðist hafi verið í framkvæmdir við Þórólfsfellsgarðinn. Liggi fyrir í gögnum málsins að stefnendur hafi verið upplýstir um málið og þeir komið að sínum ábendingum í hönnunar- og undirbúningsferli verksins. Hönnun garðsins hafi verið lítillega breytt í kjölfar ábendinga þeirra í hönnunarferlinu. Þá hafi verið haldnir fundir um málið. Samráðsskyldan hafi því verið uppfyllt. Þess utan hafi Þórólfsfellsgarðinum aldrei verið ætlað að verja lönd stefnenda, til þess sé hann allt of langt í burtu. Í 1. mgr. 6. gr. segi einungis að samráð skuli hafa við eigendur/umráðahafa mannvirkja eða lands sem fyrirhleðslu sé ætlað að verja. Þórólfsfellsgarðinum sé ætlað að verja vegi í innanverðri Fljótshlíð og síðar einnig Grasagarðinn, en það land sé í eigu sveitarfélagsins og fullt samráð hafi verið haft við það. 6.            Ekki óheimilt að veita Vegagerðinni framkvæmdaleyfi Stefndi mótmælir því að óheimilt hafi verið að veita Vegagerðinni framkvæmdaleyfi ásamt Landgræðslunni, sökum þess að í 3. mgr. 4. gr. laga nr. 91/2002 segi að Landgræðsla ríkisins skuli ávallt vera framkvæmdaaðili þegar unnið er að fyrirhleðslum samkvæmt lögunum. Í 7. gr. laganna komi fram að þegar fyrirhugaðar séu umfangsmiklar framkvæmdir við fyrirhleðslur skuli Vegagerðin hafa umsjón með verkfræðilegum undirbúningi og framkvæmdum í samráði við Landgræðslu ríkisins. Beinlínis sé gert ráð fyrir því að Vegagerðin komi að framkvæmdum, sem hafi orðið raunin. Þá komi fram í 2. mgr. 8. gr. að þegar fyrirhleðslu sé bæði ætlað að verja samgöngu- og/eða veitumannvirki og land skuli kostnaður við framkvæmdirnar og undirbúning þeirra skiptast milli Landgræðslunnar og þess aðila sem viðkomandi mannvirki heyri undir. Hafi þannig verið fullkomlega eðlilegt að framkvæmdaleyfi væri gefið til beggja aðila. Hvergi sé þess getið í lögum að óheimilt sé að veita Vegagerðinni framkvæmdaleyfi enda sé sú stofnun bær til þess að eiga réttindi og bera skyldur. Framkvæmdaleyfið hafi verið veitt Landgræðslu ríkisins, ásamt Vegagerðinni og hafnar stefndi því að þetta geti valdið ógildingu leyfisins. 7.            Lögbundnum tilkynningum sinnt Stefndi mótmælir því að nauðsynlegt hafi verið að tilkynna fyrirhugaðar framkvæmdir til stjórnar viðkomandi veiðifélags sbr. 2. tölulið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 91/2002. Kveður stefndi einungis áskilið að sú tilkynning eigi sér stað ef framkvæmd kunni að hafa áhrif á veiði eða fiskrækt. Endurgerð Þórólfsfellsgarðsins eftir flóðin 2010 hafi ekki haft áhrif á veiði eða fiskrækt. Hafi garðurinn haft áhrif megi ætla að þau hafi verið til góðs og geti það ekki valdið ógildingu framkvæmdaleyfisins. Þá mótmælir stefndi því að endurgerð garðsins hafi valdið skaða á veiði í Bleiksá og/eða Þórólfsá, enda engin gögn fram komin um það atriði. 8.            Ekki nauðsynlegt að afla leyfis Fiskistofu Stefndi mótmælir því að áður en ráðist var í framkvæmdir hafi verið nauðsynlegt að afla leyfis Fiskistofu í samræmi við 1. mgr. 33. gr. laga um lax- og silungsveiði nr. 61/2006, þar sem fram komi að sérhver framkvæmd í eða við veiðivatn, allt að 100 metrum frá bakka, sem áhrif getur haft á fiskigengd, afkomu fiskistofna, aðstæður til veiði eða lífríki vatnsins sé háð leyfi stofnunarinnar. Framkvæmdin hafi ekki haft áhrif á þá þætti sem nefndir séu í greininni. Hafi garðurinn haft áhrif megi ætla að þau hafi eingöngu verið til góðs og síst geti það valdið ógildingu framkvæmdaleyfisins. Þá kveður stefndi að næstu málsástæðum í stefnu, þ.e. sem þar séu merktar með númerunum 9-15, virðist beint að meðstefnda Rangárþingi eystra. Um lagarök vísar stefndi m.a. til almennra reglna eignaréttar, meginreglna um eignarráð fasteignareigenda, vatnalaga nr. 15/1923, lax- og silungsveiðilaga nr. 61/2006, laga um varnir gegn landbroti nr. 91/2002, laga um mat á umhverfisáhrifum nr. 106/2000, þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997, stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglna stjórnsýsluréttar, sem og almennra reglna skaðabótaréttar. Þá er af hálfu stefnda vísað til laga um samgöngubætur og fyrirhleðslur á vatnasvæði Þverár og Markarfljóts nr. 27/1932, náttúruverndarlaga nr. 44/1999 sem og er vísað til gildandi aðalskipulags fyrir Rangárþing eystra. Að því er málskostnaðarkröfu varðar er byggt á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Málsástæður stefnda Vegagerðarinnar                 Stefndi skiptir málsástæðum sínum í almenn atriði og sérstakar málsástæður og verður þeirri skiptingu haldið hér. Almenn atriði Um málsatvik vísar stefndi til greinargerða meðstefndu, Rangárþings-Eystra, og Landgræðslunnar til fyllingar eftirfarandi umfjöllun. Hlutverk varnargarðsins við Þórólfsfell Stefndi mótmælir því að varnargarðurinn við Þórólfsfell hafi varið lönd stefnenda frá því að hann hafi verið gerður á árinu 1946. Í fyrsta lagi hafi varnargarðurinn ekki verið í óbreyttri mynd allan þann tíma sbr. loftmyndir sem lagðar hafi verið fram í málinu. Í annan stað hafi með garðinum ekki tekist á undanförnum árum að varna því að Markarfljótið renni vestur með Fljótshlíðinni og inn í Krikann við Háamúlagarð, sem sjáist vel á loftmyndum. Í þriðja lagi bendir stefndi á það að vegna fjarlægðar geti garðurinn ekki hafa verið til þess fallinn að verja lönd stefnenda. Til þess þurfi varnir neðar við fljótið nær jörðum stefnenda. Endurbygging varnargarðsins við Þórólfsfell Stefndi kveður það hafa verið hlutverk sitt og meðstefnda, Landgræðslunnar, að meta hvernig bregðast ætti við því ástandi sem upp hafi verið komið þegar varnargarðurinn við Þórólfsfell skemmdist í hamfaraflóði í kjölfar eldsumbrota í Eyjafjallajökli. Vísar stefndi hér til ákvæða laga nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti, sem og ákvæða vegalaga nr. 80/2007 varðandi hlutverk stefnda sem veghaldara þjóðvega. Endurbygging varnargarðsins við Þórólfsfell hafi verið nauðsynleg aðgerð sem þrýst hafi verið á um af hálfu landeigenda, sveitarstjórnar og annarra hagsmunaaðila, sbr. t.d. bréf landeigenda til stefnda, og önnur gögn málsins þar að lútandi. Hafi verið brýnt að ráðast í framkvæmdir eftir að varnargarðurinn hafi stórskemmst. Yfirvofandi hafi verið skemmdir á landi og mannvirkjum vegna flóða í Markarfljóti. Grasagarðurinn, þ.e. gróið land á bak við garðinn sem Þórólfsfellsgarður hafi varið, hafi getað legið undir skemmdum í vatnavöxtum í fljótinu. Vegamannvirki hafi verið í hættu. Hafi endurbygging garðsins þannig verið til þess fallin að verja brýna hagsmuni og fyrirbyggja tjón. Varnargarðurinn hafi verið endurbyggður sem næst á sama stað og eldri garður, en megingarðurinn hafi þó verið endurbyggður innar á farveginum, fjær Fljótshlíðinni, eða til móts við þar sem tveir af þremur þvergörðum (straumbeinum) eldri garðs hafi endað. Lítilsháttar tilfærsla sé á legu garðsins en hún fari ekki yfir 50 m. Breytt hönnun með ávalari lögun sé mögulega talin til þess fallin að fljótið brjóti síður land á suðurbakkanum. Garðurinn sé einnig a.m.k. jafn vel til þess fallinn með breyttri hönnun að beina fljótinu frá norðurbakkanum og Fljótshlíðinni. Varnargarðurinn hafi verið hækkaður um 1 metra og sé því betur til þess fallinn en áður að verjast flóðum í ánni. Stefndi vísar til greinargerðar Guðrúnar Þóru Garðarsdóttur verkfræðings hjá stefnda, þar sem lýst sé legu garðsins eins og hann hafi verið endurbyggður og forsendum fyrir hönnun hans. Hinn forni farvegur Markarfljóts Stefndi kveður málatilbúnað stefnenda byggja á einföldun á því hvert sé eðli og hegðun jökulfljóta eins og Markarfljóts. Svo virðist sem stefnendur telji að Markarfljótið hafi runnið með sama hætti um 60 ára skeið. Eins og sjáist á loftmyndum í málinu flæmist fljótið um og hafi á undanförnum áratugum haft undir sig stórt svæði. Í raun megi segja að fljótið renni í mörgum farvegum eða álum og kvíslum. Hafi Markarfljót neðan Þórólfsfells á liðnum áratugum breitt úr sér yfir áreyrnar á milli Merkurbæjanna og Fljótshlíðar. Það sé svigrúmið sem fljótið þurfi og allar tilraunir til að þrengja að þeim farvegi svo nokkru nemi séu vandkvæðum bundnar. Fljótið hafi í gegnum tíðina flæmst um eftir því hvar það hafi borið undir sig framburð hverju sinni. Þegar botn hækki á einum stað vegna framburðar færi fljótið sig og grafist niður annars staðar. Hluti áreyranna hafi náð að gróa a.m.k. tímabundið en það þýði ekki að tryggt sé að það ástand haldist. Árbotninn breytist í sífellu vegna hins mikla framburðar sem áin beri undir sig. Bendir stefndi á loftmyndir um þau áhrif sem þetta hafi á fljótið sem flæmist um og sé mjög breytilegt í áranna rás. Fljótið beri stöðugt undir sig gríðarlegt magn af aurframburði og aukist framburðurinn vegna mikils rofmáttar jökulvatnsins. Líklegt sé að milljónir rúmmetra af gosefni hafi borist með vatni frá Eyjafjallajökli í eldgosinu árið 2010 niður í farveg Markarfljóts. Þegar fljótið breiði úr sér í farvegi sínum sunnan við Fljótshlíðina hægi á straumhraða og efni setjist til botns. Árfarvegurinn breiði úr sér við þessar aðstæður af náttúrulegum ástæðum án tillits til aðgerða stefndu Vegagerðarinnar og Landgræðslunnar. Loftmyndir sýni að varnargarðurinn við Þórólfsfell hafi ekki komið í veg fyrir að fljótið slægi sér til vesturs með Fljótshlíðinni og rynni inn í Krikann við Háamúlagarð. Loftmynd frá árinu 1995 sýni að þá hafi nær allt fljótið runnið inn í Krikann og gróðureyðing þar orðið töluverð. Fyrir liggi að a.m.k. s.l. 20 ár hafi farvegur Markarfljóts verið meðfram landi Barkarstaða og að ætla megi að fljótið hafi runnið þar um aldir. Áhrif endurbyggingar Þórólfsfellsgarðs á fornan farveg Markarfljóts Stefndi mótmælir því sem ósönnuðu og órökstuddu að Markarfljót renni ekki lengur í sínum forna farvegi, sem og því að endurbygging varnargarðsins við Þórólfsfell hafi fellt Markarfljótið úr sínum forna farvegi. Stefndi telur ómögulegt að fella Markarfljót úr fornum farvegi sínum með því einu að gera lítilsháttar breytingu á hönnun við endurbyggingu varnargarðsins við Þórólfsfell. Náttúruhamfarir og áhrif þeirra Þórólfsfellsgarður hafi að stórum hluta sópast burt í flóðbylgju bræðsluvatns úr Gígjökli þann 15. apríl 2010. Svo miklar skemmdir hafi orðið á garðinum að hann hafi ekki lengur þjónað hlutverki sínu. Gríðarlegt magn framburðar hafi borist niður ána með bræðsluvatni frá jöklinum. Gosefni hafi einnig borist í þverár og aukið mjög framburð fljótsins. Þetta geti hafa breytt farvegi fljótsins en ekki liggi fyrir að fljótið hafi runnið úr sínum forna farvegi. Verði á því byggt að Markarfljót hafi farið úr fornum farvegi sínum megi rekja það til náttúruhamfara og náttúrulegra aðstæðna en ekki aðgerða stefnda og meðstefnda Landgræðslunnar.                 Þá gerir stefndi grein fyrir málsástæðum sínum gagnvart málsástæðum stefnenda eins og þær eru fram settar í stefnu, en blandar saman málsástæðum gagnvart endanlegri kröfu stefnenda um ógildingu framkvæmdaleyfisins og viðurkenningarkröfu um ólögmæti framkvæmdanna svo að ekki verður sundur greint.                 Stefndi byggir kröfu um sýknu einnig á málsástæðum sem fram koma í greinargerðum meðstefndu að því leyti sem þær eru samrýmanlegar málsástæðum stefnda. Stefndi byggir á því að viðgerð og endurbygging varnargarðsins við Þórólfsfell hafi verið nauðsynleg til varnar vegamannvirkjum og grónu landi en hætta á landbroti hafi verið yfirvofandi. Framkvæmdin styðjist við gilt framkvæmdaleyfi og sé í samræmi við gildandi aðalskipulag meðstefnda Rangárþings eystra. Stefndi og meðstefndi, Landgræðslan, hafi sameiginlega ráðist í framkvæmdir í samræmi við hlutverk sitt skv. lögum nr. 91/2002 en stefndi hafi auk þess skyldu sem veghaldari þjóðvega til að varna skemmdum á vegamannvirkjum.                 Stefndi byggir á því að það hafi verið hlutverk stefnda og meðstefnda að meta með hvaða hætti gera ætti við og endurbyggja varnargarðinn við Þórólfsfell en óumdeilt sé að það hafi verið  nauðsynlegt. Lítilsháttar breyting á hönnun garðsins hafi byggst á málefnalegum og faglegum sjónarmiðum. Stefnendur hafi sem landeigendur átt þess kost að koma að sínum sjónarmiðum á þeim stutta tíma sem gefist hafi til undirbúnings framkvæmda. Tekið hafi verið tillit til þeirra sjónarmiða en endanleg ákvörðun um hönnun garðsins hafi hlotið að vera stefnda og meðstefnda. 1. Framkvæmdir í samræmi við skipulag Stefndi mótmælir því að framkvæmdir hafi verið ólögmætar þar sem þær hafi verið í ósamræmi við skipulag og byggir á því að framkvæmdir hafi verið í samræmi við skipulag og gilt framkvæmdaleyfi meðstefnda, Rangárþings-eystra. Stefndi vísar til málsástæðna í greinargerð meðstefnda og gerir þær að sínum. 2. Framkvæmdir í samræmi við ákvæði vatnalaga nr. 15/1923                 Stefndi mótmælir því sem röngu og ósönnuðu að með framkvæmdum hafi stefndi og meðstefndi Landgræðslan veitt vatni yfir á aðra fasteign í andstöðu við ákvæði vatnalaga nr. 15/1923. Málsókn stefnenda sé byggð á misskilningi og hafi endurbygging Þórólfsfellsgarðs  ekki verið til þess fallin að fella Markarfljót úr sínum forna farvegi og liggi ekki annað fyrir en að Markarfljót renni í sínum forna farvegi. Hafi fljótið brotist úr fornum farvegi sínum megi fremur rekja það til náttúrulegra aðstæðna en endurbyggingar varnargarðsins við Þórólfsfell.                 Stefndi og meðstefndi Landgræðslan hafi haft fulla heimild til þess að gera við og endurbyggja varnargarðinn við Þórólfsfell, enda sé það hlutverk þessara stofnana að meta með hvað hætti bregðast eigi við landbroti og hættu á vegskemmdum vegna ágangs Markarfljóts. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti sé það tilgangur laganna að draga úr eða koma í veg fyrir landbrot eða annað tjón á landi og mannvirkjum. Samkvæmt 3. gr. laganna fari Landgræðslan með yfirstjórn mála skv. lögunum en Vegagerðin fari með verkfræðilega umsjón þegar um stærri framkvæmdir er að ræða skv. 7. gr. laganna.                 Stefndi mótmælir því að endurbygging varnargarðsins við Þórólfsfell hafi brotið í bága við ákvæði vatnalaga. Vísar stefndi til 2. mgr. 7. gr. laganna sem geri ráð fyrir því að heimilt sé með sérstöku leyfi eða lagaheimild að reisa mannvirki í vatni, m.a. varnargarða, en ákvæði laga nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti feli stefnda og meðstefnda Landgræðslunni að vinna að vörnum gegn landbroti með mannvirkjagerð í og við vötn. Heimild til byggingar garðsins byggi á hlutverki stofnananna skv. umræddum lögum. Þá sé stefndi veghaldari þjóðvega samkvæmt 1. mgr. 13. gr. vegalaga nr. 80/2007 og hafi sem slíkur heimild til hvers konar mannvirkjagerðar sem nauðsynleg sé til varnar vegamannvirkjum og til að tryggja varanleika þeirra. Ekki sé það umdeilt í málinu að brýna nauðsyn hafi borið til að ráðast í viðgerð og endurbyggingu varnargarðsins við Þórólfsfell sem bæði sé ætlað að verja gróið land, Grasagarðinn, og vegamannvirki í Fljótshlíð og á verksviði stefnda og meðstefnda að annast það verk.                 Umræddur varnargarður við Þórólfsfell hafi verið endurbyggður á sem næst sama stað með tilfærslu að hámarki um 50 m. Breytt hönnun hafi einungis falist í því að gera garðinn ávalari og sleppa þvergörðum, eða straumbeinum, sem hafi verið á eldri garði. Megingarðurinn hafi verið færður sunnar og því ekki síður til þess fallinn að bægja fljótinu frá landi og vegamannvirkjum Fljótshlíðarmegin. Engin rök standi til þess að með endurbyggingu garðsins með breyttri hönnun hafi Markarfljóti verið veitt á lönd stefnenda. 3. Leyfi Orkustofnunar til framkvæmda ekki til staðar                 Stefndi kveður 75. gr. laga nr. 15/1923 um skyldu til að afla leyfis Orkustofnunar áður en gengið er til framkvæmda skv. 1. mgr. greinarinnar, ekki hafa kveðið á um skyldu til að afla leyfis Orkustofnunar á þeim tíma sem garðurinn var endurbyggður. Ekki hafi verið unnt að sækja um leyfi til Orkustofnunar vegna framkvæmdanna enda engin lagaskylda til þess. 4. Ákvæðum laga nr. 91/2002 í hvívetna fylgt við framkvæmdir                 Stefndi mótmælir því að samráðsskylda hafi verið til staðar gagnvart stefnendum eða viðkomandi veiðifélagi, sbr. 6. gr. laga um varnir gegn landbroti nr. 91/2002.                 Þórólfsfellsgarðinum hafi verið ætlað að verja gróið land sem sé bak við garðinn, þ.e. “Grasagarðinn”, og nálæg vegamannvirki. Varnargarðurinn standi á landi meðstefnda Rangárþings-Eystra og verji land þess. Áhrifasvæði garðsins nái ekki svo langt niður eftir fljótinu að hann geti varið lönd stefnenda. Aðrir garðar séu til þess sem séu neðar við fljótið og megi þar nefna Barkarstaðagarðinn og Háamúlagarðinn. Stefnendur hafi því ekki átt rétt á sérstöku samráði vegna framkvæmda. Viðgerð og endurbygging varnargarðsins hafi ekki verið til þess fallin að hafa áhrif á veiði og því hafi engin þörf verið á samráði við veiðifélagið.                 Hvað sem öðru líður hafi stefndi og meðstefndi Landgræðslan haft samráð við landeigendur við undirbúning að gerð garðsins. Áform um breytta hönnun hafi verið kynnt landeigendum og hagsmunaaðilum og brugðist við athugasemdum þeirra. Samráð hafi verið haft við landeigendur á svæðinu í aðdraganda framkvæmda og hugmyndir að breytingum á garðinum hafi verið kynntar strax í upphafi undirbúningsvinnu og haldnir samráðsfundir.                 Með tölvubréfi þann 5. maí 2010 hafi Vegagerðinni verið greint frá áhyggjum bænda og landeigenda innstu jarða í Fljótshlíð vegna yfirstandandi hamfara. Með bréfi dags. 12. maí 2010 til fulltrúa landeigenda hafi meðstefndi Landgræðslan boðið landeigendum til viðræðna um endurhönnun á legu Þórólfsfellsgarðs og aðrar aðgerðir. Þann 28. maí 2010 hafi verið haldinn fundur í samráðshópi stefndu, Landgræðslunnar, almannavarna, sveitarstjórnar o.fl. Þann 14. júní sama ár hafi, í Gunnarsholti, verið haldinn samráðsfundur stefnda og meðstefndu, sýslumanns og fulltrúa landeigenda í Fljótshlíð þar sem fjallað hafi verið um Þórólfsfellsgarð. Einnig hafi verið haldinn fundur með landeigendum þann 11. ágúst á skrifstofu Rangárþings eystra.                 Hafi afstaða landeigenda til málsins legið fyrir í öllum meginatriðum við vinnslu tillagna um breytta hönnun við endurbyggingu Þórólfsfellsgarðs og töku ákvarðana um breytta hönnun endurbyggingar garðsins. Hafi verið tekið tillit til framkominna athugasemda og lega megingarðsins færð sunnar og frá Fljótshlíðinni en upphaflegar hugmyndir hafi gert ráð fyrir.                  Ákvarðanir og aðgerðir stefndu hafi verið réttmætar og í samræmi við það markmið að verja land fyrir ágangi Markarfljóts og stuðla að því að fljótinu verði beint frá Fljótshlíðinni og mannvirkjum sem ætlunin hafi verið að verja. Það hafi verið á forræði stefnda og meðstefnda að meta hvaða aðgerðir hentuðu best í ljósi fenginnar reynslu og að málefnaleg rök hafi staðið til breytinga á hönnun garðsins.                 Samráð við viðkomandi veiðifélag hafi ekki verið nauðsynlegt þar sem endurbygging Þórólfsfellsgarðs hafi ekki verið til þess fallin að hafa áhrif á veiði eða fiskirækt.                 Stefndi mótmælir því sem röngu að hann hafi annast framkvæmdir án lagaheimildar og farið út fyrir verksvið sitt, sbr. það sem áður segi um hlutverk og verksvið stefnda varðandi nauðsynlegar varnir gegn hættu á vegskemmdum af völdum vatnavaxta. Stefndi byggir á því að hann sé veghaldari þjóðvega skv. þágildandi ákvæðum 5. gr. vegalaga nr. 80/2007 og hafi samkvæmt þeim heimild og beri skylda til að grípa til aðgerða til varnar vegamannvirkjum sem teljist til þjóðvega. Vegurinn inn Fljótshlíð sé í tölu þjóðvega, Fljótshlíðarvegur (261) og Emstruleið (F261).                 Stefndi vísar jafnframt til þess að skv. 7. gr. laga nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti skuli stefndi annast verkfræðilegan undirbúning og framkvæmdir við meiriháttar fyrirhleðslur í samráði við meðstefnda Landgræðsluna. Stefnda hafi því verið heimilt að annast umrædda framkvæmd í samstarfi við meðstefnda. Varnargarðurinn við Þórólfsfell sé í sameiginlegri umsjá Landgræðslunnar og Vegagerðarinnar þar sem garðurinn verji bæði gróið land og vegamannvirki. Kostnaði af gerð og viðhaldi hans sé skipt á milli stofnananna. 5. Leyfis Fiskistofu ekki aflað Stefndi byggir á því að umrædd framkvæmd hafi ekki verið til þess fallin að hafa áhrif á lífríki Markarfljóts og því hafi ekki verið þörf á leyfi Fiskistofu fyrir framkvæmdum, en samkvæmt 1. mgr. 33. gr. laga nr. 61/2006 skuli leita leyfis Fiskistofu þegar um framkvæmd er að ræða í eða við veiðivatn, innan 100 m frá bakka, sem haft geti áhrif á fiskgengd, afkomu fiskistofna, aðstæður til veiði eða hafi á annan hátt áhrif á lífríki þess. Stefndi kveður stefnendur í engu skýra á engan hátt hvernig þeir telji endurbyggingu varnargarðs við Þórólfsfell hafa haft eða verið til þess fallna að hafa þau áhrif sem greinir í umræddu ákvæði. Kveðst stefndi því hafna þessari málsástæðu stefnenda. 6. Staðhæfing stefnenda að lögbundinn andmælaréttur hafi ekki verið virtur                 Stefndi kveðst byggja á því að stefnendur hafi ekki átt andmælarétt á grundvelli ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993 vegna umræddra framkvæmda. Við undirbúning framkvæmda hafi verið gætt samráðs og sjónarmið landeigenda komið fram í málinu eins og að framan hafi verið rakið. Andmæli stefnenda hafi því legið fyrir þegar lokið hafi verið við hönnun á endurbyggingu garðsins og ráðist í framkvæmdir. Þá hafi legu garðsins hafi ekki verið breytt til óhagræðis fyrir stefnendur, a.m.k. liggi ekkert fyrir um það að garðurinn í núverandi mynd sé á neinn hátt íþyngjandi fyrir stefnendur. Ekkert bendi til að garðurinn verji land Fljótshlíðarmegin síður en áður. Breyting á hönnun garðsins hafi ekki áhrif á varnir lands stefnenda sem eigi land fjarri garðinum og öðrum varnargörðum sé ætlað að verja land þeirra. 7. Ekki brotið gegn rannsóknarskyldu                 Stefndi kveðst byggja á því að ekki hafi hvílt á honum rannsóknarskylda skv. stjórnsýslulögum nr. 37/1993 við byggingu umrædds garðs og málsástæða stefnenda því þýðingarlaus hvað varði lögmæti framkvæmda.                 Þá kveður stefndi að vandað hafi verið til hönnunar og gerðar garðsins eins og unnt hafi verið miðað við skamman tíma sem talinn hafi verið til stefnu en brýnt hafi verið að bregðast skjótt við þeim skemmdum sem orðið hafi á garðinum til að forða frekara tjóni. Hafi mjög verið þrýst á um það af hálfu landeigenda á svæðinu, sveitarstjórnar meðstefnda og almannavarna að gripið yrði til aðgerða til varnar ágangi Markarfljóts sem allra fyrst.                 Þá vísar stefndi jafnframt til þess að endurbygging garðsins á því sem næst sama stað með minniháttar breytingum á hönnun hans hafi fyrirsjáanlega ekki verið til þess fallin að breyta farvegi Markarfljóts svo neinu næmi. Í ljósi þess að minniháttar breytingar hafi verið gerðar á hönnun garðsins hafi ekki verið tilefni til að fram færi frekari skoðun á forsendum fyrir hönnun garðsins og áhrifum hans á farveg Markarfljóts. 8. Ekki brotið gegn meðalhófsreglu                 Stefndi mótmælir því að meðalhófsregla 12. gr. stjórnsýslulaga eigi við um framkvæmdir stefnda og meðstefnda. Stefndi kveðst mótmæla málsástæðu stefnenda um þetta sem þýðingarlausri hvað varðar lögmæti framkvæmda stefnda.                 Þá bendir stefndi á að ekki hafi nægt að lagfæra garðinn þar sem stórum hluta garðsins hafi skolað burtu í flóðinu. Það sem eftir hafi verið af garðinum yrði ekki lagfært ef ná ætti fram einhverri vörn fyrir gróið land og vegamannvirki sem garðinum hafi verið ætlað að verja. Óhjákvæmilegt hafi verið að endurbyggja garðinn.                 Stefndi kveður stefnendur byggja á að stefndi og meðstefndi Landgræðslan “könnuðu í engu hvort unnt væri að ná því markmiði sem að var stefnt með vægari aðgerðum”. Ekki sé skýrt hvað átt sé við með “vægari aðgerðum” og því sé þessi málsástæða stefnenda þýðingarlaus vegna óskýrleika. Kveður stefndi að endurbygging Þórólfsfellsgarðsins með breyttri hönnun hafi ekki falið í sér íþyngjandi aðgerð gagnvart stefnendum og hafi breytt hönnun garðsins ekki verið til þess fallin að valda stefnendum tjóni. Ekkert liggi fyrir sem styðji fullyrðingar stefnenda um það. 9. Meginreglum stjórnsýsluréttarins fylgt                 Stefndi kveður stefnendur halda því fram að stefndi og meðstefndi Landgræðslan hafi farið gegn lögmætisreglu og réttmætisreglu stjórnsýsluréttar við framkvæmd endurbyggingar Þórólfsfellsgarðs. Vegna þessa kveðst stefndi vísa til framangreindrar umfjöllunar sinnar þar sem rakið sé að bæði stefndi og meðstefndi hafi það hlutverk að lögum að vinna að vörnum gegn landbroti. Stefndi hafi það hlutverk að tryggja öryggi og viðhald vegamannvirkja sem séu hluti þjóðvegakerfisins. Umrædd framkvæmd hafi verið liður í því að verja land og vegamannvirki fyrir ágangi Markarfljóts.                 Þá vísar stefndi til þess að stefnendur byggi á því að málefnalegar ástæður hafi ekki legið því til grundvallar að breyta legu Þórólfsfellsgarðsins. Vegna þess byggir stefndi á því að við endurbyggingu garðsins hafi legu hans verið breytt lítillega og þá með þeim hætti að færa megin garðinn lengra inn á farveg Markarfljóts og fjær Fljótshlíð. Auk þess hafi garðurinn verið hannaður án þvergarða eða straumbeina en mat stefnda og meðstefnda Landgræðslunnar sé að sú hönnun sé ekki síður til þess fallin að verja land og vegamannvirki Fljótshlíðarmegin við Markarfljót heldur en eldri garður. Hins vegar sé talið að breytt hönnun garðsins leiði til þess að hann standist fremur ágang fljótsins og verði auðveldari í viðhaldi. Stefndi kveður þessi sjónarmið fyllilega lögmæt og málefnaleg.                 Stefndi kveður að markmið með endurbyggingu Þórólfsfellsgarðs hafi verið að verja land og vegamannvirki Fljótshlíðarmegin við Markarfljót, sem eldri garður hafi áður varið. Þar sé um að ræða gróið land á bak við garðinn, “Grasagarðurinn”, og þjóðveginn inn með Fljótshlíðinni. Stefndi bendir á að garðurinn sé endurbyggður um það bil 1 metra hærri en eldri garður. Sé garðurinn byggður innar í farveginum og fjær hinu gróna landi og vegamannvirkjum. Veiti þetta ákveðnar líkur fyrir því að garðurinn muni verja land og vegamannvirki a.m.k. jafn vel og eldri garður en það hafi verið markmiðið með framkvæmdum. Ekki sé komin næg reynsla á það hvort garðurinn muni standast betur ágang Markarfljóts og hlaup í ánni en tíminn verði að leiða það í ljós. 10. Framkvæmdir á engan hátt skert stjórnarskrárvarin eignarréttindi stefnenda                 Stefndi mótmælir því að hann og meðstefndi Landgræðslan hafi skert stjórnarskrárvarin eignarréttindi stefnenda með endurbyggingu Þórólfsfellsgarðs. Bendir stefndi á að garðurinn sé í landi meðstefnda Rangárþings eystra og hafi honum aldrei verið ætlað að verja land stefnenda sem liggi fjarri garðinum og áhrifasvæði hans. Aðrir varnargarðar hafi það hlutverk að leitast við að verja land stefnenda. Þá bendi ekkert til þess að endurbygging Þórólfsfellsgarðs hafi haft þau áhrif á land stefnenda að geti jafngilt eignarnámi eða bótaskyldum eignarskerðingum.                 Stefndi kveður stefnendur byggja á því að Markarfljót hafi flætt yfir land þeirra sökum hinnar nýju staðsetningar varnargarðsins við Þórólfsfell. Vísar stefndi til fyrri umfjöllunar um þetta atriði og mótmælir staðhæfingum stefnenda um þetta sem ósönnuðum og órökstuddum. Kveður stefndi að gögn málsins og þekktar staðreyndir um aðstæður í farvegi Markarfljóts styðji ekki þessar staðhæfingar. Landbrot sé þekkt og hafi verið viðvarandi í Fljótshlíð um aldir og ekki orðið lát þar á eftir byggingu Þórólfsfellsgarðs. Hafi landbrot skyndilega aukist umfram það sem verið hafi séu náttúrulegar aðstæður mun líklegri skýring en endurbygging varnargarðsins við Þórólfsfell.                 Stefndi kveður stefnendur ekki hafa leitt að því líkur að hin breytta hönnun varnargarðsins við Þórólfsfell hafi haft áhrif langt niður eftir fljótinu og leitt til þess að Markarfljót hafi flætt yfir lönd þeirra fremur en verið hafi undanfarna áratugi. Ekki sé reynt að lýsa því í stefnu hvaða land stefnendur telji fljótið brjóta í dag sem ekki hafi áður sætt ágangi fljótsins. Stefndi vísar til loftmynda í málinu sem sýni að Markarfljót hafi flæmst niður með Fljótshlíðinni allt niður í Krikann við Háamúlagarð á undanförnum áratugum þannig að ef um landbrot sé að ræða á því svæði á landi stefnenda sé ekki unnt að rekja það til endurbyggingar á Þórólfsfellsgarði árið 2010.                 Stefndi ítrekar að ekkert liggi fyrir um að eignarnám eða bótaskyld skerðing eignarréttinda hafi orðið við endurbyggingu Þórólfsfellsgarðs árið 2010 og mótmælir því að bótaákvæði laga um landbrot nr. 91/2002, lax- og silungsveiði nr. 61/2006, vatnalaga nr. 15/1923 o.fl. sem vitnað sé til í stefnu eigi við í málinu. 11. Brýnir almannahagsmunir hafi legið til grundvallar viðgerð og endurbyggingu varnargarðsins sem verji land og vegamannvirki                 Stefndi kveðst mótmæla sem röngum og þýðingarlausum staðhæfingum stefnenda um að þeir hafi orðið fyrir bótalausri eignaskerðingu vegna endurbyggingar varnargarðsins.                 Stefndi byggir á því að endurbygging Þórólfsfellsgarðsins hafi verið í þágu varna gegn landbroti og til þess fallin að verja þjóðvegamannvirki. Hvort tveggja teljist til mikilvægra almannahagsmuna. Með breyttri hönnun garðsins hafi verið leitast við að styrkja varnir gegn landbroti. Það hafi verið gert með hækkun garðsins um ca. 1 metra, með færslu út í farveginn og með því að gera garðinn ávalari og þannig betur til þess fallinn að standast ágang fljótsins.                 Kveðst stefndi vísa til fyrri umfjöllunar varðandi brýna nauðsyn sem talin hafi verið á því að ráðast í framkvæmdirnar. Hefðu stefndi og meðstefndi Landgræðslan ekki ráðist í viðgerð og endurbyggingu varnargarðsins hefði verið hætta á að gróið land og þjóðvegamannvirki yrðu fyrir skemmdum.                 Þá kveðst stefndi mótmæla því sem röngu og ósönnuðu að framkvæmdir stefnda og meðstefnda Landgræðslunnar hafi haft í för með sér landmissi eða aðrar eignaskerðingar fyrir stefnendur. 12. Ekkert tilefni til þess að gæta almennra og formlegra eignarnámsreglna                 Stefndi mótmælir því að um eignarnám eða bótaskylda eignaskerðingu hafi verið að ræða gagnvart stefnendum. Þegar af þeirri ástæðu kveðst stefndi mótmæla því sem röngu og þýðingarlausu með öllu að stefnda og meðstefnda Landgræðslunni hafi láðst að taka formlega ákvörðun um eignaskerðingu og fylgja þeim reglum sem um slíkar ákvarðanir gilda. Engin slík eignaskerðing liggi fyrir gagnvart stefnendum.                 Til stuðnings kröfum stefnda um málskostnað vísar hann til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Forsendur og niðurstaða                 Stefnendur vísa til þess að skylt hafi verið að afmá allt jarðrask vegna framkvæmda sem gerðar voru áður en framkvæmdaleyfi var fengið. Þar sem það hafi ekki verið gert hafi verið óheimilt að gefa út leyfi fyrir framkvæmdunum. Vísa stefnendur hér til 2. mgr. 56. gr. þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Í tilvitnaðri 2. mgr. 56. gr. nefndra laga sagði að „Ef byggingarframkvæmd, sem fellur undir IV. kafla laga þessara, er hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni og hún brýtur í bága við skipulag eða framkvæmd er hafin með byggingarleyfi sem brýtur í bága við skipulag ber byggingarfulltrúa að stöðva framkvæmdir tafarlaust og síðan skal hin ólöglega bygging, eða byggingarhluti, fjarlægð, jarðrask afmáð eða starfsemi hætt.“  Umræddur IV. kafli laganna hafði fyrirsögnina „Mannvirki“, en í 1. mgr. 36. gr. laganna, sem var upphafsákvæði kaflans, sagði að ákærði kaflans tækju til hvers konar bygginga ofan jarðar og neðan. Í lögunum var að vísu ekki skilgreint hugtakið „bygging“, en allt að einu liggur ekki fyrir og hafa stefnendur ekki sýnt fram á að umrædd framkvæmd hafi fallið undir nefndan IV. kafla laganna. Verður því ekki séð að samkvæmt umræddu ákvæði hafi borið að afmá allt jarðrask eftir að framkvæmdir voru stöðvaðar og getur þá þessi málsástæða stefnenda ekki orðið til þess að fella beri úr gildi hið umþrætta framkvæmdaleyfi. Stefnendur vísa til þess að útgáfa framkvæmdaleyfis hafi verið í andstöðu við gildandi aðalskipulag. Í aðalskipulagi stefnda Rangárþings eystra 2003-2015, frá ágústmánuði 2005, segir að varnarvirki vegna vatnsflóða séu annars vegar sunnan jökla og hins vegar til að hindra landbrot af völdum Markarfljóts og beina því eftir „núverandi“ farvegi til sjávar. Þá segir að ekki sé gerð grein fyrir slíkum varnarvirkjum í aðalskipulagi. Segir jafnframt að gerð varnarvirkja vegna landbrots sé heimil þar sem þeirra sé þörf að höfðu samráði við Umhverfisstofnun og með framkvæmdaleyfi sveitarstjórnar. Þegar af þessari ástæðu getur framkvæmdaleyfið ekki hafa verið í andstöðu við aðalskipulag, en fyrir liggur í málinu að haft var samráð við Umhverfisstofnun. Verður framkvæmdaleyfið því ekki ógilt á þessum grundvelli. Stefnendur byggja á því að álit Skipulagsstofnunar hafi ekki legið fyrir við útgáfu framkvæmdaleyfis líkt og áskilið sé í 4. mgr. 27. gr. laga nr. 73/1997, en skv. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum hafi verið skylt að afla slíks mats. Í síðastnefndu ákvæði segir að framkvæmdir skv. flokki A í 1. viðauka séu alltaf háðar mati á umhverfisáhrifum. Í 17. tölulið 1. viðauka, eins og hann var þegar framkvæmdaleyfið var gefið út, var talað um „stíflur og önnur mannvirki eða breytingar á árfarvegi til að hemja og/eða miðla vatni þar sem 3 km2 lands eða meira fara undir vatn eða rúmtak vatns er meira en 10 milljónir m3.“ Að mati dómsins hafa stefnendur ekki sýnt fram á að þetta eigi við um þá framkvæmd sem um ræðir. Bæði er að orðalag ákvæðisins á fremur við um lón en rennsli, en aukin heldur hafa stefnendur ekki sýnt fram á að magntölur ákvæðisins séu uppfylltar. Þá vísa stefnendur til þess að í öllu falli hafi verið um að ræða framkvæmdir sem falli undir 2. viðauka síðastnefndra laga sbr. t.a.m. e-lið 10. töluliðar og a-lið 13. töluliðar og hafi því borið að leita álits Skipulagsstofnunar á framkvæmdunum sbr. 6. gr. laga nr. 106/2000, en í 2. mgr. 6. gr. var kveðið á um að „framkvæmdir sem tilgreindar eru í 2. viðauka við lög þessi skulu háðar mati á umhverfisáhrifum þegar þær geta haft í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif vegna umfangs, eðlis eða staðsetningar.“ Í e-lið 10. töluliðar er vísað til stíflna og annarra mannvirkja eða breytinga á árfarvegi til að hemja og/eða miðla vatni á verndarsvæðum. Ekki hafa stefnendur vísað til þess og ekki liggur fyrir að um sé að ræða verndarsvæði. Í a-lið 13. töluliðar er vísað til allra breytinga eða viðbóta við framkvæmdir skv. 1. eða 2. viðauka „sem hafa þegar verið leyfðar, framkvæmdar eða eru í framkvæmd og kunna að hafa umtalsverð umhverfisáhrif.“ Hafa stefnendur hvorki fært fyrir því líkur eða röksemdir að þetta eigi við um hina umdeildu framkvæmd, né heldur að álitsumleitan hefði einhverju breytt. Verður framkvæmdaleyfið því ekki ógilt í krafti þessarar málsástæðu stefnenda. Stefnendur byggja kröfu sína á því að útgáfa framkvæmdaleyfisins hafi farið í bága við ákvæði vatnalaga nr. 15/1923. Er í því efni vísað til 1. og 2. mgr. 7. gr. laganna. Að mati dómsins hafa stefnendur ekki sýnt fram á að með byggingu umrædds garðs hafi verið breytt farvegi Markarfljóts frá fornu fari og ekki heldur frá því sem var, síðustu 20 ár, áður en fyrri garður skemmdist í flóðum í kjölfar eldgoss í Eyjafjallajökli. Þá er til þess að líta að í lögum nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti eru sérstakar lagaheimildir til fyrirhleðslna. Jafnframt hafa stefnendur ekki fært að því sönnur að með endurbyggingu umrædds garðs hafi vatni Markarfljóts verið beint eða veitt á land þeirra.   Þá vísa stefnendur til þess að ekki hafi verið haft við þá lögbundið samráð skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti. Þá vísa stefnendur að þessu leyti jafnframt til 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 um andmælarétt, sem þeir hafi ekki fengið notið. Vegna andmælaréttar síns kveða stefnendur að enn frekari ástæða hafi verið til að gæta hans þar sem um hafi verið að tefla framkvæmdir sem snertu eignarréttindi þeirra sem varin séu af 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Í téðu ákvæði laga nr. 91/2002 er kveðið á um að stefndi, Landgræðsla ríkisins, skuli hafa samráð við eigendur/umráðahafa mannvirkja eða lands sem fyrirhleðslu sé ætlað að verja. Fyrir liggur að það land sem næst er umræddum garði, þ.e. svokallaður Grasagarður, er í eigu stefnda Rangárþings eystra. Við aðalmeðferð kom það fram hjá fyrirsvarsmanni stefnanda Lögmannsstofu SS ehf., Sveinbirni, að garðurinn verji ekki land innhlíðinga. Í framburði Sveins Runólfssonar landgræðslustjóra kom fram að breyting sú sem gerð hafi verið á umræddum garði skipti engu fyrir land stefnenda sem væri langt neðan við áhrifasvæði garðsins, en jafnframt gat landgræðslustjóri þess að ástæða þess að alls væru 42 garðar við fljótið væri sú að hver garður hefði stutt áhrifasvæði. Þá kom fram hjá honum að tilgangur garðsins í upphafi hafi ekki verið sá að vernda land, heldur hafi tilgangurinn einkum verið sá að verja samgöngur. Vitnið Svanur Bjarnason, verkfræðingur og starfsmaður stefnda Vegagerðarinnar, gat þess í framburði sínum að hlutverk gamla garðsins hafi verið að verja veginn og Grasagarðinn. Það hlutverk sé óbreytt og að breytingin sem gerð hafi verið á enda garðsins hafi engin áhrif á það. Hafi umrædd breyting þau áhrif að beina fljótinu frekar niður eftir miðjum farvegi, en allt að einu verði Markarfljóti ekki mikið stýrt af mönnum og athöfnum þeirra. Hefur þannig að mati dómsins ekki verið sýnt fram á að garðinum hafi sérstaklega verið ætlað það hlutverk að verja lönd stefnenda. Þá verður ekki litið fram hjá því að þó stefnendum hafi ekki með formlegum hætti verið boðið að gera andmæli við fyrirhugaðri endurbyggingu margnefnds varnargarðs, þá liggur þó fyrir að ítrekað komu sjónarmið þeirra fram á fundum. Þannig kom það t.a.m. fram í framburði Haraldar Þórarinssonar, fyrirsvarsmanns stefnanda Laugardæla ehf., að á fundum 26. ágúst og 19. september 2010 hafi öll sjónarmið landeigenda komið fram og hafi þau ekki breyst síðan. Verður því ekki litið svo á að ekki hafi verið gætt réttrar stjórnsýslu og málsmeðferðar að þessu leyti. Þá byggja stefnendur á því að óheimilt hafi verið að veita stefnda Vegagerðinni framkvæmdaleyfi. Um þetta vísa þeir til 3. mgr. 4. gr. laga nr. 91/2002 þar sem segir að stefndi, Landgræðsla ríkisins, teljist ávallt vera framkvæmdaraðili þegar unnið sé að fyrirhleðslum samkvæmt lögunum. Hafi þannig framkvæmdaleyfið verið veitt röngu stjórnvaldi, en jafnframt sé ljóst að stefndi Vegagerðin hafi að mestu annast framkvæmdirnar. Að áliti dómsins getur þetta ekki orðið til þess að fallist verði á kröfur stefnenda í málinu. Það er óumdeilt að stefnda Landgræðslunni var veitt umrætt framkvæmdaleyfi, jafnvel þó að skv. orðalagi framkvæmdaleyfisins sjálfs hafi því jafnframt verið beint að stefnda Vegagerðinni. Ekki þykir fært að draga af umræddu lagaákvæði þá ályktun að óheimilt hafi verið að veita framkvæmdaleyfið á þann hátt sem gert var, en ekki hefur verið sýnt fram á að tilgangur ákvæðisins sé sá að framkvæmdaleyfi skuli einungis veitt stefnda Landgræðslunni. Stefnendur byggja á því að lögbundnum tilkynningum um framkvæmdirnar hafi ekki verið sinnt. Vísa stefnendur hér til 1. mgr. 6. gr. laga nr. 91/2002 um skyldu til að tilkynna til stjórnar viðkomandi veiðifélags eða Matvælastofnunar ef framkvæmd kunni að hafa áhrif á veiði eða fiskrækt. Þá vísa stefnendur líka til 2. mgr. 63. gr. laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði um að álit viðkomandi veiðifélags eða sérfræðings á sviði veiðimála skuli liggja fyrir áður en Fiskistofa gefi leyfi fyrir slíkum framkvæmdum. Engin slík álit hafi hér legið fyrir, enda leyfis Fiskistofu ekki verið aflað. Í 1. mgr. 6. gr. laga nr. 91/2002 er kveðið á um það að kunni framkvæmd að hafa áhrif á veiði eða fiskrækt skuli tilkynna það stjórn viðkomandi veiðifélags eða Matvælastofnun ef ekki er starfandi veiðifélag, sbr. lög um lax- og silungsveiði og lög um fiskrækt. Þá er kveðið á um það í 1. mgr. 33. gr. laga nr. 61/2006 að sérhver framkvæmd í eða við veiðivatn, allt að 100 metrum frá bakka, sem áhrif getur haft á fiskigengd þess, afkomu fiskstofna, aðstæður til veiði eða lífríki vatnsins að öðru leyti, skuli háð leyfi Fiskistofu. Stefnendur hafa á hinn bóginn ekki fært fyrir því viðhlítandi gögn að þessi ákvæði eigi hér við, þ.e. ekki hefur verið sýnt fram á það af hálfu stefnenda að við útgáfu leyfisins eða undirbúning þess hafi það legið fyrir að framkvæmdin kynni að hafa áhrif á fiskgengd eða fiskrækt, afkomu fiskistofna, aðstæður til veiði eða lífríki vatnsins að öðru leyti, en fyrir þessu hafa stefnendur sönnunarbyrði. Stefnendur byggja á því að hið stefnda sveitarfélag, Rangárþing eystra, hafi brotið gegn lögbundinni rannsóknarskyldu sinni skv. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hafi málið alls ekki verið nægilega upplýst áður en framkvæmdaleyfið hafi verið veitt. Sérstaklega hafi borið að kanna hvaða áhrif breytt lega garðsins kynni að hafa. Í þessu efni vísa stefnendur jafnframt til þess að ekki hafi verið leitað viðhorfa landeigenda sem þó séu gjörkunnugir staðháttum. Jafnframt vísa stefnendur í þessu samhengi til tengsla rannsóknarreglunnar og andmælaréttarins. Að ofan hefur verið lýst því að dómurinn telur ekki að brotið hafi verið gegn andmælarétti stefnenda við töku ákvörðunar um útgáfu framkvæmdaleyfis vegna umrædds garðs. Liggur fyrir í málinu að afstaða landeigenda hafði komið fram sem og athugasemdir þeirra. Liggur jafnframt fyrir að legu enda garðsins var breytt nokkuð til samræmis við þær athugasemdir. Hvað varðar málsástæður stefnenda um að ekki hafi verið farið að rannsóknarskyldu við töku ákvörðunarinnar er þess að geta að ekki gera stefnendur sérstaklega grein fyrir því hvaða afleiðingar þeir telja að þetta hafi haft, að frátöldum fullyrðingum um að fljótið hafi farið inn á land þeirra, en ekki liggur sérstaklega fyrir um það og hafa stefnendur ekki gert grein fyrir hvaða land það er og hvort um sé að ræða land sem þeir eigi allir eða hvort þetta gildi um lönd þeirra allra. Fyrir liggur að áður en garðurinn var endurbyggður þá var garður nánast á sama stað, en sem skemmdist mjög í umræddu flóði vegna eldgossins. Að áliti dómsins eru þær breytingar sem gerðar voru á legu garðsins frá eldri garði, smávægilegar. Ekki verður að mati dómsins talið að ástæða hafi verið til að rannsaka sérstaklega hvaða áhrif allur garðurinn hefði, að virtu því að reynsla var af fyrri garði. Þá verður að telja þá breytingu, sem gerð var, svo smávægilega að ekki hafi verið ástæða til að kanna sérstaklega hvaða áhrif hún hefði gagnvart löndum stefnenda sem liggja mun neðar en ekki hefur verið sýnt fram á að sú breyting hafi haft nokkur áhrif gagnvart löndum stefnenda eða rennsli fljótsins þar. Verður því ekki fallist á að ógilda beri umrætt framkvæmdaleyfi á þeirri forsendu að gengið hafi verið gegn rannsóknarreglu stjórnsýslulaga. Stefnendur byggja á því að við útgáfu framkvæmdaleyfis hafi verið gengið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kveða stefnendur að ekki hafi hið stefnda sveitarfélag kannað hvort unnt væri að ná því markmiði sem að var stefnt með vægara móti. Skilyrði þess að nefnd meðalhófsregla eigi við er að um sé að ræða ákvörðun sem sé íþyngjandi fyrir viðkomandi. Að mati dómsins hefur ekki verið sýnt fram á það í málinu að útgáfa umrædds framkvæmdaleyfis hafi verið íþyngjandi fyrir stefnendur. Þá hafa stefnendur í engu sýnt fram á að einhverju hefði breytt fyrir þá að takmarka framkvæmdaleyfið eða binda það skilyrðum, sem raunar hefur ekki verið sagt hver hefðu átt að vera, umfram það skilyrði sem sett var og laut að því að aukaefni yrði til staðar ef til þess kæmi að lengja þyrfti garðinn eða setja á hann frákastslegg. Er að mati dómsins óljóst til hvaða vægari aðgerða hefði átt að grípa að mati stefnenda. Verður þessi málsástæða stefnenda því ekki til þess að fallist verði á kröfur þeirra í málinu. Þá hafa stefnendur byggt á því að ákvörðun um útgáfu framkvæmdaleyfisins hafi brotið gegn almennum meginreglum íslensks stjórnsýsluréttar. Nefna stefnendur í því samhengi að rannsóknarregla, andmælaregla og meðalhófsregla stjórnsýslulaga byggi á óskráðum meginreglum sem hafi víðara gildissvið heldur en samsvarandi ákvæði laganna. Ekki geta stefnendur þess þó á hvaða hátt það leiði til þess að ógilda beri hið umþrætta framkvæmdaleyfi og hvort og þá hvernig framkvæmdaleyfið sé í andstöðu við umræddar óskráðar meginreglur, umfram þann rökstuðning sem áður greinir og sem þegar hefur verið tekin afstaða til af hálfu dómsins. Verður framkvæmdaleyfið ekki ógilt á grundvelli þessar málsástæðu stefnenda. Stefnendur vísa til þess að ákvörðun um framkvæmdaleyfið hafi brotið gegn lögmætisreglu stjórnsýsluréttar, þar sem ákvarðanir stjórnvalda verði að eiga sér stoð í lögum og þá sé þeim óheimilt að að aðhafast nokkuð sem sé í andstöðu við lög, en umrædd ákvörðun hafi á margan hátt gengið gegn lögum samanber aðrar málsástæður stefnenda. Á þetta verður ekki fallist. Er til þess að líta að þegar hefur verið hafnað framangreindum málsástæðum stefnenda þar sem þeir byggja á að útgáfa framkvæmdaleyfisins hafi verið lögum andstæð, en að öðru leyti er málsástæða þessi óskýr enda ekki gerð sérstök grein fyrir því að hvaða leyti útgáfa leyfisins var lögum andstæð að öðru leyti. Þá verður að auki að telja að hin umþrætta leyfisveiting hafi átt sér stoð í lögum nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti. Þá hafa stefnendur vísað til þess að ákvörðun um útgáfu framkvæmdaleyfisins hafi brotið gegn réttmætisreglu íslensks stjórnsýsluréttar. Sú regla leggi þá skyldu á stjórnvöld að byggja ákvarðanir sínar á málefnalegum sjónarmiðum. Hvorki hafi hið stefnda sveitarfélag gætt þess að framkvæmdaleyfið væri í samræmi við skipulag né að lögmælts álits Skipulagsstofnunar og Fiskistofu væri aflað. Þar sem framkvæmdaleyfið hafi verið gefið út allt að einu hafi hið stefnda sveitarfélag byggt ákvörðun sína á ómálefnalegum sjónarmiðum og þar með brotið gegn réttmætisreglu stjórnsýsluréttar. Hvað sem öðru líður hafi ekki verið sýnt fram á nokkrar málefnalegar ástæður til að breyta legu umrædds varnargarðs. Stefnendur bera sönnunarbyrði fyrir því að ekki hafi verið byggt á málefnalegum sjónarmiðum við töku ákvörðunar um veitingu framkvæmdaleyfisins. Að mati dómsins hafa stefnendur ekki risið undir þeirri sönnunarbyrði og getur þessi málsástæða ekki orðið til þess að hið umþrætta leyfi verði ógilt. Að lokum byggja stefnendur á því að stjórnarskrárvarinn eignarréttur þeirra hafi ekki verið virtur. Framkvæmdir þær sem unnar hafi verið á grundvelli leyfisins hafi falið í sér bótaskylda skerðingu á stjórnarskrárvörðum eignarrétti stefnenda. Á þetta er ekki unnt að fallast. Að mati dómsins hafa stefnendur ekki sýnt fram á að þær framkvæmdir sem unnar voru, eða sú ákvörðun sjálf að veita framkvæmdaleyfið, hafi valdið spjöllum eða skerðingu á eignum þeirra. Liggur ekki fyrir hverjar þær skemmdir eru sem stefnendur þó byggja á að hafi orðið, en ekki hefur heldur verið sýnt fram á orsakasamhengi milli framkvæmda og útgáfu framkvæmdaleyfis annars vegar og ætlaðra spjalla á eigum stefnenda hins vegar. Verður því þessari málsástæðu hafnað. Samkvæmt framansögðu verða stefndu sýknaðir af öllum kröfum stefnenda í málinu.  Að fenginni þessari niðurstöðu er rétt að dæma stefnendur til að greiða stefndu málskostnað sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 265/2014 var kveðið á um það að hver aðilanna skyldi bera sinn kostnað af rekstri þess þáttar málsins í héraði. Stendur þá aðeins eftir málskostnaður vegna þess þáttar sem nú er dæmt um. Þykir rétt að stefnendur greiði in solidum stefnda Rangárþingi eystra kr. 1.000.000 í málskostnað, en kr. 700.000 til stefnda Vegagerðarinnar og kr. 700.000 til stefnda Landgræðslu ríkisins. Sigurður G. Gíslason héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D ó m s o r ð :                 Stefndu, Rangárþing eystra, Vegagerð ríkisins og Landgræðsla ríkisins skulu vera sýkn af öllum kröfum stefnenda, Einars Sigurþórssonar, Eyvindarmúla ehf., Guðjóns Stefáns Guðbergssonar, Jóns R. Kristinssonar, Laugardæla ehf., Lögmannsstofu SS ehf., Múlakots 1 Fljótshlíð ehf., Runólfs Runólfssonar, Sigríðar Hjartar, Unnar Tómasdóttur og Þórunnar Jónsdóttur.                 Stefnendur greiði in solidum stefnda Rangárþingi eystra kr. 1.000.000 í málskostnað, en greiði in solidum stefnda Vegagerð ríkisins kr. 700.000 í málskostnað og in solidum stefnda Landgræðslu ríkisins kr. 700.000 í málskostnað.

Mál nr. 253/2015

Fjármálafyrirtæki Slit Riftun Endurgreiðsla Tómlæti

Fjármálafyrirtækið SV, sem síðar sameinaðist sparisjóðnum SK, gaf út skuldabréf sem greiða átti í einu lagi á gjalddaga í mars 2010, en F var kröfuhafi bréfsins. Í mars 2009 keypti SK bréfið af F og sama dag gerðu aðilar samning um að innlausnarverð þess, ásamt öðrum fjármunum, skyldi lagt á innlánsreikning hjá sparisjóðnum, en á þessum tíma var lausafjárstaða SK erfið. Í apríl 2010 tók Fjármálaeftirlitið yfir vald stofnfjáreigendafundar SK og skipaði honum bráðabirgðastjórn. Jafnframt tók eftirlitið ákvörðun um ráðstöfun tilgreindra eigna sjóðsins og skuldbindinga hans vegna innlána og tiltekinna ábyrgða til nýs sparisjóðs, SpK. Samkvæmt 7. tölulið ákvörðunarinnar átti SpK ekki að yfirtaka innlánaskuldbindingar SK sem stofnað hefði verið til með þeim hætti að kröfueigandi samkvæmt skuldabréfi hefði fengið kröfu sína greidda fyrir gjalddaga en á sama tíma stofnað til innláns hjá SK, enda væri um riftanlegan gerning að ræða. Þrátt fyrir orðalag ákvörðunarinnar var áðurnefnd innstæða F skráð í kerfum SpK og að fyrirmælum F greiddi SpK honum út allt innlánið með vöxtum í júní 2010. Bú SK var tekið til gjaldþrotaskipta í nóvember 2010 og lauk skiptunum í september 2013 án þess að nokkuð fengist upp í lýstar kröfur. Þá tók Fjármálaeftirlitið yfir vald stofnfjáreigendafundar SpK í mars 2011 og samkvæmt ákvörðun eftirlitsins tók L hf. yfir allar eignir og skuldbindingar sjóðsins. Með samkomulagi L hf. og íslenska ríkisins í mars 2012 skuldbatt sá fyrrnefndi sig til þess að krefja F um endurgreiðslu áðurnefnds innláns. Í dómi Hæstaréttar kom fram að skuld SK við F hefði verið greidd í mars 2009, réttu ári fyrir gjalddaga hennar. Samkvæmt skýrum orðum ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins frá apríl 2010 hefði SpK ekki átt að taka yfir umrætt innlán F, enda hefði verið um að ræða riftanlega ráðstöfun samkvæmt 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Vegna þessara mistaka hefði stofnast krafa SpK á hendur F um endurgreiðslu innlánsins, en sú krafa komst síðar í hendur L hf. á grundvelli ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins í mars 2011. Hæstiréttur vísaði á hinn bóginn til þess að þegar í október eða nóvember 2010 hefði legið fyrir vitneskja um atvik að baki kröfu L hf. á hendur F, en hvorki yrði séð að F hafi viðurkennt skyldu sína til endurgreiðslu né að hann hefði fengið skýra tilkynningu um að kröfunni yrði haldið upp á hann. Þá hefði L hf. skuldbundið sig með samningnum við íslenska ríkið í mars 2012 til að innheimta þessa tilteknu kröfu. Eigi að síður sendi L hf. ekki kröfu til F um greiðslu fjármunanna fyrr en í október 2013, löngu eftir að kröfulýsingarfresti lauk í þrotabú SK og eftir að skiptum á búinu var lokið, en með þessu kom hann í veg fyrir að krafa F kæmist að gagnvart sparisjóðnum. Að öllu þessu virtu komst rétturinn að þeirri niðurstöðu að L hf. hefði glatað fyrir tómlæti kröfunni á hendur F og var sá síðarnefndi því sýknaður.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Greta Baldursdóttir og Ólafur Börkur Þorvaldsson. Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 7. apríl 2015. Hann krefst þess að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 101.810.048 krónur, aðallega með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 14. júlí 2010 til 1. mars 2012 og dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags, en til vara með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laganna frá 14. júlí 2010 til 11. nóvember 2013 og dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. þeirra frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi áfrýjaði fyrir sitt leyti 11. júní 2015. Hann krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms um annað en málskostnað, sem honum verði dæmdur í héraði og fyrir Hæstarétti. I Eftir gögnum málsins mun lausafjárstaða Sparisjóðsins í Keflavík hafa verið erfið frá því um mitt ár 2008 og 10. mars 2009 sótti hann um eiginfjárframlag úr ríkissjóði, en um það leyti var eiginfjárstaða hans undir lögbundnum mörkum. Dagana 11. og 12. mars 2009 áttu sér stað samskipti milli framkvæmdastjóra gagnáfrýjanda og forstöðumanns fjármálasviðs sparisjóðsins um mögulega umbreytingu skulda sjóðsins við gagnáfrýjanda samkvæmt skuldabréfum yfir í innlánsskuldbindingar hjá sjóðnum. Í samræmi við samskipti þessi keypti sparisjóðurinn 19. sama mánaðar skuldabréf af gagnáfrýjanda, sem Sparisjóður Vestfirðinga hafði gefið út og greiða átti í einu lagi á gjalddaga 15. mars 2010, en vegna sameiningar sjóðanna í lok árs 2007 var Sparisjóðurinn í Keflavík orðinn skuldari bréfsins. Innlausnarverð þess var 88.677.120 krónur, en bréfið hafði verið að nafnverði 60.000.000 krónur, bundið vísitölu neysluverðs og borið 7% ársvexti. Sama dag og innlausn skuldabréfsins fór fram gerðu gagnáfrýjandi og Sparisjóðurinn í Keflavík jafnframt samning um að innlausnarverðið ásamt öðrum fjármunum, samtals 118.444.220 krónur, skyldi lagt á innlánsreikning hjá sparisjóðnum. Var innlánið með 12% ársvöxtum og bundið til eins árs. Undir samninginn rituðu forstöðumaður fjármálasviðs sparisjóðsins og framkvæmdastjóri gagnáfrýjanda. Á þeim tíma átti gagnáfrýjandi 6,7% stofnfjár í sparisjóðnum og sat einn stjórnarmaður gagnáfrýjanda jafnframt í stjórn sparisjóðsins. Vegna stöðu sparisjóðsins skipaði Fjármálaeftirlitið sérfræðing 4. júní 2009 til að hafa sértækt eftirlit með honum. Á grundvelli VI. ákvæðis til bráðabirgða í lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. IV. ákvæði til bráðabirgða í lögum nr. 44/2009 um breyting á fyrrgreindum lögum, tók Fjármálaeftirlitið 22. apríl 2010 yfir vald stofnfjáreigendafundar Sparisjóðsins í Keflavík, vék stjórn hans frá og skipaði honum bráðabirgðastjórn. Jafnframt tók eftirlitið ákvörðun um ráðstöfun tilgreindra eigna sparisjóðsins og skuldbindinga hans vegna innlána og tiltekinna ábyrgða til nýs sjóðs, Spkef sparisjóðs. Um þetta sagði meðal annars í 7. tölulið ákvörðunarinnar: „Spkef sparisjóður yfirtekur skuldbindingar Sparisjóðsins í Keflavík vegna innlána frá fjármálafyrirtækjum, Seðlabanka Íslands og öðrum viðskiptavinum. ... Spkef sparisjóður yfirtekur þó ekki innlánaskuldbindingar Sparisjóðsins í Keflavík sem stofnað hefur verið til með þeim hætti að kröfueigandi samkvæmt skuldabréfi og/eða öðru sambærilegu skuldaskjali hefur fengið kröfu sína greidda fyrir gjalddaga en á sama tíma hefur verið stofnað til innláns hjá Sparisjóðnum í Keflavík enda sé um riftanlegan gerning að ræða skv. lögum um gjaldþrotaskipti o.fl. nr. 21/1991.“ Þrátt fyrir framanritað varð framkvæmd ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins á þann veg að innlánsskuldbinding samkvæmt fyrrgreindum samningi gagnáfrýjanda við Sparisjóðinn í Keflavík frá 19. mars 2009 var í heild skráð sem innstæða í kerfum Spkef sparisjóðs. Að fyrirmælum gagnáfrýjanda greiddi Spkef sparisjóður 23. júní 2010 honum út allt innlánið með vöxtum, 135.985.604 krónur, og færði á tilgreindan reikning gagnáfrýjanda hjá sjóðnum. Sættu fjármunir þessir síðan millifærslum af þeim reikningi á aðra reikninga gagnáfrýjanda á tímabilinu 24. júní til 14. júlí 2010. Störfum bráðbirgðastjórnar Sparisjóðsins í Keflavík lauk 23. júlí 2010 með því að hann var tekinn til slita og honum skipuð slitastjórn samkvæmt XII. kafla laga nr. 161/2002. Frestdagur við slit sparisjóðsins var 25. maí 2009, en bú hans var síðan tekið 1. nóvember 2010 til gjaldþrotaskipta sem lauk 2. september 2013 án þess að nokkuð fengist upp í lýstar kröfur. Fram er komið í málinu að í október eða nóvember 2010 áttu þáverandi sparisjóðsstjóri Spkef sparisjóðs og starfsmaður í bókhaldsdeild sjóðsins fund með framkvæmdastjóra gagnáfrýjanda þar sem meðal annars hafi verið rætt um að fyrrgreindur flutningur á innláni gagnáfrýjanda til sjóðsins hafi verið tekinn til athugunar. Í tengslum við þetta sendi starfsmaðurinn í bókhaldsdeild tölvubréf 27. október 2010 til stjórnarformanns sparisjóðsins með afriti til sparisjóðsstjórans. Í bréfinu, sem var undir yfirskriftinni „skoðun á innlánum“ sagði: „Í framhaldi af ákvörðun Sparisjóðabankans um tilboðið til kröfuhafa Sparisjóðsins í Keflavík var ákveðið að skilanefnd sparisjóðsins framkvæmdi skoðun á tilurð innlána og þá sérstaklega hvort skuldabréfum sparisjóðsins hafi verið breytt í innlán. Við fórum yfir þetta sjálfir og eftirfarandi þarf nánari skoðunar við og gæti þessum færslum verið rift og þurft að bakfæra þær ... og einnig er búið að hafa samband við Festu lífeyrissjóð.“ Í lok bréfsins voru talin upp nokkur tilvik af þessum meiði og var þar meðal annars getið um að skuldabréfi í eigu gagnáfrýjanda hafi 20. mars 2009 verið „breytt í innlán að fjárhæð 88 m.“ Fjármálaeftirlitið tók yfir vald stofnfjáreigendafundar Spkef sparisjóðs 5. mars 2011. Samhliða tók eftirlitið ákvörðun um að aðaláfrýjandi tæki frá 7. sama mánaðar við rekstri, eignum og skuldbindingum sparisjóðsins. Aðaláfrýjandi tilkynnti gagnáfrýjanda með bréfi 1. febrúar 2012 að hann teldi að til innláns, sem fært var af reikningi gagnáfrýjanda hjá Spkef sparisjóði 23. júní 2010, hefði verið stofnað með riftanlegum gerningi og í ljósi ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins 22. apríl sama ár hefði skuldbindingin aldrei átt að flytjast milli sparisjóðanna. Aðaláfrýjandi og íslenska ríkið gerðu með sér samkomulag 27. mars 2012 „vegna afmarkaðra þátta tengda ágreiningi aðila um uppgjör vegna samruna“ Spkef sparisjóðs og aðaláfrýjanda. Í 4. gr. samkomulagsins var fjallað um „riftanleg innlán til hækkunar á kröfu Landsbankans“ en þar sagði: „Eftirfarandi innlán hefur verið metið af aðilum sem riftanleg ráðstöfun sem ekki hefði átt að færast frá Sparisjóðnum í Keflavík ... til Spkef sparisjóðs samkvæmt ákvörðun FME: 1. Reikningur nr. ... innlán Festa Lífeyrissjóðs að fjárhæð þann 20. mars 2009 kr. 88.677.120. Landsbankinn hefur tilkynnt ofangreindum innlánseiganda að innlán þetta hafi ekki átt að færast frá þrotabúi Sparisjóðsins í Keflavík til Spkef sparisjóðs. Fjárhæðin var hinsvegar tekin út af reikningi innlánseiganda í tíð Spkef sparisjóðs áður en hann var yfirtekinn af Landsbankanum. Landsbankinn skuldbindur sig til þess að gera kröfu um að fjárhæðin verði endurgreidd, enda ber Festu að gera kröfu um greiðslu innlánsins til þb. Sparisjóðsins í Keflavík. Komi til þess að fjárhæðin verði endurgreidd í heild eða að hluta, skuldbindur Landsbankinn sig til þess að lækka skuld ríkisins við bankann“. Aðaláfrýjandi sendi 11. október 2013 greiðsluáskorun til gagnáfrýjanda sem hafnaði greiðsluskyldu með bréfi 4. nóvember sama ár. Höfðaði aðaláfrýjandi mál þetta 13. janúar 2014. II Skuld Sparisjóðsins í Keflavík við gagnáfrýjanda samkvæmt áðurgreindu skuldabréfi var greidd 19. mars 2009, réttu ári fyrir gjalddaga þess, og andvirðið fært á innlánsreikning gagnáfrýjanda hjá sjóðnum. Samkvæmt skýrum orðum í framangreindum 7. tölulið ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins frá 22. apríl 2010 var því ekki um að ræða innlánsskuldbindingu sem Spkef sparisjóður átti að taka yfir að því leyti sem hún átti rætur að rekja til uppgreiðsluverðs skuldabréfsins, enda var þar um að ræða riftanlega ráðstöfun samkvæmt 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Allt að einu var innlán gagnáfrýjanda flutt í heild til Spkef sparisjóðs sem greiddi það síðan út til gagnáfrýjanda 23. júní 2010. Verður að líta svo á að þetta hafi gerst vegna augljósra mistaka. Samkvæmt meginreglum fjármunaréttar eiga þeir, sem fá fyrir mistök greitt fé sem þeir ekki eiga rétt til, að endurgreiða það, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 13. september 2007 í máli nr. 32/2007. Stofnaðist þannig krafa Spkef sparisjóðs á hendur gagnáfrýjanda um endurgreiðslu og komst krafa þessi síðar í hendur aðaláfrýjanda á grundvelli ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins 5. mars 2011. Að því verður á hinn bóginn að gæta að annar samningsaðili getur glatað rétti til að bera fyrir sig vanefnd eða annað réttarbrot viðsemjanda síns ef athugasemdum er ekki hreyft af slíku tilefni án ástæðulauss dráttar eða krafa er ekki höfð uppi innan hæfilegs tíma. Við mat á því hvort aðaláfrýjandi hafi glatað rétti til að krefjast endurgreiðslu úr hendi gagnáfrýjanda verður að líta til þess að aðaláfrýjandi er fjármálafyrirtæki sem eignaðist kröfu þessa 7. mars 2011 þegar annað fjármálafyrirtæki, Spkef sparisjóður, rann saman við hann. Aðaláfrýjandi gat ekki öðlast betri rétt gegn gagnáfrýjanda en mátti leiða af rétti Spkef sparisjóðs. Framangreind samskipti starfsmanna sparisjóðsins og framkvæmdastjóra gagnáfrýjanda í október eða nóvember 2010 bera með sér að þá þegar lá fyrir vitneskja um atvik að baki kröfu aðaláfrýjanda á hendur gagnáfrýjanda, en hvorki verður séð að gagnáfrýjandi hafi viðurkennt skyldu sína til endurgreiðslu né að hann hafi fengið skýra tilkynningu um að kröfunni yrði haldið upp á hann. Til viðbótar þessu skuldbatt aðaláfrýjandi sig með fyrrgreindum samningi við íslenska ríkið 27. mars 2012 til að innheimta þessa tilteknu kröfu. Eigi að síður sendi hann gagnáfrýjanda ekki kröfu um greiðslu fyrr en löngu eftir að kröfulýsingarfresti lauk í þrotabú Sparisjóðsins í Keflavík eða 11. október 2013, en þá hafði skiptum á búinu þegar verið lokið. Með þessu kom aðaláfrýjandi jafnframt í veg fyrir að krafa gagnáfrýjanda kæmist að gagnvart sparisjóðnum. Að öllu framangreindu virtu er óhjákvæmilegt að líta svo á að aðaláfrýjandi hafi glatað fyrir tómlæti kröfunni á hendur gagnáfrýjanda sem mál þetta varðar. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest. Eftir þessum úrslitum er rétt að aðilarnir beri hvor sinn málskostnað fyrir Hæstarétti. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.   Dómur Héraðsdóms Reykjaness 7. janúar 2015. Mál þetta, sem var höfðað 13. janúar 2014, var dómtekið 11. desember 2014. Stefnandi er Landsbankinn hf., Austurstræti 11, Reykjavík. Stefndi er Festa lífeyrissjóður, Krossmóum 4a, Reykjanesbæ. Dómkröfur stefnanda eru aðallega þær að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 122.862.102 kr., með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. mars 2012 til greiðsludags. Til vara er þess krafist að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 144.864.384 kr., með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 11. nóvember 2013 til greiðsludags. Til þrautavara er gerð krafa um að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 101.810.048 kr., með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 23. júní 2010 til 1. mars 2012, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Stefnandi krefst þess til þrautaþrautavara að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 101.810.048 kr., auk skaðabóta að álitum dómsins, vegna þess tjóns sem stefnandi hafi orðið fyrir frá 23. júní 2010, og að samanlögð fjárhæð beri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. mars 2012 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi þess í öllum tilvikum að stefndi verði auk þess dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað. Stefndi krafðist þess aðallega í greinargerð sinni að máli þessu yrði vísað frá dómi, en til vara að stefndi yrði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Í báðum tilvikum var krafist málskostnaðar. Frávísunarkröfu stefnda var hafnað með úrskurði 7. júlí 2014.  I.                 Í stefnu er málsatvikum lýst þannig að stefndi hafi átt skuldabréf upprunalega útgefið af Sparisjóði Vestfirðinga, sbr. markaðspöntun 19. mars 2009. Skuldabréfið hafi verið með auðkennið SPVF 03 1 og nafnverð þess verið 60.000.000 kr. Skuldabréfið hafi borið 7% vexti og höfuðstóll þess bundinn vísitölu neysluverðs. Skuldabréfið hafi verið á gjalddaga 15. mars 2010 og átt að greiða höfuðstólinn í einu lagi þann dag ásamt vöxtum og verðbótum. Sparisjóður Vestfirðinga hafi sameinast Sparisjóðnum í Keflavík í árslok 2007 og með því hafi Sparisjóðurinn í Keflavík tekið yfir réttindi og skyldur Sparisjóðs Vestfirðinga samkvæmt umræddu skuldabréfi sem útgefandi og þar með skuldari skuldabréfsins. Með neyðarlögunum svokölluðu nr. 125/2008, sbr. og lög nr. 44/2009, hafi innlánum verið veitt staða forgangskrafna við slit fjármálafyrirtækja. Í kjölfar falls stóru bankanna þriggja í október 2008 hafi borið nokkuð á því að skuldabréf sem útgefin voru af smærri fjármálafyrirtækjum hafi verið gerð upp fyrir gjalddaga þeirra en innlán hærri fjárhæðar stofnað í staðinn og með sama binditíma og upphaflega skuldabréfið. Hagsmunir beggja aðila hafi staðið til þessa að vissu leyti, enda hafi slík aðgerð tryggt kröfuhöfum stöðu framar í kröfuröð og þar með auknar heimtur ef til slitameðferðar útgefanda kæmi. Reyndar hafi heimtur verið tryggðar að fullu samkvæmt yfirlýsingu ríkisstjórnar Íslands sem áréttuð var 6. október 2008 og ítrekuð með yfirlýsingu 3. febrúar 2009. Fyrir fjármálafyrirtækið hafi þetta hins vegar verið leið til að afla frekara fjármagns.  Hinn 19. mars 2009 hafi Sparisjóðurinn í Keflavík keypt skuldabréfið af stefnda. Kaupverð bréfsins hafi verið 88.677.120 kr., miðað við gengið 1,47795200. Þann sama dag hafi verið gerður samningur milli Sparisjóðsins í Keflavík og stefnda um að kaupverð skuldabréfsins skyldi lagt inn á innlánsreikning stefnda hjá Sparisjóðnum í Keflavík nr. 1109-26-24000, auk frekari fjármuna af hálfu stefnda (samtals 118.444.220 kr.) Samkvæmt samningnum hafi binditími innlánsins verið frá 19. mars 2009 til 19. mars 2010. Innlánið hafi verið óverðtryggt og vaxtakjör miðast við 12% fasta vexti ofan á höfuðstól. Umræddir fjármunir hafi verið lagðir inn á umræddan reikning í tveimur greiðslum þennan sama dag, annars vegar greiðslu að fjárhæð 88.677.120 kr. og hins vegar greiðslu að fjárhæð 29.767.100 kr. Þetta hafi verið gert þrátt fyrir að tveimur dögum áður hefði Fjármálaeftirlitið (FME) tekið ákvörðun um ráðstöfun eigna og skulda frá Straumi-Burðarási fjárfestingabanka (Straumur-Burðarás) til Íslandsbanka, þar sem m.a. hafi verið kveðið á um það að Íslandsbanki tæki ekki yfir innlánsskuldbindingar Straums-Burðaráss sem stofnað hefði verið til með framangreindum hætti. Stefndi sé lífeyrissjóður og teljist því til fagfjárfesta samkvæmt a-lið 9. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og hafi þar af leiðandi yfirgripsmikla þekkingu og reynslu af fjármála- og verðbréfamarkaði á hverjum tíma. Stefnandi heldur því fram að stefndi hafi þekkt sérstaklega vel til málefna Sparisjóðsins í Keflavík, enda hafi þessir aðilar verið í sama húsi og talsverður samgangur milli starfsmanna þeirra. Á þessum tíma hafi Sparisjóðurinn í Keflavík verið talsvert í fréttum vegna bágrar fjárhagsstöðu sjóðsins og hafi eiginfjárstaða sjóðsins verið undir lögbundnum mörkum frá lokum mars 2009. Vegna þess hafi FME veitt sjóðnum ítrekaðan frest til að koma við raunhæfri endurskipulagningu á fjárhaginn og auka eiginfjárgrunn sjóðsins þannig að lágmarki samkvæmt 84. gr. laga um nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 4. mgr. 86. gr. laganna, yrði náð.    Með ákvörðun 22. apríl 2010, um ráðstöfun eigna og skulda Sparisjóðsins í Keflavík til SpKef sparisjóðs (SpKef), hafi FME skipað Sparisjóðnum í Keflavík bráðabirgðastjórn með heimild í 100. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 4. gr. laga nr. 44/2009. Störfum bráðabirgðastjórnarinnar hafi lokið 23. júlí 2010 er Héraðsdómur Reykjaness hafi skipað Sparisjóðnum í Keflavík slitastjórn samkvæmt heimild í 4. mgr. 101. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 44/2009. Frestdagur við slit Sparisjóðsins í Keflavík hafi verið 25. maí 2009. Í inngangi ákvörðunar FME hafi verið getið um bága fjárhagsstöðu sjóðsins og að eiginfjárstaða hans hafi verið undir lögbundnum mörkum frá lokum mars 2009. Samkvæmt ákvörðun FME skyldi nánar tilteknum eignum og skuldum Sparisjóðsins í Keflavík ráðstafað til SpKef. Samkvæmt 7. tölul. ákvörðunar FME skyldi SpKef yfirtaka skuldbindingar Sparisjóðsins í Keflavík vegna innlána frá fjármálafyrirtækjum, Seðlabanka Íslands og öðrum viðskiptavinum. Ákveðnar innlánsskuldbindingar hafi þó verið undanþegnar yfirfærslu til SpKef, sbr. 4. málsl. 7. tölul. ákvörðunarinnar:   Spkef sparisjóður yfirtekur þó ekki innlánaskuldbindingar Sparisjóðsins í Keflavík sem stofnað hefur verið til með þeim hætti að kröfueigandi samkvæmt skuldabréfi og/eða öðru sambærilegu skuldaskjali hefur fengið kröfu sína greidda fyrir gjalddaga en á sama tíma hefur verið stofnað til innláns hjá Sparisjóðnum í Keflavík enda sé um riftanlegan gerning að ræða skv. lögum um gjaldþrotaskipti o.fl. ...                          Innlánsskuldbindingum sem stofnað hafi verið til með framangreindum hætti hafi því að lögum ekki verið ráðstafað frá Sparisjóðnum í Keflavík til SpKef og þar með ekki til stefnanda við samruna stefnanda og SpKef. Þetta hafi m.a. átt við um innlánsskuldbindingu Sparisjóðsins í Keflavík gagnvart stefnda á innlánsreikningi stefnda hjá Sparisjóðnum í Keflavík nr. 1109-26-24000, að þeim hluta hennar sem hafi verið að rekja til uppgreiðsluverðmætis fyrrgreinds skuldabréfs, þ.e. 88.677.120 kr. ásamt áföllnum vöxtum af þeirri fjárhæð.   Sökum mistaka við framkvæmd ákvörðunar FME hafi umrædd innláns­skuldbinding hins vegar að öllu leyti verið skráð í kerfum SpKef. Um ranga skráningu í kerfum Sparisjóðsins í Keflavík og SpKef hafi því verið að ræða, sem hafi orsakast m.a. af því að SpKef tók yfir alla starfsemi Sparisjóðsins í Keflavík í einu lagi, þ. á m. aðild Sparisjóðsins í Keflavík að hvers konar greiðslukerfum samkvæmt 5. tölul. ákvörðunar FME. Stefndi hafi beint fyrirmælum til SpKef 23. júní 2010 um að greiða út umrædda innlánsskuldbindingu að öllu leyti ásamt áföllnum vöxtum til útgreiðslu­dags, samtals 135.985.604 kr. Að beiðni stefnda hafi umræddir fjármunir því verið millifærðir af reikningi nr. 1109-26-24000 yfir á reikning stefnda nr. 1109-26-2006. Þaðan virðist fjármunirnir síðan hafa verið millifærðir af hálfu stefnda yfir á reikning stefnda nr. 552-26-200010, með millifærslu 24. júní 2010 að fjárhæð 40.000.000 kr., millifærslu 25. júní 2010 að fjárhæð 40.000.000 kr. og millifærslu 14. júlí 2010 að fjárhæð kr. 50.000.000 kr. (samtals millifærslur að fjárhæð 130.000.000 kr.) sem og reikning stefnda nr. 1175-26-040003, með millifærslu 7. júlí 2010 að fjárhæð 12.000.000. Í október 2010 hafi stefnda verið gerð grein fyrir því af hálfu SpKef að umrædd innlánsskuldbinding Sparisjóðsins í Keflavík gagnvart stefnda, sem stefndi hafði þá tekið út frá SpKef, væri til skoðunar hjá slitastjórn Sparisjóðsins í Keflavík, enda hafi SpKef þá talið málið vera á forræði slitastjórnarinnar samkvæmt ákvörðun FME. Sparisjóðurinn í Keflavík hafi síðan verið tekinn til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness, dags. 1. nóvember 2010, og SpKef þá talið að forræði á málinu færðist til skiptastjóra. Í bréfi fjármálaráðuneytisins til FME, dags. 5. mars 2011, komi fram að Bankasýsla ríkisins hefði kynnt þann 3. mars 2011 fyrir fjármálaráðuneytinu að það væri niðurstaða starfshóps Bankasýslunnar að leggja til að leitað yrði eftir því að sameina SpKef og stefnanda (sem bar þá heitið NBI hf.) í stað þess að fjármagna hann sem sjálfstæðan sparisjóð. Í bréfinu hafi enn fremur sagt að fjármálaráðuneytið hefði á grundvelli tillögu Bankasýslu ríkisins leitað eftir samningi við stefnanda um yfirtöku og samruna við SpKef. Samningur þessa efnis hafi verið undirritaður 5. mars 2011, sbr. og ákvörðun FME um þetta efni sem tekin var þann sama dag. Í meginatriðum hafi samningurinn falið í sér að stefnandi hafi tekið yfir rekstur, eignir og skuldbindingar SpKef, með þeim hætti að sjóðurinn hafi verið sameinaður stefnanda. Því hafi verið um að ræða samruna án skuldaskila, þannig að SpKef hafi verið algerlega sameinaður stefnanda með yfirtöku eigna og skulda (samruni með yfirtöku) og SpKef slitið. Á þessum tíma hafi stefnandi talið málið enn á forræði skiptastjóra þrotabús Sparisjóðsins í Keflavík og af þeim sökum ekkert aðhafst í málinu. Í ljósi þess að enginn framgangur hafi virst vera í vinnslu málsins hafi stefnandi talið réttast að ýta á eftir málinu með því að senda bréf til stefnda, dags. 1. febrúar 2012, þar sem gerð hafi verið grein fyrir atvikum málsins. Sama dag hafi stefnandi jafnframt sent bréf til skiptastjóra þrotabús Sparisjóðsins í Keflavík, í því skyni að minna á og vekja frekari athygli hans á málinu. Stefndi hafi svarað bréfi stefnanda með bréfi 22. maí 2012 og öllum sjónarmiðum stefnanda verið hafnað. Að lokum hafi það einnig farið svo að skiptastjóri hafi ekkert aðhafst í málinu og skiptum lokið á þrotabúinu 2. september 2013.  Sökum alls þessa hafi stefnandi sent stefnda bréf 11. október 2013, þar sem krafist hafi verið greiðslu, ásamt almennum vöxtum og dráttarvöxtum, samtals að fjárhæð 132.059.473 kr. Greiðslan hafi ekki verið innt af hendi af hálfu stefnda og hafi stefnanda því verið nauðsynlegt að höfða mál þetta til heimtu kröfu sinnar.  II.                 Við aðalmeðferð málsins gaf skýrslu Gylfi Jónasson, framkvæmdastjóri stefnda. Hann var spurður út í tölvupóstsamskipti við Sparisjóðinn í Keflavík, sem fyrir liggja í málinu, hinn 11. og 12. mars 2009, og sagði hann að á þessum tíma hafi Sparisjóðurinn í Keflavík sífellt verið að óska eftir því að sjóðurinn kæmi með frekari innlán í sparisjóðinn. Út úr umræðu í téðum tölvupósti hafi spunnist samkomulag um innlán upp á um 480 milljónir króna. Þá útskýrði hann að með yfirskrift tölvupóst­samskiptanna, „svap í innlán“ hafi verið átt við að skuldabréfum væri umbreytt í innlán, en samhliða hafi sparisjóðnum verið færð aukin innlán, þ.e. samhliða þessum viðskiptum. Skuldabréfin hafi ekki verið gjaldfallin á þessum tíma. M.a. hafi verið gerður innlánssamningur, dags. 19. mars 2009, um vaxtakjör á bundnum innlánsreikningi stefnda hjá sparisjóðnum, að höfuðstól 118.444.220 kr., í upphafi binditíma, sem var 12 mánuðir, eða frá 19. mars 2009 til 19. mars 2010. Að baki höfuð­stólum hafi verið tvö skuldabréf, annars vegar að fjárhæð 88.677.120 kr. og hins vegar 29.767.100 kr. Samningurinn hafi verið framlengdur fram á sumarið 2010, enda hafi vextir verið 12%. Hinn 23. júní 2010 hafi lánið verið tekið út og enginn fyrirvari eða athugasemd verið gerð við úttektina. Þá greindi hann frá því að formleg tilkynning hefði borist frá stefnanda, þegar stefnandi hafi verið búinn að yfirtaka SpKef, í byrjun febrúar 2012 vegna umrædds innláns. Áður, eða í nóvember 2009, hafi komið til umræðu að innlán væru til skoðunar í sparisjóðnum, þ.e. hvort þau hafi ekki átt að færast yfir í SpKef, en hann hefði aldrei fengið niðurstöðu um það. Það hafi verið annað og stærra innlán sem hafi verið til skoðunar, en ekki það innlán sem um ræðir í máli þessu. Í framangreindum tölvupóstsamskiptum hafi skuldabréf að baki umræddu innláni ekki verið til umræðu, heldur hafi önnur skuldabréf verið tilgreind. Jafnframt sagði hann að það hefði aldrei borist athugasemd frá slitastjórn eða skiptastjóra um að lánið væri riftanlegur gerningur. Það hefði ekki verið fyrr en með bréfi 11. október 2013 sem stefnandi hafi haft uppi endurgreiðslukröfu á hendur stefnda.                 Spurður hvernig samskiptum stefnda hafi verið háttað við Sparisjóðinn í Keflavík á árunum 2009 og 2010 greindi hann frá því að þau hefðu verið eins og við aðrar fjármálastofnanir. Á árinu 2006 hafi verið klippt á eignastýringu sjóðsins en stefndi haft innlán hjá sparisjóðnum og sparisjóðurinn séð um innheimtu skuldabréfa sjóðfélaga. Einn stjórnarmaður stefndu hafi verið í stjórn sparisjóðsins. Þá hafi stefndi og sparisjóðurinn ásamt fleiri aðilum rekið fasteignafélag um fasteign sem þeir voru til húsa í. Stefndi átti stofnfjárbréf í sparisjóðnum, sem hafi fram til ársins 2006 og 2007 verið 16% en lækkað eftir það í 5%. Jafnframt sagði hann að stefndi hefði ekki haft neinar aðrar upplýsingar um fjárhagsstöðu Sparisjóðsins í Keflavík en aðrir á markaði. Innri málefni sparisjóðsins, eða fjárhagsstaða sparisjóðsins, hafi ekki verið rædd meðal starfsmanna stefnda og starfsmanna sparisjóðsins.   Inntur eftir því af hverju Sparisjóðurinn í Keflavík hafi óskað eftir því, í mars 2009, að sjóðurinn kæmi með frekari innlán í sparisjóðinn, sagði hann að eins og fram komi í rannsóknarskýrslum hafi sparisjóðirnir þurft að fjármagna sig með innlánum. Hann var þá spurður hvort stefnda hafi á þessum tíma verið kunnugt um lausafjárerfiðleika sparisjóðsins og svaraði hann því til að það hefði verið síðar. Spurt hvort stefndi hefði fylgst með málefnum annarra lífeyrissjóða sagði hann að það hefði verið gert eftir bestu getu og einnig greindi hann frá því að stefndi hefði átt hlutabréf í Straumi-Burðarási, en það hefði verið afar lítill hlutur. Jafnframt hafi stefndi átt eitt eða tvö skuldabréf hjá Straumi-Burðarási en það hefðu verið afar litlar eignir miðað við það sem stefndi hafi átt hjá öðrum fjármálastofnunum. Þá kom fram að honum hafi verið kunnugt um ákvörðun FME hinn 22. apríl 2010, um ráðstöfun eigna og skulda Sparisjóðsins í Keflavík til SpKef. Stefnda hefði fyrst verið kunnugt um að Sparisjóðurinn í Keflavík hefði verið undir lögbundnum viðmiðum FME þegar ársreikningur var birtur í apríl 2009 og umræða hefði verið um þetta í fjölmiðlum. Einnig kom fram að stefndi hafi áður breytt skilmálum skuldabréfa og lengt í lánum eða keypt fyrir gjalddaga. Í því tilviki sem um ræðir í máli þessu hafi verið að lengja í öðru bréfinu en ekki stytta í því. Stefndi hafi velt á þessum tíma um sjö milljörðum króna á ári og viðskiptin með umrætt innlán því verið mjög lítill hluti af starfsemi stefnda. Heildareignir stefnda hafi verið um 60 milljarðar króna, þar af hafi skuldabréf verið um 75%. Þá greindi hann frá því að stefndi hefði ekki gert neina varúðarfærslu í bókhaldi sínu vegna þessa innláns. Það hefði komið til tals eftir að stefna í máli þessu var birt stefnda, í janúar 2014, en ekki hafi komið til þess að það væri gert.                        Vitnið Gunnlaugur Harðarson, sem var fulltrúi í bókhaldi hjá Sparisjóðnum í Keflavík og síðar SpKef, nú sérfræðingur í reikningshaldi hjá stefnanda, greindi frá því fyrir dómi að það hefði framkvæmt færslur í bókhaldi vegna umrædds innláns samkvæmt samningi 19. mars 2009, að fjárhæð 118.444.220 kr. Vitnið var innt eftir því hvort það hefði komið fram skýring í bókhaldinu á því að innlánið væri að rekja til þess að greidd hefði verið upp skuldabréf. Vitnið sagði að það sem hefði verið lagt inn á reikninginn sem tilgreindur er í samningnum, 1109-26-24000, hafi verið andvirði skuldabréfa sem Sparisjóðurinn í Keflavík hafi verið greiðandi að og stefndi átti. Það hefði verið fært í bókhaldi til lækkunar á skuld sparisjóðsins, s.s. í verðbréfaútgáfu, og síðan hafi verið lagt inn á reikninginn á móti. Það hafi alveg verið ljóst í bókhaldinu að uppruni þessa innláns hafi verið úr skuldabréfum. Þetta hafi verið í sömu færslunni í bókhaldinu.                  Vitnið Angantýr Valur Jónasson, sem var starfsmaður SpKef en nú starfsmaður stefnanda, skýrði frá því fyrir dómi að það hefði greint Gylfa Jónassyni, í lok október 2009, ásamt Gunnlaugi Harðarsyni, frá því að samkvæmt áliti KPMG væri umrætt innlán riftanlegur gerningur.                                                                                           III.                                                    Stefnandi byggir aðild sína á því að stefnandi hafi tekið yfir rekstur, eignir og skuldbindingar SpKef þegar sjóðurinn var sameinaður stefnanda, sbr. samning þess efnis 5. mars 2011. Um hafi verið að ræða samruna án skuldaskila, þannig að SpKef hafi algerlega verið sameinaður stefnanda með yfirtöku eigna og skulda (samruni með yfirtöku) og SpKef slitið. Í ljósi samrunans og eftirfarandi slita SpKef sé ljóst að stefnandi sé réttur eigandi dómkrafnanna. Aðalkröfu sína byggir stefnandi á því að stefndi hafi með úttekt sinni á fjármunum að höfuðstólsfjárhæð 88.677.120 kr. og áföllnum vöxtum að fjárhæð 13.132.928 kr. (samtals 101.810.048 kr.) frá SpKef 23. júní 2010 valdið stefnanda tjóni sem stefndi beri ábyrgð á gagnvart stefnanda á grundvelli sakarreglunnar. Háttsemi stefnda hafi verið orsök tjóns stefnanda, sem svari til stefnufjárhæðarinnar, og hafi tjónið verið sennileg afleiðing af háttsemi stefnda. Stefnda beri að bæta stefnanda tjónið með greiðslu skaðabóta sem svari til stefnufjárhæðarinnar. Í 4. málsl. 7. tölul. ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins frá 22. apríl 2010, um ráðstöfun tiltekinna eigna og skulda Sparisjóðsins í Keflavík til SpKef, hafi verið tekið sérstaklega fram að innlánsskuldbindingum sem orðið höfðu til með þeim hætti að skuldabréf voru gerð upp fyrir gjalddaga þeirra og uppgreiðsluverðmæti þeirra notað til þess að stofna í staðinn til innlána á sama tíma skyldi ekki ráðstafað frá Sparisjóðnum í Keflavík til SpKef. Í 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. segi að krefjast megi riftunar á greiðslu skuldar á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag ef greitt var með óvenjulegum greiðslueyri, fyrr en eðlilegt var eða greidd var fjárhæð sem hefur skert greiðslugetu þrotamannsins verulega, nema greiðslan hafi virst venjuleg eftir atvikum. Umrætt skuldabréf stefnda hafi verið með auðkennið SPVF 03 1 og verið á gjalddaga 15. mars 2010. Þegar Sparisjóðurinn í Keflavík keypti bréfið af stefnda 19. mars 2009 hafi skuldabréfið því ekki verið fallið í gjalddaga. Samkvæmt meginreglu fjármunaréttar falli krafa niður við það að réttindi og skyldur komist á sömu hendi. Með kaupum á skuldabréfinu hafi Sparisjóðurinn í Keflavík því greitt kröfur stefnda á hendur sér, án tillits til þess að í skiptum þeirra hafi orðum verið hagað þannig að Sparisjóðurinn í Keflavík hafi þá keypt af stefnda skuldabréf sem Sparisjóðurinn í Keflavík var útgefandi að. Sparisjóðurinn í Keflavík hafi þannig greitt þessa skuld sínar við stefnda fyrr en eðlilegt var í skilningi 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Frestdagur við slit Sparisjóðsins í Keflavík hafi verið 25. maí 2009, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 161/2002 og 1. mgr. 2. gr. laga nr. 21/1991. Sparisjóðurinn í Keflavík hafi greitt umrædda skuld sína við stefnda 19. mars 2009. Samkvæmt því hafi skuldin verið greidd á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag. Gripið hafi verið til framangreindrar ráðstöfunar þrátt fyrir að tveimur dögum áður, eða 17. mars 2009, hefði Fjármálaeftirlitið (FME) tekið ákvörðun um ráðstöfun eigna og skulda frá Straumi-Burðarási fjárfestingabanka (Straumur-Burðarás) til Íslandsbanka, þar sem m.a. hafi verið kveðið á um það að Íslandsbanki tæki ekki yfir innlánsskuldbindingar Straums-Burðaráss sem stofnað hefði verið til með framangreindum hætti. Í ljósi stöðu Sparisjóðsins í Keflavík á þessum tíma sem og stöðu stefnda, sem sé lífeyrissjóður og teljist því til fagfjárfesta samkvæmt a-lið 9. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, og hafi þar af leiðandi yfirgripsmikla þekkingu og reynslu af fjármála- og verðbréfamarkaði á hverjum tíma, dregur stefnandi mjög í efa að þessi ráðstöfun hafi verið forsvaranleg, einkum og sér í lagi að virtum hagsmunum annarra kröfuhafa Sparisjóðsins í Keflavík. Stefnandi kveður að kaup Sparisjóðsins í Keflavík á umræddu skuldabréfi virðist hafa átt sér stað að frumkvæði stefnda. Í því sambandi telur stefnandi einnig mikilvægt að halda því til haga að þennan sama dag, 19. mars 2009, hafi Sparisjóðurinn í Keflavík einnig keypt annað skuldabréf af stefnda sem þá hafi heldur ekki verið fallið í gjalddaga. Um hafi verið að ræða skuldabréf í flokki með auðkennið SPK 02 2, upphaflega að nafnvirði 250.000.000 kr. Bréfin hafi borið 6,75% vexti og höfuðstóll þeirra verið bundinn vísitölu neysluverðs. Bréfin hafi verið með 25 gjalddögum, hinum fyrsta 1. apríl 2003 og þeim síðasta 1. apríl 2027. Sparisjóðurinn í Keflavík hafi greitt stefnda 356.222.750 kr. Þann sama dag hafi uppgreiðsluverðmæti skuldabréfsins verið lagt inn á innlánsreikning stefnda hjá Sparisjóðnum í Keflavík samkvæmt sérstöku samkomulagi milli Sparisjóðsins í Keflavík og stefnda. Í samningnum komi m.a. fram að binditími innlánsins væri frá 19. mars 2009 til 19. mars 2014 og bæri það 6,8% verðtryggða vexti. Að þessu virtu telur stefnandi ljóst að ekki hafi verið um eitt afmarkað tilvik umbreytingar skuldabréfakröfu í innlánskröfu að ræða, heldur markvissar aðgerðir Sparisjóðsins í Keflavík og stefnda, að því er virðist að frumkvæði stefnda. Samkvæmt því sem nú hefur verið rakið telur stefnandi ljóst að það geti engan veginn talist venjulegt að stórfelldum og ógjaldföllnum skuldum samkvæmt skuldabréfum sé breytt í innlán, sem bundin séu til umsamins gjalddaga skuldabréfa með hærri vöxtum en þau hefðu borið, hvað þá þegar atvikum er að auki þannig háttað að kröfuhafi skuldbindi sig til þess að leggja til frekara lánsfé og öðlist um leið forgangsrétt fyrir allri kröfu sinni gagnvart öðrum lánardrottnum. Ráðstafanir Sparisjóðsins í Keflavík og stefnda hafi að sönnu ekki leitt til þess að fé gengi að svo komnu úr höndum Sparisjóðsins í Keflavík, en þær hafi á hinn bóginn miðað að því að stefndi fengi forgangsrétt gagnvart hliðsettum lánardrottnum, sem stefndi hefði annars ekki notið. Í ljósi framangreinds telur stefnandi ljóst að skilyrðum 1. mgr. 134. laga nr. 21/1991 hafi verið fullnægt. Á grundvelli þessa hafi þannig verið mögulegt að rifta kaupum Sparisjóðsins í Keflavík á skuldabréfinu. Um riftanlegan gerning í samræmi við 4. málsl. 7. tölul. ákvörðunar FME hafi því verið að ræða þegar Sparisjóðurinn í Keflavík keypti umrætt skuldabréf af stefnda og stefndi lagði andvirði þess inn á innlánsreikning hjá Sparisjóðnum í Keflavík. Samkvæmt framangreindu hafi stefndi því fengið kröfu sína samkvæmt umræddu skuldabréfi greidda fyrir gjalddaga og sú ráðstöfun verið riftanleg. Sama dag og stefndi hafi fengið kröfu sína greidda hafi andvirði þeirrar greiðslu verið lagt inn á innlánsreikning hjá Sparisjóðnum í Keflavík, auk frekari greiðslna inn á innlánsreikninginn. Því hafi verið stofnað til innlánsskuldbindingarinnar á sama tíma og uppgreiðsla skuldabréfsins hafi átt sér stað, eins og áskilið sé í 4. málsl. 7. tölul. ákvörðunar FME frá 22. apríl 2010.  Á grundvelli þessa telur stefnandi ljóst að samkvæmt 4. málsl. 7. tölul. ákvörðunar FME hafi þeim hluta innlánsskuldbindingar Sparisjóðsins í Keflavík gagnvart stefnda, sem stofnað var til með framangreindum hætti, að lögum ekki verið ráðstafað frá Sparisjóðnum í Keflavík til SpKef. Þetta verði ljóslega ráðið af ákvörðun FME. Stefnda hafi og verið eða mátt vera ljóst efni og réttaráhrif ákvörðunar FME, m.a. í ljósi stöðu stefnda sem lífeyrissjóðs, sem starfi á grundvelli laga nr. 129/1997 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða og beri réttindi og skyldur sem slíkur, stöðu stefnda sem fagfjárfestis samkvæmt a-lið 9. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti sem og vegna nýfallinna dóma Hæstaréttar frá 16. apríl 2010 í málum nr. 162/2010 (Lífeyrissjóður starfsmanna ríkisins gegn Straumi-Burðarási Fjárfestingarbanka hf.) og 163/2010 (Gildi lífeyrissjóður gegn Straumi-Burðarási Fjárfestingarbanka hf.), þar sem staðfest hafi verið riftun á fullkomlega sambærilegum ráðstöfunum og í þessu máli. Gera verði ríkar kröfur til stefnda sem lífeyrissjóðs og fagfjárfestis, sem hafi eðli málsins samkvæmt yfirgripsmikla þekkingu og reynslu af fjármála- og verðbréfamarkaði á hverjum tíma, m.a. á grundvelli sjónarmiða íslensks skaðabótaréttar um sérfræðiábyrgð. Samkvæmt ársreikningum stefnda fyrir reikningsárin 2009 og 2010 virðist og sem stefndi hafi sjálfur ekki litið svo á að innlánsskuldbindingum Sparisjóðsins í Keflavík gagnvart stefnda hefði verið ráðstafað til SpKef. Samkvæmt framangreindu telur stefnandi einsýnt að stefnda hafi verið ljóst eða mátt vera ljóst efni og réttaráhrif fyrrgreindrar ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins frá 22. apríl 2010. Eðli málsins samkvæmt hafi stefnda jafnframt verið ljós tilvist, efni og tilurð innlánsskuldbindinganna og hafi stefndi raunar haft mun betri vitneskju um þau atriði en einstakir starfsmenn slitastjórnar og endurskoðendafyrirtækja, sem önnuðust framkvæmd ákvörðunar FME og fengnir voru til þess að meta eignir og skuldir Sparisjóðsins í Keflavík, og hvað þá heldur einstakir starfsmenn SpKef. Í því efni bendir stefnandi sérstaklega á að 30. apríl 2013 hafi fjöldi innlánsreikninga hjá SpKef verið 90.246 og reikningarnir skipst á 34.289 kennitölur. Framangreindir starfsmenn hafi því þurft að huga að öllum þessum fjölda innlánsreikninga á meðan stefndi hafi einungis þurft að huga að sínum örfáu reikningum.   Sökum mistaka við framkvæmd ákvörðunar FME hafi innlánsskuldbindingin gagnvart stefnda í kjölfar ákvörðunarinnar verið ranglega skráð, þannig að innlánsskuldbindingin hafi að öllu leyti verið skráð í kerfum SpKef, en með réttu hafi einungis átt að vera skráður sá hluti innlánsskuldbindingarinnar, sem ekki féll undir 4. málsl. 7. tölul. ákvörðunar FME. Hafa beri í huga að þegar ákvörðun FME var hrint í framkvæmd 22. apríl 2010 hafi öll greiðslukerfi og gagnagrunnar Sparisjóðsins í Keflavík verið færðir í einu lagi til SpKef, sbr. 5. tölul. ákvörðunar FME. Ekki hafi þannig þurft að grípa til neinna sérstakra aðgerða við færslu innlánsskuldbindinga, heldur þurft að færa til baka þær innlánsskuldbindingar sem ekki hafi átt að ráðstafa  til SpKef. Þetta hafi ekki verið gert að því er innlánsskuldbindingar af þessum toga varðar. Framkvæmd ákvörðunarinnar, sem fulltrúar FME, bráðabirgðastjórnar og endurskoðunarfyrirtækja hafi annast, hafi því leitt til rangrar skráningar í kerfum SpKef, sem m.a. hafi mátt rekja til yfirtöku SpKef á aðild Sparisjóðsins í Keflavík að hvers konar greiðslukerfum. Þrátt fyrir að um ranga skráningu hafi verið að ræða sé hins vegar ljóst að innlánsskuldbindingunni hafi að lögum ekki verið ráðstafað frá Sparisjóðnum í Keflavík til SpKef að því leyti sem hún féll undir 4. máls. 7. tölul. ákvörðunar FME.  Stefnandi telur að með því að millifæra umrædda fjármuni á annan reikning hafi stefndi hagnýtt sér þau mistök sem hafi orðið við framkvæmd ákvörðunar FME með saknæmum og ólögmætum hætti og tekið út fjármunina frá SpKef gegn betri vitund. Samkvæmt skýru orðalagi ákvörðunar FME telur stefnandi ljóst að innlánsskuldbindingunni hafi ekki verið ráðstafað að lögum til SpKef að öllu leyti og að stefndi hafi ekki verið eða ekki átt að vera í neinum vafa um þá staðreynd. Hafi stefndi hins vegar verið í nokkrum vafa hafi honum borið skylda til þess að ráðfæra sig við SpKef áður en hann gaf fyrirmæli um eða krafðist útgreiðslu fjármunanna frá SpKef. Í kjölfar þess að fjármunirnir hafi verið millifærðir inn á reikning stefnda nr. 1109-26-2006 virðist sem stefndi hafi markvisst unnið að því að koma fjármununum frá SpKef, með millifærslum að fjárhæð samtals 142.000.000 kr. á tímabilinu frá 24. júní 2010 til 14. júlí 2010. Þá hafi stefnandi fengið óstaðfestar upplýsingar um það að stefndi hafi gripið til sérstakrar varúðarniðurfærslu í bókhaldi eða annarra svipaðra aðgerða í tengslum við úttekt umræddra fjármuna frá SpKef og/eða þær ráðstafanir sem gripið hafi verið til af hálfu Sparisjóðsins í Keflavík og stefnda 19. mars 2009 varðandi umbreytingu fyrrgreindra skuldabréfakrafna stefnda gagnvart Sparisjóðnum í Keflavík í innlánskröfur. Stefnandi skorar í stefnu málsins á stefnda að upplýsa stefnanda um þetta.    Stefnandi telur ljóst að mistök við framkvæmd ákvörðunar FME hafi ekki getað orðið til þess að umræddum innlánsskuldbindingum Sparisjóðsins í Keflavík gagnvart stefnda hafi verið ráðstafað að lögum frá Sparisjóðnum í Keflavík til SpKef, þvert gegn bindandi ákvörðun FME. Með hinum svokölluðu neyðarlögum nr. 125/2008 og síðar lögum nr. 44/2009 hafi FME verið veittar umfangsmiklar valdheimildir sem ekki séu dæmi um að íslensku stjórnvaldi hafi áður verið fengnar í hendur. Á grundvelli þeirra hafi það verið á valdi FME að taka ákvarðanir eins og fyrrgreinda ákvörðun um ráðstöfun eigna og skulda Sparisjóðsins í Keflavík til SpKef svo bindandi yrði fyrir eldri sparisjóðinn, þann yngri og viðsemjendur þeirra, þ. á m. stefnda. Allir þessir aðilar hafi því að lögum verið bundnir við ákvörðun FME og ekki haft vald til þess að breyta henni. Mistökin við framkvæmdina hafi ekki eðli málsins samkvæmt getað haggað efnislegu og lagalega bindandi inntaki ákvörðunarinnar. FME hafi að lögum verið eitt til þess bært. Til þessa dags hafi FME ekki breytt þessari ákvörðun sinni. Stefnandi telur ljóst að með þessari ólögmætu og saknæmu háttsemi hafi stefndi valdið SpKef tjóni. Eignir SpKef hafi rýrnað þannig að þessu leyti sem nemi þeirri fjárhæð innlánsskuldbindingarinnar, sem með réttu hafi tilheyrt Sparisjóðnum í Keflavík, en ekki SpKef, samkvæmt ákvörðun FME. Tjón SpKef hafi annars vegar falist í þeim fjármunum sem greiddir hafi verið stefnda 23. júní 2010 (101.810.048 kr.) og hins vegar missi ávöxtunar fjármunanna frá þeim degi. Stefnandi byggir kröfu sína á því að umræddir fjármunir hafi komist í hendur stefnda vegna saknæmrar og ólögmætrar háttsemi stefnda, og vegna saknæmrar og ólögmætrar háttsemi stefnda í kjölfarið, m.a. með ólögmætum vörslum fjármunanna, hafi stefnandi orðið fyrir tjóni vegna missis ávöxtunar fjármunanna. Lögvarðir hagsmunir SpKef hafi þannig verið skertir. Við útreikning fjárhæðar þess tjóns telur stefnandi eðlilegt að taka mið af lögákveðnum meðalhófsbótum, þ.e. birtum dráttarvöxtum Seðlabanka Íslands samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 á tjónstímabilinu, sem í aðalkröfu miðist að þessu leyti við tímabilið frá 23. júní 2010 til 1. mars 2012, þ.e. þegar stefnandi sendi bréf sitt til stefnda. Samkvæmt því reiknist bótakrafa stefnanda á umræddu tímabili 21.052.054 kr. Á grundvelli framangreinds nemi heildarbótakrafa stefnanda því 122.862.102 kr. (101.810.048 + 21.052.054), sem svari til stefnufjárhæðar í aðalkröfu. Verði hins vegar ekki talið að miða eigi við dráttarvexti við útreikning fjárhæðar tjónsins á tímabilinu frá 23. júní 2010 til 1. mars 2012 telur stefnandi í öllu falli að miða eigi útreikninginn við vexti á útlánum hjá lánastofnunum samkvæmt 4. gr. laga nr. 38/2001. SpKef og síðar stefnandi hafi enda farið á mis við þann möguleika að lána fjármunina út til viðskiptavina. Stefndi beri ábyrgð á tjóni stefnanda að þessu leyti á grundvelli sakarreglunnar og hafi hin saknæma og ólögmæta háttsemi stefnda orsakað þetta tjón stefnanda og sé tjónið sennileg afleiðing þeirrar háttsemi. Gera verði ríkar kröfur til stefnda sem lífeyrissjóðs og fagfjárfestis, sem hafi eðli málsins samkvæmt mikla reynslu og þekkingu á verðbréfa- og fjármálamarkaði. Samkvæmt framangreindu telur stefnandi að öllum skilyrðum sakarreglunnar sé fullnægt. Ljóst sé að stefndi beri skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda vegna framangreinds tjóns stefnanda, sem nemi stefnufjárhæðinni. Stefnandi byggir í öðru lagi á því að stefnda beri að greiða stefnanda þá fjármuni sem stefndi hafi tekið út 23. júní 2010 frá SpKef (101.810.048 kr.) á grundvelli ólögfestrar meginreglu fjármunaréttar um endurgreiðslu ofgreidds fjár. SpKef hafi enda greitt stefnda þá fjármuni án nokkurrar skyldu, þar eð innlánsskuldbindingu Sparisjóðsins í Keflavík gagnvart stefnda á innlánsreikningi stefnda hjá Sparisjóðnum í Keflavík nr. 1109-26-24000 hafi að lögum ekki verið ráðstafað frá Sparisjóðnum í Keflavík til SpKef og síðar stefnanda, að því leyti sem hún féll undir 4. málsl. 7. tölul. fyrrgreindrar ákvörðunar FME frá 22. apríl 2010. Stefnda beri því að endurgreiða stefnanda fjármunina. Líkt og áður hefur verið rakið telur stefnandi einsýnt að stefnda hafi verið ljóst eða mátt vera ljóst efni og réttaráhrif ákvörðunar FME. Stefnda hafi þar af leiðandi verið ljóst eða mátt vera ljóst að innlánsskuldbindingu stefnda hjá Sparisjóðnum í Keflavík á innlánsreikningi nr. 1109-26-24000 hafi ekki verið ráðstafað að öllu leyti til SpKef. Stefndi hafi þannig verið grandsamur um að langstærstur hluti innlánsskuldbindingarinnar væri ennþá hjá Sparisjóðnum í Keflavík og ætti stefndi þar af leiðandi ekki lögmæta kröfu á hendur SpKef um greiðslu innláns­skuldbindingarinnar að öllu leyti. Engu að síður hafi stefndi hagnýtt sér að eigin frumkvæði mistök við framkvæmd ákvörðunar FME og tekið fjármuni út úr SpKef sem svöruðu til allrar innlánsskuldbindingarinnar ásamt áföllnum vöxtum. Þetta hafi stefndi gert þvert gegn bindandi ákvörðun Fjármálaeftirlitsins og gegn betri vitund um að hluti innlánsskuldbindingarinnar væri ennþá hjá Sparisjóðnum í Keflavík og SpKef því ekki lagalega skuldbundinn til þess að greiða stefnda fjármunina að öllu leyti. Eðli málsins samkvæmt hafi stefnda verið kunnugt um tilvist, efni og tilurð innláns­skuldbindingarinnar og hafi verið í betri aðstöðu en fulltrúar FME, bráðabirgða­stjórnar/slitastjórnar Sparisjóðsins í Keflavík og endurskoðunarfyrirtækja, sem fengnir hafi verið til þess að hrinda ákvörðun FME í framkvæmd, og hvað þá einstakir starfsmenn SpKef. Í tengslum við framangreint tekur stefnandi fram að stefndi hafi verið í miklum mun betri stöðu en einstakir starfsmenn SpKef til þess að leggja mat á tilvist og efni kröfunnar. Þar að auki flokkist stefndi sem fagfjárfestir og hafi því mikla reynslu og þekkingu af verðbréfa- og fjármálamarkaðnum. Engin atvik hafi átt sér stað sem hafi verið til þess fallin að veita stefnda ástæðu til þess að ætla að kröfu um greiðslu innlánsskuldbindingarinnar skyldi fremur beint að SpKef en Sparisjóðnum í Keflavík í kjölfar ákvörðunar FME, heldur þvert á móti hafi stefndi ekki haft ástæðu til annars en að ætla að innlánsskuldbindingin væri að langstærstum hluta hjá Sparisjóðnum í Keflavík. Á grundvelli alls þessa telur stefnandi ljóst að SpKef hafi ofgreitt stefnda umrædda fjármuni, án nokkurrar skyldu. Með vísun til meginreglu íslensks réttar um endurgreiðslu ofgreidds fjár telur stefnandi að stefndi beri skyldu til þess að endurgreiða honum fjármunina. Stefnandi byggir í þriðja lagi á því að stefnda beri að greiða stefnanda stefnufjárhæðina á grundvelli ólögfestrar meginreglu kröfuréttar um óréttmæta auðgun. Á grundvelli þeirra sjónarmiða sem rakin hafi verið hér að framan hafi úttekt stefnda á fyrrgreindum fjármunum frá SpKef (101.810.048 kr.) leitt til óréttmætrar auðgunar stefnda á kostnað stefnanda. Á úttektardeginum 23. júní 2010 hafi stefndi  auðgast á kostnað stefnanda með óréttmætum hætti og nemi auðgunin ávöxtun stefnda á fjármununum á tímabilinu. Af þessum sökum sé stefnanda nauðsynlegt að skora á stefnda að gera grein fyrir ávöxtun fjármunanna allt frá úttekt þeirra 23. júní 2010. Auðgun stefnda og tjón stefnanda svari a.m.k. til stefnufjárhæðarinnar og á grundvelli fyrrgreindrar auðgunarreglu beri stefnda að standa stefnanda skil á þessum fjármunum. Stefnandi krefst þess að stefnufjárhæðin beri dráttarvexti frá 1. mars 2012 til greiðsludags, þ.e. að liðnum mánuði frá því að stefnandi sendi bréf sitt til stefnda, sbr. 3. mgr. 5. gr. og 9. gr. laga nr. 38/2001. Verði hins vegar ekki fallist á að stefnufjárhæðin beri dráttarvexti frá þeim tíma krefst stefnandi þess á sama lagagrundvelli að upphafstímamark dráttarvaxta miðist við 11. nóvember 2013, þ.e. að mánuði liðnum frá öðru bréfi stefnanda til stefnda. Verði hins vegar ekki fallist á það krefst stefnandi þess að upphafstímamark dráttarvaxta miðist við stefnubirtingardag, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Stefnandi sundurliðar aðalkröfu sína, að fjárhæð 122.862.102 kr., með eftirfarandi hætti: I. Útteknir fjármunir 23. júní 2010 (101.810.048 kr.). 88.677.120 kr. Um sé að ræða uppgreiðsluverðmæti skuldabréfa í flokki með auðkennið SPVF 03 1, lagt inn á innlánsreikning stefnda hjá Sparisjóðnum í Keflavík 19. mars 2009 samkvæmt samningi stefnda og Sparisjóðsins í Keflavík sama dags. 13.132.928 kr. Um sé að ræða áfallna vexti á þann hluta innstæðuskuldbindingarinnar sem hafi verið að rekja til uppgreiðslu skuldabréfanna, sbr. lið 1, á tímabilinu frá 19. mars 2009 til 23. júní 2010 (þ.e. áfallnir vextir á umræddu tímabili af 88.677.120 kr.). Samkvæmt fyrirliggjandi reikningsyfirliti hafi greiddir áfallnir vextir verið samtals 17.541.384 kr. (7.106.654 kr. + 3.592.808 kr. + 394.813 kr. + 3.324.821 kr. + 3.122.288 kr.). Áfallnir vextir af 88.677.120 kr. hafi því samtals verið 13.132.928 kr. (88.677.120 kr. / 118.444.220 kr. (74,87%) af 17.541.384 kr.).  II. Missir ávöxtunar (21.052.054 kr.). 21.052.054 kr. Um sé að ræða bætur vegna missis ávöxtunar sem svari til fjárhæðar dráttarvaxta af 101.810.048 kr. á tímabilinu frá 23. júní 2010 til 1. mars 2012. Athuga beri að þar sem um útreikning bóta sé að ræða, en ekki útreikning dráttarvaxta, hafi engar fjárhæðir verið lagðar við höfuðstól á 12 mánaða fresti til nýs útreiknings. Þar að auki krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda dráttarvexti, svo sem nánar er rakið í kafla 1.4 að framan. Stefnandi krefst þess til vara að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 144.864.384 kr., með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 11. nóvember 2013 til greiðsludags. Varakrafa stefnanda byggist á öllum þeim sömu málsástæðum og aðalkrafa. Stefnandi vísar því til og byggir á öllu því sem áður hefur verið rakið í tengslum við hana. Varakrafa stefnanda sé einungis frábrugðin aðalkröfu að því leyti að verði ekki fallist á að krafa stefnanda beri dráttarvexti frá 1. mars 2012, heldur fremur talið að krafa stefnanda skuli bera dráttarvexti frá 11. nóvember 2013, byggir stefnandi á því að tjónstímabilið vegna missis ávöxtunar vari frá úttektardeginum 23. júní 2010 til 11. nóvember 2013. Uppreikna beri fjárhæð tjóns stefnanda miðað við það, en í samræmi við þær forsendur útreikningsins sem gerðar eru í aðalkröfu. Varakrafa stefnanda miðist þannig við að auk úttektarfjárhæðarinnar (101.810.048 kr.) hafi stefnandi orðið fyrir tjóni á tímabilinu frá 23. júní 2010 til 11. nóvember 2013 vegna missis ávöxtunar sem svari til útreiknaðra dráttarvaxta á því tímabili, án nokkurrar höfuðstólsfærslu, samtals 43.054.336 kr. Stefnandi krefst þess til þrautavara að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 101.810.048 kr., með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 23. júní 2010 til 1. mars 2012, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. frá þeim degi til greiðsludags. Þrautavarakrafa stefnanda byggist á öllum þeim sömu málsástæðum og aðalkrafa og varakrafa. Stefnandi vísar því til og byggir á öllu því sem áður hefur verið rakið í tengslum við þær. Þrautavarakrafa stefnanda sé einungis frábrugðin aðalkröfu og varakröfu að því leyti að verði ekki fallist á kröfur stefnanda um greiðslu bóta vegna missis ávöxtunar frá 23. júní 2010, á grundvelli framangreindra sjónarmiða, byggir stefnandi á því að samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 skuli stefnufjárhæðin í þrautavarakröfu (fjárhæð þeirra fjármuna sem teknir voru út af hálfu stefnda með saknæmum og ólögmætum hætti 23. júní 2010) bera almenna vexti frá 23. júní 2010, þ.e. frá og með þeim degi sem hið bótaskylda atvik átti sér stað, og dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. frá 1. mars 2012, þ.e. að liðnum mánuði frá bréfi stefnanda til stefnda, sbr. og 3. mgr. og 9. gr. laga nr. 38/2001. Verði ekki fallist á það upphafstímamark byggir stefnandi á því að stefnufjárhæðin beri dráttarvexti a.m.k. frá 11. nóvember 2013, þ.e. að liðnum mánuði frá öðru bréfi stefnanda til stefnda. Stefnandi krefst þess til þrautaþrautavara að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 101.810.048 kr., auk skaðabóta að álitum dómsins, vegna þess tjóns sem stefnandi hafi orðið fyrir frá 23. júní 2010, og að samanlögð fjárhæð beri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. mars 2012 til greiðsludags. Þrautaþrautavarakrafa stefnanda byggist á öllum þeim sömu málsástæðum og aðalkrafa, varakrafa og þrautavarakrafa. Stefnandi vísar því til og byggir á öllu því sem áður hefur verið rakið í tengslum við þær. Þrautaþrautavarakrafa stefnanda sé einungis frábrugðin aðalkröfu, varakröfu og þrautavarakröfu að því leyti að verði ekki fallist á kröfur stefnanda um greiðslu bóta vegna missis ávöxtunar frá 23. júní 2010 eða greiðslu almennra vaxta á tímabilinu frá þeim degi til 1. mars 2012, á grundvelli framangreindra sjónarmiða, krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda bætur að álitum dómsins vegna þess tjóns sem stefnandi varð fyrir á því tímabili vegna missis ávöxtunar þeirra fjármuna sem stefndi tók út 23. júní 2010, enda sé stefnanda þá ekki fært að sýna fram á fjárhæð tjónsins. Tjónstímabilið miðast við að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda dráttarvexti frá 1. mars 2012, þ.e. að mánuði liðnum frá bréfi stefnanda til stefnda. Verði hins vegar ekki fallist á það upphafstímamark dráttarvaxta krefst stefnandi þess að upphafstímamarkið miðist við 11. nóvember 2013, þ.e. að mánuði liðnum frá öðru bréfi stefnanda til stefnda. Verði hins vegar ekki fallist á það telur stefnandi ljóst að miða beri upphafstímamark dráttarvaxta við stefnubirtingardag, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001. Verði upphafstímamark dráttarvaxta þannig ekki miðað við 1. mars 2012 krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda bætur að álitum dómsins fyrir umrætt tjón stefnanda á tímabilinu frá 23. júní 2010 og allt fram til upphafstímamarks dráttarvaxta. Stefnandi krefst þess í öllum ofangreindum tilvikum að stefndi verði auk þess dæmdur til þess að greiða stefnanda málskostnað samkvæmt framlögðu málskostnaðaryfirliti eða samkvæmt mati dómsins. Málskostnaðarkrafa stefnanda byggist í öllum tilvikum á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. IV.                 Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að stefnandi eigi ekki þá hagsmuni sem hann leitar dóms fyrir og því sé um að ræða aðildarskort sem leiða eigi til sýknu. Í öðru lagi byggir stefndi á því að skilyrði sakarreglunnar séu ekki uppfyllt og því sé hann ekki skaðabótaskyldur gagnvart stefnanda. Í þriðja lagi byggir stefndi á því að stefnandi hafi ekki ofgreitt honum fé og því sé ekki hægt að krefjast endurgreiðslu úr hendi stefnda. Þá mótmælir stefndi því að hann hafi auðgast á ólögmætan hátt. Í fimmta lagi byggir stefndi á því að ef talið verður að stefnandi hafi átt kröfu á stefnda um greiðslu fjármuna hafi stefnandi með aðgerðarleysi sínu fyrirgert öllum þeim rétti sem hann kynni að hafa átt. Loks byggir stefndi á því að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir tjóni. Málsástæða um aðildarskort er byggð á því að stefnandi eigi ekki þá hagsmuni sem hann leitar dóms fyrir og því sé um að ræða aðildarskort sem leiða eigi til sýknu á grundvelli 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sú innstæða, sem deilt er um í málinu, hafi verið laus til útgreiðslu 19. mars 2010 samkvæmt samkomulagi Sparisjóðsins í Keflavík og stefnda. Samkomulag um innlánið hafi hins vegar verið framlengt í þrjá mánuði eða fram í júní 2010. Á því þriggja mánaða tímabili, eða þann 22. apríl 2010, hafi FME tekið ákvörðun um að taka yfir vald hluthafafundar í Sparisjóðnum í Keflavík og skipa bráðabirgðastjórn yfir honum. Samhliða hafi FME tekið ákvörðun um ráðstöfun eigna og skulda Sparisjóðsins í Keflavík til SpKef. Við framkvæmd FME á þeirri ákvörðun hafi innlán stefnda verið flutt frá Sparisjóðnum í Keflavík til SpKef. Að loknum framlengdum binditíma innlánsins 23. júní 2010 hafi innlánið svo verið millifært af hinum bundna reikningi yfir á annan innlánsreikning í eigu stefnda hjá SpKef. Tæpum níu mánuðum eftir að innlánið var tekið út af bundnum reikningi hjá SpKef sparisjóði, eða þann 5. mars 2011, hafi SpKef  verið sameinaður stefnanda með ákvörðun FME frá 5. mars 2011. Við sameininguna hafi samningur aðila um hið umdeilda innlán verið að fullu efndur af beggja hálfu og því hafi engin réttindi eða skyldur samkvæmt þeim samningi getað flust yfir til stefnanda. Því sé ljóst að stefnandi hafi aldrei átt kröfu á stefnda, enda hafi hinu umdeilda samningssambandi verið lokið þegar stefnandi tók yfir rekstur SpKef. Því geti stefnandi ekki verið réttur aðili að málinu. Á grundvelli framangreinds krefst stefndi sýknu á grundvelli aðildarskorts stefnanda, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefndi telur að ekki geti komið til skaðabótaábyrgðar á grundvelli sakarreglunnar nema skilyrðum reglunnar sé fullnægt, en þau séu að tjóni sé valdið með saknæmum og ólögmætum hætti, að tjónið sé sennileg afleiðing af hegðun þess sem ber skaðabótaábyrgð á því, að raskað sé hagsmunum sem verndaðir eru með skaðabótareglum og að sérstakar huglægar afsökunarástæður eigi ekki við um tjónvald. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að framangreindum skilyrðum sé fullnægt, enda verður ekki séð að stefndi hafi sýnt af sér saknæma eða ólögmæta háttsemi. Þá hafi ekki verið sýnt fram á að meint tjón sé sennileg afleiðing af hegðun stefnda. Til að hægt sé að beita sakarreglunni þurfi að liggja fyrir háttsemi sem sé óforsvaranleg eða ólögmæt og þurfi háttsemin að hafa verið viðhöfð af ásetningi eða gáleysi og þar með vera saknæm. Stefndi hafi ekki að neinu leyti sýnt af sér ólögmæta hegðun og er fullyrðingum í stefnu um það vísað á bug. Þvert á móti hafi stefndi að öllu leyti farið að þeirri framkvæmd sem FME, opinber stofnun sem fer með eftirlit með fjármálafyrirtækjum, viðhafði við ráðstöfun eigna og skulda Sparisjóðsins í Keflavík á grundvelli ákvörðunar stofnunarinnar frá 22. apríl 2010. Þann 19. mars 2009 hafi Sparisjóðurinn í Keflavík keypt skuldabréf af stefnda að nafnvirði 60.000.000 kr. og kaupverðið verið 88.677.120 kr. Sama dag hafi verið undirritað samkomulag milli aðila um vaxtakjör á bundnum innlánsreikningum stefnda hjá Sparisjóðnum í Keflavík og verið samið um binditíma innlána í eitt ár. Eins og sést af gögnum málsins hafi tölvupóstur gengið milli aðila frá 11. mars 2009 þar sem umrædd viðskipti hafi verið rædd. Á þessum tíma hafi mörg fjármálafyrirtæki boðið viðskiptavinum sínum upp á að gera slíka gerninga og hafi stefndi verið í góðri trú varðandi viðskiptin. Stefndi mótmælir því sem látið er liggja að í stefnu um að stefndi hafi ekki verið í góðri trú sökum þess að tveimur dögum áður en stefndi stofnaði til umrædds innláns hjá Sparisjóðnum í Keflavík hafi FME tekið ákvörðun um ráðstöfun eigna og skulda frá Straumi-Burðarási fjárfestingabanka hf. (Straumi) til Íslandsbanka hf., þar sem m.a. hafi verið kveðið á um það að Íslandsbanki tæki ekki yfir innlánsskuldbindingar sem stofnað hefði verið til með þeim hætti að Straumur greiddi upp kröfur samkvæmt skuldabréfunum fyrir gjalddaga gegn því að greiðslan yrði lögð á innlánsreikninga. Stefndi vill árétta að hann hafi ekki haft vitneskju um umrædda ákvörðun þegar stofnað var til innlánsins. Stefndi hafi engin innlán átt hjá Straumi og því enga ástæðu haft til að fylgjast með ákvörðunum FME sem snertu Straum. Stefndi mótmælir því að stefndi hafi þekkt sérstaklega vel til málefna Sparisjóðsins í Keflavík vegna þess að þessir aðilar hafi verið til staðar í sama húsi og að talsverður samgangur hafi verið milli starfsmanna þeirra. Þrátt fyrir að hafa haft skrifstofur í sama húsi og Sparisjóðurinn í Keflavík hafi stefndi ekki haft meiri upplýsingar um málefni og fjárhagsstöðu umrædds fjármálafyrirtækis en aðrir. Þá hafi enginn sérstakur samgangur verið á milli starfsmanna stefnda og starfsmanna Sparisjóðsins umfram samskipti stefnda við starfsmenn annarra fjármálafyrirtækja. Hið rétta sé að á miðju ári 2006 hafi stefndi sagt upp eignastýringarsamningi við Sparisjóðinn í Keflavík sem hafi verið í gildi milli Sparisjóðsins í Keflavík og Lífeyrissjóðs Suðurlands, áður en Lífeyrissjóðurinn sameinaðist stefnda. Eftir það hafi viðskipti stefnda við Sparisjóðinn í Keflavík aðallega verið í formi innlána, en einnig hafi Sparisjóðurinn séð um innheimtu skuldabréfa sjóðfélaga sjóðsins. Það sé því fjarri lagi að stefndi hafi þekkt sérstaklega vel til málefna Sparisjóðsins í Keflavík. Þá mótmælir stefndi því að við stofnun innlánsins hafi stefndi átt að vita um bága stöðu Sparisjóðsins í Keflavík. Þegar stofnað var til innláns þess sem deilt er um í málinu, þann 19. mars 2009, hafi engin umræða átt sér stað um eiginfjárhlutfall sjóðsins. Sú umræða hafi ekki farið af stað fyrr en nokkru eftir að stofnað var til umrædds innláns eða í kjölfar birtingar ársuppgjörs Sparisjóðsins í Keflavík 4. apríl 2009. Þann 5. apríl 2009 hafi síðan verið fjallað um það í fjölmiðlum að eiginfjárhlutfall sparisjóðsins væri undir lögbundnum mörkum, eða 7,06%. Frestur sem FME veitti Sparisjóðnum í Keflavík til að auka eiginfjárgrunn sinn að lágmarki samkvæmt 84. gr. laga um fjármálafyrirtæki hafi fyrst verið veittur 25. maí 2009 og síðan 13 sinnum eftir það, síðast 29. mars 2010. Þetta megi sjá í ákvörðun FME frá 22. apríl 2010. Því hafi stefndi engar upplýsingar haft um bága fjárhagsstöðu Sparisjóðsins í Keflavík þegar stofnað var til innlánsins. Einnig mótmælir stefndi því að stefnda hafi mátt vera ljóst að hluta innlánsskuldbindinga hans hafi ekki verið ráðstafað frá Sparisjóðnum í Keflavík til SpKef. Í þessu sambandi áréttar stefndi að innlán lífeyrissjóðsins hafi verið færð yfir til SpKef á grundvelli ákvörðunar FME og stefndi verið í góðri trú um þá aðgerð. Eins og áður var rakið hafi stefndi engin innlán átt hjá Straumi og því ekki haft sérstaka ástæðu til að fylgjast með dómum Hæstaréttar sem snertu Straum. Þá bendir stefndi á að dómar sem stefnandi vísar til hafi gengið ári eftir að stofnað hafi verið til innlánanna og rúmum mánuði eftir að stefndi, í góðri trú, hafi framlengt umræddan innlánssamning um þrjá mánuði, en árs binditíma innlánsins hafi lokið 19. mars 2010. Stefndi hafi enga ástæðu haft til annars en að treysta framkvæmd FME á ákvörðun stofnunarinnar, enda hafi enginn gert athugasemd við færslu innlánsins frá Sparisjóðnum í Keflavík til SpKef fyrr en nær tveimur árum eftir að binditíma þess lauk og það var greitt út. Þannig hafi hvorki Sparisjóðurinn í Keflavík né SpKef gert  athugasemdir við umrætt innlán né aðrir sem á þessum tíma hafi farið ítarlega og nákvæmlega yfir allar eignir og skuldir, m.a. hafi stefnandi sjálfur látið gera ítarlega skoðun á eignum og skuldum, án þess að gera athugasemdir við innlánið. Stefndi hafi, eins og áður segir, verið í góðri trú varðandi stofnun umrædds innláns í mars 2009, framlengingu samnings um það í mars 2010 og útgreiðslu þess í júní 2010 og talið samning aðila og framkvæmd FME á eigin ákvörðun frá 22. apríl 2010 að öllu leyti í samræmi við ákvæði laga og reglna. Verði því ekki séð að stefndi hafi sýnt af sér saknæma eða ólögmæta háttsemi í tengslum við umrætt innlán. Jafnframt segir stefndi að það sé skilyrði fyrir stofnun skaðabótaábyrgðar á grundvelli sakarreglunnar að orsakatengsl séu á milli háttsemi og þess tjóns sem bóta er krafist fyrir. Því verði sá sem tjóni veldur að vera viðriðinn þá atburðaráðs sem leiðir til tjóns og þarf tjónið að vera sennileg afleiðing af hegðun þess sem ber skaðabótaábyrgð á því.  Í stefnu sé fullyrt að meint tjón stefnanda sé sennileg afleiðing af háttsemi stefnda, en fullyrðingin sé ekki studd neinum gögnum eða rökum og mótmælir stefndi því að meint tjón stefnanda geti verið sennileg afleiðing af háttsemi stefnda. Í stefnu komi hins vegar ítrekað fram að fulltrúar FME, bráðabirgðastjórnar Sparisjóðsins í Keflavík og endurskoðunarfyrirtækja, sem önnuðust framkvæmd ákvörðunar FME frá 22. apríl 2010, hafi gert mistök við yfirfærslu innlánsskuldbindinga frá Sparisjóðnum í Keflavík til SpKef. Af stefnu sé einnig ljóst að stefnandi telji að meint tjón hans megi rekja til þess að innlán stefnda hjá Sparisjóðnum í Keflavík hafi ranglega verið fært til SpKef. Í ljósi þessa telur stefndi að stefnandi hafi með skýrum hætti lýst því yfir að það hafi verið FME og þeir sem aðstoðuðu stofnunina við framkvæmd ákvörðunar stofnunarinnar sem hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi sem valdið hafi tjóni stefnanda. Í ljósi þess beinir stefnandi málinu ranglega að stefnda. Af þeim sökum beri að sýkna stefnda vegna aðildarskorts á grundvelli 2. mgr. 16. gr. laga um meðferð einkamála. Í stefnu sé í löngu máli fjallað um möguleika á riftun kaupa Sparisjóðsins í Keflavík á skuldabréfi því sem sparisjóðurinn keypti af stefnda, þann 19. mars 2009, á grundvelli 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Fyrir liggi að við skipti á búi Sparisjóðsins í Keflavík hafi ekki verið gerð krafa um riftun umrædds gernings. Slitastjórn sparisjóðsins hafi farið með forræði þrotabúsins og verið ein bær um að ráðstafa hagsmunum og svara fyrir skyldur þess skv. 122. gr. laga nr. 21/1991 og tekið ákvarðanir um hvernig eignum og réttindum þrotabúsins yrði ráðstafað, þar á meðal hvort halda ætti uppi kröfu, mál yrði höfðað um hana eða hún gefin eftir, sbr. 124. gr. laga nr. 21/1991. Skiptum á búi Sparisjóðsins í Keflavík hafi lokið 2. september 2013 án þess að búið rifti eða höfðaði mál vegna framangreinds gernings. Stefnandi hafi ekki lagt fram gögn sem sýni með óyggjandi hætti að hægt hefði verið að rifta umræddum gerningi, eða að skilyrðum 4. málsl. 7. tölul. ákvörðunar FME frá 22. apríl 2010 hafi verið fullnægt, enda liggi afrit af umræddu skuldabréfi ekki fyrir í málinu, né önnur gögn sem sýni með óyggjandi hætti að skuldabréfið hafi verið greitt upp fyrir gjalddaga. Hvað sem öllu framangreindu líði hafi stefnandi hvorki sýnt fram á né rökstutt hvernig hann leiði fram rétt sinn á hendur stefnda á grundvelli heimilda sem skiptastjórn Sparisjóðsins í Keflavík hafði samkvæmt ákvæðum laga um gjaldþrotaskipti o.fl. til að mögulega rifta framangreindum kaupum, en nýtti ekki. Stefndi hafnar því að stefnandi hafi ofgreitt stefnda fé. Stefndi áréttar í þessu sambandi að ekki hafi verið sýnt fram á það með ótvíræðum hætti að SpKef hafi ranglega greitt stefnda út hið umdeilda innlán þann 23. júní 2010. Verði talið að SpKef hafi greitt innlánið út umfram skyldu sé ekki þar með sagt að stofnast hafi krafa um endurheimtu. Til að slík krafa stofnist sé almennt talið að sá sem greiðir út fjármunina þurfi að hafa verið í villu um staðreyndir eða augljósar reglur. FME hafi tekið ákvörðun um ráðstöfun eigna og skulda Sparisjóðsins í Keflavík til SpKef þann 22. apríl 2010, tveimur mánuðum áður en hin umdeilda innstæða var greidd út. Í kjölfarið hafi farið fram ítarleg og nákvæm skoðun á öllum eignum og skuldbindingum bæði Sparisjóðsins í Keflavík og SpKef. Það sé því ljóst að starfsmenn SpKef hafi haft ítarlegar upplýsingar um og þekkingu á innlánsskuldbindingum sjóðsins og tilurð þeirra. Þá hafi þeir þekkt vel til stöðu innlána, flokkunar þeirra eftir eðli, upphæðum og binditíma á hverjum tíma. Starfsmenn SpKef hafi einnig verið mjög vel meðvitaðir um ákvörðun FME frá 22. apríl 2010 og ráðstöfun eigna og skulda Sparisjóðsins í Keflavík til SpKef. Því sé ljóst að starfsmenn SpKef hafi ekki verið í villu um staðreyndir eða augljósar reglur þegar þeir greiddu umrætt innlán út. Þvert á móti hafi þeir verið vel upplýstir bæði um staðreyndir og ákvörðun FME.  Stefndi mótmælir því að hann hafi verið í mun betri stöðu en einstakir starfsmenn SpKef til þess að leggja mat á tilvist og efni kröfunnar. Eins og allar innlánsstofnanir hafi SpKef reglulega þurft að gera Seðlabankanum grein fyrri stöðu innlána bankans. Því hafi starfsmenn sparisjóðsins þekkt vel til stöðu og tilurðar innlána sparisjóðsins. Þá verði að hafa í huga að SpKef hafi verið fjármálafyrirtæki og borið ýmsar skyldur sem slíkt, sbr. ákvæði laga um fjármálafyrirtæki. Þá bendir stefndi á að SpKef hafi greitt umrætt innlán út án nokkurs fyrirvara, en fyrirvaralaus greiðsla sé almennt talin jafngilda uppgjöri, enda veki slík greiðsla það traust hjá viðtakanda að hún sé endanleg einkum ef ekki sé leitað leiðréttingar fljótlega. Í ljósi alls framangreinds telur stefnandi að skilyrðum reglna um endurgreiðslu ofgreidds fjár sé ekki fullnægt og því beri að sýkna stefnda af endurgreiðslukröfum stefnanda. Stefndi mótmælir því einnig að hann hafi auðgast á ólögmætan hátt, enda liggi ekki fyrir að skilyrði stofnunar auðgunarkröfu séu fyrir hendi. Þannig hafi stefnandi hvorki sýnt fram á að hann hafi beðið sannanlegt tjón né hvert meint tjón hans sé. Þá liggi heldur ekki fyrir hvort stefndi geti haft uppi kröfu á öðrum grundvelli. Ljóst sé að stefnandi hafi samið við fjármálaráðherra f.h. íslenska ríkisins um yfirtöku stefnanda á SpKef og hafi endanleg niðurstaða varðandi endurgjald til stefnanda fyrir yfirtöku á eignum og skuldum verið sú að það skyldi vera samtals 19.198.000.000 kr. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi ekki fengið meint tjón sitt bætt með umræddum greiðslum frá íslenska ríkinu. Þá hafi stefnandi heldur ekki sýnt fram á að stefndi hafi auðgast á kostnað annars aðila eða að orsakasamband sé á milli meintrar auðgunar stefnda og meintrar skerðingar stefnanda. Stefnandi hafi hvorki sýnt fram á að meint auðgun stefnda sé óréttmæt, né að fjárhæð kröfu hans samsvari þeirri upphæð sem meint auðgun tekur til. Því verður ekki talið að skilyrði stofnunar auðgunarkröfu séu fyrir hendi. Verði talið að stefnandi eigi kröfu á stefnda um greiðslu fjármuna byggir stefndi á því að með aðgerðarleysi sínu hafi stefnandi fyrirgert öllum þeim rétti sem hann kynni að hafa átt (tómlæti). Hið umdeilda innlán í mars 2009 hafi verið greitt út í júní 2010. Engar athugasemdir hafi verið gerðar við umrætt innlán af hálfu bráðabirgðastjórnar eða slitastjórnar Sparisjóðsins í Keflavík. Þá hafi skiptastjóri Sparisjóðsins í Keflavík aldrei gert neina athugasemd við umrædd innlán, en skiptum á búi sjóðsins hafi lokið í september 2013. Þá hafi aldrei borist athugasemdir eða tilkynningar um innlánið frá SpKef sparisjóði. Því er mótmælt að í október 2010 hafi stefnda verið gerð grein fyrir því af hálfu SpKef að hin umdeilda innlánsskuldbinding Sparisjóðsins í Keflavík, sem stefndi hafði þá tekið út frá SpKef, væri til skoðunar hjá slitastjórn Sparisjóðsins í Keflavík. Um þetta vísar stefnandi til tölvupóstsamskipta í október og nóvember 2010. Sá tölvupóstur sýni ekki á neinn hátt að stefndi hafi fengið tilkynningu um að málið væri til skoðunar. Í tölvupósti 27. október 2010, frá starfsmanni SpKef til stjórnarformanns og annars starfsmanns sparisjóðsins, segi að búið sé að hafa samband við Festu lífeyrissjóð, en engin gögn hafi verið lögð fram sem sýna fram á að það hafi í raun verið gert. Í tölvupósti 9. nóvember 2010, frá framkvæmdastjóra stefnda til starfsmanns SpKef, komi fram að framkvæmdastjóri stefnda hafi rætt við starfsmann sparisjóðsins um innlánsmál og að starfsmaðurinn hafi ekkert vitað um málið, en haldið að það væri ennþá verið að skoða málið. Í tölvupósti sama dag, 9. nóvember, milli starfsmanna SpKef, komi fram að framkvæmdastjóri stefnda hafi óskað eftir upplýsingum um innlán sjóðsins. Ekki hafi hins vegar verið lögð fram nein gögn um að þær upplýsingar hafi verið veittar. Á tímabilinu apríl 2010 til mars 2011 hafi farið fram ítarleg og nákvæm skoðun á öllum eignum og skuldbindingum bæði Sparisjóðsins í Keflavík og SpKef, í kjölfar ákvörðunar FME um ráðstöfun eigna og skulda Sparisjóðsins til SpKef og uppgjörs sem fara skyldi fram á milli sjóðanna. Það sé fráleitt að halda því fram að starfsmenn SpKef og slitastjórnar Sparisjóðsins í Keflavík hafi ekki haft vitneskju og þekkingu á efni, tilurð og tilvist innlánsskuldbindinga sjóðanna og að stefndi hafi haft mun betri vitneskju um efni, tilurð og tilvist innlánsskuldbindinganna en einstakir starfsmenn slitastjórnar og endurskoðunarfyrirtækja, sem önnuðust framkvæmd ákvörðunar FME og fengnir voru til að meta eignir og skuldir Sparisjóðsins í Keflavík. Eins og allar innlánsstofnanir hafi Sparisjóðurinn í Keflavík, og síðar SpKef, þurft að gera Seðlabankanum grein fyrri stöðu innlána bankans. Því hafi starfsmenn sparisjóðsins þekkt vel til stöðu innlána, flokkunar þeirra eftir eðli, upphæðum og binditíma á hverjum tíma. Ljóst sé að starfsmenn stefnda hafi ekki komið með neinum hætti að umræddri yfirfærslu og því ekki verið í neinni aðstöðu til að hafa áhrif á framkvæmd hennar. Því til stuðnings sé rétt að árétta að á meðan umræddur innlánssamningur hafi verið í gildi hafi stefndi fengið reglulegar tilkynningar frá SpKef um vaxtatekjur af umræddri innstæðu, en aldrei hafi verið gerð nein athugasemd við tilurð eða tilvist innstæðunnar. Stefnandi hafi tekið yfir eignir og skuldir SpKef í byrjun mars 2011. Bankinn hafi þó engar athugasemdir gert við umrætt innlán fyrr en tæpu ári síðar, eða í febrúar 2012, en þá hafi verið liðin tæp tvö ár frá því að innstæðan var greidd út af innlánsreikningnum. Í bréfi stefnanda frá því í febrúar 2012 sé ekki krafist greiðslu á umræddri innstæðu, heldur sé þar fjallað um að stefnandi hafni því að stefndi eigi kröfur á hendur bankanum vegna tveggja innlána. Þá hafi stefnandi áskilið sér rétt til að krefjast endurgreiðslu vegna úttektar á riftanlegum innlánum. Stefndi hafi mótmælt athugasemdum stefnanda í maí 2012. Ekki hafi verið gripið til neinna aðgerða af hálfu stefnanda fyrr en 11. október 2013, meira en einu og hálfu ári eftir að fyrsta bréfið hafi verið sent, en þá hafi stefnda borist greiðsluáskorun frá stefnanda og greiðsluskyldu alfarið verið hafnað með bréfi 4. nóvember s.á. Stefndi telur að verulega hafi skort á að stefnandi gerði tafarlaust fyrirvara um meintan rétt sinn gagnvart stefnda og verði ekki séð að þær ástæður hafi verið fyrir hendi sem réttlætt geti að það hafi verið dregið svo lengi sem raun varð á. Einnig byggir stefndi á því að í stefnu séu hvorki færðar sönnur fyrir því að stefndi hafi beðið tjón né sé það rökstutt með skýrum hætti hvert meint tjón stefnanda eigi að hafa verið. Stefnandi telur að hann hafi orðið annars vegar fyrir beinu tjóni, en hins vegar fyrir óbeinu tjóni vegna missis ávöxtunar fjármuna. Engin nánari grein sé gerð fyrir beinu eða óbeinu tjóni í stefnu og telur stefndi því að tjón stefnanda sé ósannað með öllu. Auk þess hafi stefnandi ekki sýnt fram á hvernig hann hafi beðið tjón af ráðstöfunum sem fóru fram um ári áður en hann yfirtók SpKef. Þá er sérstaklega mótmælt aðferðum við útreikning tjóns vegna missis ávöxtunar og telur stefndi engin rök fyrir því að beita þeim viðmiðunum við útreikninginn sem stefnandi gerir í stefnu. Ef ekki verður fallist á að sýkna stefnda af kröfum stefnanda gerir stefndi kröfu um að dráttarvextir verði ekki dæmdir fyrr en í fyrsta lagi frá og með uppkvaðningu endanlegs dóms. Byggir stefndi þessa kröfu sína á 7. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Það verði að telja óeðlilegt, í ljósi tómlætis stefnanda, að stefndi verði dæmdur til greiðslu dráttarvaxta af umræddri kröfu í samræmi við kröfugerð stefnanda. Um málskostnaðarkröfu stefnda er vísað til 129. og 131. gr. laga nr. 91/1991. Vegna áskorunar í stefnu, um að stefndi veiti upplýsingar um það hvort stefndi hafi gripið til sérstakrar varúðarniðurfærslu í bókhaldi eða annarra svipaðra aðgerða í tengslum við útgreiðslu hinnar umdeildu innstæðu þann 23. júní 2010, upplýsir stefndi að hann hafi ekki fært varúðarniðurfærslu í reikningum sínum vegna umrædds innláns. Stefndi mótmælir því að hægt sé að sjá það af ársreikningum stefnda fyrir reikningsárin 2009 og 2010 að stefndi hafi sjálfur litið svo á sem innlánsskuldbindingum Sparisjóðsins í Keflavík gagnvart stefnda hafi ekki verið ráðstafað til SpKef. Í framlögðu dómskjali sé að finna skýringar með ársskýrslu stefnda frá 2009, 2010 og 2011. Á þeim blaðsíðum sem lagðar hafa verið fram sé gerð grein fyrir öllum innlánum sjóðsins, annars vegar greint eftir fjármálafyrirtækjum og hins vegar sem heildartölu. Megi sjá af ársskýrslunum að fjárhæð innlána breytist milli ára, en stefndi telur rétt að taka fram að þær breytingar tengist ekki á neinn hátt því innláni sem deilt er um í þessu máli og sýni umrætt dómskjal því ekki á neinn hátt afstöðu stefnda, enda hafi hann ekki fært varúðarniðurfærslu í reikningum sínum vegna umrædds innláns. Þá segir stefndi, vegna áskorunar í stefnu um að veita upplýsingar um ávöxtun stefnda á útteknum fjármunum af reikningi nr. 1109-26-24000 frá 23. júní 2010 til þess dags, að stefnda sé ómögulegt að veita upplýsingar um ávöxtun umræddra fjármuna, enda sé þeim ekki haldið sérgreindum frá öðrum fjármunum sem sjóðurinn ávaxtar í samræmi við fjárfestingarstefnu sína frá einum tíma til annars. Þeir hafi runnið saman við aðra fjármuni sjóðsins, sem til ráðstöfunar séu hverju sinni til fjárfestinga. Fjárfestingar sjóðsins nemi milljörðum króna á hverju ári og sé ómögulegt að tengja umrædda fjármuni við einhverja ákveðna fjárfestingu sjóðsins. V. Eins og rakið hefur verið átti stefndi skuldabréf útgefið af Sparisjóði Vestfirðinga að nafnverði 60.000 kr., sem var auðkennt SPVF 03 1. Gjalddagi bréfsins var 15. mars 2010. Sparisjóður Vestfirðinga sameinaðist Sparisjóðnum í Keflavík sem keypti skuldabréfið af stefnda fyrir gjalddaga þess, hinn 19. mars 2009, á 88.677.120 kr. Sama dag gerðu stefndi og Sparisjóðurinn í Keflavík samkomulag um vaxtakjör á bundnum innlánsreikningi stefnda hjá sparisjóðnum. Höfuðstóll í upphafi binditíma, sem var til tólf mánaða, var 118.444.220 kr. Innlánið var óverðtryggt og fastir vextir 12% á höfuðstól. Kaupverð framangreinds skuldabréfs, 88.677.120 kr., var lagt inn á innlánsreikninginn auk frekari fjármuna frá stefnda, 29.767.100 kr., samtals 118.444.220 kr. Samkvæmt yfirlýsingu ríkisstjórnar Íslands frá 6. október 2008 var innistæðan tryggð að fullu, sbr. og 6. gr. laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl., er breytti 103. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Með ákvörðun FME 22. apríl 2010 var eignum og skuldum Sparisjóðsins í Keflavík ráðstafað til SpKef. Í ákvörðun FME var sérstakt ákvæði í 7. tölul. um að SpKef tæki ekki yfir innlánsskuldbindingar Sparisjóðsins í Keflavík sem stofnað hefði verið til með þeim hætti að kröfueigandi samkvæmt skuldabréfi hefði fengið kröfu sína greidda fyrir gjalddaga en á sama tíma hafi verið stofnað til innláns í Sparisjóðnum í Keflavík „enda sé um riftanlegan gerning að ræða skv. lögum um gjaldþrotaskipti o.fl. nr. 21/1991“. Framangreint innlán stefnda mun fyrir mistök hafa verið flutt úr Sparisjóðnum í Keflavík yfir í SpKef. Stefndi tók út innistæðuna hinn 23. júní 2010 ásamt vöxtum, 135.985.604 kr. Hinn 5. mars 2011 tók FME yfir vald stofnfjáreigenda SpKef og ákvað að NBI hf., nú Landsbankinn hf., tæki frá 7. mars við rekstri, eignum og skuldbindingum SpKef, samkvæmt samningi íslenska ríkisins og NBI hf. um yfirtökuna, dags. 5. mars 2011.  Í máli þessu byggir stefnandi í fyrsta lagi á því að stefndi hafi með úttekt sinni á innlánsreikningnum hjá SpKef hinn 23. júní 2010 valdið stefnanda tjóni sem stefndi beri ábyrgð á gagnvart stefnanda á grundvelli sakarreglunnar. Nánar tiltekið hafi stefndi með saknæmum og ólögmætum hætti hagnýtt sér mistök sem hafi orðið við framkvæmd ákvörðunar FME frá 22. apríl 2010 og tekið út fjármunina gegn betri vitund. Eignir SpKef hafi þannig rýrnað. Verði ekki fallist á skaðabótakröfu stefnanda er í öðru lagi byggt á ólögfestri meginreglu um endurgreiðslu ofgreidds fjár. Þá byggir stefnandi í þriðja lagi á ólögfestri meginreglu kröfuréttar um óréttmæta auðgun. Stefnandi byggir aðild sína í málinu á því að hann hafi tekið yfir rekstur, eignir og skuldbindingar SpKef með þeim hætti að sparisjóðurinn var sameinaður stefnanda, sbr. samning þess efnis, dags. 5. mars 2011, og er kröfu stefnanda um aðildarskort því hafnað. Samkvæmt því sem fram kom fyrir dómi hjá framkvæmdastjóra stefnda átti Sparisjóðurinn í Keflavík frumkvæði að því að kaupa framangreint skuldabréf fyrir gjalddaga þess og að andvirði þess var ráðstafað á innlánsreikning. Er ekkert í gögnum málsins sem bendir til annars og í skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis um aðdraganda og orsakir erfiðleika og falls sparisjóðanna, sem lögmaður stefnanda lagði fram til hliðsjónar fyrir dómara við aðalmeðferð málsins, kemur fram að Sparisjóðurinn í Keflavík hafi á árinu 2008 hafið ákveðna sókn í innlánum vegna þröngrar lausafjár­stöðu sparisjóðsins. Ósannað er gegn mótmælum stefnda að stefndi hafi þekkt sérstaklega vel til málefna Sparisjóðsins í Keflavík og þess hver staða sparisjóðsins var þegar samkomulagið um innlánið var gert 19. mars 2009. Ákvörðun FME tveimur dögum áður, 17. mars 2009, um ráðstöfun eigna og skulda frá Straumi-Burðarási til Íslandsbanka og að Íslandsbanki tæki ekki yfir innlánsskuldbindingar sem stofnað hafi verið til með þeim hætti að kröfueigandi samkvæmt skuldabréfi hafi fengið kröfu greidda fyrir gjalddaga en á sama tíma stofnað til innláns hjá Straumi, getur ekki leitt til þess að skaðabótaábyrgð verði nú felld á stefnda, enda var ákvörðunin bundin við Straum-Burðarás og ekki verður fullyrt að stefnda hafi verið eða mátt vera kunnugt um hana. Stefnandi byggir skaðabótaábyrgð stefnda fyrst og fremst á því að í 7. tölul. ákvörðunar FME frá 22. apríl 2010 hafi sérstaklega verið tekið fram að innlánsskuld­bindingum, sem hafi orðið til með þeim hætti að skuldabréf voru gerð upp fyrir gjalddaga þeirra og uppgreiðsluverðmæti notað til að stofna í staðinn til innlána á sama tíma, skyldi ekki ráðstafað frá Sparisjóðnum í Keflavík til SpKef, og vísar í þessu sambandi til 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Umrædd greiðsla sem fór fram 23. júní 2010 er aðeins riftanleg á grundvelli 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 og þeirra málsmeðferðarreglna sem þar er að finna, m.a. um málshöfðunarfrest 148. gr. Fyrir liggur að mál var ekki höfðað til riftunar á umræddri greiðslu og getur stefnandi því ekki byggt á því hér að greiðslan hafi verið riftanleg. Enn fremur verður í máli þessu að líta til þess að fjöldi sérfræðinga kom að því að meta eignir og skuldir Sparisjóðsins í Keflavík og framkvæma yfirtöku SpKef á eignum og skuldbindingum Sparisjóðsins í Keflavík. Yfirfærslan á umræddri innláns­skuldbindingu var ekki á ábyrgð stefnda og verður stefnandi að bera hallann af því að mistök voru gerð þegar innlánið var flutt úr Sparisjóðnum í Keflavík yfir í SpKef. Ekki hefur verið sýnt fram á að stefndi hafi samkvæmt ársreikningum sínum litið svo á að innláninu hafi ekki verið ráðstafað yfir í SpKef eða að hann hafi framkvæmt varúðarniðurfærslu í bókhaldi. Þegar litið er til alls framangreinds er skaðabótaskyldu stefnda hafnað. Auk þess verður að horfa til þess að það var ekki fyrr en með bréfi 11. október 2013 sem stefnandi hafði uppi endurgreiðslukröfu á hendur stefnda. Verður því að líta svo á að hann hafi með tómlæti sínu glatað rétti til að bera fyrir sig bótaskyldu stefnda. Samkvæmt dómi Hæstaréttar í máli nr. 39/2003 hefur ekki verið talið að almenn auðgunarregla gildi í íslenskum rétti en fallist hefur verið á að réttmætt geti verið að beita auðgunarreglu við sérstakar aðstæður, þótt ekki sé til þess bein heimild í settum rétti. Verður þá að meta kröfu af þessum toga eftir eðli máls í einstökum tilvikum með hliðsjón af öllum atvikum. Þegar litið er til atvika í máli þessu, einkum þess sem áður segir um að mistök við yfirfærslu á umræddri innlánsskuldbindingu úr Sparisjóði Keflavíkur í SpKef hafi ekki verið á ábyrgð stefnda, og þess langa tíma sem liðinn er frá því að greiðslan fór fram, er því hafnað að grundvöllur sé fyrir kröfu stefnanda samkvæmt óskráðri reglu um óréttmæta auðgun. Þá verður við mat þess hvort stefnandi eigi kröfu á hendur stefnda á grundvelli reglna um endurheimtu ofgreidds fjár að líta til atvika í máli þessu. Stefndi kveðst hafa treyst á framkvæmd FME á ákvörðuninni frá 22. apríl 2010 og ítarlega skoðun sem stefnandi hafi látið gera á eignum og skuldum SpKef, án þess að athugasemdir væru gerðar við innlánið. Þannig hafi stefndi mátt ætla að greiðslan væri endanleg. Eins og áður segir voru mistökin við yfirfærslu innlánsskuldbindingarinnar úr Sparisjóðnum í Keflavík í SpKef ekki á ábyrgð stefnda og verður stefnandi fremur að bera hallann af þeim. Þá hefur stefnandi sýnt tómlæti í málinu. Verður því að hafna endurkröfu stefnanda. Eftir atvikum og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þykir rétt að láta hvorn aðila bera sinn kostnað af málinu. Af hálfu stefnanda flutti málið Jóhannes Eiríksson hdl. en af hálfu stefnda Hlynur Halldórsson hrl. Dóm þennan kveður upp Sandra Baldvinsdóttir héraðsdómari.                                                                                  D ó m s o r ð:                                          Stefndi, Festa – lífeyrissjóður, er sýkn af kröfu stefnanda, Landsbankans hf.                 Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 325/2015

Skaðabætur

A hf. og Í hf. höfðuðu mál gegn G og kröfðust skaðabóta vegna þess sem þau töldu vanrækslu G á skyldum sínum sem lögmaður og fasteignasali við sölu fasteignarinnar S51. Töldu félögin að G hefði liðsinnt eigendum fasteignarinnar við að létta veðum af henni, gegn því að þau fengju greiddar 575 milljónir króna upp í áhvílandi skuldir, þegar hann vissi eða hefði mátt vita að þau væru í villu um söluandvirði fasteignarinnar og að það væri í raun mun hærra. Í héraðsdómi, sem staðfestur var með vísan til forsendna hans í Hæstarétti, kom fram að ekki hefðu verið færðar nægar sönnur á það að G hefði vitað eða mátt vita að erindisrekstur hans væri liður í ólögmætri blekkingu eiganda fasteignarinnar við að fá veðum aflétt gegn greiðslu á mun lægri fjárhæð en í raun fékkst við sölu hennar. Var G því sýknaður af kröfum A hf. og Í hf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Greta Baldursdóttir og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 5. maí 2015. Þeir krefjast þess að stefnda verði gert að greiða áfrýjandanum Arion banka hf. 64.323.376 krónur og áfrýjandanum Íslandsbanka hf. 41.748.312 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 28. desember 2009 til 10. janúar 2014, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum hlut áfrýjandans Arion banka hf., 41.618.675 krónur, og hlut áfrýjandans Íslandsbanka hf., 27.012.099 krónur, í greiðslu 21. nóvember 2013. Þá krefjast þeir málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur um annað en málskostnað, en rétt er að aðilar beri hver sinn kostnað af rekstri málsins á báðum dómstigum. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað úr hendi áfrýjenda, Arion banka hf. og Íslandsbanka hf. Málskostnaður milli áfrýjenda og stefnda, Gísla Gíslasonar, í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 6. febrúar 2015. I.          Mál þetta, sem var dómtekið 12. desember sl., er höfðað 8. janúar 2014 af Arion banka hf., Borgartúni 19 í Reykjavík, Íslandsbanka hf., Kirkjusandi 2 í Reykjavík og Glitni hf., Sóltúni 26 í Reykjavík, gegn Gísla Gíslasyni, Logafold 78 í Reykjavík.          Dómkröfur stefnenda eru eftirfarandi:          Stefnandi, Arion banki hf., krefst þess að stefndi, Gísli Gíslason, verði dæmdur til þess að greiða bankanum skaðabætur að fjárhæð 64.323.376 krónur ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 28. desember 2009 til 10. janúar 2014, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. vaxtalaga, frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum hlut Arion banka hf. í greiðslu frá embætti sérstaks saksóknara til stefnenda 21. nóvember 2013 að fjárhæð 41.618.675 krónur.          Stefnandi, Íslandsbanki hf., krefst þess að stefndi verði dæmdur til þess að greiða bankanum skaðabætur að fjárhæð 41.748.312 krónur ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 28. desember 2009 til 10. janúar 2014, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. vaxtalaga, frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum hlut Íslandsbanka hf. í greiðslu frá embætti sérstaks saksóknara til stefnenda 21. nóvember 2013 að fjárhæð 27.012.099 krónur.          Stefnandi, Glitnir hf., krefst þess að stefndi verði dæmdur til þess að greiða sér skaðabætur að fjárhæð 48.551.779 krónur ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 28. desember 2009 til 10. janúar 2014, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. vaxtalaga, frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum hlut Glitnis hf. í greiðslu frá embætti sérstaks saksóknara til stefnenda 21. nóvember 2013 að fjárhæð 31.414.096 krónur.          Þá krefjast stefnendur þess að stefndi verði dæmdur til þess að greiða þeim málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi.          Stefndi krefst sýknu og að stefnendum verði gert að greiða honum málskostnað að mati dómsins. II.          Mál þetta á rætur að rekja til sölu á fasteigninni að Skúlagötu 51 í desember 2009. Eignarhaldsfélagið Vindasúlur ehf., áður Eignarhaldsfélagið Kirkjuhvoll ehf., var eigandi fasteignarinnar, en félag þetta mun hafa verið í eigu feðganna Karls Steingrímssonar og Arons Péturs Karlssonar. Sá síðarnefndi var eini stjórnarmaður félagsins og hafði heimild til þess að skuldbinda það. Á fasteigninni hvíldu  fjögur tryggingarbréf á fyrsta veðrétti, sem öll voru til tryggingar á greiðslu fjárskuldbindinga allt að 246 milljóna króna, eða samtals allt að 984 milljóna króna, auk verðtryggingar, dráttarvaxta og innheimtukostnaðar. Tvö bréfanna munu hafa verið í eigu Arion banka hf. og tvö í eigu Glitnis banka hf. og Íslandsbanka hf. Auk framangreindra tryggingarbréfa hvíldi á eigninni eitt veðskuldabréf að nafnvirði 30 milljónir króna og tvö tryggingarbréf samtals að fjárhæð 78 milljónir króna. Forveri Arion banka hf., Kaupþing banki hf., fékk enn fremur þinglýst 12. september 2008 kvöð á eignina, en með henni varð Eignarhaldsfélagið Vindasúlur ehf. skuldbundið til þess að selja hvorki né veðsetja fasteignina nema með skriflegu samþykki bankans.          Stefndi er héraðsdómslögmaður og hefur meðal annars haft milligöngu um að koma á viðskiptum með fasteignir. Að hans sögn leitaði Bala Kamallakhran til hans á árinu 2009 og óskaði eftir aðstoð við að finna hentugt húsnæði sem breyta mætti í hótel. Hafi Bala greint honum frá því að hann ræki þetta erindi fyrir stórt indverskt fyrirtæki. Í málinu liggur fyrir kauptilboð sem stefndi gerði 11. september 2009 fyrir indverska félagið Aurostar Capital Group Ltd. í nafni dótturfélags þess, Auro Investments Partners LLC, í fasteign að Sætúni 8 í Reykjavík. Þau kaup gengu ekki eftir.          Að sögn stefnda var honum kunnugt um að fasteignin að Skúlagötu 51 hefði verið í sölumeðferð, en hann hafði sjálfur freistað þess, að beiðni Karls Steingrímssonar, að selja eignina til Landsvirkjunar. Þegar fyrir lá að kaupin á Sætúni 8 gengju ekki eftir leitaði stefndi til lögmanns Karls, Hróbjarts Jónatanssonar hrl., til að athuga hvort fasteignin að Skúlagötu 51 væri enn þá til sölu. Í málinu liggur fyrir tölvupóstur frá Hróbjarti til stefnda 17. nóvember 2009 þar sem hann sendi honum söluyfirlit fasteignarinnar og bað stefnda um að gera tilboð í eignina. Þeir áttu síðan í nokkrum tölvupóstsamskiptum þar sem Hróbjartur sendi stefnda m.a. sýnishorn af kauptilboði í umrædda fasteign. Með tölvuskeyti 30. nóvember 2009 spurðist Hróbjartur enn fremur fyrir um stöðuna og skýrði frá því að það yrði að „koma tilboðinu á eftir í bankann“.          Með bréfi 2. desember 2009 til Eignarhaldsfélagsins Vindasúlna ehf. gerði stefndi grein fyrir því að forsvarsmenn Aurostar Capital Group Ltd. hefðu falið honum að gera tilboð í fasteignina að Skúlagötu 51 í nafni dótturfélags þess, Auro Investments Partners LLC. Kom fram í bréfinu að Bala Kamallakharan, sem starfað hefði á Íslandi um nokkurra ára skeið, kæmi fram fyrir hönd tilboðsgjafa, ef ákveðið yrði að ganga til samninga á grundvelli tilboðsins. Meðfylgjandi var kauptilboð á ensku í fasteignina, dagsett sama dag, þar sem Auro Investment Partners LLC fyrir hönd „NewCo (privat limited compani EHF)“ var tilboðsgjafi. Gilti tilboðið til 4. desember 2009. Kaupverð samkvæmt því var 550 milljónir króna, sem greiða skyldi stefnda, Arion banka hf., annars vegar við undirritun kaupsamnings, sem skyldi í síðasta lagi fara fram fyrir hádegi 11. desember 2009, og hins vegar við útgáfu afsals. Miðað var við að bankinn myndi í kjölfarið aflétta veðum af eigninni þegar allar greiðslur hefðu borist. Í tilboðinu var gert ráð fyrir því að seljandinn aflétti af eigninni öðrum kvöðum en skipulagskvöð og virðisaukaskattskvöð á grundvelli 2. mgr. 16. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Í 13. gr. tilboðsins var kveðið á um að tilboðsgjafi áskildi sér rétt til þess að hverfa, án bótaskyldu, frá samningi um kaup á eigninni fyrir 3. desember 2009. Í 14. gr. tilboðsins kemur einnig fram að seljandi gæti horfið frá sölu eignarinnar án bótaskyldu, áður en greiðsla kaupverðs bærist, reyndist honum erfitt að uppfylla samningsskyldur sínar eða ef hann teldi hagsmunum sínum betur borgið með því. Sérstakt samkomulag sama efnis var einnig undirritað sama dag og kauptilboðið. Kauptilboð þetta er undirritað 2. desember 2009 af Bala Kamallakharan fyrir hönd tilboðsgjafa og Aroni Pétri Karlssyni fyrir hönd seljanda. Stefndi var vottur að undirritun og dagsetningu hennar.          Tilboðið var sent stefnendum, veðhöfum í fasteigninni. Stefndi mun hafa verið erlendis frá 8. til 15. desember 2009. Hann átti símafund  með starfsmönnum stefnenda 9. desember 2009, þar sem farið var yfir einstök atriði hins samþykkta kauptilboðs og tilhögun væntanlegra greiðslna frá Indlandi. Kom þar meðal annars fram að kaupendur hefðu hug á að nota félag, sem stefndi kvaðst eiga, 2007 ehf., við kaupin. Jafnframt kom fyrrgreind virðisaukaskattskvöð til umfjöllunar og var þess getið að hún næmi um 100 milljónum króna á þeim tíma. Staðfesti stefndi að kaupandi yfirtæki hana. Stefndi var í tölvupóstsamskiptum sama dag við starfsmann Arion banka, þar sem áréttað var að ef bankarnir samþykktu greiðslutilhögun væri nauðsynlegt að lýsa því skriflega yfir við kaupandanna, einkahlutafélagið 2007, að gegn greiðslu á kaupverðinu, 550 milljónum króna, yrðu öllum lánum aflétt af fasteigninni.          Í tölvuskeyti frá starfsmanni Arion banka til stefnda föstudaginn 11. desember 2009 var upplýst að málið færi fyrir lánanefnd bankans á þriðjudagsmorgun. Beindi starfsmaðurinn því til stefnda að nýtt tilboð yrði undirritað þar sem fram kæmu tilteknar breytingar, sem samþykktar hefðu verið af fulltrúa kaupanda, og hækkun kaupverðs í 575 milljónir króna, ásamt því að kaupandi yfirtæki gjaldfallin fasteignagjöld. Þá var tekið fram í tölvuskeytinu að miða þyrfti við að kaupsamningur yrði undirritaður 21. desember 2009.          Með afsali 11. desember 2009 var fasteigninni Skúlagötu 51 afsalað frá Eignarhaldsfélaginu Vindasúlum ehf. til 2007 ehf. Átti kaupverðið að greiðast að fullu „m.a. með greiðslu til afléttingar veðlána“. Undir afsalið rituðu Aron Pétur Karlsson fyrir hönd Eignarhaldsfélagsins Vindasúlna ehf. og Sighvatur Lárusson fyrir hönd 2007 ehf., en hann var samkvæmt stofnskjölum félagsins varamaður í stjórn þess. Afsalið var móttekið til þinglýsingar 11. desember 2009 og skráð í þinglýsingarbók 14. desember 2009. Fyrir liggur að skráður eigandi félagsins 2007 ehf. var einkahlutafélagið Northern Lights Energy. Greiðsla fyrir hlutféð var innt af hendi 16. desember sama ár. Tilkynningar um breytingu á stjórn og framkvæmdastjórn 2007 ehf. barst fyrirtækjaskrá Ríkisskattstjóra 17. desember 2009.          Nýtt kauptilboð, undirritað af Bala Kamallakharan vegna Auro Investment Partners LLC fyrir hönd 2007 ehf., var lagt fram 14. desember 2009. Kaupverðið var nú 575 milljónir króna, sem bar að greiða annars vegar við undirritun kaupsamnings 21. desember 2009 og hins vegar við útgáfu afsals, auk þess sem tekið hafði verið tillit til þeirra breytinga sem vikið hafði verið að í tölvuskeytinu 11. desember 2009. Að öðru leyti virðist tilboðið vera óbreytt frá kauptilboðinu 2. desember 2009. Það er undirritað af Bala Kamallakharan fyrir hönd tilboðsgjafa og samþykkt af Aroni Pétri Karlssyni fyrir hönd seljanda.          Á fundi lánanefndar Arion banka 15. desember 2009 var framangreint kauptilboð samþykkt. Þar kom fram að heildarkrafa bankans næmi 406 milljónum króna og að endurheimtur yrðu 239,2 milljónir króna. Yrðu „umframkröfur“ áfram í lögfræðiinnheimtu og tekið fram að farið yrði fram á gjaldþrotaskipti á Eignarhaldsfélaginu Vindasúlum ehf. Stefnda var tilkynnt með tölvuskeyti sama dag um ákvörðun bankans um að samþykkja tilboðið.          Hinn 16. desember 2009 gáfu stefnendur út yfirlýsingu þar sem fram kom að fyrir lægi tilboð í fasteignina að Skúlagötu 51, dags. 14. desember 2009, að fjárhæð 575 milljónir króna. Lýstu stefnendur þar yfir að þeir hefðu samþykkt að aflétta þeim veðskuldbindingum sem hvíldu á fyrsta veðrétti fasteignarinnar Skúlagötu 51 þegar 575 milljónir króna „vegna söluandvirðis ofangreindrar fasteignar hefur að fullu verið greitt inn á handveðsettan reikning nr. 0358-22-322 hjá Arion banka hf. í eigu Eignarhaldsfélagsins Vindasúla ehf.“ og bankinn millifært hlutdeild Íslandsbanka og Glitnis banka inn á reikning í þeirra eigu. Tekið var fram að yfirlýsingin gilti til loka dags 21. desember 2009. Af hálfu seljanda fasteignarinnar samþykkti Aron Pétur Karlsson þessa ráðstöfun kaupverðsins með undirritun sinni á yfirlýsinguna.          Nokkru áður en framangreint átti sér stað hófust samningaviðræður um sölu á fasteigninni að Skúlagötu 51 milli Eignarhaldsfélagsins Vindasúlna ehf. og kínverska sendiráðsins á Íslandi. Í málinu liggja fyrir drög að kaupsamningi milli þessara aðila frá nóvember 2009 þar sem gert var ráð fyrir að kaupverðið yrði 7 milljónir Bandaríkjadala og að seljendur tækju meðal annars að sér að gera upp áhvílandi virðisaukaskattskvöð. Kaupsamningur þessi ber með sér að hafa verið saminn af Guðmundi Th. Jónssyni fasteignasala á fasteignasölunni Fasteignamarkaðnum ehf. Kaupsamningur sama efnis var undirritaður 17. desember 2009 að öðru leyti en því að seljandi þar var einkahlutafélagið 2007, en ekki Eignarhaldsfélagið Vindasúlur ehf. Kaupverðið var sem fyrr 7 milljónir Bandaríkjadala eða um 854.840.000 krónur samkvæmt skráðu gengi Seðlabanka Íslands á þeim tíma. Aron Pétur Karlsson undirritaði kaupsamninginn fyrir hönd seljanda og undir afsal fasteignarinnar til kínverska sendiráðsins sem er dagsett sama dag. Afsalið var móttekið til þinglýsingar 20. desember 2009. Á kaupsamningnum er áritun dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins 22. desember 2009 þar sem samningurinn er staðfestur samkvæmt heimild í 2. mgr. 1. gr. laga um eignarrétt og afnotarétt fasteigna, nr. 19/1966, sbr. lög nr. 30/1980. Afsalið til kínverska sendiráðsins var fært í þinglýsingarbækur 30. desember 2009.          Samkvæmt gögnum málsins leitaði Hróbjartur Jónatansson hrl. eftir því símleiðis 18. desember 2009 að fyrrgreind yfirlýsing frá 16. sama mánaðar yrði framlengd þar sem greiðsla næðist ekki að berast í tæka tíð. Í tölvuskeyti milli starfsmanna stefnenda 21. desember 2009 var upplýst að engin greiðsla hefði borist frá kaupendum fasteignarinnar eins og gert hefði verið ráð fyrir í yfirlýsingunni. Hins vegar hefði stefndi komið á fund starfsmanns í Arion banka þennan sama dag, ásamt Bala Kamallakharan, og óskað eftir því að greiðslu yrði frestað til 31. desember sökum þess að væntanlegir kaupendur væru ekki komnir með heimild til að flytja peningana frá Indlandi. Hefði beiðnin verið samþykkt, en samkomulag varð um að kaupendur myndu greiða dráttarvexti frá og með 21. desember 2009. Sama dag var undirrituð ný yfirlýsing þar sem bankarnir samþykktu að aflétta fyrrgreindum veðskuldbindingum af fasteigninni Skúlagötu 51 gegn greiðslu 575 milljóna króna ásamt áföllnum dráttarvöxtum frá 21. desember 2009 til gjalddaga, „vegna söluandvirðis ofangreindrar fasteignar“. Gilti yfirlýsingin til loka dags 31. desember 2009. Að öðru leyti var yfirlýsingin samhljóða yfirlýsingunni frá 16. sama mánaðar.          Stefndi kveðst fyrst hafa fengið vitneskju um það 22. desember 2009 að seljandinn, Vindasúlur ehf., ætlaði að nýta sér rétt sinn samkvæmt samþykktu kauptilboði til þess að hætta við að selja Auro Investment Partners LLC fasteignina. Hafi stefndi í kjölfarið farið fram á að það fá greidda söluþóknun auk þess sem hann hafi krafist þess að Auro Investment Partners LLC fengi skaðabætur. Hann kveðst jafnframt hafa fallist á það að fylgja því eftir að áhvílandi veðskuldum yrði aflétt í samræmi við yfirlýsingu bankanna.          Í stefnu er því haldið fram að kaupverð fasteignarinnar að Skúlagötu 51 hafi verið greitt inn á reikning Fasteignamarkaðarins ehf. 22. desember 2009. Ekki liggja fyrir gögn um þessa greiðslu. Aftur á móti eru í málinu gögn sem sýna ráðstöfun kaupverðsins af hálfu fasteignasölunnar 28. sama mánaðar. Voru 577.300.000 krónur millifærðar inn á reikning 0358-22-322 í eigu Eignarhaldsfélagsins Vindasúlna ehf., 114.723.500 krónur inn á reikning í eigu 2007 ehf., tvær færslur að fjárhæð annars vegar 24.900.000 krónur og hins vegar að fjárhæð 15.000.000 króna inn á reikning lögfræðistofu stefnda, GLF ehf., auk þess sem millifært var á reikning fasteignasölu vegna söluþóknunar, til Ríkissjóðs Íslands vegna uppgreiðslu virðisaukaskattskvaðar, sem og til Orkuveitu Reykjavíkur auk þess sem fasteignagjöld voru greidd. Í málinu liggur fyrir reikningur frá Auro Investment Partners, dags. 29. desember 2009, á hendur 2007 ehf. að fjárhæð 15 milljónir króna, og reikningur á hendur sama félagi, dags. 30. desember 2009, að fjárhæð 24.900.000 krónur frá GLF ehf., sem er félag í eigu stefnda.          Starfsmaður Arion banka færði til bókar 29. desember 2009 að greiðsla hefði komið „frá Bala“ deginum áður að fjárhæð 577.300.000 krónur og að búið væri að millifæra tilgreindar fjárhæðir til Glitnis banka og Íslandsbanka. Tvö af umræddum tryggingarbréfum, sem hvort um sig var að fjárhæð 246 milljónir króna, voru samkvæmt áritun á bréfin afhent til aflýsingar af hálfu Arion banka 29. desember 2009, ásamt tryggingarbréfum að fjárhæð 53.500.000 krónur annars vegar og hins vegar að fjárhæð 25 milljónir króna. Þessi bréf voru afmáð úr þinglýsingarbók degi síðar. Íslandsbanki afhenti tvö tryggingarbréf, sem hvort um sig var að fjárhæð 246 milljónir króna, til aflýsingar 30. desember 2009, eins og áritanir á bréfin bera með sér, og voru þau afmáð úr þinglýsingarbókum 5. janúar 2010.          Nafni félagsins 2007 ehf. var breytt í AK fasteignir ehf. með tilkynningu til fyrirtækjaskrár 30. desember 2009. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 25. janúar 2011 var Eignarhaldsfélagið Vindasúlur ehf. tekið til gjaldþrotaskipta.          Með ákæru 16. apríl 2012 var Aron Pétur Karlsson ákærður, ásamt AK fasteignum ehf., fyrir fjársvik, en til vara fyrir skilasvik með því að hafa, sem stjórnarmaður í Eignarhaldsfélaginu Vindasúlum ehf., blekkt stefnendur til þess að fallast á það með yfirlýsingunum 16. og 21. desember 2009 að létta af fasteigninni Skúlagötu 51 veðum á fyrsta veðrétti gegn greiðslu samtals 575 milljóna króna upp í fjárkröfur bankanna á hendur Eignarhaldsfélaginu Vindasúlum ehf. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 19. nóvember 2012 var ákærði sakfelldur fyrir fjársvik og hann dæmdur til tveggja ára fangelsisvistar. Þá var hið ákærða félag gert að sæta upptöku á 96.931.458 krónum, auk áfallinna vaxta að fjárhæð 1.292.419 krónur, á nánar tilgreindum bankareikningi félagsins hjá MP banka hf. Jafnframt var ákærða, Aroni Pétri, gert að greiða Arion banka hf. 64.323.376 krónur, Íslandsbanka hf. 48.748.312 krónur og Glitni banka hf. 48.551.779 krónur í skaðabætur, auk dráttarvaxta. Með dómi Hæstaréttar Íslands frá 19. september 2013 í málinu nr. 755/2012 var niðurstaða um sakfellingu ákærða, Arons Péturs, staðfest en refsing hans þyngd í tveggja og hálfs árs fangelsi. Þá var fallist á upptöku framangreindra fjármuna, auk áfallinna vaxta, í ríkissjóð og staðfest niðurstaða um rétt stefnenda til skaðabóta. Hinn 21. nóvember 2013 innti embætti sérstaks saksóknara af hendi greiðslu samtals að fjárhæð 100.044.870 krónur til stefnenda upp í skaðabótakröfur þeirra.          Með bréfi 10. desember 2013 krafðist lögmaður stefnenda stefnda um skaðabætur samtals að fjárhæð 82.177.099 krónur að teknu tilliti til framangreindrar innborgunar. Höfuðstóll skaðbótakröfunnar nam 154.623.500 krónum, en við þá fjárhæð bættust skaðabótavextir að fjárhæð 27.598.469 krónur og krafa vegna kostnaðar við innheimtuviðvörun að fjárhæð 900 krónur. Stefndi hafnaði kröfunni með bréfi 23. desember 2013. III. 1. Málsástæður og lagarök stefnenda          Stefnendur byggja kröfur sínar á því að stefndi, sem er héraðsdómslögmaður og hafi haft milligöngu sem fasteignasali við kaup/sölu fasteignarinnar að Skúlagötu 51, hafi vitað að hún yrði seld fyrir mun hærra verð en stefnendum hafi verið kynnt, en þær upplýsingar hafi verið grundvöllur að yfirlýsingum þeirra um afléttingu veða. Stefnendur telja að aðgerðir og aðgerðarleysi stefnda hafi verið saknæmt þar sem honum hafi verið, eða hafi mátt vera ljóst, að þau viðskipti, sem fjallað er um hér að framan, hafi falið það í sér að verið var að blekkja stefnendur til þess að gefa út yfirlýsingar um afléttingu veða. Af hálfu stefnenda er á því byggt að stefndi hafi bakað sér bótaábyrgð gagnvart stefnendum á grundvelli sakarreglunnar, reglna um sérfræðiábyrgð og laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa.          Til stuðnings því að stefndi hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta vanrækslu á grundvelli sakarreglunnar vísa stefnendur til þess að stefndi hafi valdið þeim tjóni með því að hafa fengið þá til þess að aflétta veðum, sem hvíldu á fasteigninni, á sama tíma og honum hafi verið ljóst að yfirlýsingar þeirra væru gefnar út á grundvelli tilboðs sem hafi verið lægra en raunverulegt kaupverð fasteignarinnar. Stefnendur halda því fram að fyrir þetta hafi stefndi þegið háa þóknun.          Stefnendur benda á að ráðstafanir Arons Péturs í viðskiptum með fasteignina hafi verið saknæmar, en þær hafi verið gerðar til þess að vekja og hagnýta á ólögmætan hátt villu stefnenda um atvik í því skyni að hafa af þeim fé. Stefnendur telja augljóst að stefndi hafi veitt Aroni Pétri liðsinni með því að (a) upplýsa stefnendur ekki um raunverulegt kaupverð fasteignarinnar og (b) að leggja að þeim að aflétta veðum á grundvelli kauptilboðs sem hafi verið lægra en raunverulegt kaupverð fasteignarinnar. Stefndi hafi vitað eða mátt vita að háttsemi hans var væri liður í blekkingum gagnvart stefnendum. Þannig hafi framangreind háttsemi stefnda verið saknæm og til þess fallin að vekja og hagnýta á ólögmætan hátt villu stefnenda um atvik varðandi viðskipti með fasteignina.          Með vísan til þessa telja stefnendur það liggja fyrir að hin saknæma og ólögmæta háttsemi hafi leitt til þess að stefnendur hafi fengið minna í sinn hlut, sem veðhafar fasteignarinnar, en ef raunverulegt kaupverð hennar hefði verið kynnt þeim og lagt til grundvallar afléttingu veðanna. Þannig hafi stefnendur orðið fyrir tjóni.          Stefnendur reisa kröfur sínar jafnframt á reglum um sérfræðiábyrgð og lögum um sölu fasteigna, eins og áður greinir. Þeir telja óumdeilt að stefndi hafi haft milligöngu um að selja fasteignina til Auro Investment Partners LLC og að hann hafi jafnframt komið fram gagnvart bönkunum fyrir hönd seljanda í því skyni að fá veðum aflétt.          Stefnendur vísa til þess að ákvæði laga um sölu fasteigna leggi ríkar skyldur á þá aðila sem taki að sér milligöngu um fasteignaviðskipti, þar með talið að þau séu framkvæmd í samræmi við góða viðskiptahætti. Þetta eigi ekki síst við um þá aðila sem hafi að auki réttindi sem héraðsdómslögmenn og hafi starfað að viðskiptum í langan tíma, eins og stefndi. Slíkir aðilar séu sérfræðingar og á þeim hvíli sérfræðiábyrgð.          Stefnendur telja að stefndi hafi ekki leyst störf sín af hendi í samræmi við góðar viðskiptavenjur og ekki gætt réttmætra hagsmuna stefnenda við kaupin, eins og boðið sé í 15. gr. laga um sölu fasteigna. Þá liggi fyrir að eignarhald fasteignarinnar hafi um tíma verið í höndum stefnda í gegnum félagið 2007 ehf. og að hann hafi haft upplýsingar um raunverulegt kaupverð fasteignarinnar sem hann hafi vitað eða hafi mátt vita að væru stefnendum ekki kunnar. Með því að upplýsa stefnendur ekki um raunverulegt kaupverð fasteignarinnar og leggja að þeim að aflétta veðum á grundvelli kauptilboðs, sem hafi verið lægra, hafi stefndi jafnframt brotið gegn 14. gr. laga um sölu fasteigna. Þar komi fram að fasteignasala sé m.a. óheimilt að hafa milligöngu um kaup og sölu fasteignar búi hann yfir sérstökum upplýsingum, sem hafi þýðingu við söluna sem aðrir hafi ekki aðgang að. Þessi háttsemi stefnda hafi farið í bága við góðar venjur í fasteignasölu og lögmannsstörfum og brotið gegn hagsmunum stefnenda. Stefndi beri skaðabótaábyrgð á því tjóni sem orðið hafi vegna þeirrar saknæmu og ólögmætu háttsemi sem lýst hafi verið hér að framan samkvæmt reglum skaðabótaréttar, sbr. og 27. gr. laga um sölu fasteigna.          Um tjón stefnenda er vísað til þess að ekki sé unnt að leggja annað til grundvallar en að greiðslur til stefnenda hefðu hækkað hefðu þeir fengið réttar upplýsingar um kaupverð fasteignarinnar. Stefnendur taka fram að krafan miðist við það tjón sem þeir hafi beðið af saknæmri og ólögmætri háttsemi stefnda, sem þeir telja að nemi samtals 114.723.500 krónum, auk greiðslna sem hafi runnið til stefnda vegna kauptilboðs Auro Investment Partners LLC, samtals að fjárhæð kr. 39.900.000. Samkvæmt því nemi tjón stefnenda samtals 154.623.500 krónum. Hafi tjón Arion banka numið 64.323.376 krónum, tjón Íslandsbanka numið 41.748.312 krónum og tjón Glitnis numið 48.551.779 krónum, en fjárhæð þessara bótakrafna hafi verið staðfest í dómi Hæstaréttar í máli nr. 755/2012. Grundvöllur þessarar kröfugerðar sé m.a. sá að tilboð Auro Investment Partners LLC í fasteignina hafi verið markleysa, en stefnendur halda því fram að það hafi verið staðfest í sakamálinu.          Stefnendur byggja á því að bótakrafa þeirra hafi stofnast á þeim degi sem kaup kínverska sendiráðsins á fasteigninni hafi verið fullkomnuð með greiðslu kaupverðs 28. desember 2009. Hún eigi því að bera vexti frá þeim degi þar til mánuður var liðinn frá því að stefnendur sendu stefnda kröfubréf, eða til 10. janúar 2014, en dráttarvexti frá þeim degi til greiðsludags, allt að teknu tilliti til greiðslu frá embætti sérstaks saksóknara til stefnenda 21. nóvember 2013 að fjárhæð 100.044.870 krónur.          Stefnendur geta þess í stefnu að þeir standi sameiginlega að máli þessu með vísan til heimildar í 19. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Um lagarök að öðru leyti taka þeir fram að þeir reisi kröfur sínar á sakarreglunni og reglum skaðabótaréttar um sérfræðiábyrgð. Þá vísa þeir til laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa, einkum 1., 14., 15., 16. og 27. gr. laganna, sem og til laga nr. 77/1998 um lögmenn. Jafnframt byggja þeir á lögum nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, einkum 1. mgr. 6. gr., 1. mgr. 8. gr. og 1. mgr. 9. gr. laganna. Að lokum kveða þeir kröfu sína um málskostnað byggjast á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. 2. Málsástæður og lagarök stefnda          Stefndi mótmælir því alfarið að hann hafi vitað að fasteignin að Skúlagötu 51 yrði seld fyrir mun hærra verð en stefnendum hafi verið gefið til kynna og hafi verið grundvöllur að yfirlýsingum þeirra um afléttingu áhvílandi veðskulda. Ekkert í gögnum málsins bendi til þess að stefndi hafi búið yfir vitneskju af þessu tagi. Hann kveðst hafa verið að vinna fyrir Bala Karmallakharan og að það hafi hann gert af fullum heilindum. Kveður hann aðra, en ekki hann, hafa vitað um annað tilboð í fasteignina og búið svo um hnútana að eigendur fasteignarinnar gætu gengið út úr samþykktu kauptilboði ef þeim hentaði svo.          Stefndi mótmælir því einnig að honum hafi mátt vera það ljóst að fasteignin yrði seld fyrir hærra verð en tilboð Auro Investment Partners LLC hljóðaði um. Allur aðdragandi þeirra tilboða sýni, svo ekki verði um villst, að það hafi verið af heilum hug sem Bala Karmallakharan hafi gert tilboð í fasteignina Skúlagötu 51. Því til stuðnings vísar stefndi meðal annars til áhuga hans á fasteigninni Sætúni 8 og síðari aðkomu hans að kaupum á fasteignum þar sem hótelbyggingar séu fyrirhugaðar. Þá hafi aðkoma stefnda verið af heilum hug. Því til stuðnings vísar hann til þess að hann hafi áður reynt að selja fasteignina til Landsvirkjunar.          Í tilefni af athugasemd stefnenda um að stefndi hafi þegið þóknun fyrir verk sín tekur hann fram að hann hafi talið fyrrum eigendur fasteignarinnar ekki koma heiðarlega fram við sig og Bala Karmallakharan. Eigendum eignarinnar hafi tekist að koma á samningum við stefnendur um afléttingu áhvílandi veðskulda gegn ákveðinni greiðslu. Hafi það verið reist á þeim samningi sem stefnda hafði tekist að koma á milli Eignarhaldsfélagsins Vindasúlna ehf. og Auro Investment Partners LLC. Sá samningur hafi síðan verið misnotaður af hálfu eigenda fasteignarinnar. Þá hafi stefndi verið fenginn til að afsala félaginu 2007 ehf. til eigenda fasteignarinnar, en hann hafi talið það vera lið í frágangi mála við Auro Investment Partners LLC, sem hann hafi talið að ættu að kaupa félagið af Karli Steingrímssyni og Aroni Karlssyni. Hann hafi því áskilið sér þóknun, eins og hann kveður að um hafi verið samið. Á sama hátt hafi Auro Investment Partners LLC fengið skaðabætur vegna málsins.          Stefndi mótmælir því alfarið að stefndi hafi veitt Aroni Pétri Karlssyni liðsinni við að hagnýta sér villu stefnenda um atvik í því skyni að hafa af þeim fé. Telur stefndi að þessi staðhæfing stefnenda sé gjörsamlega tilhæfulaus og eigi sér í raun enga stoð í gögnum málsins. Telur stefndi að stefnendur séu að búa sjálfir til einhverja ímyndaða atburðarrás þar sem stefndi eigi að hafa verið gerandi í misferli gagnvart stefnendum. Eins og áður hafi komið fram þá hafi stefndi verið að vinna fyrir Bala Karmallakharan og Auro Investment Partners LLC. Hann hafi leitað að eign fyrir þessa aðila sem nota mætti undir hótel. Það sé fjarri lagi að stefndi hafi allt í einu, í þeirri leit sinni, farið að vinna gegn hagsmunum þeirra, sem hann hafi verið að vinna fyrir, og farið að sinna ólögmætum hagsmunum eigenda eignarinnar í þeim tilgangi að blekkja stefnendur.          Í tilefni af umfjöllun í stefnu um sérfræðiábyrgð stefnda kveðst hann gera litlar athugasemdir við þá staðhæfingu að hann hafi haft milligöngu um að selja fasteignina til Auro Investment Partners LLC og komið fram gagnvart bönkunum fyrir hönd seljanda í því skyni að fá veðum aflétt. Nákvæmara væri þó að orða þetta með þeim hætti að stefndi hafi komið fram fyrir Auro Investment Partners LLC og seljanda, enda hafi þetta verið nauðsynlegur liður í því að koma samningi um kaup þess fyrrnefnda á.          Á hinn bóginn mótmælir stefndi því harðlega að hann hafi haft upplýsingar um það sem stefnendur kalli raunverulegt kaupverð fasteignarinnar. Stefndi hafi verið í nákvæmlega sömu stöðu og stefnendur og ekki haft neina vitneskju um samningaviðræður við kínverska sendiráðið.          Stefndi kveður stefnendur byggja meðal annars á því að eignarhald fasteignarinnar hafi um tíma verið í höndum stefnanda í gegnum félagið 2007 ehf. og að af þeim sökum hafi hann átt að hafa vitneskju um allt það sem fram hafi farið í tengslum við sölu fasteignarinnar. Þessu mótmælir hann alfarið. Stefndi heldur því fram að það hafi verið hans hugmynd að selja Auro Investment Partners LLC allt hlutafé í 2007 ehf. og að það félag keypti eignina af Eignarhaldsfélaginu Vindasúlum ehf. Það hafi byggst á því að nauðsynlegt hafi verið að innlendur kaupandi yfirtæki virðisaukaskattskvöð þá sem á eigninni hafi hvílt. Meðan stefndi hafi verið erlendis í desembermánuði 2009 hafi fasteigninni aftur á móti verið afsalað frá Eignarhaldsfélaginu Vindasúlum ehf. til 2007 ehf. Þegar stefndi hafi komið heim hafi því orðið að samkomulagi að stefndi seldi Aroni Pétri Karlssyni og Karli Steingrímssyni, eða félagi í þeirra eigu, allt hlutafé í 2007 ehf. Því næst hafi Auro Investment Partners LLC átt að kaupa hlutafé 2007 ehf. af þeim feðgum eða félagi á þeirra vegum. Kirkjuhvoll sf. hafi greitt kaupverð hlutafjár í 2007 ehf. 16. desember 2009 kl. 14:06:21. Kaupverðið hafi verið 500.000 krónur og hafi það verið greitt inn á reikning Northern Lights Energy ehf. sem hafi átt allt hlutafé í 2007 ehf. Um þetta hafi verið samið í raun áður, og kauptilboð Auro Investment Partners LLC, dags. 14. desember 2009, f.h. 2007 ehf., hafi byggst á því samkomulagi að Auro Investment Partners LLC eignaðist 2007 ehf. með kaupum þess félags af þeim Aroni Pétri og Karli Steingrímssyni eftir að aflétting lána hefði verið samþykkt og eftir að eignin hefði verið flutt inn í félagið. Stefndi hafi því ekki búið yfir neinum þeim upplýsingum sem honum hefði borið að veita stefnendum, heldur hafi hann, eins og stefnendur, verið leyndur öllum upplýsingum um aðkomu kínverska sendiráðsins að kaupunum.          Samkvæmt öllu framanrituðu telur stefndi að sýkna beri hann af öllum kröfum stefnenda í málinu.          Stefndi reisir sýknukröfu sína einnig á því að það hafi verið félag í hans eigu, GLF ehf., sem hafi séð um sölu á fasteigninni og fengið þóknun fyrir, en ekki hann persónulega. Því hafi stefnendum borið að beina skaðabótakröfum sínum að því félagi en ekki honum persónulega.          Stefndi byggir sýknukröfu sína jafnframt á því að kröfur stefnenda á hendur honum séu fyrndar hafi þær einhvern tímann verið til staðar. Krafa um skaðabætur fyrnist á fjórum árum frá þeim degi er tjónþoli hefur fengið nauðsynlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ábyrgð ber á því eða bar að afla sér slíkra upplýsinga. Af gögnum málsins megi sjá að stefnendur hafi aflað sér upplýsinga um AK fasteignir ehf. og Northern Lights Energy ehf. 7. janúar 2010 kl. 00:51 of 00:53. Stefnendur hafi þá þegar haft vitneskju um sölu eignarinnar til sendiráðs kínverska alþýðulýðveldisins og vitað um söluverðið enda kaupsamningnum þinglýst. Um leið hafi þeir verið að skoða aðkomu stefnda að málinu. Þeir kæri síðan málið í beinu framhaldi af þessari skoðun sinni.          Stefndi byggir á því að þegar stefna hafi verið birt fyrir stefnda 8. janúar 2014 hafi verið liðin rúmlega fjögur ár frá því að stefnendum varð ljóst það tjón sem þeir höfðu orðið fyrir og hver eða hverjir gátu borið ábyrgð á því tjóni. Krafa stefnenda hafi því verið fyrnd þegar mál þetta var höfðað, sbr. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu. Því beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnenda.          Stefndi gerir einnig athugasemd við kröfugerð stefnenda. Þar sé einvörðungu vísað til þess að það tjón, sem stefnendur eigi að hafa orðið fyrir sökum saknæmrar og ólögmætrar háttsemi stefnda, hafi numið 114.723.500 krónum, auk fjárhæðar sem nemi greiðslum sem hafi runnið til stefnda vegna kauptilboðs Auro Investment Partners LLC, samtals að fjárhæð 39.900.000 krónur. Tjónið nemi því alls 154.623.500 krónum sem síðan sé sundurliðað á hvern stefnenda. Á því sé byggt að bótakrafa þessi hafi verið staðfest með dómi Hæstaréttar í málinu nr. 755/2012. Fullyrt sé að grundvöllur þessarar kröfugerðar hafi m.a. verið sá að tilboð Auro Investment Partners LLC í fasteignina hafi verið markleysa og sé það staðfest í sakamálinu. Stefndi mótmælir því alfarið að hann hafi átt þátt í gerð tilboðs sem hafi verið marklaust. Hann hafi ekki verið aðili að því sakamáli sem höfðað hafi verið á hendur Aroni Pétri Karlssyni og AK-Fasteignum ehf., en hann hafi verið vitni í málinu. Ákæruvaldið hafi ekki séð ástæðu til þess að ákæra stefnda vegna aðkomu hans að því, en hann hafi haft réttarstöðu sakbornings um alllangt skeið. Stefndi hafi ekkert vitað um afsal fasteignarinnar frá Eignarhaldsfélaginu Vindasúlum ehf. til 2007 ehf. fyrr en nokkrum dögum eftir að frá því hafði verið gengið og fyrst séð skjalið við yfirheyrslu hjá sérstökum saksóknara. Hann hafi verið erlendis á þeim tíma sem eigninni hafi verið afsalað milli þessara félaga og hvergi komið þar nærri eins og skjöl beri með sér.          Stefndi telur að engin tilraun sé gerð til þess af hálfu stefnenda að sýna fram á það hvernig stefnukrafan sé fundin. Einungis sé fullyrt að tjónið nemi þeim fjárhæðum sem greini í stefnu, en engir útreikningar fylgi eins og nauðsynlegt sé svo stefndi og dómurinn geti áttað sig á því hvernig hún sé fundin út. Þá sé stefndi krafinn um greiðslur sem sagt er að hafi runnið til hans.          Stefndi áréttar í þessu sambandi að engar greiðslur hafi runnið til hans. GLF ehf. hafi fengið sölulaun, 24.900.000 krónur, en af þeim hafi Hróbjartur Jónatansson hrl. eða Jónatansson & Co lögfræðistofa ehf. fengið 12.450.000 krónur og Auro Investment Partners LLC fengið skaðabætur að fjárhæð 15.000.000 krónur. Misskilnings gæti hjá stefnendum um að þessar greiðslur hafi runnið til stefnda. Stefndi varpar fram þeirri spurningu af hverju stefnendur höfði ekki mál gegn Auro Investment Partners LLC, telji þeir að tilboð félagsins hafi verið markleysa, eins og haldið sé fram. Stefndi hafi ekki talið að um markleysu væri að ræða og hafi hann unnið af heilindum að því að koma á kaupsamningi um eignina fyrir Auro Investment Partners LLC.          Stefndi tekur fram að á yfirliti bankareiknings AK fasteigna ehf. nr. 6303 í MP banka hf. komi fram að innborgun að fjárhæð 114.723.360 krónur eigi sér stað 28. desember 2009. Þar sé um að ræða greiðslu samkvæmt kaupsamningi um Skúlagötu 51 og myndi hún höfuðstól stefnukröfunnar í máli þessu ásamt þeim greiðslum sem stefnendur telji að hafi runnið til stefnda.          Við skoðun á þessu bankayfirliti komi í ljós að af reikningnum hafa verið greiddar 4.500.000 krónur til Karls Steingrímssonar og 12.450.000 krónur til Jónatansson & co, lögfræðistofu ehf. Stefndi telur að rétt hefði verið af stefnendum að krefja þessa aðila um endurgreiðslu þessa fjár enda geti vart verið um það að ræða að kröfur þessara aðila um greiðslur frá AK fasteignum ehf. hafi stafað af einhverju öðru en þeim viðskiptum sem hafi átt sér stað með fasteignina Skúlagötu 51, enda hafi félagið 2007 ehf. (AK fasteignir ehf.) ekki verið í eigu Karls Steingrímssonar og Arons Péturs Karlssonar nema frá 16. desember 2009.          Stefndi tekur fram að til frádráttar skaðabótakröfu stefnenda komi greiðsla frá sérstökum saksóknara 21. nóvember 2013 að fjárhæð 100.044.870 krónur til stefnenda. Virðist stefnda sem sérstakur saksóknari hafi greitt þá fjárhæð sem gerð hafi verið upptæk til ríkissjóðs með dómi Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 755/2012. Telur stefndi að ekki verði annað séð en að sérstakur saksóknari hafi með því gerst sekur um brot gegn 247. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en ekki sé vitað til þess að heimilað hafi verið af Alþingi að ráðstafa eignum ríkissjóðs með þessum hætti. Telur stefndi ekki ólíklegt að forsvarsmenn stefnenda séu sekir um hlutdeild í broti sérstaks saksóknara, sbr. 22. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, enda líklegt að þeir hafi með hvatningu fengið sérstakan saksóknara til að greiða þeim þetta fé í eigu ríkissjóðs.          Stefndi tekur fram í þessu sambandi að í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í málinu gegn Aroni Pétri Karlssyni hafi féð verið gert upptækt til þess að það yrði nýtt til efnda á skaðabótakröfum stefnenda. Í dómi Hæstaréttar Íslands komi hins vegar skýrt fram að lagastoð skorti til að gera féð upptækt í því skyni og hafi það verið gert upptækt til ríkissjóðs. Því sé meðferð fjárins af hálfu sérstaks saksóknara löglaus.          Þá bendir stefndi á það að í stefnu sé engin grein gerð fyrir ráðstöfun á því fé sem Arion banki hf. hafi haft handveð í og hafi verið til tryggingar á virðisaukaskattskvöð sem hvílt hafi á eigninni. Þar komi fram að bankinn hafi haft handveð í reikningi nr. 358-22-322 að fjárhæð rúmlega 100 milljónir króna. Þar sem ekki hafi komið til þess að bankinn þyrfti að nota fjármuni þessa, þar sem virðisaukaskattskvöðin hafi verið að fullu greidd af kaupverði eignarinnar, hljóti þessi fjárhæð að eiga að koma til frádráttar á kröfum stefnenda þar sem hún hafi verið eyrnamerkt þessari fasteign.          Stefndi krefst þess að stefnendur verði dæmdir til þess að greiða honum ríflegan málskostnað auk virðisaukaskatts. Um þá kröfu vísar stefndi til 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Mikill tími hafi farið í það af hálfu lögmanns stefnda að lesa og kynna sér öll gögn er varði mál þetta. Meðal þeirra séu öll gögn sem legið hafi frammi í máli ákæruvaldsins gegn Aroni Pétri Karlssyni. Stefndi krefst þess að dæmdur málskostnaður honum til handa verði það ríflegur að hann komist skaðlaus frá máli þessu en hann hafi jafnframt sjálfur þurft að eyða drjúgum tíma í málið. IV.          Við aðalmeðferð málsins gaf stefndi aðilaskýrslu. Jafnframt gáfu Bala Murughan Kamallakharan, Hróbjartur Jónatansson hrl. og Guðmundur Th. Jónsson fasteignasali skýrslur sem vitni, en aðkomu þeirra að þeim gerningum, sem mál þetta lýtur að, er lýst í kafla II. Jafnframt gáfu Rebekka Jóelsdóttir, Hulda Pjetursdóttir og Einar Örn Davíðsson skýrslur fyrir dómi, en þau áttu í samskiptum við stefnda sem starfsmenn stefnenda í tengslum við fyrrgreinda gerninga. Auk þessara vitna gaf Einar Kristjánsson, starfsmaður Landsvirkjunar, skýrslu og lýsti þar tilraunum stefnda til að selja fasteignina Skúlagötu 51 til Landsvirkjunar á árinu 2009. Jafnframt hafa verið lagðar fram í málinu ítarlegar skýrslur sem vitni og aðilar gáfu í sakamáli því sem rakið er í kafla II og lauk með dómi Hæstaréttar Íslands frá 19. september 2013 í málinu nr. 755/2012.          Stefnendur reisa skaðabótakröfu sína á hendur stefnda í meginatriðum á því að hann hafi liðsinnt eigendum fasteignarinnar að Skúlagötu 51 við að létta veðum af eigninni, gegn því að bankarnir fengju greiddar 575 milljónir króna upp í áhvílandi skuldir, þegar hann vissi eða mátti vita að bankarnir væru í villu um söluandvirði fasteignarinnar og að það væri í raun mun hærra. Á stefnendum hvílir að færa sönnur á þær staðhæfingar sem skaðabótakrafan er reist á, þar á meðal að stefndi hafi vitað eða mátt vita að raunverulegt söluandvirði fasteignarinnar væri mun hærra en stefnendur álitu, og að hann hafi sýnt af sér saknæma vanrækslu með því að greina þeim ekki frá því.          Ágreiningslaust er að stefndi samdi kauptilboð Auro Investment Partners LLC 2. desember 2009, sem varð til þess að stefnendur gáfu yfirlýsingu, fyrst 16. og að nýju 21. desember 2009, um að veðunum yrði aflétt gegn því að fá greiddar 575 milljónir króna. Jafnframt liggur fyrir að stefndi var í samskiptum við stefnendur, eftir að tilboðið hafði verið samþykkt af eigenda fasteignarinnar, og leitaði eftir því að þeir gæfu út framangreindar yfirlýsingar.          Í málinu hefur verið lagður fram mikill fjöldi gagna, sem meðal annars var aflað við rannsókn á fyrrgreindu sakamáli, þar á meðal tölvuskeyti sem send voru í aðdraganda þess að framangreint tilboð var gert í eignina og áður en stefnendur gáfu fyrrgreindar yfirlýsingar. Þá hafa flestir, sem komu að þessum gerningum, gefið skýrslu í máli þessu, auk þess sem gögn um framburð sömu aðila, sem og Arons Péturs Karlssonar, í sakamálinu hafa verið lagðir fram. Hvergi í þessum gögnum eða skýrslum fyrir dómi koma fram vísbendingar sem styðja það að stefndi hafi, áður en yfirlýsingar stefnenda voru gefnar, búið yfir vitneskju um að hærra tilboð hefði verið gert í eignina. Staðhæfing um annað er því ósönnuð. Þá er ekkert fram komið í málinu sem styður það að stefndi hafi fram að því haft annað í hyggju en að koma á samningi um kaup Auro Investment Partners LLC á fasteigninni í samræmi við tilboð félagsins. Því til stuðnings má meðal annars benda á það að ákvæði í tilboðinu, þess efnis að seljandi gæti hætt við sölu eignarinnar af hvaða ástæðu sem væri uns greiðsla kaupverðs bærist, var í sýnishorni af kauptilboði sem stefndi fékk frá lögmanni eigenda fasteignarinnar. Stefndi átti því ekki frumkvæði að því að seljandinn hefði slíka heimild. Þá ber jafnframt að hafa í huga, að til þess að Auro Investment Partners LLC gæti keypt eignina, þurftu stefnendur að fallast á afléttingu veða gegn því að fá kaupverðið greitt upp í áhvílandi kröfur. Stefnendur hafa ekki hrakið þær skýringar, sem stefndi hefur gefið fyrir því, að yfirlýsing stefnenda þess efnis hafi verið nauðsynleg til þess að fá peninga fyrir kaupunum flutta frá Indlandi til Íslands. Ekki var því óeðlilegt að stefndi leitaði eftir því að stefnendur gæfu slíka yfirlýsingu.          Miðað við framlögð gögn verður ekki annað ráðið en að starfsmenn stefnenda hafi búið yfir vitneskju um að félagið 2007 ehf. ætti að koma fram sem tilboðsgjafi í eignina fyrir hönd Auro Investment Partners LLC. Stefndi hefur borið að hann hafi ekki vitað af afsali Vindasúlna ehf. á eigninni til 2007 ehf. 11. desember 2009, en þá hafi hann verið erlendis. Við því hafi verið brugðist með samkomulagi um að kaupin yrðu gerð með þeim hætti að félag í eigu feðganna Karls Steingrímssonar og Arons Péturs Karlssonar keypti 2007 ehf. sem síðan yrði framselt til Auro Investment Partners LLC. Ekki er á það fallist að sú skylda hafi hvílt á stefnda að tilkynna stefnendum sérstaklega um framangreinda ráðstöfun, eftir að hann fékk vitneskju um hana, og það samkomulag sem á eftir fylgdi, eða að með henni hafi hann brotið gegn 14. eða 15. gr. laga nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa.          Eins og rakið hefur verið var kaupsamningur gerður um sölu fasteignarinnar að Skúlagötu 51 við kínverska sendiráðið 17. desember 2009, þar sem kaupverðið nam um 854.840.000 krónum miðað við gengi Bandaríkjadollars á þeim degi. Í ljósi þess sem að framan er rakið, og með vísan til þess sem fram kom í skýrslu stefnda fyrir dómi, verður að leggja til grundvallar að stefndi hafi fyrst fengið vitneskju um að eigendur fasteignarinnar að Skúlagötu 51 ætluðu að hætta við að selja eignina til Auro Investment Partners LLC 22. desember 2009. Kemur það heim og saman við það sem fram kom í framburði Arons Péturs Karlssonar í sakamálinu gegn honum, en hann kvaðst þar hafa upplýst stefnda um þessa ákvörðun seljanda þegar staðfesting dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins á sölunni til sendiráðsins var í höfn.          Í lögregluskýrslum, sem liggja fyrir í málinu, greinir stefndi frá því að Aron hafi í umrætt sinn sagt honum að betra tilboð hefði borist fasteignina. Stefndi hefur hins vegar ávallt hafnað því að hafa vitað hvers efnis það var eða frá hverjum það væri. Í skýrslu Bala Kamallakhran fyrir dómi kvað hann stefnda einnig hafa útskýrt ákvörðun seljenda með því að betra tilboð hefði borist í eignina. Hann hafi hins vegar ekki greint honum frá efni þessa nýja tilboðs. Ekki liggja fyrir vísbendingar í málinu um að stefndi hafi búið yfir frekari vitneskju á þessum tíma um ástæður framangreindrar ákvörðunar eigenda fasteignarinnar. Gegn neitun stefnda er ósannað að svo hafi verið og verður því að leggja til grundvallar að honum hafi þá ekki verið kunnugt um sölu eignarinnar til kínverska sendiráðsins, sem þá var í höfn, eða kaupverð eignarinnar.          Að beiðni Arons Péturs Karlssonar hélt stefndi áfram að vinna að því að stefnendur afléttu veðum af fasteigninni í samræmi við fyrirliggjandi yfirlýsingar þeirra þó að horfið hafi verð frá sölu hennar til Auro Investment Partners LLC. Í skýrslum, sem stefndi hefur gefið fyrir dómi, skýrir hann það með því að Aron hafi gert það að skilyrði fyrir greiðslu söluþóknunar að hann héldi áfram þeirri vinnu. Gögn málsins bera með sér að stefndi hafi verið í einhverjum samskiptum við starfsmenn stefnenda í þessu skyni. Á sama tíma mátti stefnda vera ljóst að seljendur hennar hygðust ekki skýra stefnendum frá breyttum forsendum, heldur ætluðu að fá veðunum aflétt gegn greiðslu sem byggðist á kauptilboði sem endurspeglaði ekki lengur rétt kaupverð. Stefndi greindi stefnendum þó ekki frá þessari vitneskju sinni.          Hvað sem þessu líður ber að líta til þess að stefnendur höfðu samþykkt að aflétta veðum af eigninni gegn því að fá greiddar 575 milljónir króna. Ekki var því óeðlilegt að stefndi gengi út frá því að stefnendur teldu það ásættanlega greiðslu miðað við aðstæður og að ekki skipti þá máli hvaðan hún kæmi. Eins og áður segir liggur heldur ekki fyrir að stefndi hafi vitað hversu hátt tilboð nýja kaupandans væri. Því er ósannað að stefndi hafi verið meðvitaður um þá verulegu, fjárhagslegu hagsmuni, sem voru í húfi fyrir stefnendur, þegar hann hélt áfram að vinna að því að fá veðunum aflétt af fasteigninni.          Í ljósi alls þess sem hér hefur verið rakið telur dómurinn að ekki hafi verið færðar nægar sönnur á það að stefndi hafi vitað eða mátt vita að þessi erindrekstur hans væri liður í ólögmætri blekkingu eiganda fasteignarinnar við að fá veðunum aflétt gegn greiðslu á mun lægri fjárhæð en í raun fékkst við sölu hennar. Þá verður ekki fram hjá því litið að stefnendum var vel kunnugt um efni kauptilboðsins, sem lá til grundvallar yfirlýsingu þeirra, og mátti þeim því vera ljóst að seljandi fasteignarinnar gæti horfið frá því að selja Auro Investment Partners LLC eignina ef hærra tilboð bærist í hana. Með vísan til þeirra atriða sem að framan eru rakin telur dómurinn að stefndi hafi ekki sýnt af sér saknæma vanrækslu með því að greina ekki stefnendum frá því að það hafi gerst. Gildir þá einu hvort atvik eru metin á grundvelli almennra reglna skaðabótaréttar, fyrirmæla laga nr. 99/2004 eða ákvæða laga nr. 77/1998 um lögmenn. Því ber að sýkna stefnda af skaðabótakröfum stefnenda.          Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 ber stefnendum að greiða stefnda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 1.000.000 krónur.          Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991, en aðilar og dómari töldu ekki efni til að málið yrði flutt að nýju.          Ásmundur Helgason héraðsdómari kveður upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð :          Stefndi, Gísli Gíslason, er sýkn af kröfum stefnenda, Arion banka hf., Íslandsbanka hf. og Glitnis hf.          Stefnendur greiði stefnda 1.000.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 364/2015

Fjármálafyrirtæki Skuldamál Skuldajöfnuður

Í hf. krafði G ehf. um greiðslu skuldar vegna yfirdráttar á tékkareikningi. G ehf. mótmælti ekki fjárkröfu Í hf. en taldi sig eiga gagnkröfur til skuldajafnaðar á móti kröfu Í hf. með vísan til þess að starfsmenn Í hf. hefðu millifært af reikningum félagsins án heimildar, inn á reikning og til greiðslu skulda annars félags, GH2 ehf. Í dómi Hæstaréttar kom fram að af framburði fyrirsvarsmanns, prókúruhafa og eiganda beggja félaganna fyrir héraðsdómi mætti ráða að G ehf. hefði greitt leigu til GH2 ehf. Þá hefði bókari G ehf. greint frá því að þær millifærslukvittanir, sem um ræddi í málinu, hefði verið að finna í bókahaldi félagsins. Loks hafði G ehf., sem væri fyrirtæki í atvinnurekstri og bókhalds- og ársreikningsskylt samkvæmt lögum nr. 145/1994 og lögum nr. 3/2006, ekki sýnt fram á að gerðar hefðu verið athugasemdir við millifærslurnar fyrr en félagið skilaði greinargerð í héraði, eða tæpum þremur árum eftir að síðasta færslan átti sér stað. Var því lagt til grundvallar að millifærslurnar hefðu verið framkvæmdar með vitund og vilja G ehf. og staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að hafna kröfu G ehf. um skuldajöfnuð.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Benedikt Bogason og Karl Axelsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 26. maí 2015. Hann krefst þess aðallega að til skuldajafnaðar á móti kröfu stefnda að fjárhæð 16.979.066 krónur komi gagnkrafa sín að fjárhæð 9.453.666 krónur, en til vara 3.362.577 krónur, hvort tveggja með dráttarvöxtum af nánar tilgreindum fjárhæðum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 9. febrúar 2010 til greiðsludags. Þá krefst hann aðallega málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að málskostnaður verði látinn niður falla. Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms að öðru leyti en því að til frádráttar kröfu sinni komi innborgun áfrýjanda 24. apríl 2015 að fjárhæð 4.108.254 krónur. Hinn 1. janúar 2007 yfirtók BYR sparisjóður allar skyldur og réttindi Sparisjóðs Kópavogs, en með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 22. apríl 2010 tók Byr hf. við eignum hins fyrrnefnda. Stefndi tók síðan við réttindum og skyldum Byrs hf. samkvæmt samrunatilkynningu sem birt var í Lögbirtingablaðinu 5. desember 2011. Sönnunarbyrði hvílir á fjármálafyrirtækjum um heimild starfsmanna sinna til einstakra ráðstafana fyrir hönd viðskiptamanna, en um sönnun fer eftir almennum reglum, sbr. dóm Hæstaréttar 4. febrúar 2016 í máli nr. 381/2015. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi fóru þær millifærslur af reikningum áfrýjanda hjá BYR sparisjóði og Byr hf., sem áfrýjandi reisir kröfur sínar um skuldajöfnuð við óumdeilda kröfu stefnda á, fram á tímabilinu frá 9. febrúar til 9. nóvember 2010. Í skýrslu fyrirsvarsmanns áfrýjanda, sem jafnframt var fyrirsvarsmaður GH2 ehf. og prókúruhafi á reikningum beggja félaganna í BYR sparisjóði og síðar Byr hf., auk þess að vera aðaleigandi þeirra, fyrir dómi kom fram að áfrýjandi greiddi leigu til GH2 ehf. vegna reksturs síns í fasteign síðarnefnda félagsins. Þá greindi bókari áfrýjanda frá því fyrir dómi að þær millifærslukvittanir, sem um ræðir í málinu, hafi verið að finna í bókhaldi félagsins. Áfrýjandi, sem er fyrirtæki í atvinnurekstri og bókhalds- og ársreikningsskylt samkvæmt lögum nr. 145/1994 um bókhald og lögum nr. 3/2006 um ársreikninga, hefur ekki sýnt fram á að gerðar hafi verið af hans hálfu athugasemdir við áðurnefndar millifærslur fyrr en með greinargerð hans í héraði, sem lögð var fram í þinghaldi 31. október 2013, eða tæpum þremur árum eftir að sú síðasta átti sér stað. Af þeim sökum verður að leggja til grundvallar að millifærslurnar hafi verið gerðar með vitund og vilja áfrýjanda, eins og byggt er á af hálfu stefnda. Eftir að héraðsdómur gekk greiddi áfrýjandi 4.108.254 krónur 24. apríl 2015 inn á kröfu stefnda. Samkvæmt framansögðu, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur á þann hátt sem í dómsorði greinir. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað á báðum dómstigum, sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði segir. Dómsorð: Áfrýjandi, Gullhamrar veitingahús ehf., greiði stefnda, Íslandsbanka hf., 16.979.066 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 27. mars 2013 til greiðsludags, svo og samtals 1.200.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, allt að frádreginni innborgun á 4.108.254 krónum 24. apríl 2015.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 14. apríl 2015. Mál þetta var höfðað 3. september 2013, þingfest 12. sama mánaðar og tekið til dóms 24. mars sl. að loknum munnlegum málflutningi. Stefnandi er Íslandsbanki hf., kt. [...], Kirkjusandi 2, Reykjavík. Stefnt er Lúðvík Thorberg Halldórssyni, kt. [...], Beykihlíð 25, Reykjavík, stjórnarformanni Gullhamra veitingahúss ehf., kt. [...], Þjóðhildarstíg 2-6, Reykjavík, fyrir hönd félagsins og Jónu Sigríði Þorleifsdóttur, kt. [...] Beykihlíð 25, Reykjavík. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru þær að stefnda Gullhömrum veitingahúsi ehf., verði gert að greiða stefnanda 16.979.066 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 27. mars 2013 til greiðsludags. Einnig er þess krafist að stefnanda verði heimilað að færa dráttarvexti upp á höfuðstól skuldarinnar á 12 mánaða fresti, í fyrsta skipti 27. mars 2014, sbr. 12. gr. laga nr. 38/2001. Stefnandi krefst að auki málskostnaðar úr hendi stefnda. Stefndi, Gullhamrar veitingahús ehf., krefst þess aðallega að staðfest verði, til skuldjafnaðar á móti kröfu stefnanda, gagnkrafa stefnda á hendur stefnanda að fjárhæð 9.453.666 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt lögum nr. 38/2001 af 1.500.000 krónum frá 9. febrúar 2010 til 7. júní 2010, af 3.400.000 krónum frá þeim degi til 30. september 2010, en af 4.329.089 krónum frá þeim degi til 7. október 2010, en af 6.991.089 krónum frá þeim degi til 18. október 2010, en af 7.991.089 krónum frá þeim degi til 26. október 2010, en af 8.591.089 krónum frá þeim degi til 9. nóvember 2010 og af 9.453.666 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til vara gerir stefndi þá dómkröfu að staðfest verði til skuldajafnaðar, á móti kröfu stefnanda, gagnkrafa stefnda á hendur stefnanda að fjárhæð 3.362.577 krónur sem beri dráttarvexti samkvæmt 6. gr. laga nr. 38/2001 af 1.500.000 krónum frá 9. febrúar 2010 til 18. október 2010, af 2.500.000 krónum frá þeim degi til 9.nóvember 2010, og varakröfunni til skuldajafnaðar, 3.362.577 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá er þess krafist að stefnda verði heimilað að höfuðstólsfæra dráttarvexti á 12 mánaða fresti, bæði í tilviki aðalkröfu og varakröfu sinnar, í fyrsta skipti 9. nóvember 2011. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda. Upphaflega beindi stefnandi málshöfðun þessari einnig að Jónu S. Þorleifsdóttur, Beykihlíð 25, Reykjavík, en við upphaf aðalmeðferðar málsins 24. mars sl. felldi stefnandi niður kröfur sínar á hendur henni samhliða breytingum á kröfugerð sinni. I. Málsatvik Stefnandi hefur höfðað mál þetta til  innheimtu skuldar á tékkareikningi nr. 1135-26-635 hjá stefnanda, en reikningur þessi mun hafa verið stofnaður hjá stefnanda í nafni stefnda 12. janúar 2006. Samkvæmt framlögðum skjölum nemur skuld á reikningnum alls 16.979.066 krónum. Stefndi hefur tekið til varna, m.a. á þeim grundvelli að úttektir af reikningnum hafi verið án leyfis stefnda og er krafa stefnda um skuldajöfnuð sett fram með vísan til þessa.  II. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi krefst greiðslu ofangreindrar skuldar og vísar til þess að stefnandi hafi ekki greitt kröfuna þrátt fyrir ítrekaðar innheimtutilraunir. Um lagarök vísar stefnandi til almennra reglna kröfuréttar um skyldu til greiðslu fjárskuldbindinga. Vaxtakröfu sína styður stefnandi við III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001, sbr. 10. og 12. gr. þeirra laga. Málskostnaðarkrafa stefnanda er reist á ákvæði 130. gr., sbr. 129. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. III. Málsástæður og lagarök stefndu Varnir sínar grundvallar stefndi á því að félagið hafi verið með tvo bankareikninga hjá forvera stefnanda, Sparisjóði Kópavogs sem síðar varð hluti af Byr sparisjóði, sem síðan var tekinn yfir af stefnanda, Íslandsbanka hf. Þetta hafi verið reikningar númer 1135-26-17517 og 1135-26-635. Forverar stefnanda, fyrst Sparisjóður Kópavogs í eitt skipti og síðan Byr í sjö skipti á árinu 2010 hafi ráðstafað fjárhæðum út af þessum tveimur reikningum, alls 9.453.666 krónum, án heimildar og án samþykkis stefnda GV. Hinn 9. febr. 2010 voru millifærðar 1.500.000 kr. af reikningi nr. 635 inn á reikning 1135-26-5312. Sá reikningur hafi verið í eigu annars fyrirtækis, GH 2 ehf. Hinn 7. júní 2010 hafi 1.900.000 kr. verið færðar af reikningi nr. 17517 yfir á reikning nr. 5312. Hinn 30. september 2010 hafi 929.089 kr. verið teknar út af reikningi nr. 17517 og ráðstafað annars vegar inn á reikning nr. 5312 (500.000 kr.) og hins vegar upp í greiðslu á skuldabréfi á nafni GH2 (429.089 kr.). Þá hafi 162.000 kr. verið ráðstafað 1. október 2010 af reikningi nr. 17157 til greiðslu inn á skuldabréf á nafni GH2 ehf. Hinn 7. október 2010 er 2.500.000 kr. ráðstafað af reikningi stefnda, nr. 17517, inn á reikning GH2, nr. 5312. Hinn 18. október 2010 hafi 1.000.000 kr. verið millifærðar af reikningi stefnda inn á reikning GH2, nr. 5312. Enn hafi verið ráðstafað 600.000 kr. 26. október 2010 af reikningi stefnda nr. 635 og lagt inn á reikning nr. 5312. Síðasta úttektin hafi verið framkvæmd 9. nóvember 2010 þegar stefnandi færði samtals 862.577 kr. af reikningi stefnda nr. 635 og ráðstafaði fjárhæðinni annars vegar inn á reikning GH2, reikning nr. 5312, (147.000 kr.) og hins vegar til greiðslu á skuldabréfi vegna sama þriðja aðila, (715.477 kr.). Af hálfu stefnda er því haldið fram að allar framangreindar „ráðstafanir og úttektir“ af reikningum á nafni stefnda hafi verið án heimildar stefnda og félagið hafi aldrei samþykkt þær. Við hverja heimildarlausa úttekt hafi stofnast krafa stefnda á hendur stefnanda um leið og viðkomandi úttekt hafði átt sér stað. Stefndi skuldi því stefnda 9.453.666 krónur auk dráttarvaxta. Gagnkröfur stefnda til skuldjafnaðar við kröfu stefnanda samsvari þessari fjárhæð, auk dráttarvaxta. Skilyrði til skuldajafnaðar eru uppfyllt. Kröfur aðila eru gagnkvæmar, hvor á kröfu á hinn, kröfur beggja séu gjaldkræfar, gildar og hæfar til að mætast. Loks eiga kröfurnar sér sömu rót, stefnandi líkt og forverar hans SPK og BYR veiti bankaþjónustu og stefndi hafi verið í viðskiptum við stefnanda á þeim grunni og af þeim viðskiptum stafi kröfur beggja. Reikningur stefnda hjá stefnanda nr. 1135-26-17517 hafi verið veltureikningur vegna „kröfukaupaviðskipta“ aðila. Stefndi hafi gert stefnanda grein fyrir tilteknum útistandandi kröfum sem hann ætti á hverjum tíma vegna þeirrar þjónustu sem hann seldi og að greiðendum krafnanna hefði verið tilkynnt um að þeim bæri að greiða þær inn á reikning 1135-26-17517. Á grundvelli þessa kveðst stefndi hafa notið tiltekinna yfirdráttarheimilda hjá stefnanda en sjálfur ekki haft aðgang að reikningnum. Það breyti þó ekki því að það sem var til ráðstöfunar á reikningnum á hverjum tíma skyldi aðeins ráðstafað í þágu stefnda, sbr. millifærslur af reikningi nr. 17517 yfir á annan reikning stefnda hjá stefnanda eins og reikningsyfirlit sýni. Önnur notkun á því sem til ráðstöfunar var á hverjum tíma á reikningi nr. 171517, hafi verið óheimil án leyfis stefnda. Verði talið að stefnanda hafi verið heimilar þær úttektir sem hann framkvæmdi af reikningi nr. 17517, byggir stefndi á því að hið sama hafi ekki gilt um reikning hans nr. 1135-26-635 sem hafi verið hefðbundinn viðskiptareikningur fyrirtækis sem stefndi hafi einn haft óskoraðan rétt yfir og einn haft rétt til að ráðstafa innstæðum og heimildum þar á hverjum tíma. Á þessu grundvallar stefndi varakröfu sína, sem er sú að stefndi eigi gagnkröfur til skuldajafnaðar við kröfu stefnanda á hendur sér, sem nemi alls 3.362.577 kr., (auk umkrafinna dráttarvaxta), sem rekja megi til óheimilla og ósamþykktra úttekta stefnanda af reikningi stefnda nr. 1135-26-635. Hluta hinnar meintu yfirdráttaskuldar sem stefnandi hefur stefnt vegna sé því ekki að rekja til úttekta stefnda, heldur úttekta stefnanda sjálfs af reikningi 1135-26-635 og ráðstöfunar á því sem tekið var út í þágu annars aðila en stefnda, án samþykkis hans eða beiðni. Með þeirri háttsemi hefur stefnandi stofnað til skuldar við stefnda sem stefndi á kröfu á að fá endurgreidda frá stefnanda án tafar og öðlaðist stefndi rétt til endurgreiðslu á útteknum fjárhæðum um leið og úttektirnar fóru fram. Úttektirnar sem um er að ræða séu þessar: Hinn 9. febr. 2010, 1.500.000 kr., hinn 18. október 2010, 1.000.000 kr. og hinn 9. nóvember 2010 862.577 kr. eða alls 3.362.577 kr. Skilyrði til skuldajafnaðar eru uppfyllt, sbr. það sem segir um málsástæður aðalkröfu.                 Stefndi byggir dómkröfur sínar á almennum reglum kröfuréttar um greiðslu fjárskuldbindinga. Um vaxtakröfu er vísað til laga nr. 38/2001. Krafa um málskostnað er studd vísan til 130. gr., sbr. 129. gr. l. nr. 91/1991. IV. Skýrslur við aðalmeðferð Lúðvík Thorberg Halldórsson, fyrirsvarsmaður stefnda, Beykihlíð 25 í Reykjavík, kom fyrir dóm og gaf aðilaskýrslu við aðalmeðferð málsins. Staðfesti hann að vera stjórnarformaður og aðaleigandi stefnda. Jafnframt staðfesti hann að hann færi með prókúruumboð fyrir hönd stefnda. Í skýrslu Lúðvíks kom að öðru leyti m.a. fram að hann hefði á sama tíma jafnframt verið í fyrirsvari fyrir annað félag, GH2 ehf., sem einnig hafi verið í reikningsviðskiptum hjá stefnanda. Fyrirtæki þessi hafi verið rekin hvort undir sinni kennitölunni og löngum verið í farsælu viðskiptasambandi við stefnanda og forvera þess fjármálafyrirtækis. Stefndi hafi haft yfirdráttarheimild hjá bankastofnun þeirri þar sem stefndi var í reikningsviðskiptum. Hitt félagið, GH2 ehf., hafi lent í skuldavanda við bankahrunið 2008 og orðið gjaldþrota í kjölfarið. Rekstur þessara tveggja félaga, þ.e. GH2 ehf. og stefnda, hafi verið alveg aðskilinn. Yfirdráttarskuld hafi safnast upp á viðskiptareikningi stefnda nr. 1135-26-635. Kvaðst Lúðvík hafa stjórnað úttektum af reikningnum í gegnum heimabanka og að aðrir hafi ekki haft heimild til úttekta af greindum reikningi. Bankinn hafi þó skuldfært af reikningnum vegna vaxta af yfirdráttarláni. Að sögn Lúðvíks var stefndi einnig með vörslureikning í sama útibúi stefnanda, þ.e. reikning nr. 17517, og að stefnandi hafi einn haft aðgang að þeim reikningi. Staðhæfði Lúðvík að á grundvelli „kröfukaupasamnings“ við bankann hafi verið dregið á síðarnefnda reikninginn samkvæmt kröfum sem Lúðvík kvaðst hafa stofnað á „viðskiptavini sína.“ Bak við þetta hafi bæði verið samningur og veð í kröfunum. Lúðvík sagði úttektum af þessum reikningi, nr. 17517, hafa verið „mest háttað þannig að það var bara beðið um að það yrði millifært og það var gert.“ Að meginstefnu hafi einungis átt að millifæra inn á reikning nr. 635, en ekki gat Lúðvík bent á neitt í gögnum málsins þessu til staðfestingar. Lúðvík staðfesti að í framkvæmd hafi einnig verið greitt inn á aðra reikninga. Lúðvík var spurður um dómskjöl nr. 10 og 11 sem sýna millifærslur af öðrum bankareikningi stefnda, nr. 1135-26-17517. Staðfesti hann að gögn þessi væru úr bókhaldi stefnda og að þar kæmi m.a. fram að 7. júní 2010 hafi 1.900.000 krónur verið greiddar inn á reikning nr. 5312 sem verið hafi í eigu GH2 ehf. Einnig staðfesti hann greiðslu til sama félags að fjárhæð 500.000 krónur 30. september 2010. Lúðvík sagðist ekki hafa samþykkt þær úttektir af reikningnum sem fram koma á dómskjölum 10 og 11, en „tuðað“ við útibússtjórann og ekki talið sig hafa verið í stöðu til að „hafa mjög hátt.“ Úttektirnar hafi verið ákveðnar og framkvæmdar af starfsmönnum bankans. Ekki gat Lúðvík vísað til skriflegra gagna um mótmæli hans við ráðstöfunum bankans. Hann staðfesti að hafa einnig verið með prókúruumboð hjá GH2 ehf. Í ljósi þeirra ummæla Lúðvíks sem hér hefur verið greint frá var hann spurður að því hvers vegna hann hefði ekki greitt til baka af reikningi GH2 ehf. þá fjármuni sem þangað bárust af reikningi stefnda nr. 635 eða óskað eftir endurgreiðslu. Lúðvík viðurkenndi að hafa „ekki haft hugsun á því“. Þá kom fyrir dóm og gaf vitnaskýrslu Ásta Hólm Birgisdóttir, starfsmaður hjá stefnanda, Dalseli 25, Reykjavík. Voru henni einnig sýnd áðurnefnd dómskjöl nr. 10 og 11. Sagði hún viðskiptin við stefnda hafa gengið þannig fyrir sig að Lúðvík hefði gert samning við sparisjóðsstjórann um að keyptar yrðu viðskiptakröfur af stefnda. Sérstakur tékkareikningur hafi verið stofnaður í þessu skyni, nr. 17517. Lúðvík eða bókari félagsins hafi stofnað kröfur í heimabankanum og svo hringt til að óska eftir greiðslu frá bankanum. Stofnaður hafi verið yfirdráttur á reikningi 17517 á þessum grunni og svo millifært yfir á reikning stefnda nr. 635. Færslurnar hafi ávallt verið gerðar samkvæmt símtali og kvaðst Ásta ekki minnast þess að tölvupóstar hafi gengið á milli aðila í þessu samhengi. Stundum hafi Lúðvík falið henni að borga inn á reikning nr. 5312 sem var í eigu GH2 ehf. eða að borga inn á skuldabréf ef þau voru í vanskilum. Kvittanir vegna millifærslna hafi alltaf verið prentaðar út og sendar í pósti til stefnda. Ásta kvaðst ekki minnast þess að Lúðvík hafi nokkru sinni kvartað yfir millifærslum þessum. Yfirlit hafi verið send út og þar veittur 30 daga athugasemdafrestur, en engar athugasemdir borist frá Lúðvík á þeim árum sem þetta verklag var viðhaft. Ásta kvaðst a.m.k. hafa gert ráð fyrir að yfirlit vegna reikninga stefnda, væru póstlögð með reglubundnum hætti, en auk þess hafi Lúðvík haft aðgang að þessum upplýsingum í gegnum heimabankann. Árlega hafi sjálfkrafa verið send yfirlit yfir alla tékkareikninga. Ásta lýsti verklaginu nánar þannig að peningar hefðu verið millifærðir á grundvelli símtala og leyninúmer yfirleitt gefið upp nema fyrirtækjafulltrúi bankans hafi þekkt vel rödd og símanúmer þess sem rætt var við. Stundum hafi hún þurft að neita bókara stefnda um millifærslu þar sem hann hafi ekki haft prókúruumboð. Símtöl hafi ekki verið hljóðrituð hjá Byr − sparisjóði. Fram kom í skýrslu Ástu að færslur á dómskjölum 10 og 11 hafi verið gerðar að beiðni Lúðvíks. Sjálf hafi hún enga hagsmuni haft af því að millifæra þessa fjármuni. Fyrir dóminn kom og gaf vitnaskýrslu Pétur Guðmundsson, Snælandi 4 í Reykjavík, en Pétur kvaðst hafa starfað sem bókari fyrir bæði þau félög Lúðvíks Thorberg Halldórssonar, sem áður voru nefnd. Fram kom m.a. í skýrslu hans að fjárhagur þessara félaga hafi verið aðskilinn. Staðfesti Pétur að dómskjal nr. 10 væri úr bókhaldi stefnda og að hann hafi sjálfur handskrifað inn á það skjal tölurnar 5312, en það hafi verið númer þess bankareiknings sem viðkomandi millifærsla, þ.e. 1.900.000 kr. hafi verið lögð inn á 7. júní 2010. Að lokum kom fyrir dóm og gaf vitnaskýrslu Guðrún Katrín Jónína Gísladóttir, útibússtjóri hjá stefnanda, Dynskógum 5, Reykjavík. Fram kom í skýrslu hennar að hún hafi áður starfað sem útibússtjóri hjá Byr – sparisjóði í Kópavogi. Voru henni sýnd dómskjöl nr. 10 og 11. Ekki kvaðst hún minnast þess að henni hefðu borist athugasemdir eða mótmæli frá fyrirsvarsmanni stefnda vegna millifærslna af reikningi félagsins. Stefndi hafi átt tengilið hjá útibúinu og hafi sá tengiliður, öðru nafni fyrirtækjafulltrúi, annast um millifærslur samkvæmt erindum sem þangað bárust. Að öðru leyti er ekki ástæða til að rekja framburð hennar. V. Niðurstaða Óumdeilt er með málsaðilum að stefnandi hefur sem bankastofnun tekið við bæði réttindum og skyldum gagnvart stefnda. Stefndi mótmælir ekki fjárkröfum stefnanda, en telur sig eiga gagnkröfur til skuldajafnaðar með vísan til þess að bankinn hafi í heimildarleysi tekið upp á því að millifæra af tilgreindum tékkareikningi nr. 635 til greiðslu á skuldum félagsins GH2 ehf. Við mat á þessu atriði verður ekki fram hjá því litið að fyrirsvarsmaður stefnda, Lúðvík Thorberg Halldórsson, staðfesti í framburði sínum hér fyrir dómi að hafa á þeim tíma sem hér um ræðir verið prókúruhafi bæði hjá stefnda og GH2 ehf. Jafnframt liggur fyrir að GH2 ehf. var skráð fyrir áðurnefndum reikningi nr. 5312 og staðfest hefur verið með framlögðum gögnum og skýrslum við aðalmeðferð að það félag veitti viðtöku hluta þeirra fjármuna sem greiddir voru út af bankareikningi stefnda nr. 635 sem mál þetta lýtur að. Við aðalmeðferð komu fyrir dóm og gáfu skýrslu tveir starfsmenn stefnda sem lýstu því verklagi sem viðhaft hafði verið við millifærslur af hálfu stefnda. Stefndi hefur í greinargerð sinni til héraðsdóms gert athugasemdir við alls átta millifærslur af reikningum stefnda sem framkvæmdar voru á tímabilinu 9. febrúar 2010 til 9. nóvember sama ár, samtals að fjárhæð 9.453.666 kr. Af hálfu stefnda hefur því verið haldið fram að millifærslum þessum hafi verið mótmælt gagnvart stefnanda og forverum hans. Þrátt fyrir að tímabil úttekta þeirra sem hér um ræðir nái yfir alls níu mánuði á árinu 2010 verður ekki séð að leitast hafi verið við það af hálfu stefnda að ná fram leiðréttingu, t.d. með skriflegum athugasemdum eða mótmælum. Gögn málsins bera raunar með sér að sjónarmiðum í þessa veru hafi fyrst verið sannanlega hreyft af hálfu stefnda með framlagningu greinargerðar í máli þessu 31. október 2013. Með hliðsjón af þeim fjárhæðum sem fluttar voru af reikningi nr. 635 á umræddu tímabili hafði stefndi þó fullt tilefni til að hreyfa slíkum mótmælum fyrr, hafi félagið á annað borð eitthvað haft við millifærslur þessar að athuga. Í ljósi þess ábyrgðarhlutverks sem títtnefndur Lúðvík gegndi í þeim félögum sem hér hafa verið nefnd til sögunnar þykir verða að leggja til grundvallar að hann hafi vitað eða mátt vita um þær millifærslur sem í máli þessu hafa verið gerðar að umtalsefni. Það að hann hafi „ekki haft hugsun á“ að bregðast við með því að færa fjármuni til baka með þeim hætti sem hann nú virðist telja rétt, leysir hann ekki undan ábyrgð í þessu tilliti. Í þessu samhengi er til þess að líta að Lúðvík lýsti því sjálfur yfir við aðalmeðferð málsins að hann hafi haft aðgang að reikningsupplýsingum stefnda í gegnum heimabanka. Engin gögn hafa verið lögð fram af hálfu stefnda sem stutt geta fullyrðingar stefnda í þá veru að andmælum hafi verið komið á framfæri við stefnanda á fyrri stigum. Af framangreindu leiðir að stefndi verður sjálfur að bera hallann af þessum sönnunarskorti. Með því að stefndi hefur ekki sýnt fram á að úttektir af tékkareikningi stefnda nr. 635 hafi verið án samþykkis félagsins kemur ekki til álita að fallast á kröfu stefnda um skuldajöfnuð. Verða kröfur stefnda því teknar til greina og stefnda gert að greiða stefnanda málskostnað eins og í dómsorði greinir.                 Arnar Þór Jónsson, settur héraðsdómari, kveður upp dóm þennan. Dómsorð: Stefndi, Gullhamrar veitingahús ehf., greiði stefnanda, Íslandsbanka hf., 16.979.066 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 27. mars 2013 til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 500.000 kr. í málskostnað.    

Mál nr. 63/2016

Kærumál Varnarþing Frávísunarúrskurður felldur úr gildi

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem máli L 7-9 á hendur L ehf. var vísað frá dómi á þeirri forsendu að það hefði verið höfðað á röngu varnarþingi. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að samkvæmt 1. mgr. 33. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála mætti höfða mál meðal annars í þeirri þinghá þar sem stjórnarstöð skrásetts firma væri. Samkvæmt gögnum málsins væri skráð aðsetur L ehf. og lögheimili fyrirsvarsmanna félagsins í Hafnarfirði. Hefði L ehf. hvorki andmælt þessum gögnum né fullyrðingum L 7-9 um að stjórnarstöð félagsins væri í fyrrgreindu sveitarfélagi. Var hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson, Eiríkur Tómasson og Greta Baldursdóttir. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 22. janúar 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 27. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 12. janúar 2016, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.   Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara staðfestingar hins kærða úrskurðar. Í báðum tilvikum krefst hann kærumálskostnaðar. Þrátt fyrir að fjárkrafa sóknaraðila á hendur varnaraðila nái ekki áfrýjunarfjárhæð lýtur ágreiningur þessi að réttarfarsatriði sem kemur til endurskoðunar fyrir Hæstarétti. Þá verður hvorki fallist á með varnaraðila að aðild sóknaraðila né málatilbúnaður hans að öðru leyti sé svo vanreifaður að leiða eigi til sömu niðurstöðu. Málavöxtum er lýst í hinum kærða úrskurði. Varnaraðili hefur um varnarþing vísað til 1. mgr. 33. gr. og 1. mgr. 34. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt fyrri málsgreininni má sækja skrásett firma í þeirri þinghá þar sem varnarþing þess er skráð. Ef stjórnarstöð þess er í annarri þinghá en þar sem varnarþing er skráð má einnig sækja það í þeirri þinghá. Samkvæmt gögnum málsins er skráð lögheimili varnaraðila að Hátúni 6a í Reykjavík, en skráð aðsetur hans að Gauksási 17 í Hafnarfirði, sem mun einnig vera lögheimili fyrirsvarsmanna varnaraðila. Telur sóknaraðili að umrædd gögn sýni að stjórnarstöð varnaraðila sé í Hafnarfirði og því hafi verið heimilt að höfða mál þetta fyrir Héraðsdómi Reykjaness. Andmæli varnaraðila við því að 1. mgr. 33. gr. laga nr. 91/1991 eigi við um varnarþing hans lúta einvörðungu að því að miða verði við skráð lögheimili hans. Á hinn bóginn hefur varnaraðili ekki andmælt framkomnum gögnum og fullyrðingum sóknaraðila um að stjórnarstöð varnaraðila sé í Hafnarfirði. Þegar af þessari ástæðu verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Varnaraðila verður gert að greiða sóknaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Varnaraðili, LE Investment ehf., greiði sóknaraðila, Lóðarfélaginu Stapahrauni 7-9, 350.000 krónur í kærumálskostnað. Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 12. janúar 2016. Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 15. desember 2015 um frávísunarkröfu stefnda, er höfðað 20. október 2014. Stefnandi er Lóðarfélagið Stapahrauni 7-9, Stapahrauni 7-9, Hafnarfirði. Stefndi er LE Investment ehf., Hátúni 6a, Reykjavík. Stefnandi krefst þess að stefndi greiði honum 112.600 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 56.300 krónum frá 1. nóvember 2013 til 1. apríl 2014 og af 112.600 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi þess að staðfestur verði lögveðsréttur í eignarhluta stefnda í húsinu númer 7 við Stapahraun í Hafnarfirði, fastanúmer 207-9297, til tryggingar kröfu stefnanda og dráttarvöxtum. Loks krefst stefnandi málskostnaðar. Stefndi krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá dómi, en til vara að stefndi verði sýknaður af dómkröfum stefnanda eða kröfur lækkaðar. Þá er krafist málskostnaðar. Af hálfu stefnanda er þess krafist að frávísunarkröfu stefnda verði hafnað.                                                                                               I Í máli þessu krefur stefnandi stefnda um svonefnt lóðarfélagsgjald vegna fasteignar stefnda í fjöleignarhúsinu númer 7-9 við Stapahraun í Hafnarfirði, fastanúmer 207-9297. Var gjaldið lagt á eign stefnda í nóvember 2013 og apríl 2014 á sama grundvelli og aðra eignarhluta í fjöleignarhúsinu samkvæmt lögum nr. 26/1994 um fjöleignarhús, samtals að fjárhæð 112.600 krónur, auk dráttarvaxta. Á stofnfundi sem haldinn var 11. september 2013 var ákveðið að árleg lóðarfélagsgjöld yrðu 200.000 krónur. Eftir skiptingu á sameiginlegum rekstrarkostnaði á eignarhluta fjöleignarhússins var gjald fyrir eignarhluta stefnda reiknað 56.300 krónur fyrir árið 2013, en það féll í gjalddaga 1. nóvember 2013. Sama upphæð var reiknuð fyrir árið 2014, sem gjaldféll 1. apríl 2014. Skipting gjaldsins var ákveðin samkvæmt eignaskiptayfirlýsingu dagsettri 7. mars 2007. Þar segir að stefndi eigi matshluta 02 sem sé 28,15% hluti af lóðinni. Krefst stefnandi samkvæmt þessu greiðslu á 112.600 krónum. Stefnandi segir að gjaldið sé tilkomið vegna sameiginlegs reksturs lóðarinnar, meðal annars hreinsunar. Einnig séu framkvæmdir fyrirhugaðar á lóðinni. Stefndi fékk senda innheimtuviðvörun 18. nóvember 2013 og 22. apríl 2014 vegna vangreiddra lóðarfélagsgjalda og innheimtubréf 7. maí 2014. Skuldin var ekki greidd þrátt fyrir innheimtutilraunir stefnanda.  Stefndi mætti ekki við þingfestingu málsins 11. nóvember 2014 þrátt fyrir lögmæta birtingu stefnu og boðaði ekki forföll. Útivistardómur gekk í málinu 5. febrúar 2015 og var stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 70.000 krónur í málskostnað. Málið var endurupptekið 25. júní 2015. Stefndi skilaði greinargerð í málinu 10. júlí 2015.                                                                                               II Stefndi byggir frávísunarkröfu sína á því að hið stefnda félag eigi lögheimili að Hátúni 6a í Reykjavík og eigi félagið þar varnarþing. Samkvæmt 33. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála megi sækja skrásett félag eða firma í þeirri þinghá þar sem varnarþing þess sé skráð. Stefnandi vísi um varnarþing til 34. gr. laga nr. 91/1991 en því sé hafnað að sú grein geti átt við í málinu, enda varði málið ekki fasteign. Það snúist um afskiptarétt af sameiginlegri lóð margra samkvæmt umdeildum samningi sem stefndi hafi alla tíð mótmælt og telji sig ekki bundinn af. Stefnanda beri því að byggja á reglunni um heimilisvarnarþing og í samræmi við það sé honum skylt að sækja málið fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, sem sé varnarþing stefnda. Stefnandi byggi á því að skoðun fasteignar geti orðið nauðsynleg, en svo sé ekki.                                                                                               III Við munnlegan flutning málsins um frávísunarkröfu stefnda vísaði lögmaður stefnanda til þess að krafa stefnanda væri tilkomin vegna skuldar stefnda á lóðarfélagsgjaldi vegna húsnæðis stefnda í fjöleignarhúsinu númer 7-9 við Stapahraun í Hafnarfirði vegna gjalddaga í nóvember 2013 og apríl 2014. Ákveðið hafi verið að árlegt lóðarfélagsgjald yrði 200.000 krónur sem ætti að skiptast niður á eignarhluta í fjöleignarhúsinu. Í eignarskiptayfirlýsingu frá 7. mars 2007 komi fram að stefndi sé eigandi að 28,15% hluta lóðarinnar og beri að greiða gjald samkvæmt því.  Stefndi byggi frávísunarkröfu sína á þeim grundvelli að málið hafi verið höfðað á röngu varnarþingi. Telji stefndi að stefnanda hafi borið að byggja á reglunni um heimilisvarnarþing, sbr. 33. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og að rétt hefði verið að sækja málið fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur þar sem skráð lögheimili félagsins sé í Reykjavík. Þessu mótmæli stefnandi sem röngu og bendi á að samkvæmt 34. gr. laga nr. 91/1991 megi sækja mál í þeirri þinghá þar sem fasteign sé ef mál varði réttindi yfir fasteign og vegna mála sem rísa af slíkum réttindum. Telji stefnandi að framangreint eigi við í þessu tilviki, en um sé að ræða skuld stefnda við lóðarfélag sem stofnað hafi verið sérstaklega utan um rekstur lóðarinnar sem staðsett sé í Hafnarfirði. Því telji stefnandi að honum sé heimilt að sækja málið í þeirri þinghá þar sem lóðin sé. Það sama ætti við ef málið snerist um kaupsamning vegna fasteignar. Í þeim tilvikum myndi engu máli skipta þótt aðilarnir ættu lögheimili í öðru sveitarfélagi en þar sem fasteignin sé staðsett. Málinu sé einfaldlega stefnt á því varnarþingi þar sem fasteignin sé.                                                                                                IV Í stefnu málsins er um varnarþing vísað til ákvæða 34. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála því til stuðnings að reka megi málið hér fyrir dómi. Óumdeilt er að hið stefnda félag, LE Investment ehf., átti lögheimili að Hátúni 6a í Reykjavík þegar málið var höfðað hinn 20. október 2014. Stefndi krefst frávísunar málsins á þeim grundvelli að það sé höfðað á röngu varnarþingi og vísar til þess að hið stefnda félag eigi lögheimili í Reykjavík og eigi þar varnarþing, sbr. 33. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Tilvísun stefnanda til 34. gr. laganna eigi ekki við í málinu.  Reglur um heimilisvarnarþing lögpersóna eru í 1. mgr. 33. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, en þar segir að skrásett félag eða firma megi sækja í þeirri þinghá þar sem varnarþing þess er skráð. Hið stefnda félag er skráð félag, en greint er á milli þess hvort félög eru skráð eða óskráð. Í athugasemdum með 33. gr. í frumvarpi því er varð að fyrrnefndum lögum 91/1991 segir að samkvæmt meginreglu sé byggt á því að mál gegn skrásettu félagi verði sótt þar sem varnarþing þess er skráð í viðeigandi félaga- eða firmaskrá, en sá kostur sé einnig heimilaður að mál verði sótt í þinghá þar sem stjórnarstöð félags eða firma er, sé hún önnur en þar sem varnarþing er skráð. Í 34. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála segir að ef skoðun fasteignar geti orðið nauðsynleg í máli sem varði hana megi sækja málið í þeirri þinghá þar sem fasteignin er. Eigi það sama við um önnur mál um réttindi yfir fasteign, svo og mál þar sem sóttar eru kröfur sem rísa af slíkum réttindum. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að sækja mál á fasteignavarnarþingi við tvenns konar aðstæður, annars vegar ef þörf er á skoðun fasteignar undir rekstri málsins, en þá er haft í huga hagræði af því að mál sé sótt í nálægð við fasteignina og er það háð mati hverju sinni. Hins vegar er heimilt að neyta heimildar til fasteignavarnarþings ef mál varðar réttindi yfir fasteign eða þegar mál er höfðað til að sækja kröfur sem eru sprottnar af slíkum réttindum svo sem rakið er í athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 91/1991. Samkvæmt ákvæðinu er það þannig lagt í hendur stefnanda að meta það fyrir fram hvort líklegt sé að skoðun eignar undir rekstri máls sé nauðsynleg. Við slíkt mat verður stefnandi að taka mið af því að stefndi kunni að taka til varna í málinu og að ágreiningur geti þá orðið um atriði sem gefa aðilum og dómara tilefni til að skoða vettvang undir rekstri málsins. Mat stefnanda er ekki bindandi fyrir dómara þannig að krefjist stefndi frávísunar verður dómari að meta hvort það hafi verið raunhæft að gera ráð fyrir vettvangsskoðun og láta niðurstöðu sína um það ráða því hvort máli verður vísað frá dómi eða ekki. Fyrirsjáanleg þörf á vettvangsgöngu er því háð sakarefninu sjálfu hverju sinni. Engu breytir í því máli sem hér er til úrlausnar þótt dómur hafi áður verið lagður á málið sem útvistamál á þingfestingardegi, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, enda var ekki unnt á þeim tíma að útiloka að vettvangsganga væri nauðsynleg undir rekstri málsins, allt eftir vörnum stefnda í málinu. Krafa stefnanda á hendur stefnda er fjárkrafa sem sögð er tilkomin vegna lóðarfélagsgjalds sem lagt var á fasteign stefnda að Stapahrauni 7-9 í Hafnarfirði fyrir mánuðina nóvember 2013 og apríl 2014. Er gjaldið lagt á vegna sameiginlegs kostnaðar vegna lóðarinnar, svo sem vegna hreinsunar lóðarinnar og framkvæmda við hana. Samkvæmt því sem greinir í stefnu er gjaldið lagt á stefnda samkvæmt hlutfallslegri eign hans í fjöleignarhúsinu Stapahrauni 7-9 og er um skiptingu gjaldsins á milli eigenda vísað til ákvörðunar á stofnfundi 11. september 2013 og eignaskiptayfirlýsingu 7. mars 2007, þar sem eignarhluti stefnda, matshluti 02, er tilgreindur 28,15% af heildareigninni. Varnir stefnda lúta einkum að því að málið varði ekki réttindi yfir fasteign. Ekki sé verið að deila um réttindi af neinum toga yfir fasteigninni eins og skýr ákvæði laganna hljóði um. Deilan snúist ekki um kröfu sem sé sprottin af réttindum yfir fasteigninni. Krafist sé greiðslu skuldar, hússjóðsgjalds eða lóðarsjóðsgjalds, og fari efni umdeildrar kröfu ekki saman við ákvæði 34. gr. laga nr. 91/1991. Þá byggir stefndi á því að lög nr. 26/1994 um fjöleignarhús eigi ekki við í málinu og að ekki liggi fyrir eignaskiptasamningur um skiptingu lóðar á milli þeirra fasteigna sem séu á lóðinni Stapahrauni 7-9 og því sé ekki til staðar lögmætur grundvöllur fyrir álagningu þeirra gjalda sem um ræði. Samkvæmt þessu liggur fyrir að stefndi vefengir heimild stefnanda til að leggja gjaldið á stefnda og að gjaldið njóti lögveðsréttar eða annars konar réttarfarshagræðis sem byggir á lögum nr. 26/1994.  Ágreiningur málsins snýst um greiðslu á svonefndu lóðarfélagsgjaldi. Gjaldið leiðir af ákvörðun stofnfundar Lóðarfélagsins Stapahrauni 7-9 þann 11. september 2013. Samkvæmt því og því sem fyrr er rakið verður hvorki séð að skoðun fasteignarinnar sé nauðsynleg til að leysa úr þeim réttarágreiningi sem stefnandi hefur lagt fyrir dóminn og varða gjaldið, né að krafan varði slík réttindi yfir fasteigninni að skoðun hennar teljist nauðsynleg undir rekstri málsins. Var því ekki raunhæft að gera ráð fyrir vettvangsskoðun við úrlausn málsins og því ekki heimild fyrir því í 34. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að höfða mál þetta í þeirri þinghá sem fasteignin Stapahraun 7-9 er staðsett. Er því fallist á aðalkröfu stefnda um að málinu verði vísað frá dómi. Í ljósi frávísunar málsins ber að gera stefnanda að greiða stefnda málskostnað, sbr. 2. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Ákvæði 3. mgr. 141. gr. laganna getur engu um þetta breytt. Verður stefnanda því gert að greiða stefnda 200.000 krónur í málskostnað.  Úrskurð þennan kveður upp Jón Höskuldsson héraðsdómari sem falin var meðferð málsins 16. júlí 2015. Ú r s k u r ð a r o r ð: Máli þessu er vísað frá dómi. Stefnandi, Lóðarfélagið Stapahrauni 7-9, greiði stefnda, LE Investment ehf., 200.000 krónur í málskostnað. 

Mál nr. 69/2016

Kærumál Sakarefni Lögvarðir hagsmunir Vanreifun Frávísunarúrskurður felldur úr gildi að hluta

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem máli Þ gegn Í var vísað frá dómi á þeim grundvelli að Þ hefði ekki sýnt fram á að hann ætti lögvarða hagsmuni af úrlausn um þær kröfur sem hann hafði uppi um viðurkenningu á skaðabótaskyldu Í, sbr. 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Ágreiningur aðila snerist um það hvenær ráðherra hafi verið skylt að lögum að ákveða þann heildarafla sem veiða mætti af gulllaxi. Taldi Þ að skylt hefði verið að úthluta heildarafla fyrr en gert var og að umrætt athafnaleysi hefði valdið honum tjóni. Í dómi Hæstaréttar kom fram að óumdeilt væri að aflahlutdeild í gulllaxi fæli í sér fjárhagsleg verðmæti fyrir útgerðir þeirra fiskskipa sem úthlutun fengju. Þá hefði Í ekki mótmælt útreikningum Þ á aflahlutdeild þeirri, sem hann taldi sig hafa átt rétt á að fá úthlutað, miðað við þau tímabil aflareynslu sem hann lagði til grundvallar kröfum sínum. Auk þessa mætti af málatilbúnaði Þ ráða að hann teldi fjárhagslegt tjón sitt nema mismuninum á framlegð þeirrar aflahlutdeildar, sem honum var úthlutað, og þeirri sem hann hefði notið ef ráðherra hefði ákveðið að úthluta henni fyrr en gert var. Með vísan til þessa taldi Hæstiréttur að aðalkrafa og tvær fyrri varakröfur Þ fullnægðu áskilnaði fyrrgreinds lagaákvæðis um lögvarða hagsmuni. Af þessum sökum var lagt fyrir héraðsdóm að taka þær kröfur til efnisúrlausnar. Þriðju varakröfu Þ var aftur á móti vísað frá dómi sökum vanreifunar.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir og Karl Axelsson. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 25. janúar 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 29. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. janúar 2016 þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. I Í héraðsdómsstefnu krefst sóknaraðili þess aðallega að viðurkennd verði skaðabótaskylda varnaraðila á tjóni sem sóknaraðili telur sig hafa orðið fyrir vegna þess að aflahlutdeild í gulllaxi hafi ekki verið úthlutað á grundvelli veiðireynslu sem hann hafi öðlast frá 16. ágúst 2006 til 15. ágúst 2009. Þá hefur sóknaraðili uppi þrjár varakröfur og eru tvær þeirra samhljóða aðalkröfunni að öðru leyti en því að vísað er til veiðireynslu sem hann hafi öðlast annars vegar frá 28. maí 2007 til 27. maí 2010 og hins vegar frá 8. júní 2007 til 7. júní 2010. Með þriðju varakröfunni er síðan krafist viðurkenningar á skaðabótaskyldu varnaraðila á tjóni sóknaraðila „vegna vanrækslu ... á því að úthluta aflahlutdeild í gulllaxi á tímabilinu eftir 7. júní 2010 og fram að því að aflahlutdeild í gulllaxi var úthlutað þann 26. ágúst 2013.“ Í stefnunni er síðastgreinda krafan rökstudd á svofelldan hátt: „Þriðja varakrafa stefnanda er sett fram ef dómurinn skyldi ekki fallast á aðrar dómkröfur stefnanda, en þó komast að þeirri niðurstöðu að ráðherra hafi borið að úthluta aflamarki á öðru tímamarki en því, sem aðrar dómkröfur stefnanda taka til, en þó áður en ráðherra úthlutaði aflahlutdeild 26. ágúst 2013 með reglugerð nr. 662/2013. Byggir stefnandi þriðju varakröfu sína á öllum sömu röksemdum og færðar eru fram fyrir öðrum dómkröfum stefnanda og vísar til þeirrar umfjöllunar.“ Í hinum kærða úrskurði var komist að þeirri niðurstöðu að sóknaraðili hefði ekki leitt nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni, gert grein fyrir því í hverju tjón hans fælist og hver tengsl þess væru við ætlað skaðaverk. Af þeim sökum var málinu vísað frá héraðsdómi á þeim grundvelli að sóknaraðili hefði ekki sýnt fram á að hann ætti lögvarða hagsmuni af úrlausn um framangreindar viðurkenningarkröfur sínar, sbr. 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. II Ágreiningur málsaðila snýst um það hvenær ráðherra hafi verið skylt að lögum að ákveða þann heildarafla sem veiða mætti af gulllaxi.  Með 6. gr. reglugerðar nr. 768/2013 um breytingu á reglugerð nr. 662/2013 um veiðar í atvinnuskyni fiskveiðiárið 2013/2014 var sett nýtt ákvæði til bráðabirgða við síðarnefndu reglugerðina þar sem fiskiskipum, sem aflareynslu höfðu meðal annars í gulllaxi innan íslenskrar fiskveiðilögsögu á tímabilinu 16. ágúst 2010 til 15. ágúst 2013, var úthlutað aflahlutdeild í þeirri tegund á grundvelli aflareynslu þeirra, sbr. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða. Í samræmi við bráðabirgðaákvæðið fengu fiskiskip sóknaraðila úthlutað samtals um 10,8% aflahlutdeildar í heildarafla fyrir gulllax. Samkvæmt aðalkröfu sóknaraðila telur hann að ráðherra hafi borið skylda til þess, að fengnum tillögum Hafrannsóknarstofnunar, að ákveða heildarafla á gulllaxi þegar fyrir fiskveiðiárið 2009/2010 og úthluta aflahlutdeild til fiskiskipa á grundvelli aflareynslu þeirra síðustu þriggja veiðitímabila þar á undan. Ef aflahlutdeild hefði verið ákveðin með þessum hætti byggir sóknaraðili á því að aflahlutdeild hans hefði orðið 26,1442% í stað um 10,8%. Varakröfur sóknaraðila eru reistar á þeirri sömu forsendu að ráðherra hafi borið að ákveða heildarafla fyrir gulllax fyrr en gert var, en í tveimur þeirra er sem fyrr segir vísað til aflareynslu á öðrum og síðari  tímabilum og er sú aflahlutdeild, sem sóknaraðili telur að hefði átt að koma í sinn hlut, þar af leiðandi lægri. Skilja verður dómkröfur sóknaraðila svo að í raun leiti hann ekki annars með þeim en viðurkenningar á skaðabótaskyldu varnaraðila vegna fyrrgreinds athafnaleysis ráðherra. Þótt sóknaraðili hafi að ástæðulausu gert fleiri kröfur en eina og fellt inn í orðalag þeirra atriði, sem varða málsástæður um hvaða aflareynslu ráðherra hefði átt að leggja til grundvallar ákvörðun sinni um úthlutun aflahlutdeildar, kemur það ekki að sök ef frá er talin þriðja varakrafa sóknaraðila. Úr því að hann hefur kosið að miða aðrar kröfur sínar við aflareynslu á öðrum tímabilum er sú krafa vanreifuð og verður henni af þeim sökum vísað frá héraðsdómi, sbr. d. og e. liði 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. III Samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 er heimilt að höfða mál til að leita viðurkenningardóms um kröfu, enda hafi aðili lögvarða hagsmuni af því að skorið sé úr um tilvist eða efni réttinda eða réttarsambands. Áskilnaður ákvæðisins um lögvarða hagsmuni hefur í dómum Hæstaréttar verið skýrður á þann hátt að sá, sem höfðar mál til viðurkenningar á skaðabótaskyldu, verði að leiða nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni, gera grein fyrir því í hverju tjón hans felist og hver tengsl þess séu við atvik máls. Eins og áður er rakið byggir sóknaraðili á því að fiskiskip hans hafi átt að fá umtalsvert hærri hlutdeild við úthlutun aflaheimilda í gulllaxi. Óumdeilt er að slík aflahlutdeild feli í sér fjárhagsleg verðmæti fyrir útgerðir þeirra fiskiskipa sem úthlutun fá. Þá hefur varnaraðili ekki mótmælt útreikningum sóknaraðila á aflahlutdeild þeirri, sem hann telur sig hafa átt rétt á að fá úthlutað, miðað við þau tímabil aflareynslu sem hann leggur til grundvallar kröfum sínum. Af málatilbúnaði sóknaraðila má ráða að hann telji fjárhagslegt tjón sitt nema mismuninum á framlegð þeirrar aflahlutdeildar, sem honum var úthlutað, og þeirri sem hann hefði notið ef ráðherra hefði ákveðið að úthluta henni fyrr en gert var. Með þessu hefur sóknaraðili fært nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni, gert grein fyrir í hverju það hafi verið fólgið og hver séu tengsl þess við málsatvik. Vegna þess stendur 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 því ekki í vegi að leyst verði úr aðalkröfu sóknaraðila og tveimur fyrri varakröfum hans fyrir dómi. Verður því lagt fyrir héraðsdóm að taka þær kröfur til efnisúrlausnar. Úrlausn um málskostnað í héraði bíður efnisdóms. Varnaraðila verður gert að greiða sóknaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Vísað er frá héraðsdómi þriðju varakröfu sóknaraðila, Þorbjörns hf., en að öðru leyti er lagt fyrir héraðsdóm að taka kröfur hans til efnisúrlausnar. Varnaraðili, íslenska ríkið, greiði sóknaraðila 300.000 krónur í kærumálskostnað.     Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. janúar 2016. Mál þetta, sem var tekið til úrskurðar 11. janúar 2016, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Þorbirni hf., Hafnargötu 12, Grindavík, á hendur íslenska ríkinu, Arnarhvoli, Reykjavík, með stefnu birtri 12. júní 2015. Stefnandi krefst þess aðallega að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á tjóni stefnanda vegna þess að aflahlutdeild í gulllaxi var ekki úthlutað til stefnanda á grundvelli veiðireynslu sem hann öðlaðist frá 16. ágúst 2006 til 15. ágúst 2009. Fyrsta varakrafa stefnanda er að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á tjóni stefnanda vegna þess að aflahlutdeild í gulllaxi var ekki úthlutað til stefnanda á grundvelli veiðireynslu sem hann öðlaðist frá 28. maí 2007 til 27. maí 2010. Önnur varakrafa stefnanda er að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á tjóni stefnanda vegna þess að aflahlutdeild í gulllaxi var ekki úthlutað til stefnanda á grundvelli veiðireynslu sem hann öðlaðist frá 8. júní 2007 til 7. júní 2010. Þriðja varakrafa stefnanda er að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á tjóni stefnanda vegna vanrækslu stefnda á því að úthluta aflahlutdeild í gulllaxi á tímabilinu eftir 7. júní 2010 og fram að því að aflahlutdeild í gulllaxi var úthlutað þann 26. ágúst 2013. Í öllum tilvikum krefst stefnandi þess að stefnda verði gert að greiða honum málskostnað. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi hans. I Stefnandi kveðst vera frumkvöðull í veiðum á gulllaxi og hafði ráðstafað miklum tíma og fjármunum í slíkar veiðar. Hann hafi byggt upp þekkingu og markaði fyrir afurðir gulllax og telur að hagsmunum sínum sé verulega raskað í ljósi ákvörðunar ráðherra um að úthlutun aflahlutdeildar í gulllaxi hafi ekki verið byggð á veiðireynslu þriggja síðustu ár. Með þessari háttsemi hafi stefndi með saknæmum og ólögmætum hætti valdið stefnanda tjóni. II Stefnandi krefst þess aðallega að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda á tjóni stefnanda vegna þess að aflahlutdeild í gulllaxi var ekki úthlutað til stefnanda á grundvelli veiðireynslu sem hann öðlaðist frá 16. ágúst 2006 til 15. ágúst 2009. Stefnandi setur fram þrjár varakröfur þar sem krafist er viðurkenningar skaðabótaskyldu á sama grunni miðað við önnur tímamörk, í fyrsta lagi miðað við veiðireynslu stefnanda frá 28. maí 2007 til 27. maí 2010, í öðru lagi frá 8. júní 2007 til 7. júní 2010 og í þriðja lagi „á tímabilinu eftir 7. júní og fram að því að aflahlutdeild í gulllaxi var úthlutað þann 26. ágúst 2013“.                 Stefnandi byggir kröfur sínar á 1. mgr. 3. gr. laga nr. 116/2006 um stjórn fiskveiða. Samkvæmt því ákvæði hafi stefnda verið skylt að hlutdeildarsetja gulllaxstofninn í síðasta lagi fyrir fiskveiðiárið 2009/2010, sem er aðalkrafan. Í fyrstu varakröfu byggir stefnandi á því að stefnda hafi verið skylt að hlutdeildarsetja gulllaxstofninn eftir að hann tók ákvörðun um að stöðva veiðarnar með tilkynningu dags. 27. maí 2010, í annarri varakröfu stefnanda er byggt á því að stefnda hafi borið að hlutdeildarsetja stofninn frá því leyfi til veiða voru felld úr gildi hinn 7. júní 2010 og þriðja varakrafa stefnanda byggir á því, ef dómurinn skyldi ekki fallast á aðrar dómkröfur stefnanda, en þó komast að þeirri niðurstöðu að stefnda hafi borið að úthluta aflahlutdeild á öðru tímamarki en því sem aðrar dómkröfur stefnanda taka til, en þó áður en ráðherra úthlutaði aflahlutdeild 26. ágúst 2013. Í öllum tilvikum byggir stefnandi á því að stefnda hafi borið að úthluta aflahlutdeild á grundvelli aflareynslu síðustu þriggja veiðitímabila þar á undan, sbr. 1. mgr. 9. gr. laga nr. 116/2006. Stefnandi byggir á því að hann hafi haft veiðireynslu sem hann telur að taka hefði átt tillit til fyrr en gert var, enda var hann frumkvöðull í þessum veiðum. Með því háttalagi stefnda að miða við 2013/2014 (og veiðireynslu þriggja fiskveiðiára þar á undan) hafi aðrar útgerðir getað hafið veiðar á gulllaxi og þannig skapað sér veiðireynslu. Það hafi komið þeim útgerðum til góða er hlutdeildarsetningin hafi verið ákveðin fyrir árið 2013/2014. Stefnandi kveður að þetta hafi haft þá þýðingu að skip stefnanda hafi fengið úthlutað samanlagt 10,8% aflahlutdeild fyrir fiskveiðiárið 2013/2014, en hefðu fengið úthlutað samanlagt 26,1442% aflahlutdeildar á grundvelli aflareynslu á tímabilinu frá 16. ágúst 2006 til 15. ágúst 2009. Samkvæmt fyrstu varakröfu hefði skip stefnanda fyrir fiskveiðiárið 2013/2014 fengið úthlutað samanlagt 20,8285% aflahlutdeildar í stað 10.8%. Samkvæmt annarri varakröfu hefðu skip stefnanda fengið úthlutað samanlagt 19,8469% aflahlutdeildar. Ekki er tilgreint í umfjöllum um þriðju varakröfu hvað stefnandi hefði fengið úthlutað miðað þær forsendur sem þar eru tilgreindar.                 Skaðabótakrafa stefnanda byggir á því að stefndi hafi með saknæmum og ólögmætum hætti valdið honum tjóni. Um tjón það sem stefnandi telur sig hafa orðið fyrir segir svo í stefnu: „Tjón stefnanda af háttsemi ráðherra felst í því að eftir úthlutun á aflahlutdeild í gulllaxi eru veiðiheimildir hans aðeins hluti þess sem hlutdeild hans var í veiðum áður en grípa þurfti til takmarkana á veiðum og ekki nægar til að halda úti þeim veiðum eða tryggja hráefni fyrir þá markaði sem stefnandi hafði byggt upp.“ Þá hefur stefnandi reiknað út hve mikla aflahlutdeild hann telji sig hafa átt að fá og það sem hann fékk, samanber hér að framan. Þá segir stefnandi í stefnu að hann telji „óumdeilanlegt að fjárhagsleg verðmæti felist í aflaheimildum og aukinni aflahlutdeild. Leiddi þessi vanræksla til tjóns fyrir stefnanda.“ Engin gögn voru lögð fram með stefnu málsins til rökstuðnings ætluðu tjóni stefnanda. III                 Stefndi hafnar því að honum hafi verið skylt að ákveða hlutdeildarsetningu gulllaxstofnsins fyrir fiskveiðiárið 2009/2010. Stefndi telur að honum hafi verið rétt að ákveða hlutdeildarsetningu fyrst fyrir árið 2013/2014 og við þá hlutdeildarsetningu hafi borið að miða við veiðireynslu þriggja fiskveiðiára þar á undan í samræmi við 1. mgr. 9. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 116/2006. IV                 Stefnandi reisir málatilbúnað sinn á heimild í 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Þar segir að hafi stefnandi lögvarða hagsmuni af því að skorið sé úr um tilvist eða efni réttinda eða réttarsambands geti hann leitað viðurkenningardóms um kröfur sínar í þeim efnum. Áskilnaður ákvæðisins um lögvarða hagsmuni hefur verið skýrður á þá leið að sá sem krefst viðurkenningar á skaðabótaskyldu verði að leiða nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni og gera grein fyrir því í hverju tjón hans felist og hver tengsl þess séu við ætlað skaðaverk. Verður að gera kröfu um það að í stefnu sé fjallað með skýrum hætti um þessi atriði þannig að rök séu færð fyrir því að skilyrðum um lögvarða hagsmuni sé fullnægt, samanber til dæmis dóm Hæstaréttar í málinu nr. 448/2015.                 Við aðalmeðferð málsins hélt stefnandi því fram að það skilyrði, hvort leiddar hafi verið nægilegar líkur að tjóni, sé sönnunaratriði sem sé á forræði málsaðila og vísaði til dóms Hæstaréttar í málinu nr. 57/2011. Á það fellst dómurinn ekki samanber til hliðsjónar meðal annars dóm Hæstaréttar í málinu nr. 361/1999, en þar var krafist viðurkenningar skaðabótaskyldu vegna ólögmætis tilgreindra stjórnvaldsákvarðana. Í því máli kom ekki fram frávísunarkrafa af hálfu stefnda. Hæstiréttur vísaði sjálfkrafa frá héraðsdómi kröfunni um viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefnanda. Einnig vísast til dóms Hæstaréttar í málinu nr. 664/2014 sem verður að skýra svo að það sé ekki á forræði málsaðila hvort nægar líkur hafi verið leiddar að því að skilyrðum 2. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála sé fullnægt.                 Því er ekki á móti mælt að fjárhagsleg verðmæti felast í aflaheimildum. Hins vegar gerir ákvæði 2. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála ráð fyrir því að stefnandi leiði nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni og geri grein fyrir því í hverju tjón hans felist og hver tengsl þess séu við ætlað skaðaverk. Að mati dómsins dugar ekki að tilgreina að „óumdeilanlegt“ sé að fjárhagsleg verðmæti felist í aflahlutdeildum, frekar en að gera kröfu um missi hagnaðar, án þess að frekari rökstuðningur fylgi því í stefnu, samanber tilvitnaðan dóm. Þótt aflaheimildir séu fjárhagsleg réttindi sem geta gengið kaupum og sölum er ekkert í stefnu málsins sem gefur það til kynna að ætlunin hafi verið að selja aflaheimildirnar. Auk þess hefði þá ekki þurft að höfða viðurkenningarmál þar sem unnt hefði verið að notast við markaðsverðið og þannig gera fjárkröfu í málinu.                 Til þess að aflahlutdeildin, það er þessi fjárhagslegu verðmæti, skapi stefnanda tekjur þarf stefnandi að leggja í kostnað. Í engu er gerð grein fyrir slíkum kostnaði en eins og mál þetta liggur fyrir verður að telja það mikilvægt, þar sem stefnandi hefur upplýst í stefnu að hann sé frumkvöðull í þessum veiðum og hafi ráðstafað miklum fjármunum til að byggja upp þekkingu og aflað sérstakra markaða fyrir afurðina. Verið getur að fjárfestingar stefnanda séu það miklar að tekjur af aflahlutdeildinni dugi ekki til að mæta honum, en stefnandi tilgreinir í stefnu að sú 10,8% aflahlutdeild sem hann fékk úthlutað „hafi ekki verið nægar til að halda úti þeim veiðum eða tryggja hráefni fyrir þá markaði sem stefnandi hafði byggt upp.“ Skilyrði 2. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála er einungis að stefnandi leiði líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni, geri grein fyrir því í hverju tjón hans felist og hver tengsl þess séu við ætlað skaðaverk. Dómur telur að það hafi ekki verið gert. Til hliðsjónar er hér vísað til dóms Hæstaréttar í málinu nr. 371/2005 þar sem krafist var viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnda, íslenska ríkisins, vegna kvótasetningar á löngu og keilu, en í stefnu málsins er ætlað tjón sérstaklega rökstutt.                 Með vísan til þess sem að framan greinir er það niðurstaða dómsins, að málatilbúnaði stefnanda sé þannig háttað að skilyrðum 25. gr. laga um meðferð einkamála sé ekki fullnægt, þ.e. að stefnandi hafi ekki leitt nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni, gert grein fyrir því í hverju tjón hans felist og hver tengsl þess séu við ætlað skaðaverk.                 Með vísan til þess sem að framan greinir er málinu vísað frá dómi án kröfu. Samkvæmt 2. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála ber stefnanda að greiða stefnda málskostnað svo sem greinir í úrskurðarorði.                 Sigrún Guðmundsdóttir héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan. ÚRSKURÐARORÐ                 Málinu er vísað frá dómi.                 Stefnandi, Þorbjörn hf., greiði stefnda, íslenska ríkinu, 500.000 kr. í málskostnað.  

Mál nr. 93/2016

Kærumál Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

X var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi samkvæmt c. lið 1. mgr. 95. gr., sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, þar til dómur gengi í Hæstarétti í máli ákæruvaldsins á hendur honum.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma Benedikt Bogason hæstaréttardómari og Guðrún Erlendsdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settir hæstaréttardómarar. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 5. febrúar 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 8. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 5. febrúar 2016 þar sem varnaraðila var gert að sæta áfram gæsluvarðhaldi þar til dómur gengur í máli hans í Hæstarétti, en þó eigi lengur en til 31. mars 2016 klukkan 16. Kæruheimild er í b. lið 2. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi, til vara að vægari úrræðum verði beitt, en að því frágengnu að gæsluvarðhaldinu verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness [...] 2016 var varnaraðili sakfelldur fyrir brot gegn 248. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og dæmdur í sex mánaða fangelsi. Varnaraðili sætti gæsluvarðhaldi vegna málsins frá 28. júlí til 26. ágúst 2015, en frá þeim tíma farbanni. Rannsókn hófst að nýju 31. október sama ár vegna gruns um önnur brot varnaraðila og var honum með dómi Hæstaréttar 6. nóvember sama ár í máli nr. 754/2015 gert að sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Hefur sú gæsluvarðhaldsvist í þrígang verið staðfest með dómum Hæstaréttar, síðast með dómi 11. janúar 2016 í máli nr. 28/2016, þegar varnaraðili tók sér lögbundinn fjögurra vikna frest til ákvörðunar um áfrýjun áðurgreinds héraðsdóms, en varnaraðili hefur nú lýst yfir áfrýjun dómsins með tilkynningu til ríkissaksóknara. Í 3. mgr. 97. gr. laga nr. 88/2008 segir að gæsluvarðhaldi ljúki þegar héraðsdómur hefur verið kveðinn upp í málinu, en eftir kröfu ákæranda getur dómari þó úrskurðað að gæsluvarðhald skuli haldast meðan mál er til meðferðar fyrir Hæstarétti uns dómur er þar upp kveðinn. Samkvæmt þessu og þar sem fullnægt er skilyrðum c. liðar 1. mgr. 95. gr. laganna verður hinn kærði úrskurður staðfestur. Dómsorð:  Hinn kærði úrskurður er staðfestur.   Úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 5. febrúar 2016. Lögreglustjórinn á Suðurnesjum hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjaness úrskurði að dómfelldi, X, fæddur [...], sæti áframhaldandi gæsluvarðhaldi á meðan mál hans er til meðferðar fyrir Hæstarétti Íslands, þó eigi lengur en til fimmtudagsins 31. mars 2016, kl. 16:00.                 Í greinargerð með kröfunni segir að lögreglustjórinn á Suðurnesjum hafi höfðað sakamál á hendur dómþola með ákæru dagsettri 4. nóvember 2015 í máli nr. S-[...]/2015 og hafi dómur verið kveðinn upp 7. janúar sl. Hafi dómfeldi verið dæmdur í sex mánaða fangelsi fyrir þau brot sem honum voru gefin að sök í ákærunni. Þá segir í greinargerðinni að vegna alvarleika sakarefnisins þyki nauðsynlegt, vegna almannahagsmuna, að dómfeldi sæti áfram gæsluvarðhaldi þar til dómur gangi í máli hans. Þá sé dómþoli erlendur ríkisborgari sem hafi engin tengsl við nokkurn mann hér á landi. Af þeim sökum telji lögregla einnig hættu á að dómþoli muni reyna að komast úr landi, leynast eða koma sér með örðum hætti undan málsókn eða fullnustu refsingar gangi hann laus meðan mál hans sé til meðferðar innan dómkerfisins.                 Einnig segir í greinargerðinni að dómþoli hafi sætt gæsluvarðhaldi vegna málsins frá 28. júlí 2015 til 26. ágúst 2015 er honum hafi þá verið gert að sæta farbanni. Þann 3. nóvember sl. hafi verið gerð ný krafa um að dómþola yrði gert að sæta gæsluvarðhaldi vegna endurtekinna brota. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness sama dag hafi dómþola verið gert að sæta farbanni. Með dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 754/2015 hafi dómþola hins vegar verið gert að sæta gæsluvarðhaldi á ný og hafi hann setið í gæsluvarðahaldi síðan þá, í upphafi vegna rannsóknarhagsmuna skv. a-lið 1. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 en síðar á grundvelli c-liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008. Sakarefnið sé talið varða við 248. og 254. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 en brot gegn þeim ákvæðum varði allt að sex ára fangelsi. Krafan nú sé byggð á b- og c-lið 1. mgr. 95. gr., sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 88/2009.                 Dómþoli mótmælti kröfunni og kvaðst núþegar hafa setið í gæsluvarðhaldi í rúmar tólf vikur og mótmælti því að skilyrði b- og c-liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 væru uppfyllt. Til vara krafðist hann þess að vægari úrræði yrði beitt.                 Fyrir liggur að dómþoli  áfrýjaði dómi í máli nr. S-[...]/2015, sem kveðinn var upp í Héraðsdómi Reykjaness þann [...] sl. til Hæstaréttar Íslands. Í því máli var ákærði sakfelldur fyrir fjársvik framin 26. júlí 2015. Var dómþoli úrskurðaður í gæsluvarðhald vegna þeirra brota þann 26. júlí 2015 fram til 26. ágúst 2015. Í kröfugerð sækjanda í máli þessu er tiltekið að dómþola hafi síðan verið gert að sæta farbanni og á ný verið úrskurðaður í gæsluvarðhald vegna endurtekinna brota. Fyrir dóminum kvað sækjandi síðari gæsluvarðhöld dómþola stafa af öðrum brotum en dæmt var fyrir í ofangreindu sakamáli. Engin gögn voru lögð fram í málinu því til stuðnings. Skilyrði b-liðar 1. mgr. 95. gr. sakamála eru að ætla megi að sakborningur muni reyna að koma sér úr landi eða leynast ellegar koma sér með öðrum hætti undan málsókn eða fullnustu refsingar. Dómþoli, sem er erlendur ríkisborgari, virðist ekki eiga neina tengingu við Ísland utan að hafa dvalið hér á landi í einhvern tíma án atvinnu eða fjölskyldu. Dómþoli hefur hlotið sex mánaða fangelsisdóm og telur dómari að skilyrði b-liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 séu uppfyllt. Skilyrði c-liðar 1. mgr. 95. gr. eru þau að ætla megi að sakborningur muni halda áfram brotum meðan mál hans er ekki lokið eða rökstuddur grunur leiki á að hann hafi rofið í verulegum atriðum skilyrði sem honum hafi verið sett í skilroðsbundnum dómum. Engin gögn hafa verið lögð fyrir dóminn nú til stuðnings þessari málsástæðu.                 Með þeim úrskurðum sem greindir eru í greinargerð sækjanda hefur dómþoli sætt gæsluvarðhaldi samtals í 109 daga. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að hann eigi ólokið, af refsingunni sem honum var gerð, 71 dag. Með vísan til 3. mgr. 97. gr. laga nr. 88/2008 og því að skilyrði b-liðar 1. mgr. 95. gr. sömu laga eru uppfyllt verður krafa sækjanda tekin til greina. Ástríður Grímsdóttir héraðsdómari kveður upp þennan úrskurð. ÚRSKURÐARORÐ. Dómfellda, X, fæddum [...], er gert að sæta gæsluvarðhaldi þar til dómur gengur í máli hans nr. S-[...]/2015 í Hæstarétti Íslands, þó eigi lengur en til 31. mars 2016, kl. 16:00.          

Mál nr. 24/2016

Kærumál Einkarefsimál Vanreifun Frávísunarúrskurður staðfestur

Kærumál. Einkarefsimál. Vanreifun. Frávísunarúrskurður staðfestur. K kærði úrskurð héraðsdóms þar sem máli hennar á hendur M var vísað frá dómi. Fyrir Hæstarétti krafðist K þess að einkarefsikröfur hennar á hendur M yrðu teknar til efnismeðferðar en þær voru hafðar uppi á þeim grunni að M hefði án vitundar og í óleyfi hennar gert upptöku á mynd með hljóði af kynlífsathöfnum þeirra og birt á internetinu. Í dómi Hæstaréttar kom fram að sú aðstaða að K hefði höfðað einkarefsimál á hendur M samhliða því að bera upp við lögreglu kæru vegna ætlaðrar refsiverðrar háttsemi hans, sem gæti orðið efni til saksóknar af hálfu ákæruvaldsins, stangaðist ekki á við bann 1. mgr. 4. gr. 7. viðauka við samning um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu, við endurtekinni saksókn eða refsingu þannig að varðað gæti frávísun á einkarefsikröfum K. Á hinn bóginn hafði K hvorki lagt fram eintak af þeirri upptöku, sem hún kvað varnaraðila hafa gert, né gögn um hvað kynni að hafa komið fram á henni, en í greinargerð í héraði hefði M haldið því fram að sakir sem K hefði borið á sig væru með öllu tilhæfulausar. Án sönnungargagna um þetta meginatriði málsins var ófært að fella efnisdóm á það og var hinn kærði úrskurður því staðfestur um frávísun refsikrafnanna.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson og Viðar Már Matthíasson og Guðrún Erlendsdóttir settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 4. janúar 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 18. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 21. desember 2015, þar sem máli sóknaraðila á hendur varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að fellt verði úr gildi ákvæði hins kærða úrskurðar um frávísun málsins að því er varðar kröfur hennar um refsingu á hendur varnaraðila og aðallega lagt fyrir héraðsdóm að taka þær til efnismeðferðar en til vara „að fresta málinu að því leyti með vísan til 3. mgr. 102. gr. laga nr. 91/1991 ... þar til efnismeðferð í sakamáli hefst fyrir dómi ellegar ... þar til fyrir liggur hvort kærði verði ákærður“. Þá krefst sóknaraðili aðallega málskostnaðar í héraði, til vara að hann verði felldur niður en að því frágengnu að hann verði lækkaður. Í öllum tilvikum krefst hún kærumálskostnaðar. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar. Eins og greinir í hinum kærða úrskurði höfðaði sóknaraðili mál þetta 24. júní 2015 og krafðist þess að varnaraðili yrði dæmdur til refsingar, svo og að honum yrði gert að sæta upptöku tiltekinna muna og ávinnings og greiða tilgreindar fjárhæðir í skaðabætur, auk þess sem viðurkennd yrði skaðabótaskylda hans vegna varanlegrar örorku og varanlegs miska sóknaraðila. Í héraðsdómsstefnu var því lýst að kröfur þessar væru hafðar uppi á þeim grunni að varnaraðili hafi aðfaranótt 1. janúar 2013 án vitundar sóknaraðila og í óleyfi hennar gert upptöku á mynd með hljóði „af kynlífsathöfnum“ þeirra. Þessa upptöku, sem hafi verið 59 sekúndur að lengd, hafi varnaraðili birt „opinberlega á netinu“ 13. sama mánaðar, en um það hafi sóknaraðila á hinn bóginn ekki orðið kunnugt fyrr en „um jólin 2014“. Hafi sóknaraðili borið upp við lögreglu 15. júní 2015 kæru á hendur varnaraðila fyrir þetta athæfi. Ekki lægi fyrir hvort ákæruvaldið myndi höfða sakamál gegn varnaraðila vegna þessa, en sökum sex mánaða frests, sem settur er í 1. mgr. 29. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 til að höfða einkarefsimál, væri sóknaraðila nauðsynlegt að grípa þegar til málshöfðunar. Með hinum kærða úrskurði var orðið við kröfu varnaraðila um að málinu yrði vísað í heild frá héraðsdómi. Sóknaraðili unir við þá niðurstöðu um annað en kröfur sínar um að varnaraðila verði gert að sæta refsingu og greiða málskostnað. Sú aðstaða að sóknaraðili hafi höfðað einkarefsimál á hendur varnaraðila samhliða því að bera upp við lögreglu kæru vegna ætlaðrar refsiverðrar háttsemi hans, sem gæti orðið efni til saksóknar af hálfu ákæruvaldsins, stangast ekki á við bann 1. mgr. 4. gr. 7. viðauka við samning um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu, við endurtekinni saksókn eða refsingu þannig að varðað gæti frávísun þessa máls að því er varðar kröfur sóknaraðila um að varnaraðila verði gert að sæta refsingu. Svo sem greinir í hinum kærða úrskurði hefur sóknaraðili á hinn bóginn gert mál þetta þannig úr garði að hvorki hefur hún lagt fram eintak af þeirri upptöku, sem hún kveður varnaraðila hafa gert, né gögn um hvað kunni að hafa komið fram á henni, en í greinargerð fyrir héraðsdómi hélt varnaraðili því fram að sakir, sem sóknaraðili hafi borið á sig, væru „með öllu tilhæfulausar“. Án sönnunargagna um þetta meginatriði málsins er ófært að fella efnisdóm á það og verður hinn kærði úrskurður því staðfestur að því leyti sem honum hefur verið skotið til Hæstaréttar. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, K, greiði varnaraðila, M, 350.000 krónur í kærumálskostnað.   Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 21. desember 2015.                 Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar þriðjudaginn 15. desember 2015, var höfðað 24. júní 2015 af K, [...], [...], á hendur M, [...], [...].                 Dómkröfur stefnanda eru eftirfarandi: A. Refsitengdar kröfur 1. Refsikröfur                 Þess er krafist að stefndi verði dæmdur til refsingar. a. Aðallega er þess krafist að hann verði dæmdur til fangelsisrefsingar allt að einu ári. b. Til vara er þess krafist að honum verði gert að sæta sekt sem nemi allt að lögbundnu hámarki samkvæmt almennum hegningarlögum nr. 19/1940 með síðari breytingum, eftir atvikum samhliða dæmdri fangelsisrefsingu, verði hún skilorðsbundin. 2. Krafa um upptöku muna                 Samhliða refsikröfum er gerð krafa um upptöku eigna samkvæmt 1. mgr. 69. gr. almennra hegningarlaga. a. Aðallega er þess krafist að gerður verði upptækur með dómi allur búnaður – vélbúnaður og hugbúnaður – í eigu eða vörslu stefnda sem tengist brotum hans gegn stefnanda, hvort sem hlutir þessir „hafa verið notaðir, ætlaðir eru til notkunar eða hætta þykir á að verði notaðir við framningu brots [...] hafa orðið til við brot [eða] með öðrum hætti tengjast framningu brots“. b. Til vara er krafist upptöku fjárhæðar sem svarar til andvirðis framangreindra muna í heild eða að hluta, sbr. 2. mgr. 69. gr. a almennra hegningarlaga. 3. Krafa um upptöku ávinnings                 Samhliða framangreindu er þess krafist samkvæmt 69. gr. almennra hegningarlaga að upptækur verði gerður með dómi ávinningur stefnda af brotum eða fjárhæð sem svarar til hans í heild eða að hluta allt að 5.000.000 króna aðallega, en til vara samkvæmt áætlun, sbr. niðurlagsákvæði 1. mgr. 69. gr. almennra hegningarlaga. B. Skaðabótakröfur  1. Miskabótakrafa                 Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til þess að greiða sér bætur samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, aðallega að fjárhæð 3.000.000 króna, en til vara að annarri og lægri fjárhæð að mati dómsins, í báðum tilvikum með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá og með 1. janúar 2015, en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla sömu laga, aðallega frá og með 2. maí 2015, en til vara frá og með 24. júní 2015. 2. Krafa um bætur vegna fjártjóns                 Stefnandi krefst skaðabóta úr hendi stefnda vegna fjártjóns, aðallega að fjárhæð 11.097.000 krónur, en til vara 6.097.000 krónur, og til þrautavara lægri bótafjárhæðar að álitum, í öllum tilvikum ásamt dráttarvöxtum samkvæmt lögum um vexti og verðtryggingu, aðallega frá og með 2. maí 2015, en til vara frá og með 24. júní 2015. 3. Viðurkenning á bótaábyrgð vegna varanlegrar örorku og varanlegs miska.                 Stefnandi krefst þess að viðurkennt verði með dómi að stefndi beri bótaábyrgð vegna varanlegrar örorku og varanlegs miska sem hún hafi hlotið sökum brota hans.                 Þá krefst stefnandi málskostnaðar í öllum tilvikum, auk virðisaukaskatts.                 Dómkröfur stefnda eru aðallega þær að kröfum stefnanda verði vísað frá dómi að öllu leyti eða hluta, til vara að stefndi verði sýknaður af kröfum stefnanda, en til þrautavara að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda og lögmanns hennar sameiginlega.                 Í þessum þætti málsins krefst stefnandi þess að frávísunarkröfu verði hafnað og málið tekið til efnismeðferðar. I Atvik málsins eru umdeild. Í stefnu er því lýst að málið varði mynd- og hljóðupptöku af kynlífsathöfnum aðila sem stefndi hafi gert í óleyfi og án vitundar stefnanda aðfaranótt 1. janúar 2013 og birt á internetinu. Myndbandsupptaka sem lýst er í stefnu liggur ekki fyrir í málinu. Stefnandi kveðst hafa fengið vitneskju um upptökuna eftir að hafa fengið sendan tengil á hana frá fyrrverandi kærasta sínum um jól 2014. Í kjölfarið hafi hún leitað til lögmanns síns vegna málsins. Að ráði lögmannsins hafi stefnandi átt fund með stefnda 15. maí sl. þar sem honum hefði verið kynnt hugsanleg sáttaleið í málinu, en þær umleitanir hafi ekki borið árangur. Þann 15. júní 2015 kærði stefnandi stefnda til lögreglu vegna meints brots hans, en rannsókn málsins er ólokið. Við munnlegan málflutning kom fram að stefndi hafi nú verið boðaður til skýrslutöku hjá lögreglu vegna framangreindrar kæru stefnanda á hendur honum. Stefndi kveður þær sakir sem á hann eru bornar í málinu vera með öllu tilhæfulausar. II                 Stefndi reisir frávísunarkröfu sína í fyrsta lagi á því að sakarefni málsins eigi ekki undir dóminn. Í stefnu komi fram að stefnandi telji stefnda hafa brotið gegn henni með þeim hætti að varði við ákvæði 229. gr. og 234. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, svo að hún eigi sjálf sókn sakar, en jafnframt þannig að varði við 209. gr. sömu laga og fleiri refsiákvæða. Meint brot stefnda hafi verið kærð til lögreglu, en í því felist krafa um að lögregla rannsaki mál og að kærði verði sóttur til saka. Vísað er til ákvæða laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 þar sem fram komi að rannsókn sakamála sé í höndum lögreglu og að ákærendur taki ákvörðun um saksókn, sbr. 24. gr. og 52. gr. laganna. Mál sem handhafi ákæruvalds höfði til refsingar lögum samkvæmt skuli sæta meðferð samkvæmt lögum um meðferð sakamála, sbr. 1. og 2. gr. þeirra laga. Stefndi bendir á að lög um meðferð einkamála taki til dómsmála sem hvorki sæta sérstakri meðferð eftir fyrirmælum annarra laga né heyri undir sérdómstóla lögum samkvæmt, sbr. 1. gr. laga nr. 91/1991. Sérstaklega hafi verið tekið fram í greinargerð með frumvarpi að lögunum að sakamál falli utan marka þeirra. Samkvæmt 24. gr. laganna beri dómara að vísa máli frá dómi eigi sakarefni ekki undir dómstóla. Stefnda sé borið á brýn brot gegn ýmsum ákvæðum hegningarlaga, sem sum séu sögð á forræði stefnanda sjálfs að sækja en ákæruvaldið eigi sókn sakar vegna annarra. Stefndi byggir annars vegar á því að sakarefni málsins, eins og því er lýst í stefnu, eigi undir 209. gr. almennra hegningarlaga og sé rannsókn og ákvörðun um saksókn því á forræði lögreglu og ákæruvalds. Hins vegar er á því byggt að sama brot, þótt talið sé varða við mismunandi refsilagaákvæði, geti ekki sætt tvöfaldri málsmeðferð, annars vegar í einkarefsimáli og hins vegar í sakamáli. Slíkt myndi jafnframt horfa til stórkostlegra réttarspjalla fyrir stefnanda við þá sakamálarannsókn sem stendur yfir.                 Í öðru lagi er frávísunarkrafa á því byggð að stefna í málinu uppfylli ekki lágmarksskilyrði samkvæmt 80. gr. laga um meðferð einkamála. Krafa stefnanda um upptöku, sbr. lið II.A.2 í stefnu, sé ódómtæk þar sem hún beinist ekki að neinu tilteknu andlagi. Þá sé vísun til 2. mgr. 69. gr. a almennra hegningarlaga til stuðnings varakröfu óskiljanleg og ódómtæk. Krafa um upptöku ávinnings sé engum rökum studd og hafi stefnandi engar líkur leitt að því að stefndi hafi haft ávinning af þeirri háttsemi sem honum sé borin á brýn.                 Krafa um bætur vegna fjártjóns, sbr. lið II.B.2 í stefnu, sé jafnframt órökstudd og hafi engar líkur verið leiddar að því að tjón sem lýst er sé sennileg afleiðing hins meinta tjónsverknaðar. Engin gögn hafi verið lögð fram um andlegt eða fjárhagslegt tjón stefnanda. Þá hafi engar líkur verið leiddar að því í málatilbúnaði stefnanda að hún búi við varanlegan miska eða örorku, sbr. lið II.B.3 í stefnu. Því beri að vísa kröfum stefnanda að þessu leyti frá dómi.                 Málið byggi á því að stefndi hafi tekið kynlífsathafnir þeirra stefnanda upp á myndband. Myndband eða skjáskot úr slíkri upptöku hafi ekki verið lögð fram í málinu. Ekkert liggi fyrir um að myndbandið sé til eða að því hafi verið dreift á internetinu. Þá liggi ekkert fyrir um hvort aðilar málsins sjáist á myndbandinu, sé það til. Þannig hafi grundvallargögn málsins ekki verið lögð fram fyrir dóminum og beri að vísa því frá dómi af þeim sökum.                 Loks telur stefndi að stefna sé þannig úr garði gerð að í henni felist skriflegur málflutningur, sem enn fremur geti verið frávísunarástæða. III                 Stefnandi telur stefnda hafa gert á hlut sinn með refsiverðum og ólögmætum hætti og með því unnið sér til refsingar og skaðabótaábyrgðar. Háttsemi stefnda geti varðað við 209. gr. almennra hegningarlaga, en einnig við 229. gr. og 234. gr. sömu laga og eigi stefnandi sókn sakar vegna síðargreindu brotanna, sbr. 3. tölul. 242. gr. almennra hegningarlaga. Þessi þáttur málsins lúti að því hvort, hvenær og hvernig stefnandi geti leitað réttar síns fyrir dómstólum samkvæmt því. Er til þess vísað að dómari geti frestað meðferð málsins uns rannsókn lögreglu vegna kæru á hendur stefnda um meint brot gegn 209. gr. almennra hegningarlaga verður ráðið til lykta, sbr. 3. mgr. 102. laga um meðferð einkamála. Verði stefndi ákærður í því máli myndi vera unnt að falla frá refsikröfu í einkarefsimálinu sem nú hefur verið höfðað. Þá vísar stefnandi til 25. og 29. gr. almennra hegningarlaga um rétt sinn til málshöfðunar og tímafrests í því sambandi.                 Um meðferð einkarefsimála fari eftir lögum um meðferð einkamála og fari aðilar með forræði málsins samkvæmt því. Málatilbúnaður í stefnu taki mið af því. Stefnandi hafi ekki haft ástæðu til að ætla að bornar yrðu brigður á að stefndi hafi framið þá háttsemi sem lýst er í stefnu eða að hún hafi hlotið tjón þar af. Vísar stefnandi í því sambandi til sáttaumleitana og samskipta aðila á facebook sem átt hafi sér stað áður en til málshöfðunar kom. Í stefnu sé á því byggt að verknaðurinn hafi verið viðurkenndur og telur stefnandi sig búa yfir sönnunargögnum um það. Hún hafi ekki talið nauðsynlegt að leggja fram gögn til að sýna fram á atvik sem þau stefndi væru sammála um. Er jafnframt vísað til g-liðar 1. mgr. 80. gr. laga um meðferð einkamála þar sem fram komi að í stefnu skuli greina helstu gögn sem stefnandi hafi til sönnunar. Loks er því andmælt af hálfu stefnanda að dómkröfur og málatilbúnaður í stefnu séu svo óskýr að stefndi geti ekki tekið til varna í málinu og dómur verði ekki á það lagður. Þannig séu fjárkröfur ítarlegar og sundurliðaðar. Þá megi styðja kröfurnar frekari gögnum við efnismeðferð málsins.  IV.                 Stefnandi hefur höfðað einkarefsimál á hendur stefnda vegna meintra brota hans gegn 229. gr. og 234. gr., sbr. 3. tölulið 242. gr. almennra hegningarlaga. Þá hefur hún lagt fram kæru hjá lögreglu á hendur stefnda vegna þeirrar háttsemi sem hún sakar hann um og telur jafnframt varða við 209. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt 29. gr. almennra hegningarlaga fellur heimild til þess að höfða einkamál til refsingar niður sé mál ekki höfðað áður en sex mánuðir eru liðnir frá því að sá, sem heimildina hefur, fékk vitneskju um hinn seka. Verður málatilbúnaður stefnanda skilinn svo að málið hafi verið höfðað áður en málshöfðunarfrestur var liðinn, með það fyrir augum að farið verði fram á það við dóminn að því verði frestað samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um meðferð einkamála, þar til meðferð kærumáls hennar verði ráðið til lykta hjá lögreglu og ákæruvaldi. Verði það mál fellt niður af hálfu ákæruvalds muni reyna á refsikröfu í einkarefsimáli þessu. Gengi sú ráðagerð eftir myndi stefnda gert að sæta málsmeðferð að nýju vegna háttsemi sem ákærandi hefði látið niður falla í öðru máli. Er það niðurstaða dómsins að slík málsmeðferð yrði andstæð meginreglunni „ne bis in idem“, sbr. 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Þegar af þeirri ástæðu ber að vísa frá dómi kröfum stefnanda um refsingu og refsikennd viðurlög í máli þessu, sbr. liði II.A.1 og II.A.2 í stefnu.                 Jafnframt er til þess að líta að málsatvik eru mjög umdeild, eins og að framan greinir, og verður að virða málatilbúnað stefnanda í því ljósi. Stefnandi byggir dómkröfur sínar á því að stefndi hafi tekið upp myndband af kynlífsathöfnum þeirra og dreift því opinberlega með því að birta það á internetinu, en stefndi hefur hafnað því. Slíkt myndband hefur ekki verið lagt fram í málinu né heldur önnur gögn sem af verði ráðið hvað komi fram á umræddri upptöku. Þá hafa engin gögn verið lögð fram sem sýna fram á að slíku myndbandi hafi verið dreift á internetinu. Samkvæmt framangreindu hafa hvorki verið lögð fram gögn sem sýna fram á tilvist myndbandsins né dreifingu þess. Þannig hefur stefnandi ekki lagt fram í málinu þau grundvallargögn sem málsókn hennar byggir á. Er það mat dómsins að eins og málatilbúnaði stefnanda er háttað hafi stefnda verið gert erfitt um vik að halda uppi viðhlítandi vörnum í málinu. Áskilnaður í stefnu um að leggja umrædd gögn fram á síðari stigum málsmeðferðarinnar breytir ekki þeirri niðurstöðu, enda hefur stefndi þegar lagt fram greinargerð sína þar sem varnir hans koma fram.                 Þá skortir talsvert á að dómkröfur stefnanda og málatilbúnaður séu svo skýr sem skyldi. Þannig er óljóst að hvaða munum upptökukrafa, sem í stefnu greinir samkvæmt 1. mgr. 69. gr. a almennra hegningarlaga, beinist og þar með hvaða fjárhæð eigi að leggja til grundvallar varakröfu samkvæmt 2. mgr. sömu lagagreinar. Krafa um upptöku ávinnings samkvæmt 69. gr. almennra hegningarlaga er með öllu órökstudd enda verður því ekki fundinn staður í málatilbúnaði stefnanda að stefndi hafi haft ávinning af meintum brotum. Loks eru skaðabótakröfur í málinu vanreifaðar. Stefnandi hefur ekki lagt fram vottorð sálfræðings sem vísað er til í stefnu til stuðnings miskabótakröfu. Þá hafa ekki verið lögð fram gögn til rökstuðnings kröfu um bætur vegna fjártjóns. Krafa um viðurkenningu bótaábyrgðar vegna varanlegrar örorku og varanlegs miska er jafnframt með öllu órökstudd.                 Samkvæmt framangreindu er það niðurstaða dómsins að dómkröfur stefnanda um refsingu og refsikennd viðurlög samrýmist ekki grundvallarreglu réttarfars um bann við endurtekinni málsmeðferð vegna refsiverðrar háttsemi. Enn fremur þykja dómkröfur stefnanda í málinu vanreifaðar og málatilbúnaður hennar svo óglöggur og óljós að óhjákvæmilegt er að vísa málinu frá dómi.                  Með vísan til 2. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála verður stefnanda gert að greiða stefnda 150.000 krónur í málskostnað.                 Ragnheiður Harðardóttir héraðsdómari kveður upp úrskurðinn. Úrskurðarorð:                 Máli þessu er vísað frá dómi.                 Stefnandi, K, greiði stefnda, M, 150.000 krónur í málskostnað.                                                                                  

Mál nr. 62/2016

Kærumál Ráðgefandi álit EFTA-dómstóllinn

Kærumál. Ráðgefandi álit. EFTA-dómstóllinn. K ehf. krafðist þess að I ohf. yrði gert með beinni aðfarargerð að veita sér aðgang að tilteknum gögnum í samræmi við úrskurðarorð úrskurðarnefndar um upplýsingarmál. Undir rekstri málsins í héraði krafðist I ohf. þess að aflað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á fjórum spurningum í þeim tilgangi að varpa nánara ljósi á samkeppnisþátt málsins. Talið var að álit EFTA-dómstólsins, á þeim atriðum sem I ohf. vildi að leitað yrði ráðgefandi álits um, hefði ekki þýðingu við úrlausn málsins. Var kröfu I ohf. því hafnað.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ólafur Börkur Þorvaldsson og Eiríkur Tómasson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 18. janúar 2016 en kærumálsgögn bárust réttinum 22. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 8. janúar 2016, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um nánar tiltekin atriði í tengslum við mál varnaraðila á hendur sóknaraðila. Kæruheimild er í 3. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Sóknaraðili krefst þess að fyrrgreind krafa hans verði tekin til greina. Varnaraðili krefst þess aðallega að kæru sóknaraðila verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.  Í 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994 segir að sé mál rekið fyrir héraðsdómstóli þar sem þurfi að taka afstöðu til skýringar á samningi um Evrópska efnahagssvæðið, bókunum með honum, viðaukum við hann eða gerðum sem í viðaukunum sé getið, geti dómari í samræmi við 34. gr. samnings EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls, kveðið upp úrskurð um að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu á því atriði málsins áður en málinu er ráðið til lykta. Samkvæmt því  breytir engu þótt spurningar sem sóknaraðili hefur lagt fyrir Hæstarétt séu ekki að öllu leyti eins orðaðar og þær spurningar sem hann setti fram í héraði, enda getur Hæstiréttur kveðið upp úrskurð eins og lýst er í 1. mgr. 1. gr. laga 21/1994 í máli sem fyrir honum er rekið, sbr. 3. gr. laganna. Verður því frávísunarkröfu varnaraðila hafnað. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar er fallist á að álit  EFTA-dómstólsins á þeim atriðum, sem sóknaraðili vill að leitað verði ráðgefandi álits um, hafi ekki þýðingu við úrlausn máls varnaraðila á hendur honum. Verður  hinn kærði úrskurður því staðfestur. Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur. Sóknaraðili, Isavia ohf., greiði varnaraðila, Kaffitári ehf., 350.000 krónur í kærumálskostnað.   Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 8. janúar 2016. Mál þetta, sem barst dóminum með aðfararbeiðni 23. september 2015, var tekið til úrskurðar 15. desember sl. um kröfu varnaraðila hvort leita skuli ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins. Sóknaraðili er Kaffitár ehf, kt. [...], Stapabraut 7, Reykjanesbæ og varnaraðili er Isavia ohf., kt.[...], Reykjavíkurflugvelli, Reykjavík. Í málinu gerir sóknaraðili þær kröfur að úrskurðað verði að honum skuli með aðför veittur aðgangur að gögnum í vörslum varnaraðila í samræmi við úrskurðarorð úrskurðarnefndar um upplýsingamál í máli nr. 579/2015 frá 15. maí 2015. Sóknaraðili krefst þess jafnframt að gerðin fari fram hið fyrsta, á ábyrgð sóknaraðila en á kostnað varnaraðila. Varnaraðili krefst þess að kröfum sóknaraðila verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar að skaðlausu úr hendi sóknaraðila að mati réttarins, auk virðisaukaskatts á málflutningsþóknun. Í þinghaldi 10. nóvember sl. hafði varnaraðili uppi kröfu um að leitað skyldi ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins í málinu. Sóknaraðili mótmælti beiðninni, hann krafðist þess að henni yrði hafnað og fór munnlegur málflutningur um kröfuna fram 15. desember sl. Sóknaraðili krafðist málskostnaðar úr hendi varnaraðila vegna þessa þáttar málsins en varnaraðili krafðist þess að tekið yrði tillit til greiðslu málskostnaðar við endanlega úrlausn málsins. I Málavextir Sóknaraðili, sem hefur rekstur te- og kaffivinnslu með hendi, rekur sjö kaffihús á höfuðborgarsvæðinu og víðar í eigin nafni. Varnaraðili er opinbert hlutafélag sem stofnað var 1. maí 2010 með sameiningu opinberu hlutafélaganna Flugstoða og Keflavíkurflugvallar. Varnaraðili annast meðal annars rekstur og uppbyggingu allra flugvalla á Íslandi. Hinn 19. mars 2014 efndi varnaraðili til samkeppni vegna verslunar- og veitingareksturs í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Varnaraðili kom fram sem væntanlegur leigusali þátttakenda. Samskipti um ferlið fóru öll fram á ensku en varnaraðili kynnti það undir nafninu „Commercial Opportunities at Keflavik Airport“. Samkeppnin skiptist í tvö stig en á fyrra stiginu, sem nefndist „Request for Qualification“, skyldi kannað hvort þátttakendur uppfylltu þær kröfur um vörur, vörumerki, þekkingu, reynslu og fleira sem varnaraðili gerði til þátttöku í samkeppninni. Þeim sem uppfylltu þessar kröfur var síðan boðið að taka þátt á seinna stigi samkeppninnar, sem nefndist „Request for Proposal“ og skila inn annars vegar tæknilegri og hins vegar fjárhagslegri tillögu. Sóknaraðili skilaði inn tvíþættum tillögum og komst í gegnum fyrra stig samkeppninnar. Þá var bæði tæknilegur hluti tillögu hans sem og fjárhagslegur hluti hennar metinn. Með bréfi 21. ágúst 2014 tilkynnti varnaraðili sóknaraðila að tillaga hans væri ekki fyrsti valkostur í samkeppninni. Með tölvupósti 29. ágúst 2014 óskaði sóknaraðili eftir frekari upplýsingum og gögnum, bæði um eigin tillögu og tillögur annarra þátttakenda. Þann 5. september 2014 sendi varnaraðili sóknaraðila útfyllt einkunnablöð vegna tilboðsins sem hinn síðarnefndi gerði. Þar komu fram einkunnir á bilinu einn til tíu vegna mismunandi matsþátta og voru einkunnirnar ekki rökstuddar. Þá fékk sóknaraðili upplýsingar um hvar tillaga hans hefði fallið í röð þeirra sem tóku þátt í sömu flokkum samkeppninnar og hann sjálfur. Sóknaraðila var hvorki kynnt hverjir hinir þátttakendurnir væru né hvaða einkunnir þeir fengu. Með tölvupósti 16. september 2014 óskaði sóknaraðili eftir frekari gögnum frá varnaraðila. Í fyrsta lagi óskaði sóknaraðili eftir því að honum yrðu afhent gögn sem rökstyddu nánar einkunnagjöf tilboðs sóknaraðila sjálfs. Í öðru lagi óskaði sóknaraðili eftir gögnum um það hverjir aðrir væru þátttakendur í samkeppninni, í þriðja lagi eftir tillögum annarra bjóðenda og í fjórða lagi eftir gögnum um hvaða einkunnir önnur tilboð hefðu fengið. Með bréfi varnaraðila til sóknaraðila 22. september 2014 var beiðni þess síðarnefnda um fyrrnefnd gögn hafnað. Í ákvörðun varnaraðila var vísað til 9. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012 en það væri mat hans að umbeðin gögn vörðuðu mikilvæga fjárhags- eða viðskiptahagsmuni þátttakenda í samkeppninni. Hinn 1. október 2014 var sóknaraðila síðan tilkynnt að ekki hefði verið gengið að tillögu hans í samkeppninni. Hinn 20. október 2014 kærði sóknaraðili afgreiðslu varnaraðila á beiðni sóknaraðila um aðgang að gögnum varðandi áðurnefnda samkeppni til úrskurðarnefndar um upplýsingamál og leitaði nefndin í kjölfarið eftir sjónarmiðum aðila. Með úrskurði nefndarinnar í máli nr. 579/2015 féllst hún á að varnaraðila bæri að afhenda sóknaraðila lista yfir þátttakendur í samkeppninni „Commercial Opportunities at Keflavik Airport“ sem og lista yfir einkunnir þeirra. Þá var jafnframt kveðið á um að varnaraðila bæri að afhenda sóknaraðila tillögur og fylgigögn Lagardere Services, Joe Ísland ehf., IGS ehf., og SSP the Food Travel Experts í sömu samkeppni, að undanskildum glærum nr. 59 til 88 í glærukynningu Lagardere Services sem innhéldu tæknilegan hluta tillögu fyrirtækisins. Varnaraðili óskaði eftir endurupptöku málsins hjá úrskurðarnefndinni á grundvelli 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 en til vara frestunar réttaráhrifa úrskurðarins samkvæmt 24. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012. Með úrskurði nefndarinnar 31. júlí 2015 í máli nr. 586/2015 hafnaði hún bæði aðal- og varakröfu varnaraðila þar sem lagaskilyrði fyrir kröfum hans voru ekki talin vera fyrir hendi. Sóknaraðili skoraði á varnaraðila að afhenda umbeðin gögn í samræmi við niðurstöðu fyrrgreindra úrskurða nefndarinnar með bréfum dagsettum 7. ágúst og 14. ágúst 2015. Með bréfi varnaraðila til sóknaraðila, dagsettu 17. ágúst 2015, lýsti varnaraðili því yfir að hann myndi ekki afhenda gögnin. Í kjölfar þess beindi sóknaraðili kröfu til Héraðsdóms Reykjavíkur um aðgang að umræddum gögnum með beiðni um aðför sem barst dóminum 23. september sl. Í þessum þætti málsins er eingöngu til úrlausnar ágreiningur aðila er lýtur að því hvort afla skuli ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins í málinu eður ei. II Málsástæður og lagarök varnaraðila vegna kröfu um ráðgefandi álit Varnaraðili byggir kröfu sína um að aflað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á 1. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989, sbr. 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Til stuðnings þeirri kröfu vísar varnaraðili til þess að nauðsynlegt sé að leitað verði álits dómstólsins á því hvernig túlka beri tilteknar réttarheimildir og að álit hans geti komið að miklu gagni við úrlausn málsins. Fyrir hendi séu fjölmörg álitaefni sem lúti að túlkun, beitingu og skilningi á allmörgum réttarheimildum EES-réttar og því sé héraðsdómi eflaust mikilvægt að fá túlkun EFTA-dómstólsins á þeim. Sem dæmi um slík álitaefni sé hvaða þýðingu túlkun Framkvæmdastjórnar ESB og Evrópudómstólsins geti haft á landfræðilegri skilgreiningu flugvalla sem séu í samkeppni, einkum þegar í hlut eigi flugvöllur eins og Keflavíkurflugvöllur sem flugfélög nýti mikið fyrir tengiflug. Varnaraðili haldi því fram að margir alþjóðaflugvellir keppi um hlut í heildarflugsamgöngum, þ.e. að meðtöldu tengiflugi, en í tengiflugum hafi farþegar viðkomu á fleiri en einum flugvelli og stundi þar verslun. Þá þurfi að taka afstöðu til markaðsskilgreininga í tilviki starfsemi varnaraðila, eins og þeirrar markaðsskilgreiningar sem framkvæmd hafi verið í ákvörðun Framkvæmdastjórnar ESB, COMP/M.4164 Ferrovial/Quebec/GIC/BAA frá 23. maí 2006 þar sem markaðurinn hafi verið greindur í þrennt, sbr. 10. mgr. ákvörðunar framkvæmdastjórnar ESB í Ferrovial málinu frá 23. maí 2006. Að mati varnaraðila sé rétt að hafa hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem gildi í EB/EES-samkeppnisrétti um hugtakið viðskiptaleyndarmál og því að undirréttur Evrópudómstólsins hafi skilgreint hugtakið viðskiptaleyndarmál með hliðsjón af þeim afleiðingum sem það hefði í för með sér fyrir viðkomandi fyrirtæki ef tilteknar upplýsingar yrðu gerðar opinberar. Æskilegt sé að EFTA-dómstóllinn taki afstöðu til þess hvort fyrir hendi sé viðskiptaleyndarmál í þessum skilningi samkvæmt reglu EB/EES-samkeppnisréttar. Rekstraraðilar flugvalla á EES-svæðinu séu ýmist einkafyrirtæki eða opinber fyrirtæki eins og varnaraðili. Varnaraðili fullyrðir að ef hann þurfi að afhenda upplýsingar umfram samkeppnisaðila sína muni félagið ekki standa jafnfætis þeim á markaði. Í réttarheimildum EES-réttar sé að finna þau sjónarmið sem gildi um þessi efni í EB/EES-samkeppnisrétti. Varnaraðili heldur því meðal annars fram að sé honum ómögulegt að nota sömu aðferðir og samkeppnisaðilar hans, hafi upplýsingalög skekkt mjög möguleika félagsins á þessum samkeppnismarkaði og standi félagið þá höllum fæti gagnvart öðrum rekstraraðilum flugvalla og fríhafnarsvæða á EES-svæðinu. Þá telur varnaraðili að dómstóllinn þurfi að taka afstöðu til túlkunar 6. gr. tilskipunar 2003/6/EB sem hann vísar til í málatilbúnaði sínum sem og leiðbeiningarreglna Framkvæmdastjórnar ESB 2011/C11/01, í tengslum við það hvaða upplýsingaskipti keppinauta teljist ólögmæt, meðal annars um ólögmæti þess að skiptast á eða afhenda gögn sem eyði óvissu milli keppinauta um áætlanir og framtíðarhegðun á markaði. Upplýsingaskiptin þurfi ekki að vera gagnkvæm heldur geti einhliða afhending slíkra gagna raskað samkeppni og leitt til samstilltra aðgerða. Ákvæðin séu túlkuð þannig að með því að taka við upplýsingum keppinauta sinna taki fyrirtæki óhjákvæmilega mið af þeim og lagi hegðun sína á markaði að þeim. Í þinghaldi 10. nóvember sl. lagði varnaraðili fram eftirfarandi tillögur að spurningum sem leggja mætti fyrir EFTA-dómstólinn og rakti eftirfarandi álitaefni: 1. Varnaraðili vísar í málatilbúnaði sínum til 4. töluliðar 10. gr. upplýsingalaga sem heimilar að takmarka aðgang almennings að gögnum þegar mikilvægir almannahagsmunir krefjist, enda hafi þau að geyma upplýsingar um viðskipti stofnana og fyrirtækja í eigu ríkis eða sveitarfélaga, að því leyti sem þau séu í samkeppni við aðra. Varnaraðili heldur því meðal annars fram að undirréttur Evrópudómstólsins hafi skilgreint hugtakið viðskiptaleyndarmál með hliðsjón af þeim afleiðingum sem það hefði í för með sér fyrir viðkomandi fyrirtæki ef tilteknar upplýsingar yrðu gerðar opinberar. Af þessu tilefni er óskað álits EFTA-dómstólsins á: „a. Hvort félag eins og Isavia ohf. sem reki flugvöll eins og Keflavíkurflugvöll geti talist vera í samkeppni við aðra flugvelli á Evrópska efnahagssvæðinu; b. Hvert sé inntak hugtaksins viðskiptaleyndarmál að EES rétti og að hvaða marki sé rétt að hafa hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem gildi að EES rétti um hugtakið viðskiptaleyndarmál við túlkun á 4. mgr. 10. gr. upplýsingalaga.“ 2. Félagið Lagardere Services sé skráð á hlutabréfamarkað í Frakklandi og varnaraðili heldur því fram að með úrskurði úrskurðarnefndar um upplýsingamál hafi varnaraðila verið gert að afhenda gögn varðandi framtíðar- og viðskiptaáætlanir Lagardere Services. Í 3. mgr. 6. gr. tilskipunar 2003/6/EB sé kveðið á um að aðildarríki skuli fara fram á að hvenær sem útgefandi eða aðili fyrir hans hönd eða fyrir hans reikning, láti þriðja aðila í té innherjaupplýsingar og það sé eðlilegur liður í hans starfi, starfsgrein eða hlutverki, eins og um geti í a-lið 3. gr., verði hann að birta upplýsingarnar í heild sinni, samtímis því að þær séu látnar þriðja aðila í té þegar birtingin sé áformuð og tafarlaust þegar birtingin hafi ekki verið áformuð. Þess sé óskað að dómstóllinn veiti Héraðsdómi Reykjavíkur „á því álit hvort rétt sé að túlka ákvæði tilskipunarinnar þannig að það takmarki rétt aðila eins og Kaffitárs ehf. til að fá viðskiptaupplýsingar eins og það hugtak sé skilgreint í EES rétti“. 3. Þá sé þess farið á leit við dómstólinn að hann gefi „á því álit hvort Leiðbeiningarreglur Framkvæmdastjórnar ESB 2011/C11/01 sem Isavia ohf. vísar til í málatilbúnaði sínum geti haft áhrif á túlkun upplýsingalaga eða eftir atvikum skyldu Isavia ohf. til að afhenda sóknaraðila viðskiptaupplýsingar. Einkum og sér í lagi sé óskað eftir því að dómstóllinn tjái sig um hvort upplýsingaskipti milli keppinauta geti verið ólögmæt á grundvelli leiðbeiningarreglnanna þar sem um sé að ræða afhendingu gagna um áætlanir og framtíðarhegðun á markaði milli keppinauta.“ Við munnlegan flutning um þennan þátt ágreinings aðila hafði varnaraðili útfært nánar tillögur sínar og lagði hann til að eftirfarandi spurningar yrðu lagðar fyrir EFTA-dómstólinn. Verða þær þannig fram settar hafðar til hliðsjónar við úrlausn málsins. Spurningarnar eru að mestu samhljóða við fyrri spurningar en rétt þykir að rekja þær hér orðrétt: Fyrsta spurningin lýtur að samkeppni milli flugvalla og samkeppnishagsmunum varnaraðila til framtíðar litið og er hún að efni til sambærileg við spurningu 1a hér að framan auk viðbótar er lýtur að samkeppnisreglum EES-samningsins og er hún svohljóðandi: „1. Telst félag eins og Isavia ohf. sem rekur millilandaflugvöll eins og Keflavíkurflugvöll í samkeppni við aðra flugvelli á Evrópska efnahagssvæðinu. Sé svo hafa samkeppnisreglur EES-samningsins áhrif á skyldu félagsins til að afhenda þátttakendum í samkeppni um útleigu á verslunar- og veitingaþjónusturými í flugstöðinni viðskiptaupplýsingar sem þau afhentu félaginu vegna þátttökunnar í samkeppninni.“ Önnur spurningin lýtur að samkeppni milli þátttakenda í samkeppninni, hún er að efni til sú sama og sett er fram í spurningu 3 hér að framan og er svohljóðandi: „2. Isavia ohf. vísar í málatilbúnaði sínum til Leiðbeiningarreglna framkvæmdastjórnar ESB 2011/C11/01. Hafa leiðbeiningarreglurnar áhrif á skyldu félagsins til að afhenda þátttakendum í samkeppni um útleigu á verslunar- og veitingaþjónusturými í flugstöðinni viðskiptaupplýsingar sem þau afhentu félaginu vegna þátttökunnar í samkeppninni. Sérstaklega er óskað eftir að dómstóllinn tjá sig um hvort upplýsingaskipti milli keppinauta geti verið ólögmæt á grundvelli Leiðbeiningarreglnanna þar sem um sé að ræða afhendingu gagna um áætlanir og framtíðarhegðun á markaði milli keppinauta.“ Tillaga varnaraðila að þriðju spurningunni lýtur að því hvort hægt sé að lesa inntak hugtaksins viðskiptaleyndarmál út úr dómaframkvæmd Evrópudómstólsins. Hún er efnislega samhljóða spurningu 1b hér að framan fyrir utan það að tekin hefur verið út tilvísun til 4. mgr. 10. gr. upplýsingalaga og er hún svohljóðandi: „3. Hvert er inntak hugtaksins viðskiptaleyndarmál að EES-rétti og að hvaða marki er rétt að hafa hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem gilda að EES-rétti um hugtakið viðskiptaleyndarmál við túlkun á skyldu félagsins til að afhenda þátttakendum í samkeppni um útleigu á verslunar- og veitingaþjónusturými í flugstöðinni viðskiptaupplýsingar sem þau afhentu félaginu vegna þátttökunnar í samkeppninni.“ Tillaga varnaraðila að fjórða álitaefninu er að efni til sú sama og sett er fram í  spurningu 2 hér að framan og er hún svohljóðandi: „4. Félagið Lagerdere Services er skráð á hlutabréfamarkað í Frakklandi og Isavia ohf. heldur því fram að með úrskurði Úrskurðarnefndar upplýsingamála hafi Isavia ohf. verið gert að afhenda gögn varðandir framtíðar- og viðskiptaáætlanir Lagardere Services. Í 3. mgr. 6. gr. tilskipunar 2003/6/EB er kveðið á um að aðildarríkin skuldi fara fram á að hvenær sem útgefandi eða aðili fyrir hans hönd eða fyrir hans reikning lætur þriðja aðila í té innherjaupplýsingar og það er eðlilegur liður í hans starfi, starfsgrein eða hlutverki, eins og um getur í a-lið 3. gr., verði hann að birta upplýsingarnar í heild sinni, samtímis því að þær er látnar þriðja aðla í té þegar birtingin er áformuð og tafarlaust þegar birtingin hefur ekki verið áformuð. Þess er óskað að dómstóllinn veiti Héraðsdómi Reykjavíkur á því álit hvort rétt sé að túlka ákvæði tilskipunarinnar þannig að það takmarki rétt aðila eins og Kaffitárs ehf. til að fá viðskiptaupplýsingar eins og það hugtak er skilgreint í EES-rétti.“ Varnaraðili vísar til þess að úrskurðarnefnd um upplýsingamál hafi ekkert skoðað eða metið ýmis grundvallaratriði á sviði samkeppnisréttar og Evrópuréttar. Varnaraðili telur blasa við að um leið og gögnin komist í hendur sóknaraðila geti þau auðveldlega komist í hendur samkeppnisaðila varnaraðila, þ.e. rekstrarfélaga annarra flugvalla í Evrópu. Markmið varnaraðila með samkeppni um útleigu á húsnæðinu í Leifsstöð sé að hámarka arðsemi húsnæðisins í þeim tilgangi að vera betur í stakk búinn til að keppa við samkeppnisaðila sína um flugfarþega. Gögn sem talin eru raska samkeppni geti samkvæmt ofangreindum leiðbeiningarreglum Framkvæmda­stjórnarinnar m.a fjallað um verð, lista yfir viðskiptavini, framleiðslukostnað, magn­upplýsingar, veltu og sölu, afkastagetu, eiginleika, markaðsáætlanir, áhættu, fjár­festingar, vöruþróun, tæknilegar upplýsingar og rannsóknar- og þróunarferla og niðurstöður þeirra. Mjög mikið magn upplýsinga um framangreint sé að finna í þeim gögnum sem varnaraðila hafi verið gert að afhenda. Veruleg hætta sé á því að afhending umræddra gagna muni bæði skerða verulega viðskiptalega hagsmuni þeirra fyrirtækja sem í hlut eigi auk þess sem verulegar líkur séu á því að afhending þeirra muni fela í sér brot á bannreglu 53. gr. EES-samningsins, sbr. 10. gr. samkeppnislaga, sbr. áðurnefndar leiðbeiningarreglur. Við slíku broti liggi þung stjórnsýsluviðurlög samkvæmt 37. gr. samkeppnislaga. Varnaraðili heldur því fram að þar sem um flókið og sérhæft réttarsvið sé að ræða geri EES-samningurinn ráð fyrir að aflað sé álits EFTA-dómstólsins um túlkun ofangreindra réttarheimilda. III Málsástæður og lagarök sóknaraðila vegna kröfu um ráðgefandi álit Sóknaraðili mótmælir því að kröfur varnaraðila nái fram að ganga enda hafi það enga þýðingu fyrir úrlausn málsins að fá álit EFTA-dómstólsins. Bendir hann á að einkenni aðfararmála séu þau að verið sé að fullnusta réttindi og að í þeim sé hröð málsmeðferð. Álitaefnið í þeim varði eingöngu það hvort heimild sé fyrir hendi til að þvinga fram tiltekin réttindi eður ei en ekki hver rétturinn sé. Ekki verði ráðið af lögunum að þau geri ráð fyrir að unnt sé að afla ráðgefandi álits undir rekstri aðfararmála. Í lögum nr. 90/1989 sé útlistað hvernig aðfararbeiðni eigi að vera úr garði gerð, hvað henni eigi að fylgja og hvað teljist gildar aðfararheimildir en þ. á m. sé úrskurður stjórnvalds, sbr. 5. tölulið 1. mgr. 1. gr. laganna, eins og um sé deilt í máli þessu, sem aðfararhæfur er eftir fyrirmælum 3. mgr. 23. gr. laga nr. 140/2015. Enginn ágreiningur sé um að fyrirmæli laga nr. 90/1989 séu uppfyllt að þessu leyti. Þá sé kveðið á um málsmeðferð í 13. kafla laganna sæki gerðarþoli þing og taki til varna. Öflun ráðgefandi álits sé í andstöðu við orðalag og tilgang laga nr. 90/1989, sbr. 83. gr. þeirra. Ráðgefandi álit sé hvorki greinargerð málsaðila né sýnilegt sönnunargagn heldur lögskýringargagn. Þar að auki eigi öflun sönnunargagna að vera á höndum málsaðila. Engin heimild sé til að fresta málinu til að dómstóll geti aflað ráðgefandi álits eins og miðað sé við í 1. gr. laga nr. 21/1994. Einungis eigi að veita skamman frest til að skila greinargerðum og eftir það skuli málið sótt og varið munnlega. Næstu skref í málinu ættu því að vera munnlegur flutningur þess. Þá bendir sóknaraðili á að heimild til sönnunarfærslu sé takmörkuð samkvæmt ákvæðum laga nr. 90/1989. Ekki sé gert ráð fyrir dómkvaðningu matsmanna í málum af þessu tagi og óheimilt sé að taka vitnaskýrslur, enda eigi réttur gerðarbeiðanda í slíkum málum að vera það skýr að hann verði ráðinn af framlögðum gögnum. Öflun álits EFTA-dómstólsins fari augljóslega gegn markmiðum laganna bæði hvað varðar sönnunarfærslu og hraða málsmeðferð. Samkvæmt 84. gr. laga nr. 90/1989 gildi lög nr. 91/1991 um meðferð einkamála einungis ef sérákvæði um málsmeðferð koma ekki fram í lögunum. Ákvæði 83. gr. laganna sé slíkt sérákvæði sem kveði á um hraða málsmeðferð og takmarkaða sönnunarfærslu. Reglur um öflun ráðgefandi álits sé að finna í lögum nr. 21/1994. Samkvæmt 1. gr. þeirra og leiðbeiningum EFTA-dómstólsins sjálfs þurfi beiðni að snúa að túlkun á EES-reglu þar sem dómstóllinn hefur ekki vald til að túlka landslög viðkomandi ríkja. Þá verði dómstóllinn sem setur fram beiðnina að beita viðkomandi reglu EES-réttar í því tiltekna máli sem hann hafi til meðferðar. Þetta leiði til þess að halda verður landsréttarreglum algerlega fyrir utan spurningar til EFTA-dómstólsins. Dómstóllinn veiti ekki álit á því hvernig reglur horfi við staðreyndum máls sem rekið sé fyrir landsréttardómstólum. Þá verði að vera þörf fyrir öflun ráðgefandi álits samkvæmt 1. gr. laganna og túlkun verður að hafa raunverulega þýðingu fyrir réttarágreining aðila. Sóknaraðili telur því með vísan til framangreinds að ráðgefandi álit sé sýnilega þýðingarlaust fyrir úrslit málsins og skilyrði laga nr. 21/1994 fyrir öflun slíks álits ekki uppfyllt. Þá byggi hvorki lög nr. 90/1989 né lög nr. 140/2012 á EES-rétti. Telji dómurinn allt að einu heimilt að afla ráðgefandi álits undir rekstri aðfararmáls telur sóknaraðili spurningar varnaraðila eða tillögur hans að spurningum ekki tækar. Bendir sóknaraðili á að varnaraðili hafi raunar breytt tillögum sínum að spurningum sem hann lagði fram í þinghaldi 10. nóvember sl. og lagt fram betrumbættar tillögur í þinghaldi við flutning þessa ágreiningsefnis 15. desember sl. Sjónarmið sóknaraðila eigi þó við að öllu leyti. Hvað varði það álitaefni hvort varnaraðili geti talist í samkeppni við aðra flugvelli á Evrópska efnahagssvæðinu eins og fram komi í spurningu 1 þá uppfylli hún ekki skilyrði laga nr. 21/1994. Ekki sé nefnd sú EES-regla sem þarfnist skýringar. Spurningin sé mjög almenn og vísað almennt til samkeppnisreglna EES-samningsins. Varnaraðili geti auðveldlega fært rök fyrir því að hann sé í samkeppni við þriðju aðila án aðkomu EFTA-dómstólsins, eins og hann geri raunar á bls. 9-12 í greinargerð sinni, og dómurinn geti hæglega tekið afstöðu til þess án þess að aflað sé ráðgefandi álits. Þá eigi sjónarmið um ólögmætt samráð, sem raunar séu sett fram með mjög óljósum hætti af hálfu varnaraðila, ekki við í málinu sem varði afhendingu gagna til sóknaraðila en ekki til neinna annarra aðila hvað þá samkeppnisaðila varnaraðila. Spurningin sé þýðingarlaus. Þess utan kveðst sóknaraðili benda á að 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 taki ekki til þess þegar einn opinber aðili, eins og úrskurðarnefnd um upplýsingamál, skyldar annan opinberan aðila, eins og varnaraðila máls þessa, til að afhenda gögn. Gildissvið greinarinnar takmarkist við samráð „milli samkeppnisaðila“. Þá bendir sóknaraðili á að nefndin hafi margoft skyldað útboðshaldara til að afhenda þátttakendum í útboði gögn frá samkeppnisaðilum án þess að það verði talið brjóta gegn 10. gr. laga nr. 44/2005. Auk þess sé það ítarlega útskýrt í úrskurðum nefndarinnar í máli þessu að samkeppnislög eigi ekki við. Hagsmunir sóknaraðila séu eingöngu þeir að geta gengið úr skugga um lögmæti samkeppnisferlisins eins og í öðrum sambærilegum málum. Hvað varði það álitaefni að dómstóllinn gefi álit sitt á því hvort leiðbeiningarreglur Framkvæmdastjórnar ESB 2011/C11/01 geti haft áhrif á túlkun upplýsingalaga og skyldu félagsins til að afhenda umrædd gögn, eins og nánar komi fram í tillögu varnaraðila að spurningu 2, bendir sóknaraðili á að þessi spurning uppfylli ekki skilyrði þess að aflað verði ráðgefandi álits þar sem leiðbeinandi reglur af þessu tagi eigi ekki undir 1. gr. laga nr. 21/1994. Leiðbeiningarreglur Framkvæmdastjórnarinnar um túlkun frumheimilda séu ekki í meginmáli samningsins, ekki í viðauka við hann eða í bókun við samninginn. Ekki sé um svokallaða „gerð“ að ræða sem getið sé í viðaukum við samninginn. Þá sé ekki vísað til ákveðinna greina leiðbeiningarreglnanna. Því sé óskýrt hvað sé beðið um og hvaða þýðingu það hafi. Auk þess sé ekki um upplýsingaskipti milli keppinauta að ræða þegar einn opinber aðili skyldi annan opinberan aðila til að afhenda þriðja aðla gögn. Þá séu aðilar máls þessa ekki keppinautar. Þá geti afhending gagna ekki verið samkeppnishamlandi heldur tryggi hún gagnsæi og jafnræði. Ekki sé hægt að líta svo á að um ólögmætt samráð sé að ræða og sé sú hugmynd í raun gersamlega fráleit og afar langsótt. Hvað varði inntak hugtaksins „viðskiptaleyndarmál“ sem fram kom í tillögu varnaraðila að spurningu 3 bendir sóknaraðili á að ekki komi fram hvaða regla EES-réttar þarfnist skýringar að þessu leyti heldur sé vísað almennt til EES-réttarins. Auk þess hafi hugtakið enga þýðingu við úrlausn málsins. Að lokum bendir sóknaraðili á hvað varðar tillögu varnaraðila að spurningu 4, um hvort rétt sé að túlka a-lið 3. mgr. 6. gr. tilskipunar 2003/6/EB þannig að það takmarki rétt sóknaraðila til að fá viðskiptaupplýsingar, eins og hugtakið sé skilgreint í EES-rétti, að óþarfi sé að afla álits hvað þetta varðar þar sem ákvæðið takmarki ekki rétt til upplýsinga heldur rýmki hann. Umrædd tilskipun fjalli um innherjaupplýsingar og markaðsmisnotkun og örðugt sé að sjá hvernig hún geti átt við í málinu. Að því marki sem reyna kynni á slík sjónarmið hafi þessar reglur verið innleiddar í lög um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007 sem íslenskir dómstólar beiti og túlki ef á þurfi að halda. Með vísan til alls framangreinds telur sóknaraðili ljóst að hafna beri beiðni varnaraðila enda sé beiðnin tilefnislaus og beri að taka tillit til þess við ákvörðun málskostnaðar. IV Niðurstaða Krafa sóknaraðila í máli þessu er um afhendingu gagna úr hendi varnaraðila og er hún reist á úrskurði úrskurðarnefndar um upplýsingamál frá 15. maí 2015, sbr. 5. tölulið 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, þar sem segir að aðför megi gera til fullnustu kröfum samkvæmt úrskurðum yfirvalda sem aðfararhæfir eru samkvæmt fyrirmælum laga. Í úrskurðarorðinu segir orðrétt: „Isavia ohf. ber að afhenda Kaffitári ehf. lista yfir þátttakendur í sömu samkeppni [„Commercial Opportunities at Kaflavik Airport“] sem og lista yfir einkunnir þeirra. Isavia ohf. ber að afhenda Kaffitári ehf. tillögur og fylgigögn Lagardere Services, Joe Ísland ehf., IGS ehf. og SSP the Food Travel Experts í sömu samkeppni að undanskildum glærum 59 til 88 í glærukynningu Lagardere Services sem inniheldur tæknilegan hluta tillögu fyrirtækisins.“ Krafa sóknaraðila er sem fyrr greinir reist á stjórnvaldsúrskurði sem er aðfararhæfur samkvæmt 3. mgr. 21. gr. upplýsingalaga og aðfararheimild, sbr. 5. tölulið 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989. Í úrskurðinum er kveðið á um skyldu varnaraðila til að veita sóknaraðila aðgang að tilgreindum gögnum, sbr. 73. gr. síðarnefndra laga. Lítur dómurinn svo á að af þessum sökum beini sóknaraðli aðfararbeiðni sinni til héraðsdóms eftir 1. tölulið 1. mgr. 11. gr. laganna en ekki með beiðni um innsetningargerð samkvæmt 1. mgr. 78. gr. þeirra og fer um meðferð málsins eftir 13. kafla laganna, sbr. 2 mgr. 14. gr. þeirra. Varnaraðili hefur í aðfararmáli þessu teflt fram ýmsum málsástæðum er lúta að efnislegum annmörkum á stjórnvaldsúrskurðinum, sem varnaraðila er heimilt sbr. 60. gr. stjórnarskrárinnar, og gildi hans sem aðfararheimildar. Einn af þeim annmörkum er varnaraðili telur vera á umræddum úrskurði er að þar hafi ekki verið fjallað efnislega um samkeppnishlið málsins og þýðingu þess fyrir bæði aðra þátttakendur í umræddri samkeppni og varnaraðila sjálfan að gögnin verði afhent sóknaraðila. Nefndin hafi þannig vikist undan því að taka afstöðu til mikilvægra álitaefna á sviði samkeppnis- og Evrópuréttar. Hefur varnaraðili um þetta vísað til 2. mgr. 14. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012 þess efnis að aðgangur að gögnum eigi ekki við um gögn sem hafa að geyma upplýsingar um mikilvæga almannahagsmuni sem leynt eiga að fara samkvæmt 10. gr. laganna. Hefur varnaraðili nánar um þetta vísað til 4. töluliðar þeirrar lagagreinar um að heimilt sé að takmarka aðgang þegar um er að ræða viðskipti stofnana og fyrirtækja í eigu ríkis eða sveitarfélaga að því leyti sem þau eru í samkeppni við aðra. Varnaraðili hefur einnig vísað til þess að nefndin hefði átt að synja um afhendingu gagnanna á grundvelli 3. mgr. 14. gr. upplýsingalaga nr. 140/2012 þar sem hagsmunir annarra af því að gögnin verði afhent vegi þyngra en hagsmunir sóknaraðila af því að fá gögnin. Undantekningarákvæði 3. mgr. 14. gr. áðurnefndra laga er svohljóðandi: „Heimilt er að takmarka aðgang aðila að gögnum ef þau hafa jafnframt að geyma upplýsingar um einkamálefni annarra, enda vegi þeir hagsmunir, sem mæla með því að upplýsingum sé haldið leyndum, þyngra en hagsmunir þess sem fer fram á aðgang að gögnum.“ Samkvæmt orðanna hljóðan er hér um að ræða heimild til að takmarka aðgang en ekki skyldu. Varnaraðili telur þann galla vera á úrskurði nefndarinnar að umrætt hagsmunamat hafi ekki verið framkvæmt með tilliti til samkeppnissjónarmiða sem áskilið sé í ákvæðinu áður en nefndin kvað upp úrskurð sinn. Hefur varnaraðili af þessum sökum sett fram kröfu um að undir rekstri málsins verði aflað ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins og gert tillögu að fjórum spurningum í þeim efnum er varpa eiga nánara ljósi á samkeppnisþátt málsins. Því var mótmælt af hálfu sóknaraðila og er sá þáttur málsins einungis hér til úrlausnar. Varnaraðili setti upphaflega fram tillögur að tilteknum spurningum í þinghaldi 10. nóvember sl. en útfærði þær svo nánar með tillögum sem hann gerði grein fyrir við munnlegan flutning málsins. Sóknaraðili taldi þetta eiga að leiða til þess að kröfu varnaraðila yrði hafnað. Dómurinn fellst ekki á það og bendir á að röksemdir sóknaraðila vegna fyrri spurninganna eigi jafnt við um síðari spurningar varnaraðila sem um margt eru efnislega sambærilegar auk þess sem dómurinn getur sjálfur gert tillögu að spurningum telji hann það nauðsynlegt. Í 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið (EES-samningsins) segir að ef mál er rekið fyrir héraðsdómstóli þar sem þurfi að taka afstöðu til skýringa á samningi um Evrópska efnahagssvæðið, bókunum með honum, viðaukum við hann eða gerðum sem í viðaukunum sé getið, geti dómari í samræmi við 34. gr. samnings EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls, kveðið upp úrskurð um að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu á því. Samkvæmt 34. gr. samnings EFTA-ríkjanna hefur EFTA-dómstóllinn lögsögu til að gefa ráðgefandi álit varðandi túlkun á ESS-samningnum. Við mat á því hvort skilyrði 1. gr. laga nr. 21/1994 séu uppfyllt er óhjákvæmilegt að dómari taki að einhverju leyti afstöðu til þess hvaða þýðingu þær réttarheimildir sem tilgreindar eru í 1. gr. eigi að hafa í málinu þrátt fyrir að úrlausnin feli ekki í sér niðurstöðu um efnisatriði máls. Samkvæmt dómafordæmum Hæstaréttar þarf að liggja nægilega skýrt fyrir að skýring á ákvæðum EES-samningsins hafi raunverulega þýðingu fyrir úrslit málsins og að staðreyndir málsins liggi nægilega skýrt fyrir til þess að til greina komi að leita álits. Þá verður, samkvæmt dómafordæmum, sú ályktun dregin af 34. gr. samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls, svo og af EES-samningnum í heild, að dómari aðildarríkis skuli ekki óska eftir ráðgefandi áliti nema fyrir hendi sé réttlætanlegur vafi um túlkun reglnanna með hliðsjón af fyrirliggjandi sakarefni. Í málinu hefur sóknaraðili á því byggt að ekki sé unnt að afla ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins vegna þeirrar takmörkuðu sönnunarfærslu sem lög nr. 90/1989 heimila og málshraða sem einkenni mál sem rekin eru samkvæmt ákvæðum þeirra laga. Dómurinn telur ekki unnt að fallast á þessi sjónarmið og verður beiðninni ekki hafnað á þeim grundvelli að álits verði ekki aflað undir rekstri máls sem rekið er eftir reglum laga nr. 90/1989, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 489/2013 sem rekið var samkvæmt ákvæðum laga nr. 90/1989. Þá hefur sóknaraðili bent á að til þess að unnt sé að fallast á beiðni um ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins verði aðilar að byggja á EES-reglu í aðfararbeiðni og greinargerð, reglan verður að vera leidd í innlendan rétt og á hana verður að reyna í í tilteknu dómsmáli. Í þessum ágreiningsþætti hefur varnaraðili gert grein fyrir nokkrum álitaefnum og gert tillögu að fjórum spurningum, sem hann telur nauðsynlegt að leggja fyrir EFTA-dómstólinn þar sem um flókið og sérhæft réttarsvið sé að ræða þar sem reyni á túlkun réttarheimilda sem séu hluti af EES-réttinum. Er spurningum þessum og álitaefnum nánar lýst hér framar og sjónarmiðum beggja aðila hvað það varðar. Fyrsta spurningin lýtur að því hvort varnaraðili sé í samkeppni við aðra millilandaflugvelli og hvaða áhrif „samkeppnisreglur EES-samningsins“ hafa á skyldu félagsins til að afhenda þátttakendum í umræddri samkeppni „viðskiptaupplýsingar“. Önnur spurningin lýtur að því hvort leiðbeiningarreglur Framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins 2011/C11/01 hafi áhrif á skyldu félagsins til afhendingar slíkra upplýsinga og hvort slík upplýsingaskipti geti verið ólögmæt á grundvelli þessara leiðbeininga. Þriðja spurningin lýtur að inntaki hugtaksins „viðskiptaleyndarmál að EES-rétti“ og að hvaða marki sé rétt að hafa hliðsjón af þeim sjónarmiðum sem gilda að EES-rétti um hugtakið eins og það komi fram í dómaframkvæmd Evrópuréttar við túlkun á skyldu félagsins til að afhenda umrædd gögn. Að lokum lýtur fjórða spurningin að tilskipun 2003/6/EB um innherjaviðskipti og markaðsmisnotkun og hvort rétt sé að túlka ákvæði tilskipunarinnar svo að þau takmarki rétt aðila, eins og sóknaraðila, til að fá viðskiptaupplýsingar eins og það hugtak er skilgreint í EES-rétti. Dómurinn tekur fram að í máli sem þessu sem rekið er eftir ákvæðum laga nr. 90/1989 verði ekki kveðið á um ógildingu úrskurðar stjórnvalds heldur eingöngu tekin afstaða til þess hvort úrskurðurinn geti talist gild aðfararheimild sbr. 5. tölulið 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989 og hvort aðför fari fram eða, eftir atvikum, hvort varhugavert verði talið að gerðin nái fram að ganga, sbr. 3. mgr. 83. gr. laganna. Málatilbúnað varnaraðila verður að skilja svo að hann telji úrskurð úrskurðarnefndarinnar háðan slíkum annmörkum að hann geti ekki talist gild aðfararheimild og því beri að hafna kröfu sóknaraðila. Eins og mál þetta liggur nú fyrir dóminum, eins og málið var lagt fyrir úrskurðarnefndina og úrskurður nefndarinnar er að efni til verður ekki séð að svör EFTA-dómstólsins geti haft þýðingu við úrlausn málsins. Fyrir það fyrsta telur dómurinn unnt að leggja sjálfstætt mat á það, ef þörf krefur, hvort afhending umræddra gagna geti leitt til röskunar á eðlilegri samkeppni á grundvelli þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu og með beitingu þeirra lagareglna sem um þetta réttarsvið gilda eða hvort slíkt mat hafi yfirleitt þýðingu við úrlausn málsins. Brestur því skilyrði samkvæmt 1. gr. laga nr. 21/1994 til að óskað verði eftir ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins í málinu hvað fyrstu spurninguna varðar. Dómurinn vekur athygli á því að íslenskir dómstólar fjalla um öll þau álitaefni sem á kann að reyna í tengslum við samkeppnismál, eins og skilgreiningu markaða o.fl. auk atriða er leitt geta til röskunar á samkeppni, með hliðsjón af þeim dómafordæmum sem fallið hafa á sviði íslensks réttar og eftir atvikum á sviði Evrópuréttar. Verður því ekki séð að efni séu til að verða við kröfu varnaraðila hvað varðar spurningu 1 eins og henni er lýst hér að framan og er þessum þætti beiðninnar hafnað. Hvað varðar leiðbeiningarreglur Framkvæmdastjórnar ESB um upplýsingaskipti sem raskað geta samkeppni sem varnaraðili hefur vísað til og fjallað er um í annarri spurningu er til þess að líta að ekki verður séð að þær reglur geti fallið undir 1. gr. áðurnefndra laga nr. 21/1994. Eru þær hvorki hluti meginmáls EES-samningsins, viðauka eða bókana við hann né gerð sem getið er um í viðaukum við samninginn. Ekki getur því komið til álita að leitað verði álits EFTA-dómstólsins á efni leiðbeiningarreglnanna einna og sér og er þessum þætti beiðninnar hafnað. Dómurinn bendir á að leiðbeiningar þessar varða beitingu reglna er innleiddar hafa verið í íslenskan rétt m.a. með 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 sem á sér efnislega samsvörun í 53. gr. EES-samningsins og 101. gr. stofnsáttmálans um starfshætti Evrópusambandsins. Eins og dómurinn hefur þegar bent á leiðir það af 1. mgr. 34. gr. samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls, sbr. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994, að hlutverk EFTA-dómstólsins er að skýra EES-samninginn en íslenskir dómstólar fara hins vegar með sönnunarfærslu um staðreyndir máls, skýringu innlends réttar og beitingu EES-samningsins að íslenskum lögum. Hafa íslenskir dómstólar því verið taldir til þess bærir að túlka og beita samkeppnisreglum sem uppruna sinn eiga í evrópskum samkeppnisrétti. Hvað varðar það álitaefni sem tíundað er í þriðju spurningunni og lýtur að hugtakinu viðskiptaleyndarmál og hvernig það hefur verið túlkað í dómafordæmum Evrópudómstólsins er til þess að líta að samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið skal skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja. Tekur slík lögskýring eðli máls samkvæmt til þess að orðum í íslenskum lögum verði svo sem framast er unnt gefin merking, sem rúmast innan þeirra og næst kemst því að svara til sameiginlegra reglna sem gilda eiga á Evrópska efnahagssvæðinu. Þá verður ekki séð með óyggjandi hætti að hugtakið viðskiptaleyndarmál hafi þýðingu við úrlausn málsins eins og það álitaefni er sett fram í þriðju spurningunni en auk þess er þetta álitaefni sett fram af hálfu varnaraðila án þess að getið sé um það á hvaða reglu eða ákvæði EES-réttar reyni sérstaklega. Er framsetning varnaraðila því að þessu leyti óljós. Er þessum þætti beiðninnar hafnað. Að lokum hefur varnaraðili með fjórðu spurningu óskað eftir því að beint verði spurningu til EFTA-dómstólsins um túlkun 3. mgr. 6. gr. tilskipunar 2003/6/EB um innherjasvik og markaðsmisnotkun og þýðingu þessa ákvæðis við afmörkun á rétti aðila eða takmörkun á rétti aðila, eins og sóknaraðila, við að fá afhentar umræddar upplýsingar. Hvað þetta álitaefni varðar lítur dómurinn svo á að túlkun á hugtakinu innherjaupplýsingar geti trauðla haft þýðingu í málinu en að því marki sem svo kann að vera sé til þess að líta að ákvæði tilskipunar 2003/6/EB hafa verið innleidd í lög nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og hefur því ekki verið haldið fram í málinu að misræmi sé milli þeirra ákvæða er varnaraðili tiltekur í spurningunni og innlendrar löggjafar eða að vafi sé um túlkun þessara ákvæða. Verður ekki séð að þörf sé á áliti EFTA-dómstólsins hvað þetta álitaefni varðar og er þessum þætti beiðninnar hafnað. Það er því niðurstaða dómsins þegar á allt er litið að, að því marki sem reyna kann á hvort á úrskurðinum séu þeir efnislegu annmarkar sem valdi því að hann geti ekki talist gild aðfararheimild, að ekki verði séð að þörf sé á að aflað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins undir rekstri málsins enda varpi það ekki skýrara ljósi á ágreiningsefni aðila um afhendingu gagna. Rétt þykir að ákvörðun um málskostnað í þessum þætti málsins bíði efnislegrar úrlausnar þess. Úrskurð þennan kvað upp Hólmfríður Grímsdóttir héraðsdómari. Dómarinn tók við meðferð málsins 3. nóvember sl. Ú R S K U R Ð A R O R Ð: Kröfu varnaraðila, Isavia ohf., um öflun ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins, er hafnað. Ákvörðun um málskostnað bíður efnislegrar úrlausnar málsins.                                                                       

Mál nr. 286/2015

Aðild Samlagsaðild Frávísun frá héraðsdómi

F o.fl. kröfðu Ö, föður þeirra, óskipt um greiðslu fjárhæðar sem svaraði til helmings kaupverðs í fasteign. Hafði helmingshlutur í fasteigninni komið til skipta milli F o.fl. að jöfnu við einkaskipti á dánarbúi móður þeirra en eignin var að öðru leyti í eigu Ö. Í dómi Hæstaréttar kom fram að ófrávíkjanlegt skilyrði þess að unnt væri að nýta sér heimild 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála til aðildarsamlags væri að hver kröfuhafi gerði sjálfstæða aðgreinda kröfu um hagsmuni sína. Hefðu F o.fl. ekki gætt þessa skilyrðis í málatilbúnaði sínum. Var málinu því vísað af sjálfsdáðum frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Guðrún Erlendsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 20. apríl 2015. Þeir krefjast þess að stefnda verði gert að greiða sér 7.000.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 20. september 2001 til 17. febrúar 2011, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefjast þeir málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Hæstiréttur hefur tekið málið til dóms án undangengins málflutnings, sbr. 2. mgr. 161. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi gekk stefndi, faðir áfrýjenda, í hjónaband með móður þeirra, F, 30. desember 1966. Hjónunum var veittur lögskilnaður 9. mars 1983, en þau voru skráð í óvígðri sambúð þegar konan lést 31. desember 1997. Áfrýjendum var veitt leyfi til einkaskipta á búi móður sinnar 16. desember 1998 og lauk skiptunum 18. sama mánaðar. Samkvæmt erfðafjárskýrslu og skiptayfirlýsingu kom helmingshlutur hinnar látnu í fasteigninni að [...] í [...] til skipta að jöfnu milli áfrýjenda, en eignin var að öðru leyti í eigu stefnda. Fasteignin var seld með kaupsamningi 16. maí 2001 og var kaupverðið 14.000.000 krónur. Áfrýjendur vefengja söluumboð 5. apríl 2001 til stefnda og halda því fram að hann hafi ekki staðið þeim skil á söluandvirðinu. Áfrýjendur gera í málinu óskipta fjárkröfu á hendur stefnda sem svarar til helmings fyrrgreinds kaupverðs íbúðarinnar. Í stefnu er sameiginleg aðild þeirra að fjárkröfunni ekki rökstudd. Verður því að leggja til grundvallar að þeir hafi með málshöfðuninni nýtt sér heimild 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 til aðilasamlags. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur verið talið að ófrávíkjanlegt skilyrði þess að unnt sé að nýta sér það réttarfarshagræði sé að hver kröfuhafi geri sjálfstæða aðgreinda kröfu um sína hagsmuni. Gættu áfrýjendur ekki þessa skilyrðis í málatilbúnaði sínum. Verður þegar af þeirri ástæðu að vísa málinu af sjálfsdáðum frá héraðsdómi. Samkvæmt 2. mgr. 130. gr., sbr. 166. gr., laga nr. 91/1991 verður áfrýjendum gert að greiða stefnda málskostnað á báðum dómstigum eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Máli þessu er vísað frá héraðsdómi. Áfrýjendur, A, B, C og D, greiði stefnda, E, óskipt samtals 600.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 29. janúar 2015. Mál þetta, sem dómtekið var 16. janúar sl., er höfðað 27. maí sl. af A, [...], [...], B, [...], C, [...], [...] og D, [...], [...] gegn E, [...], [...]. Stefnendur gera þær dómkröfur að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnendum 7.000.000 króna, ásamt vöxtum skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 20. september 2001 en dráttarvöxtum skv. III. kafla laga 38/2001, frá 17. febrúar 2011 til greiðsludags. Er kafist vaxtavaxta skv. 12. gr. laganna er leggist við höfuðstól á 12 mánaða fresti, í fyrsta sinn 20. september 2002 en síðan árlega eftir þann dag. Þá krefjast stefnendur málskostnaðar. Stefndi krefst aðallega sýknu en til vara að stefnukrafan verði lækkuð verulega. Þá krefst hann þess að kröfum um vexti og dráttaravexti verði vísað frá dómi. Loks krefst stefndi greiðslu málskostnaðar.   Málsatvik eru þau helst að stefndi og móðir stefnenda, F, gengu í hjónaband 30. desember 1966. Var þeim veittur lögskilnaður 9. mars 1983. F andaðist 31. desember 1997 og var hún þá skráð í óvígrði sambúð með stefnda. Sýslumaðurinn í Reykjavík veitti stefnda leyfi til setu í óskiptu búi, eftir F, þann 10. febrúar 1998. Með bréfi 25. febrúar 1998 var stefnda tilkynnt að búsetuleyfi honum til handa hefði verið gefið út á röngum forsendum og honum veittur frestur til að skila búsetuleyfinu. Með beiðni 8. september 1998 óskuðu stefnendur eftir leyfi til einkaskipta á búi móður sinnar. Samkvæmt einkaskiptabeiðni þeirra var eign búsins helmingur fjögurra herbergja íbúðar að [...] í [...]. Var leyfi til einkaskipta gefið út af sýslumanni 16. desember 1998. Erfðafjárskýrsla var staðfest af sýslumanni 18. desember 1998. Fasteignin að [...] var seld með kaupsamningi 16. maí 2001. Lögmaður stefnenda ritaði stefnda bréf 17. febrúar 2011 og fór þess á leit að stefndi léti stefnendum í té móðurarf sinn. Í máli þessu krefja stefnendur stefnda um nefndan móðurarf.       Við aðalmeðferð málsins gáfu aðilaskýrslu fyrir dóminum stefnendurnir A og D.   Stefnendur byggja á því að með beiðni 8. september 1998 hafi stefnendur óskað eftir leyfi til einkaskipta á búi móður sinnar. Samkvæmt beiðninni hafi helmingur fjögurra herbergja íbúðar nr. [...], að [...] í [...], verið eign búsins. Erfingjar samkvæmt erfðafjárskýrslu séu fjögur börn hinnar látnu, þ.e. stefnendur, og erfi þau eignir búsins að jöfnu. Lögmaður stefnenda hafi 17. febrúar 2011 ritað bréf til stefnda. Í niðurlagi bréfsins segi: „Í ljósi þess sem hér hefur verið rakið og þeirri staðreynd að börn þín hafa ekki fengið móður arf sinn greiddan er þeim eindregnu tilmælum beint til þín að hafa samband við undirritaðan m.a. með það fyrir augum að ganga til samninga og uppgjörs á móður arfi barnanna“. Þar sem ekki hafi borist viðbrögð við bréfinu hafi lögmaðurinn sent stefnda ítrekunarbréf, 29. mars 2011. Hafi faðir stefnenda, stefndi, ekki gengið frá greiðslu móðurarfs þeirra. Stefnandinn, A, hafi viðurkennt að hafa, samkvæmt beiðni stefnda, ritað nöfn systkina sinna á söluumboðið og skiptayfirlýsinguna, án vitundar þeirra og samþykkis. Stefnendur haldi því fram að umboð sem þau hafi gefið vegna sölu eignarinnar hafi verið falsað og að þeir hafi ekki fengið afhent andvirði þeirra hluta í íbúðinni.  Íbúðin hafi veriðseld með kaupsamningi 16. maí 2001 fyrir 14.000.000 króna, en stefnendur átt helmings hlut í íbúðinni, sem séu stefnukröfur máls þessa. Um það megi m.a. vísa til skiptayfirlýsingar, sem undirrituð sé af stefnda og innfærð í þinglýsingarbækur 9. maí 2001. Stefndi hafi ekki staðið stefnendum skil á söluandvirði þeirra hlut í íbúðinni samkvæmt framansögðu. Skuld þessi hafi ekki fengist greidd þrátt fyrir innheimtutilraunir og sé því nauðsynlegt að höfða mál þetta til (endur)greiðslu hennar. Stefnendur vísa til meginreglu kröfuréttarins um efndir fjárskuldbindinga, en regla þessi fái m.a. lagastoð í VI. og VII. kafla laga nr. 50/2000. Um gjalddaga kröfunnar sé einkum vísað til meginreglu 49. gr. sömu laga. Kröfur um vexti og dráttarvexti, þ.m.t. vaxtavexti, styður stefnendur m.a. við 1. mgr. 6., 8. og 12. gr. sbr. III og IV. kafla laga nr. 38/2001. Krafan um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun er reist á lögum nr. 50/1988. Um varnarþing vísast til 32. gr. laga nr. 91/1991.                   Stefndi lýsir því yfir að hann mótmæli harðlega þeim fullyrðingum, sem fram komi í stefnu, að hann hafi beðið stefnandann, A, um að falsa nöfn systkina sinna á söluumboð og skiptayfirlýsingu vegna sölu á fasteigninni að [...] í [...]. Þessar fullyrðingar í stefnu séu fráleitar.  Hafi stefnandinn, A, falsað einhver nöfn, sem stefnda sé algerlega ókunnugt um, hafi hún gert það af eigin hvötum og á eigin ábyrgð og án vitneskju stefnda þar um. Telji aðrir stefnenda að þeir eigi einhverjar kröfur vegna falsana á nöfnum þeirra, verði þeir að beina þeim að þeim er falsaði, en ekki stefnda. Aðalkrafa stefnda um sýknu sé byggð á því að krafa stefnenda sé fyrnd.  Stefnendur hafi sjálfir í málatilbúnaði sínum í stefnu lýst því yfir að þau telji sig eiga almenna fjárkröfu á föður sinn, sem fallið hafi í gjalddaga 20. september 2001 eða tæpum þrettán árum áður en mál þetta hafi verið höfðað. Þessi málatilbúnaður af þeirra hálfu sé bindandi málflutningsyfirlýsing um eðli og gjalddaga kröfu þeirra. Á árinu 2001 hafi verið í gildi lög nr. 14/1905 um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda. Hvort heldur þessi almenna fjárkrafa stefnenda hafi fyrnst á fjórum árum samkvæmt 3. gr. þeirra laga, eða á tíu árum samkvæmt 2. mgr. 4. gr. þeirra laga, sé ljóst að með málatilbúnaði sínum hafi þau lýst því yfir að krafa þeirra hafi orðið gjaldkræf 20. september 2001. Samkvæmt 5. gr. laga nr. 14/1905 byrji fyrningarfrestur að líða frá þeim degi er krafa varð gjaldkræf. Krafa stefnenda hafi því verið fyrnd 20. september 2005 eða í síðasta lagi 20. september 2011 sem sé löngu áður en stefna í máli þessu hafi verið birt. Ljóst sé að 7. gr. laga nr. 14/1905 eigi ekki við í málinu enda öllum stefnendum fullljóst þegar á árinu 2001 að stefndi, faðir þeirra, hefði selt íbúðina að [...], [...] og verið fluttur í [...] í [...], sbr. einnig grunnreglur þinglýsingalaga nr. 39/1978.  Varakröfu sína um lækkun byggi stefndi á því, fari svo ólíklega að ekki verði fallist á aðalkröfu hans, að miða verði við raunverulegan eignarhlut í [...], [...], en ekki bara söluverðið. Söluverð [...], [...], hafi verið 14.000.000 króna og að frádregnum áhvílandi skuldum að fjárhæð 7.600.000 króna hafi aðeins verið 6.400.000 króna hrein eign í íbúðinni. Af þeirri fjárhæð hafi stefndi átt sjálfur 3.200.000 krónur og því geti krafa stefnenda aldrei numið hærri fjárhæð en 3.200.000 krónum. Þá séu allir vextir fyrir lengra tímbil en fjögur ár fyrndir sbr. 2. tl. 3. gr. laga nr. 14/1905 og 3. gr. laga um fyrningu kröfuréttinda nr. 150/2007. Stefndi byggi frávísunarkröfu á vaxtakröfu stefnenda á því að aðeins sé vísað í dómkröfum í stefnu til 8. gr. IV. kafla laga nr. 38/2001 og um dráttarvaxtakröfuna til III. kafla laganna. Hæstiréttur hafi vísað vaxtakröfum þar sem aðeins sé vísað í III. kafla. laga nr. 38/2001 frá dómi og sagt að krefjast verði dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001. Af sömu ástæðu beri að vísa frá dómi kröfu um vexti samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001, þar sem tilvísunina til 1. mgr. vanti. Málskostnaðarkrafa stefnda byggist á 130. gr. laga nr. 91/1991 og krafa um að tekið verði tillit til 25,5% virðisaukaskatts á málflutningsþóknun við ákvörðun málskostnaðar byggist á lögum nr. 50/1988.                                                                        IV. Við andlát móður stefnenda, F, sem lést 31. desember 1997, áttu stefndi og móðir stefnenda, til helminga, fasteignina að [...] í [...]. Einkaskiptum á búi F lauk 18. desember 1998, er sýslumaðurinn í [...] staðfesti erfðafjárskýrslu vegna skiptanna. Eftir skiptin ákváðu stefnendur að láta arfshluta sinn vera áfram í umráðum stefnda, en með því eignuðust stefnendur almenna fjárkröfu á hendur stefnda. Verður að líta svo á að þetta hafi verið í samræmi við erfðaskrá á milli stefnda og F frá því í febrúar 2005. Erfðaskráin er á meðal framlagðra gagna í málinu, en samkvæmt 2. gr. hennar lýstu aðilar yfir að félli F frá á undan stefnda, yrði heimili hans ekki raskað og að hann myndi meðal annars halda umráðum fasteignar. Á árinu 2001 var fasteignin að [...] í [...] seld. Í máli þessu krefja stefnendur stefnda um arfshluta sinn eftir móður sína. Stefndi reisir varnir sínar á fyrningu. Byggir hann á því að stefnendur hafi lýst yfir að krafa þeirra sé almenn fjárkrafa, sem fallið hafi í gjalddaga 20. september 2001. Krafan hafi verið fyrnd er stefnendur hafi höfðað mál þetta.  Í stefnu krefjast stefnendur þess að stefndi verði dæmdur til að greiða þeim skuld að tilgreindri fjárhæð, ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr., IV. kafla, laga nr. 38/2001, frá 20. september 2001. Samkvæmt téðri 8. gr. skulu skaðabætur bera vexti frá og með þeim degi er hið bótaskylda atvik átti sér stað. Samkvæmt þessu líta stefnendur svo á að krafa stefnenda á hendur stefnda sé skaðabótakrafa, með gjalddaga 20. september 2001. Ekki er unnt að líta fram hjá því að með kröfugerðinni ráðstafa stefnendur sakarefni málsins. Um fyrningu kröfuréttinda gilda lög nr. 150/2007. Öðluðust lögin gildi 1. janúar 2008 og leystu af hólmi lög nr. 14/1905 um sama efni. Samkvæmt 28. gr. laga nr. 150/2007 gilda þau einvörðungu um þær kröfur sem stofnast eftir gildistöku laganna. Stefnendur miða við að krafa þeirra hafi stofnast á árinu 2001. Fer því um fyrningu kröfunnar eftir lögum nr. 14/1905. Samkvæmt 5. gr. laganna telst fyrningarfrestur frá þeim degi er krafa varð gjaldkræf. Samkvæmt áðursögðu varð krafan gjaldkræf 20. september 2001. Um kröfu þá sem hér er deilt fer eftir 2. mgr. 4. gr. laga nr. 14/1905 og fyrnist hún samkvæmt því á 10 árum. Í máli þessu var fyrningu gagnvart stefnda fyrst slitið með birtingu stefnu í málinu, en stefnan var birt fyrir stefnda sjálfum 27. maí 2014. Var málið þá fyrnt gagnvart stefnda. Stefnendur hafa ekki leitt í ljós að atvik séu með þeim hætti að ákvæði 7. gr. laga nr. 14/1905 eigi við í málinu. Verður stefndi því sýknaður af kröfum stefnenda í málinu. Í ljósi atvika málsins þykir rétt að hver aðili beri sinn kostnað af málinu. Mál þetta flutti af hálfu stefnenda Sigmundur Hannesson hæstaréttarlögmaður en af hálfu stefnda Sunna Magnúsdóttir héraðsdómslögmaður. Dóm þennan kveður upp Símon Sigvaldason héraðsdómari. Dómsorð: Stefndi, E, er sýkn af kröfum stefnenda, A, B, C og D. Málskostnaður fellur niður.

Mál nr. 87/2016

Kærumál Gæsluvarðhald. C. liður 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms um að X skyldi sæta gæsluvarðhaldi á grundvelli c. liðar 1. mgr. 95. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Varnaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 2. febrúar 2016, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum degi síðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 2. febrúar 2016, þar sem varnaraðila var gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 1. mars 2016 klukkan 16. Kæruheimild er í l. lið 1. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi en til vara að að gæsluvarðhaldi verði markaður skemmri tími. Sóknaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur. Dómsorð: Hinn kærði úrskurður er staðfestur.                                                                                                      Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 2. febrúar 2016. Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hefur krafist þess að Héraðsdómur Reykjavíkur úrskurði að X, kt. [...], verði gert að sæta gæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 1. mars 2016 kl. 16.00.                 Í greinargerð lögreglustjóra kemur fram að kærði hafi verið handtekinn kl. 07.00 í morgun, grunaður um innbrot stuttu áður. Frá 18. ágúst sl. er kærði grunaður um eftirfarandi brot: „Mál nr. 007-2016-[...] Þriðjudaginn 2.febrúar 2016 barst lögreglu tilkynning um mann í annarlegu ástandi á Laugavegi og væri hann með sjónvarp með sér. Fyrir utan veitingastaðinn [...], Laugavegi [...] lá kærði, við hlið hans var Philips sjónvarp og plastpoki með bjór. Við leit á honum fannst flugmiði og sjónvarpsfjarstýring. Að Laugavegi [...]var búið að spenna upp og brjóta glugga. Kærði hefur játað að hafa brotist inn og stolið stolið sjónvarpi, fjarstýringu auk einhverra pappíra og áfengi. Mál nr. 007-2016-[...] Laugardaginn 30. janúar 2016 barst lögreglu tilkynning um mann í annarlegu ástandi á göngu við braggana að Þórðarhöfða. Höfð afskipti af kærða sem var nokkuð lyfjaður og á reiðhjóli með fartölvu í bakpoka en auk þess fannst í bakpokanum krukka með ætluðu amfetamíni. Við skýrslutöku hjá lögreglu játaði kærði að hafa farið inn í ólæstan bragga nr. [...] og stolið þaðan fartölvu og reiðhjóli. Mál nr. 007-2016-[...] Laugardaginn 23. janúar 2016 var farsíma stolið á [...] hostel, [...], Reykjavík, sést til kærða á myndbandsupptökum. Kærði hefur viðurkennt brotið. Mál nr. 007-2015-[...] Þriðjudaginn 15. desember 2015 var tilkynnt um þjófnað á snyrtivörum í verslun [...] samtals að verðmæti kr. 11.748. Kærði neitar sök, en lögregla bíður þess að fá myndbandsupptökur sendar úr versluninni. Mál nr. 007-2015-[...] Föstudaginn 27. nóvember 2015, kærði var handtekinn við Hverfisgötu [...] með þýfi, verkfæri, borvél, stingsög, hleðslubatterí, töng, koparkapal og vinnugalla sem hann játaði að hafa í félagi við annan aðila stolið úr sendibifreið sem lagt var þarna í nágrenninu. Mál nr. 007-2015-[...] Þriðjudaginn 24. nóvember 2015, stolið tveimur hangikjötslærum úr kæli í verslun [...] við [...]. Kærði þekkir sjálfan sig af myndbandsupptökum úr versluninni og játar sök. Mál nr. 007-2015-[...] Miðvikudaginn 21. september 2015, stolið peysu að verðmæti kr. 29.990 í verslun [...], Bankastræti. Kærði játar sök. Mál nr. 007-2015-[...] Föstudaginn 21. ágúst 2015, stolið fjórum tölvuleikjum úr verslun [...] í [...], að andvirði kr. 41.480. Kærði játar sök. Mál nr. 007-2015-[...] Þriðjudaginn 18. ágúst 2015, í félagi við annan aðila, brotist inn í bifreiðina [...]. Kærði hefur játað sök.“ Þá hafi Héraðssaksóknari eftirfarandi mál til afgreiðslu: „Mál nr. 007-2014-[...] Þar er kærða gefið að sök glæfraakstur norður Kringlumýrarbraut við gatnamót Háaleitisbrautar, með því að hafa ekið langt yfir hámarkshraða og ekið á nokkar bifreiðar með því að aka á milli þeirra og stofna með því umferðaröryggi í hættu, brotið kann að varða við 4. mgr. 220. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.“ Lögreglustjóri bendir á að kærði eigi að baki þó nokkurn sakaferil fyrir auðgunarbrot og sérrefsilagabrot. Kærði hafi síðast hlotið dóm í Héraðsdómi Reykjavíkur árið 2012 þar sem hann hafi verið dæmdur í 3 ára og 6 mánaða fangelsi fyrir þrjú rán og ránstilraunir þar sem hann hafi beitt sömu aðferð, að ógna fólki með [...]. Kærði hafi lokið afplánun þann 15. júlí sl. Við meðferð málsins fyrir dómi hafi farið fram geðrannsókn á kærða þar sem hann hafi verið metinn sakhæfur og hvorki 15. né 16. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 talin eiga við í máli hans. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. [...]2008 frá árinu 2008 hafi kærði verið dæmdur í 3 ára fangelsi og hafi þá einnig farið fram geðrannsókn á kærða þar sem hann hafi verið metinn sakhæfur, en að ástand hans væri slíkt að 1. mgr. 16. gr. almennra hegningarlaga ætti við hann. Í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur nr. [...]/2007, upp kveðnum 5. júlí 2007 hafi kærði verið metinn ósakhæfur skv. 15. gr. almennra hegningarlaga en sætt öryggisráðstöfunum á grundvelli 62. gr. sömu laga. Með vísan til brotaferils kærða sé það mat greglustjóra að yfirgnæfandi líkur séu á því að kærði muni halda áfram brotastarfsemi fari hann frjáls ferða sinna en hann sé í mikilli neyslu lyfja. Það sé því að mati lögreglu brýnt að kærði sæti gæsluvarðhaldi uns málum hans sé lokið hjá lögreglu og eftir atvikum fyrir héraðsdómi. Með vísan til framangreinds, framlagðra gagna og c.-liðar 1. mgr. 95. gr. laga 88/2008 um meðferð sakamála sé þess krafist að krafan nái fram að ganga. Um lagarök telji lögreglustjóri sakarefni málanna varða við 244. gr. og 4. mgr. 220. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, auk umferðarlaga nr. 50/1987 og laga um ávana- og fíkniefni en brot gegn ákvæðunum geti varðað fangelsi allt að 6 árum ef sök sannist. Um heimild til gæsluvarðhalds sé vísað til c-liðar 1. mgr. 95. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Niðurstaða: Með vísun til þess sem að framan var rakið úr greinargerð lögreglustjóra er fallist á það með honum að ætla megi að kærði muni halda áfram brotum fái hann að ganga laus. Til rannsóknar eru brot er varðað geta fangelsisrefsingu og er kærði undir rökstuddum grun um að hafa framið þau, eins og fram er komið. Samkvæmt þessu er fallist á með lögreglustjóra að skilyrði c-liðar 1. mgr. 95. gr. laga 88/2008 um meðferð sakamála, séu uppfyllt. Krafa lögreglustjóra um gæsluvarðahald er því tekin til greina eins og nánar greinir í úrskurðarorði, en vegna sakaferils kærða eru ekki efni til að marka gæsluvarðhaldinu skemmri tíma en krafist er. Arngrímur Ísberg héraðsdómari kveður upp þennan úrskurð. Ú R S K U R Ð A R O R Ð Kærði, X, kt. [...], skal sæta gæsluvarðhaldi allt til þriðjudagsins 1. mars 2016 kl. 16.00.

Mál nr. 272/2015

Samkeppni Stjórnsýsla Andmælaréttur Rannsókn Stjórnvaldssekt

Samkeppnisstofnun hóf í desember 2001 rannsókn á ætluðu ólögmætu samráði þriggja olíufélaga sem hefði brotið í bága við 10. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993. Á grundvelli rannsóknarinnar tók samkeppnisráð ákvörðun í október 2004, þar sem komist var að niðurstöðu um að félögin hefðu brotið gegn fyrrgreindu ákvæði með yfirgripsmiklu og óslitnu samráði með olíuvörur hér á landi á tímabilinu 1993 til 2001 og voru félögunum gerðar sektir. Félögin skutu ákvörðuninni til áfrýjunarnefndar samkeppnismála sem kvað upp úrskurð í málinu í janúar 2005 þar sem staðfestar voru allar helstu niðurstöður í ákvörðun samkeppnisráðs, en félögunum voru þó gerðar lægri sektir. S hf. höfðaði mál þetta til ógildingar á framangreindum úrskurði, en til vara niðurfellingar og til þrautavara lækkunar sektar, sem þar var ákveðin, svo og til endurgreiðslu fjárhæðar hennar. Í héraðsdómi, sem staðfestur var með vísan til forsendna hans í Hæstarétti, var öllum málsástæðum S hf. til stuðnings framangreindum kröfum hafnað. Ekki var fallist á að 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, um bann við endurtekinni málsmeðferð til úrlausnar um refsiverða háttsemi, hafi staðið því í vegi að samkeppnisyfirvöld héldu áfram rannsókn sinni á samstarfi olíufélaganna eftir að rannsókn ríkislögreglustjóra á hinu ólögmæta samráði hófst. Var sérstaklega vísað til þess að S hf. hefði hvorki verið ákærður né sakfelldur fyrir brot á 10. gr. samkeppnislaga þegar samkeppnisyfirvöld tóku ákvörðun í málinu. Þá var ekki fallist á að málsmeðferð samkeppnisyfirvalda hafi brotið gegn andmælarétti S hf. samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Taldi dómurinn að Samkeppnisstofnun og samkeppnisráð hefðu gert það sem í þeirra valdi stóð til þess að gefa S hf. færi á því að tjá sig um efni málsins áður en ákvörðun í því var tekin. Þá hefði S hf. ekki útskýrt hvernig upplýsingar, sem starfsmenn hans bjuggu yfir og gátu varpað sök á þá eða félagið við samhliða lögreglurannsókn, hefðu verið S hf. nauðsynlegar til þess að andmæla málavöxtum eins og Samkeppnisstofnun lýsti þeim. Dómurinn hafnaði einnig þeirri málsástæðu S hf. að brot félagsins væru fyrnd. Taldi dómurinn að samráð olíufélaganna hefði falið í sér samfellda brotastarfsemi sem hafi ekki lokið fyrr en í desember 2001. Á því tímamarki hafi fyrning á broti S hf. hafist og hefði fimm ára fyrningarfrestur 5. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 því ekki verið liðinn þegar samkeppnisráð tók ákvörðun sína í október 2004. Þá taldi dómurinn að samkeppnisyfirvöld hefðu sýnt fram á með viðhlítandi hætti að olíufélögin hefðu haft sannanlegan ábata af hinu ólögmæta samráði þannig að fullnægt hafi verið skilyrði 2. mgr. 52. gr. þágildandi samkeppnislaga til þess að ákvarða sektir allt að 10% af veltu S hf. vegna síðastliðins almanaksárs af hlutaðeigandi starfsemi. Loks var málsástæðum S hf. um brot á jafnræðis- og meðalhófsreglum hafnað. Í ljósi framangreinds voru SE og Í sýknuð af kröfum S hf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. apríl 2015. Hann krefst þess aðallega gagnvart stefnda Samkeppniseftirlitinu að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála 29. janúar 2005 í máli nr. 3/2004 verði felldur í heild úr gildi að því er áfrýjanda varðar. Til vara krefst hann þess að sekt að fjárhæð 450.000.000 krónur, sem lögð var á hann með úrskurðinum, verði felld niður og úrskurðinum breytt þannig að ákvæði hans um staðfestingu 3. og 4. greinar ákvörðunarorða í ákvörðun samkeppnisráðs 28. október 2004 í máli nr. 21/2004 verði fellt úr gildi að því er áfrýjanda varðar. Að þessu frágengnu krefst hann þess að áðurgreind sekt verði lækkuð. Áfrýjandi krefst þess gagnvart stefnda íslenska ríkinu að því verði gert að greiða sér aðallega 450.000.000 krónur, en til vara mismuninn á þeirri fjárhæð og þeirri sekt, sem ákveðin verði með dómi, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. maí 2005 til greiðsludags. Loks krefst áfrýjandi þess að stefndu verði gert að greiða sér málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjanda verður gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Skeljungur hf., greiði stefndu, Samkeppniseftirlitinu og íslenska ríkinu, hvorum fyrir sig 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. janúar 2015.                                                                                            I.          Mál þetta, sem var dómtekið 24. nóvember sl., er höfðað 30. júlí 2013 af Skeljungi hf., Borgartúni 26 í Reykjavík, gegn Samkeppniseftirlitinu, Borgartúni 26 í Reykjavík, og íslenska ríkinu.          Á hendur stefnda Samkeppniseftirlitinu gerir stefnandi eftirfarandi kröfur:          Aðallega að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 3/2004 frá 29. janúar 2005 verði felldur úr gildi í heild sinni að því er stefnanda varðar. Til vara að úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 3/2004 frá 29. janúar 2005 verði breytt á þá leið að felld verði úr gildi ákvæði hans um staðfestingu 3. og 4. gr. ákvörðunarorða samkeppnisráðs í máli nr. 21/2004, að því er stefnanda varðar, og ákvæði úrskurðarins um að stefnandi skuli greiða sekt í ríkissjóð að fjárhæð 450.000.000 króna. Til þrautavara að sektarfjárhæð sem stefnanda var gert að greiða samkvæmt úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 3/2004 frá 29. janúar 2005 verði lækkuð verulega.          Á hendur stefnda íslenska ríkinu gerir stefnandi eftirtaldar kröfur:          Aðallega að stefndi endurgreiði stefnanda 450.000.000 króna auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. maí 2005 til greiðsludags. Fari svo að stefnanda verði með dómi í máli þessu gert að greiða sekt er þess krafist til vara að stefndi endurgreiði stefnanda mismuninn á 450.000.000 króna og þeirri sekt sem þannig yrði ákvörðuð með dómi auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. maí 2005 til greiðsludags.          Í öllum tilvikum krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefndu.          Stefndu krefjast sýknu af kröfum stefnanda og að honum verði gert að greiða þeim málskostnað.                                                                                            II.          Stefnandi er félag sem hefur í meira en hálfa öld annast sölu á eldsneyti og ýmsum olíuvörum hér á landi. Hinn 18. desember 2001 hóf Samkeppnisstofnun, sem er forveri stefnda Samkeppniseftirlitsins, rannsókn á því hvort stefnandi og tvö önnur félög á sama markaði, Ker hf. (áður Olíufélagið hf.) og Olíuverzlun Íslands hf., hefðu haft með sér ólögmætt samráð og brotið með því gegn 10. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993. Rannsóknin hófst með húsleit á starfsstöðvum olíufélaganna þar sem hald var lagt á mikinn fjölda gagna. Á næstu mánuðum áttu sér stað bréfaskipti og fundahöld milli samkeppnisstofnunar og olíufélaganna þar sem fjallað var um haldlögð tölvugögn og önnur gögn sem tengdust rannsókninni. Stefnanda var meðal annars sendur listi 5. febrúar 2002 yfir þau skjöl sem ljósrituð höfðu verið af gögnum sem haldlögð höfðu verið hjá stefnanda og félaginu gefinn kostur á því að skoða þau.          Með bréfi 1. mars 2002 mun Ker hf. hafa lýst yfir vilja félagsins til að ganga til samstarfs um að upplýsa ætluð brot félagsins á samkeppnislögum og freista þess að ná samkomulagi um lyktir málsins. Í svarbréfi Samkeppnisstofnunar 5. sama mánaðar kom fram að ef til þess kæmi að beitt yrði stjórnvaldssektum vegna þess samráðs sem til rannsóknar væri kæmi til álita að þær yrðu lækkaðar með hliðsjón af samstarfvilja hins brotlega. Samkeppnisstofnun mun í kjölfarið hafa átt samtals 19 fundi með starfsmönnum Kers hf. og lögmanni félagsins, þar sem veittar voru ýmsar upplýsingar um samstarf félagsins við hin olíufélögin.          Olíuverzlun Íslands hf. mun einnig hafa sent Samkeppnisstofnun bréf 5. mars 2002 þar sem félagið lýsti vilja til samstarfs í því skyni að upplýsa málið. Á fundi 14. sama mánaðar kom fram að félaginu stæði til boða hliðstæð málsmeðferð og Keri hf. hafði verið boðin. Í kjölfarið munu starfsmenn og lögmaður félagsins hafa átt samtals sjö fundi með Samkeppnisstofnun þar sem veittar voru ýmsar upplýsingar um málið.          Með bréfum Samkeppnisstofnunar í lok maí 2002 óskaði stofnunin með vísan til 39. gr. samkeppnislaga eftir ýmsum upplýsingum og gögnum frá olíufélögunum sem bárust í ágúst, september og október sama ár.          Um miðjan október 2002 leitaði Samkeppnisstofnun eftir því að eiga fund með tilteknum starfsmönnum stefnanda til að upplýsa nánar tilgreind atriði sem rannsókn stofnunarinnar beindist að. Hinn 25. sama mánaðar mun forstjóri stefnanda ásamt lögmönnum félagsins hafa átt fund með Samkeppnisstofnun þar sem fjallað var um ýmis tilvik þar sem stofnunin taldi olíufélögin hafa haft samráð um gerð tilboða í ákveðnum útboðum og verðkönnunum. Í kjölfar þessa fundar sendi stofnunin lögmönnum stefnanda bréf þar sem bent var á að fyrirtæki gætu, að tilteknum skilyrðum uppfylltum, fengið stjórnvaldssektir lækkaðar á grundvelli II. kafla reglna samkeppnisráðs nr. 397/2002, en skrifleg ósk um það þyrfti að berast stofnuninni. Jafnframt var upplýst að uppfyllti stefnandi þau skilyrði sem kæmu fram í reglunum gæti stefnandi átt von á því að fá allt að 20% lækkun á hugsanlegri stjórnvaldssekt í málinu.          Með bréfi stefnanda 5. nóvember 2002 var vísað til þess að fyrirtækið hefði ítrekað lýst yfir fullum vilja til þess að veita Samkeppnisstofnun upplýsingar um þau tilvik sem rannsóknin beindist að. Óskaði stefnandi eftir því að upplýsingagjöf hans yrði metin með hliðsjón af reglum II. kafla reglna nr. 397/2002. Í kjölfar þessara bréfaskipta hélt Samkeppnisstofnun fjóra fundi með jafnmörgum starfsmönnum félagsins í nóvember 2002. Lögmenn stefnanda voru ávallt viðstaddir þessa fundi.          Með bréfi Samkeppnisstofnunar til olíufélaganna 8. janúar 2003 fylgdi fyrri hluti frumathugunar hennar. Þar var fjallað um samráð félaganna um gerð tilboða í ýmsum útboðum frá 1993 til 2001, sölu eldsneytis á Keflavíkurflugvelli og Reykjavíkurflugvelli og sölu á eldsneyti til erlendra skipa í íslenskum höfnum. Félögunum var veittur frestur til þess að gera athugasemdir við þennan hluta frumathugunarinnar og leggja fram ný gögn. Olíufélögin óskuðu í kjölfarið eftir viðræðum við Samkeppnisstofnun til að kanna hvort ljúka mætti málinu með sátt. Þessar viðræður skiluðu ekki árangri. Með bréfi til Samkeppnisstofnunar 25. apríl 2003 tilkynnti stefnandi að félagið myndi ekki skila athugasemdum sínum fyrr en frumathugun stofnunarinnar lægi fyrir í heild sinni.          Í júní 2003 mun Samkeppnisstofnun hafa átt fund með ríkislögreglustjóra þar sem fjallað var um hið ætlaða, ólögmæta samráð olíufélaganna. Með bréfi 21. ágúst 2003 fól ríkissaksóknari ríkislögreglustjóra að afla gagna hjá Samkeppnisstofnun til að meta hvort hefja ætti sakamálarannsókn á ætluðum, refsiverðum brotum félaganna og starfsmanna þeirra. Fyrir liggur að fjölmörg gögn, sem þá lágu fyrir hjá Samkeppnisstofnun um ætlað samráð olíufélaganna, voru í kjölfarið afhent ríkislögreglustjóra. Hinn 30. september 2003 tilkynnti ríkislögreglustjóri olíufélögunum að hafin væri lögreglurannsókn á ætluðum brotum forráðamanna þeirra á ákvæðum samkeppnislaga á grundvelli skýrslna og gagna sem Samkeppnisstofnun hafði afhent ríkislögreglustjóra. Í bréfinu var óskað svara við ákveðnum spurningum og að nánar tiltekin gögn yrðu látin embættinu í té.          Með bréfi ríkissaksóknara 23. október 2003 var Samkeppnisstofnun tilkynnt að framangreind lögreglurannsókn væri hafin. Fram kom í bréfinu að þess væri vænst að Samkeppnisstofnun tæki fullt tillit til hagsmuna lögreglurannsóknarinnar. Þá lýsti ríkissaksóknari þeirri skoðun sinni að varhugavert væri að samkeppnisyfirvöld legðu stjórnvaldssektir á fyrirtæki sem sættu lögreglurannsókn vegna alvarlegra brota á samkeppnislögum, enda gæti það girt fyrir að unnt væri að fylgja fram kröfu um refsingu og önnur viðurlög á hendur fyrirtækinu í refsimáli. Bréfi ríkissaksóknara var svarað með bréfi Samkeppnisstofnunar 11. nóvember 2003. Í svarbréfinu var vísað til ákvæða samkeppnislaga og til lögmælts hlutverks Samkeppnisstofnunar og upplýst að rannsókn stofnunarinnar myndi halda áfram í samræmi við þau lög sem um það giltu. Stofnunin myndi þó leitast við að taka tillit til hagsmuna lögreglurannsóknarinnar.          Bréfaskipti áttu sér stað milli Samkeppnisstofnunar og stefnanda 23. og 24. október 2003 um áhrif lögreglurannsóknarinnar á upplýsingagjöf stefnanda um þau atvik sem seinni frumathugun stofnunarinnar tók til. Þar var skírskotað til bréfs stefnanda frá 5. nóvember 2002 og þeirra sjónarmiða sem félagið óskaði þar eftir að tekið yrði tillit til í ljósi upplýsingagjafar félagsins. Í bréfi 24. október 2003 lýsti stefnandi þeirri afstöðu sinni að sú aðferð sem beitt hefði verið við rannsókn málsins væri í andstöðu við grundvallarregluna um réttláta málsmeðferð og að stefnandi myndi því ekki leita eftir því við viðkomandi starfsmenn sína að þeir tjáðu sig frekar um málsatvik hjá Samkeppnisstofnun.          Rannsókn ríkislögreglustjóra tók til tímabilsins frá 1. janúar 1993 til 31. desember 2001. Gögn málsins gefa til kynna að í upphafi hafi hún lotið að ætluðum brotum olíufélaganna og starfsmanna þeirra á 10. gr. samkeppnislaga, eins og rannsókn Samkeppnisstofnunar. Teknar voru skýrslur af 22 starfsmönnum stefnanda í þágu rannsóknarinnar, en þar af munu 13 starfsmenn hafa haft réttarstöðu sakbornings auk stefnanda. Ríkissaksóknari gaf út ákæru á hendur forstjórum olíufélaganna 19. desember 2006. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 9. febrúar 2007 var málinu vísað frá dómi og með dómi Hæstaréttar 16. mars 2007 í málinu nr. 92/2007 var úrskurður héraðsdóms staðfestur.          Seinni hluti frumathugunar Samkeppnisstofnunar var sendur olíufélögunum 5. desember 2003 og þeim gefinn kostur á því að andmæla því sem þar kom fram. Í frumathuguninni er gerð ítarleg grein fyrir ætluðum brotum olíufélaganna á 10. gr. samkeppnislaga sem birtist í samstarfi þeirra um verðlagningu á olíuvörum, einkum á árunum 1996 til 2001, samstilltum aðgerðum þeirra, er miðuðu að því að skipta upp markaðnum, og samstarfi í rekstri bensínstöðva. Enn fremur er í frumathuguninni fjallað um atriði er lúta að viðurlögum við brotunum. Þar er vikið að ákvæði 52. gr. samkeppnislaga eins og greinin hljóðaði fyrir og eftir gildistöku laga nr. 107/2000. Tekið er fram að í ákvæðinu eins og það hljóðaði fyrir gildistöku laganna hafi sektir getað numið allt að 10% af veltu síðastliðins almanaksárs af þeirri starfsemi sem í hlut átti hjá viðkomandi fyrirtæki ef sannanlegur ábati þess af broti hefur numið hærri fjárhæð en 40 milljónum króna. Eftir gildistöku laganna geti sektir hins vegar numið allt að 10% af veltu viðkomandi fyrirtækis án tillits til ábata af rekstrinum, en við ákvörðun sekta skuli hafa hliðsjón af eðli og umfangi samkeppnishamlanna og hvað þær hafi staðið lengi. Í frumathuguninni kemur fram að unnt sé að beita ákvæðinu, eins og það varð eftir lagabreytinguna, um atvik sem áttu sér stað eftir 6. desember 2000. Því næst er gerð ítarleg grein fyrir ályktun Samkeppnisstofnunar um ávinning olíufélaganna af samráði þeirra. Þar er talið að eðlilegast sé að líta til áhrifa hins ólögmæta samstarfs á framlegð af vörusölu og/eða álagningu. Því næst er gerð grein fyrir þróun einingaframlegðar í fljótandi eldsneyti hjá hverju olíufélagi fyrir sig á verðlagi ársins 2001. Var fjárhagslegur ávinningur þeirra metinn út frá breytingum á framlegðinni undanfarin ár samanborið við meðaltal næstu ára á undan. Fram kemur að hjá stefnanda hafi einungis legið fyrir upplýsingar um einingaframlegð aftur til ársins 1995. Í því ljósi hafi verið ákveðið að miða við meðaltal einingaframlegðar á árunum 1995 til 1997 í samanburði við einingaframlegð áranna 1998 til 2001 á föstu verðlagi. Heildarniðurstaða Samkeppnisstofnunar varð sú að sannanlegur ávinningur olíufélaganna af hækkun einingaframlegðar að raunvirði á árunum 1998 til 2001, samanborið við viðmiðunarárin 1995 til 1997, hefði numið um 6.650 milljónum króna Í frumathuguninni er fjallað um önnur atriði en samráð sem skýrt gætu hækkun framlegðar eða álagningar á samráðstímanum.  Þá er  vikið að öðrum vísbendingum um hækkun framlegðar eða álagningar, svo og að markmiðum félaganna sjálfra um að auka einingarframlegð eða hækka álagningu. Voru færð að því rök að ekkert benti til þess að fram væru komnar rekstrarlegar forsendur sem réttlættu alla þá hækkun sem átt hefði sér stað á einingaframlegð olíufélaganna.  Að lokum er athuguninni gerð grein fyrir áhrifum þess á fyrirhugaða sektarákvörðun að olíufélögin höfðu lagt sitt af mörkum til að upplýsa málið. Kemur þar fram að að svo stöddu geti stefnandi ekki vænst lækkunar á sektinni á grundvelli þeirra upplýsinga sem veittar hefðu verið.          Eftir að síðari frumathugun Samkeppnisstofnunar lá fyrir óskuðu olíufélögin eftir því að kannað yrði að nýju hvort unnt væri að ljúka málinu með sátt. Viðræður skiluðu ekki árangri. Félögin óskuðu þá eftir því að frestur til andmæla yrði framlengdur og var orðið við þeirri beiðni. Öll olíufélögin skiluðu andmælum á vormánuðum 2004, en andmæli stefnanda eru dagsett 3. maí 2004. Þar kemur m.a. fram að félagið telji sig ekki geta krafið þá einstaklinga, sem sæti lögreglurannsókn sem sakborningar vegna ætlaðra brota gegn samkeppnislögum, um upplýsingar til að byggja andmæli sín á. Því geti stefnandi ekki neytt lögbundins andmælaréttar síns um lýsingu á atvikum málsins og láti við það sitja að setja fram almenn mótmæli við lýsingu atvika í frumathuguninni. Í andmælunum er því síðan haldið fram að dregið hafi úr samstarfi stefnanda og hinna olíufélaganna eftir því sem á tímabilið leið. Þá er þar dregið í efa að færðar hafi verið fram viðhlítandi sönnur á ætluð brot á síðari hluta tímabilsins. Þar eru einnig færð rök fyrir því að þau brot sem hefðu verið fullframin fyrir 26. maí 2000, eða fyrir gildistöku laga nr. 39/2000, væru fyrnd. Að lokum eru gerðar alvarlegar athugasemdir við sjónarmið í frumathugun Samkeppnisstofnunar um sektir. Því til stuðnings vísaði stefanandi meðal annars til greinargerðar hagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar og Jóns Þórs Sturlusonar, dags. 26. apríl 2004, um mat Samkeppnisstofnunar á ávinningi olíufélaganna af hinu ætlaða, ólögmæta samráði á tímabilinu 1998 til 2001.          Athugasemdir olíufélaganna kölluðu á frekari gagnaöflun Samkeppnisstofnunar frá félögunum. Afrit af nýjum gögnum sem þannig hafði verið aflað voru send olíufélögunum haustið 2004. Félögunum var gefinn kostur á því að reifa málið munnlega fyrir samkeppnisráði og kom lögmaður stefnanda fyrir ráðið 18. október 2004.          Samkeppnisráð tók ákvörðun í máli olíufélaganna þriggja 28. október 2004. Var ákvörðunin samtals 966 blaðsíður að lengd. Í ákvörðuninni er meðferð málsins rakin og afstaða tekin til þeirra sjónarmiða olíufélaganna er lutu að áhrifum lögreglurannsóknar á málsmeðferðina. Þar voru færð rök fyrir því að áframhaldandi málsmeðferð samkeppnisyfirvalda færi ekki gegn 1. mgr. 4. gr. samningsviðauka nr. 7 við mannréttindasáttmála Evrópu, en rannsókn lögreglu væri ekki lokið. Þá hafnaði samkeppnisráð röksemdum stefnanda og annars olíufélags þess efnis að andmælaréttur þeirra væri að engu gerður með því að starfsmenn félaganna sættu samhliða lögreglurannsókn. Jafnframt hafnaði ráðið þeim röksemdum að með rannsókn málsins væri farið í bága við þagnarrétt félaganna eða starfsmanna þeirra sem varinn væri af 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.          Í ákvörðun samkeppnisráðs var Ísland skilgreint sem sá landfræðilegi markaður sem málið tæki til og að vörumarkaðurinn væri heildarmarkaður fyrir sölu á olíuvörum. Komist var að þeirri niðurstöðu að olíufélögin þrjú réðu samanlagt yfir um 99% þessa markaðar. Því næst var í ákvörðuninni fjallað um ætlað samráð olíufélaganna. Þar er í ítarlegu máli farið yfir gögn sem að mati samkeppnisráðs sýndu með skýrum hætti að olíufélögin þrjú hefðu frá og með gildistöku samkeppnislaga haft með sér yfirgripsmikið og óslitið samráð í viðskiptum við viðskiptavini sína. Tekið er fram að meginflokkar samráðsins hafi verið um gerð tilboða í tengslum við útboð viðskiptavina, um verðlagningu á olíuvörum, sem og um markaðsskiptingu og verðsamráð við sölu á eldsneyti til erlendra skipa í íslenskum höfnum, við sölu á eldsneyti á Reykjavíkurflugvelli og Keflavíkurflugvelli og við sölu til einstakra viðskiptavina eða á einstökum landsvæðum. Í þessu sambandi voru rakin dæmi af samskiptum olíufélaganna í yfir 400 tilvikum og talið að líta yrði á þessar aðgerðir þeirra sem samfellt samráð sem hafi varað frá gildistöku samkeppnislaga. Fælist brotið í þeim samstilltu aðgerðum og/eða samningum sem lýst væri í ákvörðuninni og hefði það haft að markmiði að raska samkeppni milli félaganna í viðskiptum aðallega með fljótandi eldsneyti, smurolíu og gas. Að þessu búnu var samráðinu lýst í ítarlegu máli eftir áðurgreindri flokkun og fjallað, innan hvers flokks, um einstök tilvik eftir tímabilum. Í þeirri umfjöllun var jafnframt tekin afstaða til framkominna andmæla olíufélaganna. Var ítarlega rökstutt að félögin hefðu með þessu brotið gegn 10. gr. þágildandi samkeppnislaga í fjölmörgum nánar tilgreindum tilvikum.          Í ákvörðuninni var komist að þeirri niðurstöðu að samfellt samráðsbrot olíufélaganna væri ófyrnt. Að því búnu var fjallað um viðurlög. Þar var gerð grein fyrir ýmsum almennum atriðum sem vörðuðu beitingu 52. gr. þágildandi samkeppnislaga, þar á meðal um lagaskil vegna breytinga á því ákvæði með 17. gr. laga nr. 107/2000. Komist var að þeirri niðurstöðu að beita ætti ákvæðinu eins og það var eftir lagabreytinguna um allt hið samfellda samráð. Ekki væri því gerð krafa um sönnun ávinnings umfram 40 milljónir króna. Eftir sem áður þótti við ákvörðun viðurlaga í málinu rétt að leggja mat á sannanlegan ávinning olíufélaganna af broti þeirra. Því til stuðnings vísaði samkeppnisráð til þess að heimilt væri að hafa hliðsjón af ávinningi við ákvörðun sekta, gögn málsins gerðu kleift að leggja mat á ávinning þeirra og olíufélögin hefðu lagt áherslu á að ákvæðið, eins og það væri eftir lagabreytinguna, væri meira íþyngjandi í þeirra garð.          Því næst voru í ákvörðun samkeppnisráðs rakin atriði í tengslum við mat á ávinningi olíufélaganna af samráðinu. Eins og nánar er rökstutt í ákvörðuninni þótti rétt að byggja þetta mat á upplýsingum olíufélaganna sjálfra um einingaframlegð af vörusölu. Tekið var fram að með einingaframlegð, eins og því hugtaki hefði verið beitt af olíufélögunum, væri átt við mismun á söluverði að frádregnum afsláttum og öllum breytilegum kostnaði við innkaup. Komst ráðið að þeirri niðurstöðu að þróun framlegðar á hvern lítra eldsneytis á föstu verðlagi hefði verið mjög sambærileg hjá félögunum þremur. Eftir að hafa staðið í stað á árunum 1991 til 1997 hafi einingaframlegð af sölu á fljótandi eldsneyti hækkað ár frá ári að raunvirði hjá öllum félögunum. Þessar tölur voru síðan notaðar til að meta ávinning félaganna með því að bera saman raunverulega þróun einingaframlegðar á tímabilinu 1996 til 2001 við meðaltal sömu stærða fyrir árabilið 1993 til 1995. Voru rökin fyrir vali á viðmiðunartímabili þau að fyrir  lægju upplýsingar frá öllum olíufélögunum, sem ekki hefðu legið fyrir áður, um einingaframlegð allt aftur til ársins 1993 auk þess sem félögin voru ekki talin hafa haft eins markvisst samráð á viðmiðunartímabilinu, í því skyni að auka álagningu og framlegð, og síðar varð. Þar sem félögin hefðu einnig haft samráð á tímabilinu frá 1993 til 1995 var talið að allar líkur væru á því að aðferðin fæli í sér vanmat á ávinningi félaganna. Niðurstaða útreikninga samkeppnisráðs, sem byggðu á þessari aðferð, var sú að á tímabilinu 1996 til 2001 hefði samanlagður fjárhagslegur ávinningur Kers hf. af því að einingaframlegð þess í fljótandi eldsneyti hækkaði að raungildi miðað við meðaltal áranna 1993 til 1995 verið alls um 2.750 milljónir króna, um 1.654 milljónir króna hjá stefnanda og um 2.083 milljónir króna hjá Olíuverzlun Íslands hf., eða samtals um 6.487 milljónir króna. Taldi samkeppnisráð að ekki hefðu komið fram neinar rekstrarlegar forsendur hjá félögunum sem réttlætt gætu þessa hækkun að neinu ráði. Þótt félögin kynnu að einhverju leyti að hafa haft réttmæta þörf fyrir hærri framlegð breyti það engu um að aðgerðir þeirra í þessu skyni hafi verið ólögmætar. Fram kom í niðurstöðu samkeppnisráðs að mat á ávinningi af slíku ólögmætu athæfi hlyti að taka til allrar hækkunar sem leiddi af samráðinu, enda þótt henni kynni að einhverju leyti að hafa verið ráðstafað til greiðslu aukins kostnaðar félaganna. Með hliðsjón af því taldi ráðið að líta yrði svo á að ávinningur olíufélaganna af aukinni framlegð samkvæmt framangreindum útreikningi fæli í sér ávinning í skilningi 2. mgr. 52. gr. samkeppnislaga eins og þau voru fyrir gildistöku laga nr. 107/2000. Jafnframt þessu var vísað til upplýsinga sem lágu fyrir um ávinning félaganna af ólögmætri skiptisölu með hliðsjón af þeim skiptihlutföllum sem giltu í þessum viðskiptum. Heildarumfang hennar hafi numið 5,8 milljörðum króna á tímabilinu 1993 til 2001. Taldi samkeppnisráð að þessar tekjur teldust til ábata eða ávinnings í skilningi 52. gr. samkeppnislaga, í það minnsta lægi fyrir að ávinningur félaganna af skiptisölunni væri langt umfram 40 milljónir króna.          Í ákvörðun ráðsins var farið með rökstuddum hætti yfir sjónarmið olíufélaganna sem byggðust á greinargerð hagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar og Jóns Þórs Sturlusonar. Þar var tekið tillit til athugasemda um gögn er lutu að framlegð stefnanda sem og til athugasemda stefnanda og Olíuverzlunar Íslands hf. um breytingar á fyrirkomulagi umboðs- og sölulauna á félögunum. Að öðru leyti taldi samkeppnisráð að athugasemdir hagfræðinganna hefði enga þýðingu í málinu og að þær hnekktu ekki mati samkeppnisráðs á ávinningi félaganna af vörusölu á samráðstímanum.          Við ákvörðun stjórnvaldssekta olíufélaganna vísaði samkeppnisráð að auki til þess að brotin hefðu staðið lengi yfir og að þau vörðuðu mjög umfangsmikil viðskipti með nauðsynjavöru. Brotin hefðu verið skipulögð og æðstu stjórnendur félaganna hefðu tekið þátt í þeim. Þau hefðu verið framin með einbeittum ásetningi og reynt hefði verið að hylma yfir þau. Hið ólögmæta samráð hefði að verulegu leyti komið til framkvæmda og hafi því haft umtalsverð skaðleg áhrif á markaðnum. Brotin hefðu því verið mjög alvarleg. Þá vísaði ráðið til fyrirliggjandi útreikninga á ávinningi félaganna. Fram kom að velta stefnanda á árinu 2003 hefði verið 14.226 milljónir króna. Var sekt félagsins ákveðin 1.100 milljónir króna. Sektarfjárhæð hinna olíufélaganna var í grunninn ákveðin sú sama, enda væri ábyrgð félaganna á hinu ólögmæta samráð jöfn. Ker hf. þótti hafa veitt mikilvæga viðbót við þau sönnunargögn sem samkeppnisyfirvöld höfðu þegar í fórum sínum og var því veitt 45% lækkun frá álögðum stjórnvaldssektum. Framlag Olíuverzlunar Íslands hf. þótti hafa verið talsvert og var því félagi veittur 20% afsláttur af framangreindri sekt. Samvinna stefnanda þótti hins vegar ekki uppfylla skilyrði 1. gr. reglna nr. 397/2002. Þá teldist framlag stefnanda ekki mikilvæg viðbót við þau gögn sem fyrir lágu. Því var komist að þeirri niðurstöðu að ekki væri tilefni til þess að lækka sektir stefnanda. Félaginu var því gert að greiða 1.100.000.000 króna í sekt í ríkissjóð en Keri hf. gert að greiða 605.000.000 króna í sekt og Olíuverzlun Íslands hf. 880.000.000 króna sekt í ríkissjóð. Þá var nánar tilgreindum fyrirmælum beint til olíufélaganna á grundvelli 2. mgr. 17. gr. samkeppnislaga.          Olíufélögin skutu þessari ákvörðun til áfrýjunarnefndar samkeppnismála í lok nóvember 2004. Kæra stefnanda var ítarleg eða 186 blaðsíður. Auk kæru lögðu stefnandi og hin olíufélögin sem og samkeppnisstofnun fram ýmis frekari gögn, þ. á m. greinargerðir og athugasemdir hagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar, Jóns Þórs Sturlusonar og Friðriks Más Baldurssonar sem og greinargerð og athugasemdir Guðmundar Guðmundssonar tölfræðings.          Áfrýjunefndin kvað upp úrskurð í málinu 29. janúar 2005. Í úrskurðinum, sem er 256 blaðsíður að lengd, var lýst gangi málsins og röksemdum aðilanna, en því næst tekin afstaða til atriða er lutu að vörnum olíufélaganna um formhlið málsins. Meðal þeirra atriða voru álitaefni um lögmæti þess að málið hafði á tímabili verið til rannsóknar bæði hjá Samkeppnisstofnun og ríkislögreglustjóra. Þessum sjónarmiðum olíufélaganna var hafnað að öllu leyti. Þá fjallaði áfrýjunarnefndin um röksemdir olíufélaganna er lutu að andmælarétti þeirra og rannsókn málsins. Í öllum meginatriðum var komist að þeirri niðurstöðu að ekki hefði verið brotið gegn rétti olíufélaganna að þessu leyti. Þó taldi áfrýjunarnefndin að æskilegt hefði verið að gefa félögunum kost á að gera athugasemdir við breytingar á viðmiðunartímabili við útreikning á áætluðum ávinningi þeirra áður en ákvörðun samkeppnisráðs var tekin. Nefndin taldi þó nægjanlegt að olíufélögin gætu gagnrýnt breytinguna og útreikninginn fyrir áfrýjunarnefndinni.          Að þessu búnu var fjallað um skil eldri laga og yngri vegna breytinga á 10. gr. þágildandi samkeppnislaga með 3. gr. laga nr. 107/2000. Byggði áfrýjunarnefndin alfarið niðurstöðu sína á upphaflegu ákvæði 10. gr. samkeppnislaga. Nefndin komst því næst að þeirri niðurstöðu að ólögmætt samráð olíufélaganna hefði verið samfellt á árabilinu frá 1993 til 2001. Þá tók hún álitaefni um fyrningu brotanna til umfjöllunar. Taldi nefndin eðlilegt að beita ákvæði 80. gr. almennra hegningarlaga með áorðnum breytingum með lögjöfnun um það atriði. Hefði fyrningu verið slitið við húsleit hjá félögunum 18. desember 2001. Á sama tíma hefði hinu samfellda samráði verið lokið. Á þessum grunni komst áfrýjunarnefndin að þeirri niðurstöðu að fyrning væri því ekki til fyrirstöðu að stjórnvaldssektir yrðu lagðar á í málinu.          Í úrskurðinum var því næst fjallað um einstök tilvik þar sem samkeppnisráð hafði í ákvörðun sinni talið að olíufélögin hefðu gerst sek um brot gegn 10. gr. þágildandi samkeppnislaga. Voru niðurstöður samkeppnisráðs um þetta í vel flestum tilvikum staðfestar.          Í umfjöllun um viðurlög fjallaði áfrýjunarnefndin meðal annars um aðferð samkeppnisráðs til að komast að niðurstöðu um ávinning olíufélaganna af hinu ólögmæta samráði. Þar kemur fram að grundvallaratriðið í aðferð samkeppnisráðs felist í því að sýna fram á að einingaframlegð félaganna af sölu þeirra á fljótandi eldsneyti hafi aukist verulega á árunum 1996 til 2001 í samanburði við meðaltal áranna 1993 til 1995. Með skilgreiningu sinni á einingaframlegð hefði samkeppnisráð talið sig hafa tekið tillit til síbreytilegs og verulegs kostnaðarþáttar sem olíufélögin hefðu haft litla möguleika til að hafa áhrif á. Þannig hefði verið talið rökrétt að meta ávinning á þennan hátt og beina athyglinni þannig að framlegð af vörusölu áður en tekið hefði verið tillit til þess hvernig tekjum af henni væri ráðstafað. Í öllum aðalatriðum féllst áfrýjunarnefndin á þessa aðferð samkeppnisráðs, meðal annars á val ráðsins á viðmiðunartímabilum. Eðlilegt var talið að framreikna tímabilin til verðlags ársins 2001 til að gera þau samanburðarhæf.          Áfrýjunarnefndin taldi eftir sem áður að vafatilvik gætu risið við fyrrgreindan samanburð. Þótti rétt að koma til móts við þau með því að beita varfærni í ákvörðun sekta. Áfrýjunarnefndin taldi að þrjú atriði, sem nefnd höfðu verið í greinargerð hagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar og Jóns Þórs Sturlusonar, yllu vafa í þessu sambandi og ættu að leiða til mildunar sektarákvörðunar. Fyrsta atriðið laut að því að samfelldur og meiri hagvöxtur á síðara viðmiðunartímabilinu en því fyrra skapaði skilyrði fyrir auknum ávinningi á fákeppnismarkaði eins og þeim sem hér um ræði. Áfrýjunarnefndin taldi að taka þyrfti nokkurt tillit til þessa sjónarmiðs sem þó yrði að vega á móti því að sannað væri að olíufélögin hefðu haft með sér ólögmætt samráð. Annað atriðið laut að því gengistapi sem olíufélögin hefðu orðið fyrir sérstaklega á árunum 2000 og 2001. Sá kostnaður þótti svo tengdur olíuinnkaupunum sjálfum að rétt væri „að gera hér nokkra leiðréttingu vegna þessa sjónarmiðs“. Fram kom í úrskurðinum að þetta tap hefði numið 604 milljónum króna hjá Keri hf. og 777 milljónum króna hjá Olíuverzlun Íslands hf. Hins vegar lægju ekki fyrir sambærilegar upplýsingar hjá stefnanda. Þriðja atriðið sem áfrýjunarnefndin taldi gefa tilefni til mildunar á sektarákvörðun laut að því að launavísitala hefði hækkað mun meira á viðmiðunartímabilinu en hækkun neysluverðsvísitölu. Samkvæmt gögnum málsins hefði þessi hækkun numið 640 milljónum króna hjá Keri hf. og 352 milljónum króna hjá Olíuverzlun Íslands hf. Ekki lægju hins vegar sambærilegar upplýsingar fyrir hjá stefnanda. Áfrýjunarnefndin vísaði því næst í niðurstöður samkeppnisráðs um ávinning olíufélaganna af hækkun einingaframlegðar í fljótandi eldsneyti sem og veltutölur félaganna á árinu 2003. Með hliðsjón af þessari hækkun og þeim sjónarmiðum sem talið var að ættu að leiða til mildunar sektarákvörðunar komst áfrýjunarnefndin að þeirri niðurstöðu að hæfileg stjórnvaldssekt stefnanda væri 450 milljónir króna. Í tilviki Kers hf. þótti hæfileg stjórnvaldssekt vera 900 milljónir króna og 700 milljónir króna í tilviki Olíuverzlunar Íslands hf. Að teknu tilliti til afslátta, sem síðargreindu félögin voru talin eiga tilkall, til var Keri hf. gert að greiða 495 milljónir króna í sekt og Olíuverzlun Íslands hf. 560 milljónir króna.          Í framhaldi af úrskurðinum greiddu olíufélögin sektirnar hver fyrir sig með fyrirvara um endurheimtu fjárins ef hann yrði með dómi felldur úr gildi eða honum breytt. Ker hf. höfðaði 29. júní 2005 mál á hendur samkeppnisráði og íslenska ríkinu, aðallega til ógildingar á framangreindum úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála, en til vara til niðurfellingar eða lækkunar á sektinni sem þar var ákveðin, svo og til endurheimtu hennar. Það sama gerði stefnandi og Olíuverslun Íslands hf. 27. og 28. júlí sama ár. Málin voru sameinuð í eitt mál á dómþingi 28. febrúar 2006 að framkomnum greinargerðum um varnir stefndu. Samkvæmt þremur beiðnum frá hverju olíufélaganna voru í þinghaldi 5. apríl sama ár dómkvaddir tveir menn, Guðmundur Magnússon hagfræðingur og Heimir Haraldsson, löggiltur endurskoðandi, til þess að leggja mat á margvísleg atriði sem vörðuðu útreikning á ávinningi af brotum olíufélaganna. Matsgerðir þeirra voru lagðar fram 16. janúar 2007.          Í niðurstöðu framangreindrar matsgerðar um ávinning stefnanda segir orðrétt: „„Fyrir og eftir“ – aðferðin nægir ekki ein og sér til þess að meta ávinning af samráði við þær aðstæður sem hér eru til staðar. Tímabilin 1993-1995 annars vegar og 1996-2001 hins vegar eru einfaldlega of ólík í því skyni. / Sú forsenda Samkeppnisstofnunar að hinn reiknaði ávinningur sé eingöngu vegna samráðs stenst ekki að okkar mati. / Hinn reiknaði ávinningur samanstendur af ýmsum áhrifavöldum, þar sem samráð, fákeppni, hagvöxtur, launaþróun, gengisþróun, verðbólga, vextir, arðsemiskrafa, hagræðing í rekstri og mörg önnur atriði hafa áhrif. / Sé stuðst við „fyrir og eftir“ aðferðina verður að tryggja að beitt sé sömu reikningsskilavenjum milli ára. Jafnframt þarf að taka tillit til ólíkrar markaðshegðunar við sölu á mismunandi tegundum eldsneytis. Auk þess koma til álita fjölmörg atriði sem hafa tekið breytingum í rekstrinum frá einum tíma til annars. / Vegna skorts á nákvæmum upplýsingum um rekstur Skeljungs hf. hefur okkur ekki verið gert kleift að svara öllum spurningum í matsbeiðninni til hlítar.“          Stefndu í máli þessu lögðu fram 19. mars 2007, annars vegar beiðni um dómkvaðningu yfirmatsmanna vegna fyrrgreindrar matsgerðar og hins vegar beiðni um dómkvaðningu manna til að leggja mat á tiltekin atriði um ávinning af brotum olíufélaganna sem ekki komu til skoðunar í fyrri matsgerðum. Ágreiningur reis um það hvort verða ætti við þessum beiðnum, en að honum leystum voru hagfræðingarnir Guðrún Johnsen og Gylfi Zoëga og endurskoðandinn Þorsteinn Haraldsson dómkvödd til að semja yfirmatsgerð og Guðrún Johnsen og Gylfi Zoëga dómkvödd til að semja matsgerð. Yfirmatsmenn luku störfum með yfirmatsgerð, dags. 28. september 2008. Þá skiluðu matsmenn af sér matsgerð 3. október 2008. Þessar matsgerðir voru lagðar fram í fyrrgreindu máli 10. október 2008.          Í yfirmatsgerðinni var matsspurningum svarað í tólf liðum. Lutu þessir liðir einstökum þáttum í matsgerð þeirra Guðmundar og Heimis. Segja má að meginniðurstöður yfirmatsgerðarinnar séu þær að rökrétt hafi verið fyrir samkeppnisyfirvöld að nota þróun einingaframlegðar við útreikning á ávinningi olíufélaganna af samráði. Val á samanburðartímabilum hafi falið í sér vanmat á ávinningi þar sem samráð hafi einnig verið viðhaft á fyrra tímabilinu. Með staðvirðingu hafi verið tekið tillit til kostnaðaráhrifa, áhrifa  hagvaxtar á verðlagningu og almenna verðlagsþróun til að gera framlegðina samanburðarhæfa milli ára. Ekki sé ástæða til að ætla að niðurstöður um ávinning félaganna af samráði séu í veigamiklum atriðum rangar eða gallaðar vegna þess að ekki hafi verið tekið tillit til þess að markaðshegðun sé mismunandi eftir kaupendum og einstökum vöruflokkum. Ekki sé heldur rétt að draga fastan kostnað svo sem fjármagnskostnað frá einingaframlegð við mat á ávinningi af samráði. Sama gildi um kortaafslætti. Þá segir í yfirmatsgerð að hækkun einingaframlegðar 1996 og 1997 og hærri einingaframlegð á bensíni árin 1996-2001 hafi haft í för með sér að hagur viðskiptavina rýrnaði og hagur fyrirtækjanna batnaði. Ekki sé hægt að tala um skekkjumörk í því samhengi, eins og gert hafi verið í matsgerð. Útreikningur á einingaframlegð sé gerður með þeim gögnum sem liggi fyrir og ekki sé um að ræða tölfræðilegar ályktanir á grundvelli úrtaks. Þess vegna eigi að nota alla viðbótarframlegð á tímabilinu 1996 til 2001, sem hafi verið staðvirt, við útreikning á ávinningi, hvort sem viðbótin sé lítil eða mikil. Þá er vísað til þess að staðvirðing einingaframlegðar með vísitölu neysluverðs leiðrétti fyrir áhrifum almennrar efnahagsþróunar á einingaframlegð vegna þess að hagrænir þættir hafi áhrif á verðlagningu á öllum mörkuðum. Samráð hafi hins vegar staðbundin áhrif og því séu miklar líkur á því að hækkun einingaframlegðar á markaði fyrir bensín og olíu á tímabilinu 1996 til 2001 eigi rætur að rekja til aukins samráðs. Að lokum fjalla matsmenn um spurningu í matsbeiðni þar sem óskað var álits á því hvort það væri hafið yfir vafa í ljósi atvika málsins og almennra niðurstaðna fræðimanna um ábata af samráði að olíufélögin hafi haft ávinning af samráðinu. Í svari yfirmatsmanna er vísað til almennra forsendna um að fyrirtæki stilli ekki saman strengi nema að hafa af því ávinning. Með vísan til þessa, gagna málsins sem og athugasemda lögmanna olíufélaganna var það mat yfirmatsmanna að olíufélögin „hafi haft fjárhagslegan ávinning af samráði sín í milli“.          Í undirmatsgerð Guðrúnar og Gylfa frá 3. október 2008 er leitast við að svara matsspurningum stefndu í máli þessu í átta liðum. Meginniðurstöður matsmanna voru á þá leið að kjöraðstæður til samráðs um verð hefðu ríkt á olíumarkaði á Íslandi á tímabilinu 1993 til 2001. Ekki væri heldur unnt að koma auga á þætti í rekstrarumhverfi olíufélaganna sem hafi gert þeim erfitt fyrir að ná markmiðum samráðs sem hafi komið fram í hækkun einingaframlegðar vegna hærra verðs. Þá sé ekki fræðilega forsvaranlegt að halda því fram að samráðið hefði haldist svo lengi sem raun bar vitni ef ávinningurinn hafi verið minni háttar eða óviss. Í matsgerðinni er síðan gerð grein fyrir niðurstöðu matsmanna um ávinning olíufélaganna af sölu á bensíni annars vegar og gasolíu og svartolíu hins vegar, sem fundin var út með því að bera saman framlegð þeirra við sölu á þessum vörum á árunum 1993 til 2001 við þá framlegð sem samkeppnisverð hefði fært þeim. Einingaframlegð á Alaskamarkaði var þá notuð við útreikning á samkeppnisverði. Fram kemur í matsgerðinni að staðvirt framlegð sem olíufélögin hafi haft af viðskiptum sínum með bensín á þessu tímabili, umfram þá framlegð sem samkeppnisverð hefði fært þeim, fæli í sér ávinning af samráði þeirra. Varð það niðurstaða matsmanna að einingaframlegð olíufélaganna allra vegna viðskipta með bensín hefði verið 9,1 milljarður króna umfram þá 14 milljarða króna sem samkeppnisverð hefði fært þeim á verðlagi ársins 2001. Á sama hátt komust matsmennirnir að þeirri niðurstöðu að einingaframlegð félaganna vegna sölu á gasolíu á tímabilinu hefði verið 6,8 milljarðar króna umfram þá 18,9 milljarða sem samkeppnisverð hefði fært þeim. Þá hefði einingaframlegð við sölu á svartolíu verið 2,99 milljarðar króna umfram þá 5,7 milljarða króna sem samkeppnisverð hefði fært þeim.          Matsmenn fjalla síðan um matsspurningu er laut að ávinningi olíufélaganna af skiptisölu þar sem óskað var eftir mati á því hvort sá ávinningur hefði verið verulegur í samanburði við umfang skiptisölu félaganna, hvort hún hefði leitt til hærri framlegðar eða komið í veg fyrir lækkun hennar. Varð það niðurstaða matsmanna að ávinningur olíufélaganna af skiptisölu hafi verið verulegur í samanburði við umfang hennar og komið fram í hærri einingaframlegð vegna hærra verðs. Matsmenn svara enn fremur spurningu um líkurnar á því, að ávinningur olíufélaganna af samráði hafi ekki numið lægri fjárhæð en sektarárkvörðun áfrýjunarnefndar, á þá leið að yfirgnæfandi líkur séu á því að ávinningur félaganna hafi ekki numið lægri fjárhæðum en 900 milljónum króna í tilvik Kers hf., 700 milljónum króna í tilviki Olíuverzlunar Íslands hf. og 450 milljónum króna í tilviki stefnanda. Þá telja matsmenn að lokum að tjón samfélagsins í heild af samráði olíufélaganna 1993 til 2001 hafi verið meira en sem nemur ávinningi félaganna sjálfra af samráðinu. Það helgist ekki aðeins af hærra verði til neytenda, heldur dragi yfirverðlagning úr velferð þeirra og neysla dragist saman. Þetta komi t.d. niður á byggð í strjálbýli.          Á dómþingi 21. janúar 2009 kröfðust olíufélögin þess sameiginlega að dómkvaddir yrðu yfirmatsmenn vegna síðastnefndrar undirmatsgerðar. Samhliða þessu kröfðust félögin dómkvaðningar á matsmönnum til þess að meta ávinning olíufélaganna af ætluðu samráði ef tímabilið 1996 til 2001 hefði verið borið saman við tímabilið 2002 til 2004 miðað við útreikninga samkeppnisráðs. Hagfræðingarnir Gunnar Haraldsson, Katrín Ólafsdóttir og Ólafur Ísleifsson voru dómkvödd 25. febrúar 2009 sem yfirmatsmenn. Ólafur Ísleifsson og Þorsteinn Haraldsson, löggiltur endurskoðandi, voru dómkvaddir 29. apríl sama ár til að gera síðarnefndu matsgerðina.          Yfirmatsgerð er dagsett 11. mars 2011 og lögð fram í þinghaldi 10. maí sama ár. Þar er einkum fjallað um þá aðferð, sem beitt var í undirmatsgerð, að styðjast við olíumarkaðinn í Alaska til að finna samkeppnisverð í því skyni að bera saman við framlegð olíufélaganna 1993 til 2001. Í lok yfirmatsgerðarinnar eru meginniðurstöður hennar dregnar saman á eftirfarandi hátt: Telja má að olíumarkaðurinn í Alaska sé um suma þætti samanburðarhæfur við þann íslenska. Það eru fleiri aðilar á markaði í Alaska en hér á landi, en í raun má segja að markaðurinn sé nær fákeppnismarkaði en samkeppnismarkaði. Rannsóknir bandarískra yfirvalda hafa ekki leitt í ljós verðsamráð á Alaskamarkaði. Þá er flutningskostnaður þar tiltölulega hár líkt og hér á landi. Alaskamarkaður ber með sér ýmsa þætti áþekka hinum íslenska, og má í því sambandi nefna dreifða byggð, svipað tekjustig kaupenda olíunnar og norðlæga legu landsvæðanna beggja. Veigamikill munur milli þessara tveggja markaða liggur m.a. í því að Alaska er olíuframleiðsluríki en Ísland ekki. Fleiri þætti mætti nefna, t.d. er olía notuð til húshitunar og ýmissar framleiðslu í Alaska en á Íslandi er notaður jarðhiti og vatnsorka í því skyni.       Við mat á ávinningi af samráði kemur til greina sem ein aðferð meðal annarra að bera samráðsmarkaðinn við sambærilegan markað þar sem ekkert samráð á sér stað. Ekki þykir fært að ræða um „réttan“ eða „rangan“ samanburð í því sambandi, heldur snýst raunhæfur samanburður um að velja markað þar sem aðstæður sem ráða verði eru sem líkastar auk þess að tryggt sé að ekki sé um samráð að ræða á samanburðarmarkaðnum. Alaska verður seint talinn fullkominn samanburðarmarkaður í ljósi þeirra þátta sem greina hann frá íslenskum markaði, enda slíkur markaður ekki til. Samanburður milli markaða hlýtur ávallt að sæta gagnrýni og heppilegast er að beita fleiri en einni aðferð við mat á ávinningi af verðsamráði. Ef á annað borð er beitt þeirri aðferð að bera saman markaði til að leitast við að finna áhrif samráðs á verð kemur til álita að nota Alaska sem viðmiðun að því gefnu að unnt sé að taka tillit til ólíkra aðstæðna og þátta sem áhrif hafa á verðmyndun. Það að velja Alaska til samanburðar getur veitt vísbendingar um áhrif samráðsins án þess að hægt sé að fullyrða að sá samanburður sé tölulega nákvæmur eða réttur í þeim skilningi að ekki sé hægt að deila á niðurstöðuna sökum ólíkra aðstæðna á mörkuðunum tveimur.            Matsgerð Ólafs Ísleifssonar og Þorsteins Haraldssonar frá 17. nóvember 2011 var lögð fram í þinghaldi 12. janúar 2012 ásamt yfirmatsgerð í öðru máli sem olíufélögin áttu hlut að. Í matsgerðinni kemur fram að lagt hafi verið fyrir matsmenn að gera sömu útreikninga og samkeppnisyfirvöld á grundvelli talnagagna viðmiðunartímabilsins 2002 til 2004. Eins og gert hafi verið í skýrslu samkeppnisráðs sé einingaframlegð reiknuð á föstu verðlagi ársins 2001 miðað við vísitölu neysluverðs. Varð það niðurstaða matsmanna að með þeim aðferðum og forsendum sem lagðar væru til grundvallar hefði reiknaður ávinningur af samráði, þegar tímabilið 1996 til 2001 væri borið saman við tímabilið 2002 til 2004, verið neikvæður um 1.996 milljónir króna. Nánar tiltekið reyndist ávinningurinn neikvæður um 2.634 milljónir króna hjá Keri hf. og um 550 milljónir króna hjá Olíuverzlun Íslands hf. en jákvæður um 1.188 milljónir króna hjá stefnanda.          Aðalmeðferð í fyrrgreindu máli olíufélaganna gegn Samkeppniseftirlitinu og íslenska ríkinu fór fram 29. febrúar 2012. Dómur var kveðinn upp í málinu 22. mars sama ár. Þar var fallist á kröfu olíufélaganna þess efnis að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 3/2004 yrði felldur úr gildi. Samkeppniseftirlitið og íslenska ríkið áfrýjuðu málinu til Hæstaréttar Íslands 21. júní 2012. Með dómi réttarins 31. janúar 2013 í málinu nr. 437/2012 var málinu vísað frá héraðsdómi vegna annmarka á málatilbúnaði olíufélaganna. Olíufélögin höfðuðu að nýju mál gegn stefndu 30. júlí 2013.                                                                                           III. 1. Málsástæður og lagarök stefnanda          Til stuðnings aðalkröfu stefnanda um ógildingu úrskurða áfrýjunarnefndar samkeppnismála frá 29. janúar 2005 vísar stefanandi í fyrsta lagi til þess að frá 30. september 2003 hafi ætluð brot stefnanda verið til rannsóknar hjá tveimur embættum á sama tíma. Stefnandi byggir á því að Samkeppnisstofnun hafi borið að hætta rannsókn málsins þegar lögreglurannsóknin hófst. Stefnandi áréttar í því sambandi þær röksemdir sem hann tefldi fram þessu til stuðnings fyrir samkeppnisyfirvöldum um að í þessu fælist brot á 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt ákvæðinu eigi enginn að sæta saksókn eða refsingu tvívegis vegna sama brots. Þá hafi þessi staða gert stefnanda erfitt fyrir að nýta andmælarétt sinn. Stefnandi telur að þessi sérkennilega staða sem hann hafi verið í haustið 2003 hafi verið afleiðing óskýrrar og gallaðrar löggjafar. Engin fyrirmæli hafi verið í samkeppnislögum nr. 8/1993 um skil á milli heimilda lögreglu annars vegar og samkeppnisyfirvalda hins vegar til rannsóknar á ætluðum brotum gegn bannákvæðum laganna. Í lögunum hafi ekki verið mælt fyrir um áhrif lögreglurannsóknar, sem hafin væri, á rannsókn samkeppnisyfirvalda, hvernig bæri að haga rannsókn væri málið þegar til meðferðar hjá stjórnvaldinu eða um heimild til álagningar stjórnvaldssekta við þær aðstæður að lögreglurannsókn væri hafin. Þá hafi ekki verið kveðið á um aðgang lögreglu að gögnum sem aflað hafði verið af samkeppnisyfirvöldum eða hvort slík gögn yrðu notuð sem sönnunargögn í sakamáli.          Stefnandi vísar til þess að í dómi Hæstaréttar í máli nr. 92/2007 hafi verið fjallað um þessa annmarka á löggjöfinni. Þar hafi verið talið að veruleg óvissa hafi ríkt um það hvort bannreglu 10. gr. laga nr. 8/1993 yrði framfylgt með tvennum hætti og hvort rannsókn gæti bæði farið fram á stjórnsýslustigi og hjá lögreglu. Var það meðal annars talið eiga við um þá stöðu ákærðu í því máli, forsvarsmanna olíufélaganna, að taka þátt í viðræðum og samningum við Samkeppnisstofnun og veita stofnuninni upplýsingar en fella á sama tíma á sig sök með því að málið var síðar tekið til refsimeðferðar. Þessi málsmeðferð var ekki talin í samræmi við þau réttindi sakborninga sem tryggð væru með 70. gr. stjórnarskrár, sbr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, og meginreglur laga nr. 19/1991. Í kjölfar dómsins hafi verið gerðar umtalsverðar breytingar á samkeppnislöggjöfinni, sbr. lög nr. 52/2007, sem hafi sniðið þá vankanta af lögunum sem rétturinn hafi bent á.          Stefnandi telur að heimfæra megi umfjöllun og niðurstöðu í dómi Hæstaréttar í máli nr. 92/2007 á það tilvik sem hér sé til umfjöllunar. Stefnandi telur ljóst að háttsemi sem lýst hafi verið í 10. gr. laga nr. 8/1993 teljist refsiverð í skilningi 6. og 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 70. gr. stjórnarskrárinnar. Um réttindi stefnanda við rannsókn samkeppnisyfirvalda hafi farið samkvæmt þessum grundvallarreglum. Stefnandi hafi þurft að sæta því frá hausti 2003 og fram yfir úrskurð áfrýjunarnefndar samkeppnismála að vera í senn sakborningur í lögreglurannsókn, ásamt fyrirsvarsmönnum félagsins og lykilstarfsmönnum, og til rannsóknar í stjórnsýslumáli hjá samkeppnisyfirvöldum. Með sama hætti og lýst sé í áðurgreindum dómi Hæstaréttar hafi stefnandi tekið þátt í viðræðum og samningum við Samkeppnisstofnun og veitt stofnuninni margvíslegar upplýsingar en fellt á sama tíma á sig sök með því að málið var síðar tekið til refsimeðferðar hjá ríkislögreglustjóra. Að mati stefnanda var við meðferð málsins brotið gegn þessum grundvallarreglum laga auk 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka mannréttindasáttmála Evrópu. Að mati stefnanda verði stjórnvaldsákvörðun, sem felur í sér afar íþyngjandi inngrip í starfsemi stefnanda og beitingu refsinga (sekta), ekki reist á málsmeðferð sem sé háð þessum alvarlegu annmörkum. Ber af þeim sökum að fella úrskurð áfrýjunarnefndar samkeppnismála úr gildi.          Í öðru lagi byggir stefnandi aðalkröfu sína á því að andmælaréttur félagsins samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi ekki verið virtur við meðferð málsins hjá samkeppnisyfirvöldum. Stefnandi rökstyður þessa málsástæðu á tvo vegu. Annars vegar heldur hann því fram að félaginu hafi ekki verið unnt að tjá sig um efnisatriði málsins við meðferð þess hjá samkeppnisyfirvöldum sökum þess að málið hafi verið á sama tíma til rannsóknar hjá lögreglu. Hins vegar er á því byggt að brotið hafi verið gegn andmælarétti félagsins með því að samkeppnisráð breytti forsendum fyrir útreikningi á ávinningi stefnanda af samráðinu án þess að gefa félaginu tækifæri til athugasemda.          Um fyrra atriðið vísar stefnandi til þess að Samkeppnisstofnun hafi birt frumathugun sína í tveimur hlutum. Stefnandi hafi gert stofnuninni grein fyrir því að athugasemdum við frumathugun yrði skilað þegar frumathugun yrði lögð fram í heild sinni. Síðari hluti frumathugunarinnar hafi verið birtur stefnanda 5. desember 2003. Á þeim tíma hafi lögreglurannsókn verið hafin. Við það hafi möguleikar stefnanda til að andmæla breyst í grundvallaratriðum. Hjá lögreglu hafi forsvarsmenn félagsins nýtt sér þagnarrétt sinn og félagið sjálft notið sömu réttinda. Af þeim sökum hafi starfsmenn félagsins augljóslega ekki getað mætt til skýrslutöku hjá Samkeppnisstofnun, enda hafi þeir ekki getað nýtt sér við slíka skýrslutöku rétt sinn til þess að fella ekki á sig sök. Þar hefðu þeir þurft að segja satt og rétt frá öllum þáttum málsins, enda sé röng skýrslugjöf fyrir samkeppnisyfirvöldum refsiverð samkvæmt 2. mgr. 57. gr. samkeppnislaga. Hafi athygli Samkeppnisstofnunar verið vakin á þessari þröngvuðu þögn stefnanda sem hlotist hafi af gallaðri löggjöf. Vísar stefnandi í þessu sambandi til þess að stefnandi hafi ekki haft neina tryggingu fyrir því að upplýsingar sem færðar yrðu fram um efnisatriði málsins yrðu ekki notaðar gegn þeim í sakamálinu.          Stefnandi byggir á því að þessi aðstaða hafi valdið því að athugasemdir stefnanda við frumathugun Samkeppnisstofnunar hafi einungis verið um lagaatriði en ekki efni málsins. Sama hafi átt við um kæru til áfrýjunarnefndar samkeppnismála, en rannsókn lögreglu hafi ekki lokið fyrr en á árinu 2006. Byggir stefnandi á því að hann hafi átt ótvíræðan rétt til þess að koma á framfæri upplýsingum og gögnum um málið án þess að eiga á hættu að það yrði notað gegn félaginu eða starfsmönnum þess í sakamálinu. Réttur stefnanda til að tjá sig um frumathugun Samkeppnisstofnunar eða að koma á framfæri athugasemdum við ákvörðun samkeppnisráðs á kærustigi hafi einungis verið til málamynda – án innihalds.          Stefnandi leggur í þessu sambandi áherslu á mikilvægi andmælaréttar aðila máls, enda þekki almennt enginn málsatvik betur en hann. Málið sem hér sé til umfjöllunar sé gott dæmi um það þar sem það geti skipt sköpum fyrir aðila máls að tjá sig um atvik máls og leiðrétta rangfærslur. Í málinu hafi verið fjallað um gríðarlegan fjölda atvika þar sem talið hafi verið að stefnandi hefði brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga. Til grundvallar þeirri niðurstöðu liggi ályktanir sem reistar séu á rannsókn á gögnum sem hafi verið tekin frá olíufélögunum þremur. Stefnandi telur að þessi gögn hafi verið þess eðlis að nauðsynlegt hafi verið að leita atbeina olíufélaganna og starfsmanna þess til að draga rétta ályktun af þeim.          Stefnandi byggir á því að um verulegan annmarka á málsmeðferð samkeppnisyfirvalda hafi verið að ræða. Notast verði við almennan mælikvarða, enda verði stefnanda ekki gert að sanna að andmælin hefðu haft áhrif. Því til stuðnings vísar stefnandi til þess að í málinu hafi hann verið sakaður um refsiverða háttsemi og til álita hafi komið að beita afar íþyngjandi viðurlögum. Andmælarétturinn hafi verið tekinn af stefnanda þegar félagið og allir lykilstarfsmenn hafi fengið réttarstöðu sakbornings við lögreglurannsóknina. Annmarkinn hafi verið til staðar þegar stefnanda hafi fyrst verið gefinn kostur á að skoða gögn málsins og ályktanir Samkeppnisstofnunar og ekki verið aflétt fyrr en löngu eftir að málsmeðferð samkeppnisyfirvalda hafi lokið.          Stefnandi byggir einnig á því að umfjöllun áfrýjunarnefndar samkeppnismála um samspil samhliða rannsóknar samkeppnisyfirvalda og ríkislögreglustjóra standist ekki skoðun. Vegna sérstakra sönnunarreglna í samkeppnismálum komi almenn mótmæli yfirleitt að mjög takmörkuðu gagni. Sönnunarbyrði hafi í reynd verið velt yfir á stefnanda með ályktunum samkeppnisyfirvalda. Þá stoði lítt að vísa til þess að félagið og starfsmenn þess hefðu getað tjáð sig að einhverju marki. Stefnandi telur að það hafi einfaldlega verið með öllu ótækt að félagið eða starfsmenn þess tjáðu sig um efni máls þegar þeir voru á sama tíma undir lögreglurannsókn þar sem þeir nutu þagnarréttar. Þá sé augljóst að stefnandi hafi ekki getað, án aðstoðar þeirra starfsmanna sem í hlut áttu, sett fram rétta lýsingu á samskiptunum. Ekki hafi heldur verið unnt að gera það með góðu móti án þess að vísa til þeirra starfsmanna sem í hlut áttu.          Stefnandi telur enn fremur að við úrlausn á þessu beri einungis að horfa til málsmeðferðar samkeppnisyfirvalda. Atvik eftir það hafi engin áhrif. Hafa beri í huga að stefnandi hafi enga raunhæfa möguleika á því í dag að varpa ljósi á einstök atvik, viðskipti, minnisblöð, tölvupóstsamskipti eða önnur gögn sem haldlögð hafi verið á árinu 2001 og lutu að atvikum allt frá 1993.          Eins og áður segir byggir stefnandi einnig á því að samkeppnisráð hafi brotið gegn andmælarétti stefnanda með því að breyta forsendum að baki útreikningi á ætluðum ávinningi hans af samráði frá frumathugun. Í stað þess að bera saman einingaframlegð stefnanda á tímabilinu 1995-1997 annars vegar og 1998-2001 hins vegar hafi samkeppnisráð notast við tímabilin 1993-1995 annars vegar og 1996-2001 hins vegar. Stefnandi tekur fram að tilgangur með frumathugun hafi verið að gefa stefnanda færi á því að koma á framfæri sjónarmiðum sínum um þessa þætti áður en samkeppnisráð tæki ákvörðun. Stefnandi telur ljóst að það skipti verulegu máli hvaða tímabil séu notuð til samanburðar við mat á ætluðum ávinningi. Margvíslegir þættir í rekstri félagsins og í efnahagslífinu séu mismunandi eftir tímabilum. Áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi fundið að þessari framkvæmd hjá samkeppnisráði og talið að æskilegra hefði verið að gefa stefnanda kost á að tjá sig um þessar breyttu forsendur. Þessi annmarki gæfi hins vegar að mati áfrýjunarnefndar ekki tilefni til að ógilda ákvörðun samkeppnisráðs. Stefnandi er ósammála þessu mati. Ekki verði horft framhjá því að þetta atriði hafi varðað stefnanda mjög miklu, enda hafi það verið forsenda þess, að stefnanda var beittur hærri sektum en 40 milljónum króna, að sannanlegur ávinningur stefnanda af samráði næmi hærri fjárhæð.          Stefnandi byggir einnig á því að þar sem félagið hafi ekki átt þess kost að koma að efnislegum athugasemdum við málið hafi rannsókn þess verið verulega ábótavant. Sú skylda hvíli á stjórnvaldi samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga að sjá til þess að mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin. Þessi skylda sé nátengd þeirri mikilvægu reglu sem felist í andmælaréttinum. Mál geti ekki talist nægilega upplýst í tilvikum þar sem sjónarmið þess sem rannsókn beinist gegn komi ekki fram af ástæðum sem aðilanum verði ekki um kennt.          Stefnandi byggir á því að stjórnvöldum beri að staðreyna að upplýsingar, sem ákvörðun sé reist á, séu réttar. Enn ríkari ástæða sé til þess þegar verið sé að taka jafn íþyngjandi ákvörðun og raun beri vitni. Því telur stefnandi að gera þurfi mjög strangar kröfur til rannsóknarinnar og að gengið verði úr skugga um sannleiksgildi þeirra gagna sem vísað sé til. Þá leiði einnig af rannsóknarreglunni að stjórnvöldum sé óheimilt að grípa til sönnunarreglna þar sem staðreyndir máls eru ekki nægilega vel upplýstar.          Stefnandi telur enn fremur að aðferð samkeppnisyfirvalda við sönnun ætlaðs ávinnings olíufélaganna af samráði hafi falið í sér brot gegn rannsóknarreglunni. Því verði gerð nánari skil síðar í umfjöllun um þrautavarakröfu. Stefnandi bendir þó að samkeppnisyfirvöld hafi vanrækt með öllu að rannsaka nánar og taka tillit til þátta sem augljóslega hafi borið að skoða við mat á ætluðum ávinningi af meintu verðsamráði. Vísar stefnandi þar til atriða sem hafi áhrif á framlegð, eins og áhrifa hagvaxtar, gengisáhrifa, kortaafslátta, vísitölu og krafna hins opinbera til aukinnar umhverfisverndar. Áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi tekið að einhverju marki tillit til þessara þátta en þó án þess að tilraun væri gerð til þess að rannsaka þá í þaula og leiða hið rétta í ljós. Þá gagnrýnir stefnandi þá aðferð Samkeppnisstofnunar að bera saman þau tvö tímabil sem stofnunin lagði til grundvallar, þar sem samráð eigi að hafa átt sér stað á báðum tímabilunum. Eðlilegra og marktækara hefði verið að mati stefnanda að notast við upplýsingar úr rekstri olíufélaganna á árunum 2002 til 2004 til samanburðar. Stefnandi telur að með þessu hafi samkeppnisyfirvöld vanrækt rannsóknarskyldu sína um afar mikilvægan og stóran þátt málsins. Þessir annmarkar á rannsókn málsins eigi að mati stefnanda að leiða til ógildingar úrskurðar áfrýjunarnefndar.          Varakrafa stefnanda um niðurfellingu sekta er aðallega á því reist að þau brot sem félagið hafi verið sakað um séu öll fyrnd. Stefnandi kveðst jafnframt byggja varakröfuna á þeim sjónarmiðum sem reifuð hafi verið hér að framan í umfjöllun um aðalkröfu málsins.          Stefnandi rökstyður málsástæðu sína um að brot hans séu fyrnd í fyrsta lagi á því að reglur almennra hegningarlaga um fyrningu eigi við um brot á 10. gr. samkeppnislaga. Því til stuðnings vísar stefnandi til þess að tilgangur og eðli sekta samkvæmt 52. gr. laga nr. 8/1993 gefi til kynna að þær séu refsing í skilningi 69. og 70. gr. stjórnarskrárinnar, 6. og 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 1. gr. almennra hegningarlaga, enda sé þeim ætlað að refsa brotlegum fyrirtækjum og veita almenn og sérstök varnaðaráhrif. Vísar stefnandi hér meðal annars til þess hversu þungbær viðurlögin séu. Ekki séu ákvæði í samkeppnislögum um fyrningu brota. Almenn ákvæði um fyrningu afbrota séu hins vegar í IX. kafla almennra hegningarlaga. Samkvæmt 80. gr. laganna fyrnist sakir samkvæmt ákvæðum 81. og 82. gr. laganna. Eigi það einnig við um brot samkvæmt sérrefsilögum nema þar sé á annan veg mælt. Af framangreindu leiði að um fyrningu brota stefnanda fari eftir ákvæðum almennra hegningarlaga. Áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi í úrskurði sínum talið rétt að beita ákvæðum hegningarlaga um fyrningu með lögjöfnun. Stefnandi telur að ákvæðum hegningarlaga um þetta efni verði beitt án þess að grípa þurfi til lögjöfnunar.          Stefnandi byggir á því að brot hans hafi fyrnst á tveimur árum samkvæmt 1. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga, enda hafi ekki legið þyngri refsing við broti gegn 52. gr. samkeppnislaga en sekt. Þetta eigi í öllu falli við fram að því að nýrri málsgrein var bætt við 81. gr. almennra hegningarlaga með 5. gr. laga nr. 39/2000, þar sem kveðið hafi verið á um að fyrningarfrestur vegna refsiábyrgðar lögaðila væri fimm ár. Af þessu dregur stefnandi þá ályktun að brotin sem eigi að hafa átt sér stað fyrir 26. maí 2000 fyrnist á tveimur árum meðan þau sem sannanlega hafi átt sér stað eftir þann tíma fyrnist á fimm árum.          Stefnandi tekur fram að rannsókn samkeppnisyfirvalda hafi tekið til tímabilsins frá 1. janúar 1993 til 31. desember 2001. Því sé ljóst að tveggja ára fyrningarfrestur hafi gilt mestan hluta þess tímabils sem rannsóknin hafi tekið til. Hvorki samkeppnisráð né áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi gert tilraun til þess að skipta meintum brotum á milli tímabila þrátt fyrir þá áherslu sem olíufélögin hafi lagt á þennan þátt málsins. Þessa vanrækslu verði að meta stefnanda í hag. Útilokað sé að greina á milli umræddra tímabila nú, mörgum árum eftir að meðferð málsins á stjórnsýslustigi lauk. Stefnandi telur að það leiði af 2. gr. almennra hegningarlaga, 69. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, að beita beri vægari reglunni fyrir allt tímabilið, þ.e. að umrædd brot fyrnist á tveimur árum. Fyrningarreglur séu efnisreglur en ekki réttarfarsreglur og verði því ekki beitt með afturvirkum hætti.          Stefnandi vísar enn fremur til þess að samkvæmt 3. málslið 4. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga rofni fyrningarfrestur í tilvikum þar sem lög heimili stjórnvaldi að kveða á um refsingu þegar stjórnvaldið saki mann um slíkt brot. Í því máli sem hér sé til umfjöllunar hafi fyrningarfrestur því rofnað þegar samkeppnisráð hafi sakað stefnanda um brot gegn ákvæðum samkeppnislaga, enda hafi ráðið farið með vald til þess að leggja á stjórnvaldssektir, ekki Samkeppnisstofnun. Stefnandi mótmælir afstöðu áfrýjunarnefndar samkeppnismála um að fyrning brota hans hafi rofnað við húsleit Samkeppnisstofnunar. Í því sambandi beri að hafa í huga að Samkeppnisstofnun og samkeppnisráð hafi verið aðskilin stjórnvöld og farið hvort um sig með afmarkaðar valdheimildir að lögum. Samkeppnisráði hafi verið óheimilt samkvæmt almennum reglum stjórnsýsluréttar að framselja vald sitt. Af þessum sökum hafi ásökun Samkeppnisstofnunar gagnvart stefnanda um brot á samkeppnislögum ekki rofið fyrningu. Því telur stefnandi að fyrning hafi í fyrsta lagi verið rofin með ákvörðun samkeppnisráðs.          Verði fallist á þá niðurstöðu áfrýjunarnefndar að fyrning hafi verið rofin við húsleit Samkeppnisstofnunar 18. desember 2001 þá byggir stefnandi á því að ætluð brot hans séu eftir sem áður fyrnd. Vísar stefnandi þar til þess að meira en tvö ár liðu frá húsleitinni fram að ákvörðun samkeppnisráðs 28. október 2004. Stefnandi telur ljóst að brot geti fyrnst í höndum rannsóknaraðila sé þess ekki gætt að rjúfa fyrningu að nýju. Slík fyrningarrof hafi fyrst átt sér stað gagnvart stefnanda með birtingu ákvörðunar samkeppnisráðs. Stefnandi byggir á því að sá fyrningarfrestur sé tvö ár með vísan til þess sem að framan greinir.          Þrautavarakrafa stefnanda um verulega lækkun sektarinnar byggir á nokkrum málsástæðum. Í fyrsta lagi er hún reist á því að sala olíufélaganna til erlendra skipa, sem samkeppnisyfirvöld hafi talið fela í sér brot á samkeppnislögum, falli utan gildissviðs laganna. Samkvæmt 3. gr. laganna taki þau til samninga, skilmála og athafna sem hafi verið eða sé ætlað að hafa áhrif hér á landi. Þau taki hins vegar ekki til samninga, skilmála og athafna sem aðeins sé ætlað að hafa áhrif utan Íslands. Í greinargerð með frumvarpi til samkeppnislaga komi fram að lögin taki ekki til útflutnings. Sala á olíuvörum til erlendra skipa sé útflutningur í skilningi 121. greinar tollalaga nr. 55/1987 og sé undanþegin virðisaukaskatti skv. 12. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Stefnandi hafi fengið staðfestingu Tollstjórans í Reykjavík á því að þessi sala teljist til útflutnings. Stefnandi telur því ljóst að honum verði ekki gerð refsing á grundvelli samkeppnislaga vegna þess samstarfs sem um sé fjallað í 5. kafla úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Taka beri tillit til þessa og lækka sektarfjárhæð.          Stefnandi byggir þrautavarakröfu einnig á því að ávinningur stefnanda sé ósannaður. Stefnandi bendir á það að heimild samkeppnisráðs til þess að leggja sektir á fyrirtæki, sem hafi brotið gegn bannákvæðum samkeppnislaga, hafi verið að finna í 2. mgr. 52. gr. samkeppnislaga. Samkvæmt ákvæðinu, eins og það hafi verið orðað í frumtexta samkeppnislaga frá 1993, hafi við ákvörðun sekta borið að taka tillit til þess skaða sem samkeppnishömlur hefðu valdið og ávinnings sem þær hefðu haft í för með sér. Heimild til þess að veltutengja sektir hafi verið háð því að sannanlegur ábati fyrirtækis af broti gegn samkeppnisreglum hafi numið hærri fjárhæð en 40 milljónum króna. Ákvæðinu hafi verið breytt umtalsvert með lögum nr. 107/2000 sem hafi tekið gildi 6. desember árið 2000. Eftir breytinguna hafi það ekki lengur verið skilyrði veltutengingar að fyrirtæki hefði sannanlega haft ávinning af broti gegn samkeppnislögum. Jafnframt hafi verið tekin út tilvísun til þess að líta bæri til þess skaða sem samkeppnishömlur hefðu valdið og ávinnings sem þær hefðu haft í för með sér.          Stefnandi bendir á að í ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurði áfrýjunarnefndar sé lagt til grundvallar að líta verði á meint brot olíufélaganna gegn samkeppnislögum sem eitt samfellt brot. Í ákvörðun samkeppnisráðs hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að beita bæri nýrri reglunni fyrir allt tímabilið, þ.e. þeirri sem hafi verið meira íþyngjandi fyrir félögin og einungis gilt 11% tímabilsins. Eftir sem áður hafi í ákvörðun samkeppnisráðs verið gerð tilraun til þess að færa sönnur á ávinning stefnanda af samráðinu. Áfrýjunarnefnd hafi hins vegar talið að af meginreglu stjórnsýslu- og refsiréttar um beitingu íþyngjandi viðurlaga leiddi að beita ætti ákvæði 52. gr. samkeppnislaga eins og það hafi verið fyrir breytingu með lögum nr. 107/2000. Það sé í samræmi við kröfur stefnanda í málinu og bann stjórnarskrárinnar við afturvirkni refsiheimilda.          Stefnandi tekur fram að ekkert fordæmi sé í íslenskri lagaframkvæmd um að sekt vegna brots gegn samkeppnislögum hafi verið ákveðin með veltutengingu á grundvelli þess að ábati hafi verið sannaður af samkeppnislagabroti. Aðferðir Samkeppnisstofnunar, samkeppnisráðs og áfrýjunarnefndar samkeppnismála við að meta meintan ábata af ætluðu samráði styðjist því hvorki við dómafordæmi né skráða réttarreglu.          Stefnandi telur að augljósir ágallar hafi verið á þeirri aðferð sem Samkeppnisstofnun hafi beitt, þar sem ávinningur hins ólögmæta samstarfs hafi verið metinn með því að líta til áhrifa þess á þróun einingaframlegðar á tímabilinu 1998 til 2001 samanborið við meðaltal áranna 1995 til 1997. Stefnandi hafi meðal annars bent á það að á fyrrnefnda tímabilinu hefði verið samfellt hagvaxtarskeið með aukinni kröfu í rekstri fyrirtækja um arðsemi eigin fjár og hækkun launa. Hækkun framlegðar milli tímabilanna hafi því verið almenn regla sem leitt hafi af markaðsaðstæðum án þess að samráð hafi þar komið við sögu. Þá hafi verið á það bent að með framsetningu sinni á gögnum og atvikum málsins ætluðu samkeppnisyfirvöld olíufélögunum mun meiri samvinnu á fyrri hluta þess tímabils sem hafi verið til rannsóknar (1993-1997) en hún hafi verið á síðustu árum tímabilsins (1998-2001). Framlegðarútreikningar Samkeppnisstofnunar á fljótandi eldsneyti hafi hins vegar sýnt lægri framlegð hjá stefnanda þann hluta tímabilsins sem samvinnan hafi verið meiri, en hærri framlegð eftir að samvinna félaganna minnkaði. Forsenda um að framlegðaraukning hafi stafað af samráði sé því að mati stefnanda röng þegar af þessari ástæðu.          Eins og rakið hafi verið hafi samkeppnisráð borið saman önnur tímabil við útreikning á ætluðum ávinningi olíufélaganna. Framlegð áranna 1993 til 1995 hafi þar verið borin saman við framlegð áranna 1996 til 2001. Engar skynsamlegar skýringar séu gefnar á þessum breyttu vinnubrögðum að mati stefnanda. Telur stefnandi nærtækast að líta svo á að ráðið kjósi að hagræða forsendum útreikninga sinna til þess að vega upp á móti áhrifum þess að villur hafi verið í ávinningsútreikningum Samkeppnisstofnunar. Með því móti hafi enn mátt halda því á lofti að glannalegar ályktanir Samkeppnisstofnunar um ávinning olíufélaganna af ólögmætu samráði hafi verið á sjöunda milljarð króna.          Í stefnu er síðan vikið að umfjöllun í greinargerð hagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar og Jóns Þórs Sturlusonar og viðbrögð samkeppnisráðs og áfrýjunarnefndar samkeppnismála við rökstuddri gagnrýni þeirra á aðferðir Samkeppnisstofnunar við að meta ávinning olíufélaganna af verðsamráði. Kemur þar fram að í skýrslu sérfræðinganna hafi m.a. verið gagnrýnt að stofnunin hafi ekki tekið tillit til þess að á hverjum tíma séu margir þættir sem hafi áhrif á verð, kostnað og framlegð fyrirtækja, þættir eins og heimsmarkaðsverð, arðsemiskrafa, þróun gengis, almennt efnahagsástand, næmi neytenda fyrir verðbreytingum o.s.frv. Hafi meginniðurstaða þeirra verið sú að það mat Samkeppnisstofnunar að stefnandi hafi haft ávinning að fjárhæð 1.821 milljón króna á verðlagi ársins 2001 af samráði væri algerlega órökstutt og að líkur væru á því að sú framlegðaraukning ætti sér aðrar og eðlilegar skýringar eins og rakið sé í skýrslunni.          Stefnandi telur að afstaða samkeppnisráðs til sérfræðiálitsins hafi einkennst af útúrsnúningum eða hreinu skilningsleysi á niðurstöðum sérfræðinganna, eins og nánar er fjallað um í stefnu. Áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi síðan í meginatriðum fallist á þá aðferðarfræði sem samkeppnisráð hafi beitt við mat á ætluðum ávinningi olíufélaganna. Nefndin hafi þó viðurkennt að ýmis vafatilvik gætu komið upp við samanburð af þessu tagi. Hún hafi þó hafnað flestum sjónarmiðum olíufélaganna en erfitt sé að henda reiður á þeim forsendum sem legið hafi til grundvallar þeirri afstöðu. Nefndin hafi hins vegar víða í forsendum sínum vísað til þess að það gefi eitt og sér vísbendingu um að ávinningur hafi orðið af samráði félaganna að þau hafi gerst sek um umfangsmikið samráð. Þá noti nefndin það sem viðbótarrök að gert sé ráð fyrir því í 52. gr. samkeppnislaga að ávinningur geti orðið af ólögmætu samráði.          Stefnandi áréttar af þessu tilefni að það sé grundvallarregla að samkeppnisyfirvöld verði að sanna með ótvíræðum hætti að ávinningur hafi hlotist af ætluðu samráði. Gera verði ríkar kröfur til samkeppnisyfirvalda í þessum efnum enda um einstaklega íþyngjandi viðurlög að ræða. Jafnvel þótt talið yrði sannað að stefnandi hafi brotið gegn ákvæðum samkeppnislaga þá leiði ekki af því að ávinningur hafi hlotist af brotunum. Stefnandi telur að í röksemdafærslu áfrýjunarnefndar felist veruleg tilslökun á sönnunarkröfum sem ekki fái staðist.          Stefnandi tekur fram að áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi að hluta tekið undir gagnrýni olíufélaganna á aðferðarfræði samkeppnisráðs. Þannig hafi áfrýjunarnefndin talið að taka bæri tillit til þess að samfelldur og meiri hagvöxtur hafi verið á síðara viðmiðunartímabilinu en á því fyrra. Þá hafi nefndin talið að taka bæri tillit til gengistaps og að launavísitala hafi hækkað verið umtalsvert meira á viðmiðunartímabilinu en neysluvísitala. Í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar sé þó ekki gerð grein fyrir því hvernig þessir þættir hafi hver um sig áhrif við ákvörðun sekta.          Stefnandi telur að ráðandi viðmið hjá áfrýjunarnefndinni við ákvörðun sekta hafi sýnilega verið áætlaður ávinningur olíufélaganna af ætluðu samráði. Þessi nálgun hafi verið í samræmi við kröfur stefnanda fyrir áfrýjunarnefnd. Stefnandi telur að ef sannað þykir að olíufélögin hafi hagnast á meintu samráði þá leiði af orðalagi 52. gr. samkeppnislaga að fjárhæð sekta eigi að taka mið af umræddum ávinningi. Stefnandi telur hins vegar að útreikningar á ávinningi standist engan veginn skoðun.          Stefnandi bendir jafnframt á að í úrskurði áfrýjunarnefndar séu veltutölur ársins 2003 lagðar til grundvallar, þ.e. árið áður en samkeppnisráð hafi tekið ákvörðun í málinu. Stefnandi mótmælir þessari nálgun og telur að skýra beri tilvísun 52. gr. samkeppnislaga til veltu síðasta almanaksárs þannig að átt sé við veltu síðasta heila almanaksárs sem rannsókn tók til þar sem brot teljist sönnuð. Engin skynsamleg rök geti staðið til þess að ákveða sektir með viðmiðun við tímabil þar sem engin brot séu sönnuð og þar sem engin rannsókn hafi átt sér stað. Samkvæmt því hefði áfrýjunarnefnd borið að hafa veltutölur ársins 2000 til viðmiðunar við ákvörðun sektarinnar.          Heimildin til veltutengingar sektar sé auk þess bundin við þann hluta starfseminnar sem við eigi, sbr. eldri útgáfu 2. mgr. 52. gr. Því beri að miða við þann hluta veltu stefnanda árið 2000 sem hafi orðið af sölu á eldsneyti og olíuvörum. Stefnandi telur áfrýjunarnefnd fallast á þessa framsetningu þótt ekki megi sjá neina tölulega meðferð á þessum þætti málsins í úrskurði nefndarinnar.          Þá telur stefnandi ekki eðlilegt að telja hlut opinberra gjalda í eldsneytisverði til veltu félagsins. Augljós rök standi til þess að nota sem sektarstofn einungis þann hluta veltunnar sem eigi rætur að rekja til starfsemi fyrirtækisins. Slíkt megi t.d. rökstyðja með því að sum fyrirtæki, eins og t.d. olíufélög, hafi það hlutverk að innheimta opinber gjöld í starfsemi sinni í ríkari mæli en önnur fyrirtæki. Séu opinberu gjöldin notuð sem stofn til útreiknings sekta leiði slíkt til mismununar milli fyrirtækja.          Stefnandi bendir á að heildarvelta félagsins á árinu 2000 hafi verið 14.214 milljónir króna, þar af 10.971 milljón króna vegna sölu eldsneytis og olíuvara. Af umræddum 10.971 milljón króna hafi 2.706 milljónir króna verið vegna bensíngjalds, flutningsjöfnunargjalds og spilliefnagjalds. Að mati stefnanda hafi velta stefnanda, sem hafi átt að leggja til grundvallar við ákvörðun sekta, því numið 8.265 milljónum króna.          Eins og fyrr segir telur stefnandi að aðferðarfræði samkeppnisyfirvalda við útreikning á ætluðum ávinningi stefnanda af samráði standist engan veginn. Sú aðferð sem notuð hafi verið verði ekki lögð til grundvallar við sönnun þess að einhver ávinningur hafi verið fyrir hendi. Úr þessum ágalla verði ekki bætt undir rekstri málsins fyrir dómstólum. Þá telur stefnandi ljóst að veltutengdum sektum verði ekki beitt á grundvelli einhvers konar líkindareglu, svo sem stefnanda virðist áfrýjunarnefnd hafa gert.          Til stuðnings framangreindu vísar stefnandi í fyrsta lagi til útreikninga KPMG endurskoðunar hf. sem hafi yfirfarið útreikninga stefnanda á þáttum sem hafi stuðlað að aukinni framlegð hjá stefnanda í sölu eldsneytis 1996 til 2001. Niðurstaða KPMG hafi verið að samtala frádráttarliða væri hærri en metinn ávinningur stefnanda af ætluðu samráði. Með öðrum orðum væru fyrir hendi atvik sem skýrðu að fullu framlegðarbreytingu milli samanburðartímabilanna.          Stefnandi vísar enn fremur til fyrirliggjandi matsgerðar Guðmundar Magnússonar prófessors og Heimis Haraldssonar endurskoðanda, sem aflað var undir rekstri fyrra dómsmáls stefnanda vegna úrskurðar áfrýjunarnefndar. Matsmenn hafi þar dregið verulega í efa áreiðanleika svokallaðrar fyrir og eftir aðferðar, eins og henni hafi verið beitt af samkeppnisyfirvöldum við mat á ætluðum ávinningi, enda hafi orðið miklar breytingar á ytri aðstæðum stefnanda á árabilinu 1993 til 2001 sem hafi haft áhrif á verðlagningu og framlegð. Hafi matsmenn talið að þessi aðferðarfræði væri ófullnægjandi til að mæla ætlaðan ávinning og sú forsenda stæðist ekki að mismun á einingaframlegð milli viðmiðunartímabila væri alfarið að rekja til samráðs. Mismuninn mætti rekja til fjölmargra þátta, svo sem fákeppni, hagvaxtar, launaþróunar, gengisþróunar, verðbólgu, vaxta, arðsemiskrafna, hagræðingar í rekstri o.fl.          Stefnandi bendir á að yfirmatsgerð hagfræðinganna Guðrúnar Johnsen og Gylfa Zoëga og Þorsteins Haraldssonar endurskoðanda, dags. 28. september 2008, hafi ekki falið í sér endurskoðun á útreikningum eða niðurstöðum undirmatsmanna, sem alfarið hafi tekið mið af forsendum við útreikninga samkeppnisyfirvalda. Þvert á móti hafi yfirmatsmönnum verið falið að svara með almennum hætti leiðandi spurningum í yfirmatsbeiðni. Telur stefnandi að matsbeiðnin, eins og hún hafi verið úr garði gerð, rýri verulega gildi yfirmatsgerðarinnar.          Stefnandi telur að viðleitni stefndu til að sýna fram á ætlaðan ávinning stefnanda með öðrum aðferðum en samkeppnisyfirvöld hafi notað við meðferð málsins geti enga þýðingu haft. Stefndu séu bundnir af þeim forsendum sem lagðar hafi verið til grundvallar útreikningum á ávinningi í ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Af þeim sökum sé önnur matsgerð, sem stefndu öfluðu undir rekstri dómsmálsins, matsgerð Guðrúnar Johnsen og Gylfa Zoëga, þar sem gripið sé til samanburðar við eldsneytisverð í Alaska, þýðingarlaus.          Stefnandi telur ljóst af því sem rakið hafi verið hér að framan um útreikning á ætluðum ávinningi af samráði að sú aðferðarfræði sem samkeppnisyfirvöld hafi beitt geti aldrei orðið grundvöllur þess að beitt verði veltutengdum sektum. Sektir geti af þeim sökum að hámarki numið 40 milljónum króna. Jafnvel þótt notast væri við aðferðarfræði samkeppnisyfirvalda við sönnun ætlaðs ávinnings sé ljóst að taka verði tillit til fjölda frádráttarliða. Meintur ávinningur stefnanda sé því sannanlega miklum mun minni en lagt hafi verið til grundvallar í úrskurði áfrýjunarnefndar. Sé horft til orðalags 52. gr. laga nr. 8/1993 og forsendna áfrýjunarnefndarinnar sé ljóst að ætlaður ávinningur hafi verið ráðandi við ákvörðun fjárhæðar sektar. Því beri í öllu falli að lækka verulega þá sekt sem kveðið hafi verið á um í úrskurði áfrýjunarnefndar.          Stefnandi styður þrautavarakröfu sína einnig við það að jafnræðis hafi ekki verið gætt við ákvörðun sekta og brotið hafi verið gegn meðalhófsreglu. Áfrýjunarnefndin hafi komist að þeirri niðurstöðu að Olíufélaginu hf. (Keri hf.) bæri að greiða sekt að fjárhæð 900 milljónir króna, Olíuverzlun Íslands hf. ætti að greiða 700 milljónir króna og stefnandi 450 milljónir króna. Við mat á sektarfjárhæðum hafi einkum verið litið til þess ávinnings sem áfrýjunarnefnd taldi að félögin hefðu haft af ólögmætu samstarfi. Það sem hér sé til umfjöllunar er sú ákvörðun að mismuna félögunum með því að veita Olíufélaginu hf. 45% afslátt af sektinni og Olíuverzlun Íslands hf. 20% afslátt en stefnandi hafi ekki fengið neinn afslátt.          Stefnandi telur að niðurstaða samkeppnisyfirvalda um að aðstoð stefnanda hafi ekki verið með þeim hætti að ástæða væri til þess að veita afslátt standist ekki fyrir margra hluta sakir. Í fyrsta lagi telur stefnandi með öllu óljóst hvernig og þá að hvaða marki Olíuverzlun Íslands hf. eða Olíufélagið hf. hafi uppfyllt skilyrði reglna nr. 397/2002. Samkvæmt 13. gr. reglnanna sé það forsenda lækkunar sekta að fyrirtæki láti Samkeppnisstofnun í té gögn sem teljist mikilvæg viðbót við þau gögn sem stofnunin hafi þegar í fórum sínum. Tilgangur þessa ákvæðis sé væntanlega að hvetja fyrirtæki til að koma fram með gögn og upplýsingar sem samkeppnisyfirvöld hafa ekki aðgang að. Í þessu máli liggi fyrir að við húsleit Samkeppnisstofnunar hafi veið tekið afrit af öllum tölvutækum gögnum olíufélaganna, þar með talin bókhaldsgögn og allur tölvupóstur. Að auki hafi verið haldlögð skjöl sem flutt hafi verið í bílförmum frá félögunum og afrit tekin af þeim hjá Samkeppnisstofnun. Af þeirri ástæðu hafi stefnandi, allt frá setningu umræddra reglna, talið óljóst hvaða gögn hann gæti fært fram sem uppfyllt gætu umrædd skilyrði.          Stefnandi bendir jafnframt á að allt frá því að rannsóknin hófst í desember 2001 og þar til henni hafi lokið með ákvörðun samkeppnisráðs hafi starfsmenn stefnanda svarað skriflega og munnlega fjölmörgum fyrirspurnum stofnunarinnar þar sem óskað hafi verið upplýsinga og afrita fjölmargra gagna. Hafi umtalsverðum tíma starfsmanna og lögmanna félagsins verið varið í að leita gagna og svara spurningum stofnunarinnar. Þá hafi stefnandi ítrekað boðið upp á frekari aðstoð og skýringar á gögnum ef Samkeppnisstofnun teldi þörf á því. Í þessu sambandi bendir stefnandi á það að lögmenn olíufélaganna þriggja hafi allir átt fund með fulltrúum Samkeppnisstofnunar 19. desember 2001 þar sem þeir hafi lýst yfir vilja umbjóðenda þeirra til samstarfs með stofnuninni við að upplýsa málið. Engu máli geti skipt í hvaða formi slíkar yfirlýsingar séu gefnar. Þá vísar stefnandi til þess að aldrei hafi komið til þess að starfsmenn stefnanda gæfu skýrslur hjá Samkeppnisstofnun um síðari hluta rannsóknarinnar þar sem á þeim tíma hafi lögreglurannsókn verið hafin, sbr. fyrri umfjöllun um þýðingu hennar. Á þeim tíma hafi skýrslur hins vegar verið teknar af starfsmönnum Olíuverzlunar Íslands hf. og Olíufélagsins hf. um atvik sem tengdust síðari hluta rannsóknarinnar. Með þessu hafi stefnandi verið sviptur þeim möguleika að veita upplýsingar um meirihluta þeirra tilvika sem til rannsóknar hafi verið vegna atvika sem stefnandi hafi ekki borið neina ábyrgð á.          Stefnandi byggir á því að sá gríðarlegi munur viðurlaga sem afsláttarákvarðanir áfrýjunarnefndarinnar leiði til sé andstæður jafnræðisreglu stjórnsýslu- og stjórnskipunarréttar. Slík mismunun verði að byggjast á málefnalegum og hlutlægum sjónarmiðum en ekki óljósu mati þess stjórnvalds sem í hlut eigi. Að mati félagsins sé engin leið að réttlæta slíkan mun á viðurlögum með vísan til mismunandi samstarfsvilja félaganna. Stefnandi hafi gert það sem í hans valdi hafi staðið til þess að upplýsa málið með framlagningu gagna og skriflegri og munnlegri upplýsingagjöf til Samkeppnisstofnunar. Þá geri samkeppnisráð alltof mikið úr samstarfsvilja Olíufélagsins og Olís í þeim þætti ákvörðunarinnar sem fjalli um afslætti af sektum, því á fjölmörgum stöðum í frumathugun Samkeppnisstofnunar og ákvörðun samkeppnisráðs sé rakið að skýringar og útlistanir forsvarsmanna þeirra á atvikum málsins séu ótrúverðugar eða beinlínis rangar og ekki í samræmi við gögn málsins.          Stefnandi byggir einnig á því að ekki leiki vafi á því að eftir að Olíufélag Íslands hf. (Ker hf.) hafi orðið stór eigandi í Olíuverzlun Íslands hf. árið 1995 og eftir að náið samstarf þessara félaga hafi hafist með stofnun Olíudreifingar ehf., hafi samskipti þessara félaga orðið miklu meiri og á allt öðrum forsendum en samstarf þeirra hvors um sig eða saman við stefnanda. Reyndar þurfi ekki mikla rannsókn til þess að komast að slíkri niðurstöðu, þetta leiði af eðli máls. Umfjöllun í ákvörðun samkeppnisráðs um svokallaða „Leyniþjónustu Olíudreifingar ehf.“, sem hafi verið falið að miðla upplýsingum um stefnanda til Olíufélagsins og Olíuverzlunar Íslands, segi meira en mörg orð um þennan þátt málsins.          Stefnandi telur að sá afsláttur sem keppinautum stefnanda hafi verið veittur með úrskurði áfrýjunarnefndar verði ekki af þeim tekinn með dómi. Hins vegar leiði af jafnræðisreglunni að leiðrétta beri það misrétti sem stefnandi hafi verið beittur. Komi til þess að stefnanda verði gert að greiða sektir í þessu máli telur hann því að færa beri þær niður um sama hlutfall og áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi ákveðið að notast við gagnvart Olíufélaginu hf. Einungis með þeim hætti verði bætt úr misréttinu.          Stefnandi byggir kröfur sínar um lækkun sekta enn fremur á því að þau viðurlög sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi ákveðið séu ekki í nokkru samræmi við úrskurði nefndarinnar í öðrum málum vegna brota gegn sama lagaákvæði. Hæstu sektir sem fyrirtæki hafði verið gert að greiða á grundvelli 52. gr. laga nr. 8/1993 hafi verið 25 milljónir króna í svokölluðu grænmetismáli, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 37/2003. Telur stefnandi viðurlagaákvörðun áfrýjunarnefndar af þessum ástæðum fara í bága við reglur um jafnræði og meðalhóf. Vísast þar einkum til jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar og 11. og 12. greinar stjórnsýslulaga nr. 37/1993.          Stefnandi rökstyður kröfur sínar á hendur ríkinu með vísan til þess að félagið hafi greitt sektina í ríkissjóð með fyrirvara 2. maí 2005. Stefnandi gerir kröfu um endurgreiðslu þeirrar fjárhæðar. Verði fallist á kröfur stefnanda um ógildingu úrskurðar áfrýjunarnefndar eða niðurfellingar sektar sé ljóst að stefnda, íslenska ríkinu, beri samkvæmt almennum reglum kröfuréttar og ólögfestum reglum um endurheimtu ofgreidds fjár að endurgreiða stefnanda umrædda fjárhæð. Verði með dómi í máli þessu talið að stefnanda beri að greiða sekt, lægri fjárhæðar en ákveðin hafi verið í úrskurði áfrýjunarnefndar, krefst stefnandi þess til vara að stefndi, íslenska ríkið, endurgreiði stefnanda mismun þeirrar fjárhæðar sem stefnandi hafi þegar greitt og sektar samkvæmt dómi.          Stefnandi kveður kröfu sína um vexti vera reista á 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Aðalkrafa stefnanda um ógildingu úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála sé á því reist að brotið hafi verið gegn grundvallarreglum stjórnarskrár og mannréttindasáttmála Evrópu, auk 10. og 13. gr. stjórnsýslulaga, við meðferð málsins. Verði fallist á þá kröfu stefnanda sé ljóst að ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurður áfrýjunarnefndar hafi ekki verið í samræmi við lög. Virða verði það umræddum yfirvöldum til sakar að hafa ekki farið að lögum í starfsemi sinni og við framkvæmd opinbers valds. Þá beri að líta til þess í þessu sambandi að stefnandi hafi vakið máls á umræddum annmörkum meðan á rannsókn málsins hafi staðið og skorað á samkeppnisyfirvöld á öllum stigum málsmeðferðarinnar að virða umrædd réttindi stefnanda. Hvorki samkeppnisráð né áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi orðið við þeim áskorunum og verði a.m.k. að virða þeim það til gáleysis.          Varakrafa stefnanda sé með sama hætti reist á því að málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga hafi verið brotnar og að sektum hafi verið beitt þrátt fyrir að meint brot væru fyrnd samkvæmt reglum almennra hegningarlaga. Verði fallist á varakröfu stefnanda sé því að sama skapi ljóst að niðurstaða áfrýjunarnefndar hafi ekki verið í samræmi við lög. Því eigi sömu sjónarmið og rakin hafi verið hér að framan við um saknæmi og ólögmæti þeirrar niðurstöðu nefndarinnar að gera stefnanda að greiða 450 milljóna króna sekt.          Sömu sjónarmið eigi að mati stefnanda við um þrautavarakröfu hans. Hún sé m.a. reist á því að skort hafi lagaheimild til að ákvarða hærri sekt en 40 milljónir króna, sem og að við ákvörðun fjárhæðar sektarinnar hafi ranglega verið lagt til grundvallar að umtalsverður ávinningur hafi orðið af meintu samráði. Þá hafi ekki verið heimilt að leggja veltutölur ársins 2003 til grundvallar við ákvörðun fjárhæðar sektar, auk þess sem brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu og meðalhófsreglu við ákvörðunina. Verði fallist á lækkun sektar á grundvelli einhverra þeirra málsástæðna sem liggi til grundvallar þrautavarakröfu stefnanda sé skilyrðum um saknæmi og ólögmæti sektarákvörðunar áfrýjunarnefndar fullnægt.          Stefnandi vísar til sakarreglunnar og reglna um bótaábyrgð hins opinbera þessu til stuðnings. Stefnandi hafi verið knúinn til greiðslu þeirrar sektar sem kveðið hafi verið á um í úrskurði áfrýjunarnefndar. Greiðsluna hafi stefnandi innt af hendi 2. maí 2005. Verði fallist á endurgreiðslu sektarinnar í heild eða að hluta sé að mati stefnanda ljóst að umræddum fjármunum hafi verið haldið frá stefnanda með ólögmætum og saknæmum hætti. Krafa stefnanda eigi því að bera vexti skv. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá og með þeim degi er sektin hafi verið greidd, þ.e. 2. maí 2005.          Um málskostnaðarkröfu sína vísar stefnandi til 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.   2. Málsástæður og lagarök stefndu          Krafa stefndu um að þeir verði sýknaðir af kröfum stefnanda er reist á því að málsmeðferð og niðurstaða úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi verið í samræmi við lög og reglur. Stefndu byggja á því að engir annamarkar hafi verið á meðferð málsins hjá áfrýjunarnefnd samkeppnismála og samkeppnisráði sem leitt geti til ógildingar á úrskurði nefndarinnar. Stefndu mótmæla því öllum máls­ástæðum stefnanda. Stefndu taka fram að þegar rætt er um stefnda er átt við stefnda Samkeppniseftirlitið þegar rætt er um kröfur er beinast að úrskurði áfrýjunarnefndar, en stefnda, íslenska ríkið, þegar fjallað er um endurgreiðslukröfu sektarinnar.          Stefndi mótmælir röksemdum stefnanda er lúta að því að samhliða rannsókn Samkeppnisstofnunar og lögreglu á brotum stefnanda hafi ekki samrýmst grundvallarreglum 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. og 7. gr. sem og 1. mgr. 4. gr. við­auka nr. 7 við mannaréttindasáttamála Evrópu. Stefndi tekur fram að rannsókn Samkeppnisstofnunar á því hvort félögin hafi brotið gegn 10. gr. samkeppnis­laga og ákvörðun samkeppnisráðs um að gera félögunum að greiða sektir vegna brotanna hafi byggst á skýrum heimildum í lögunum. Af dómi Hæstaréttar í máli nr. 92/2007 verði ekki dregin sú ályktun að lögin eða framkvæmd samkeppnisyfirvalda á þeim gagnvart stefnanda hafi brotið gegn ákvæðum stjórnarskrár eða mannréttindasáttmála Evrópu. Þar séu engar athugasemdir gerðar við rannsókn Samkeppnisstofnunar eða ákvörðun samkeppnis­ráðs.          Stefndi vísar til þess að rannsókn Samkeppnisstofnunar hafi verið reist á fyrirmælum samkeppnislaga, en í þeim hafi Samkeppnis­stofnun og samkeppnisráði verið falið að fram­fylgja banni 10. gr. laganna við ólögmætu samráði fyrir­tækja og ákveða aðgerðir gegn samkeppnis­hamlandi aðgerðum þeirra, sbr. 8. gr. laganna. Í 52. gr. laganna hafi verið kveðið á um að samkeppnis­ráð legði stjórnvaldssektir á fyrirtæki eða samtök fyrirtækja sem brytu gegn bann­ákvæðum laganna. Samkvæmt 57. gr. laganna hafi brot gegn þeim varðað fésektum eða fangelsi allt að tveimur árum en fangelsi allt að fjórum árum ef sakir voru miklar. Þannig hafi verið gert ráð fyrir því að brot gegn lögunum gætu hvort tveggja leitt til stjórnsýslu­viður­laga gagnvart brotlegum fyrirtækjum og varðað brot­leg fyrirtæki og einstaklinga refsingu í opinberu máli. Hliðstæð ákvæði séu í samkeppnis­lögum nr. 44/2005 að því frátöldu að aðeins er gert ráð fyrir stjórn­sýsluviðurlögum gagnvart brotlegum fyrir­tækjum. Þær breytingar sem hafi verið gerðar á síðastnefndu lögunum með lögum nr. 92/2007 stað­festi fremur en annað að það samræmist framangreindum ákvæðum stjórnar­skrár og mann­réttinda­sáttmála Evrópu að fyrirtæki sé gerð stjórnvaldssekt en einstaklingur sæti refsingu fyrir brot á 10. gr. samkeppnislaga.          Stefnandi telur að ekki verði ótvírætt ráðið af málatilbúnaði stefnanda í hverju brot gegn rétti hans samkvæmt 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. og 7. gr. mann­réttinda­sáttamála Evrópu hafi falist. Verði málsástæða stefnanda helst skilin þannig að brotið hafi verið gegn ætluðum rétti stefnanda til að fella ekki á sig sök við meðferð stjórnsýslu­málsins. Stefndi mótmælir því að stefnandi njóti slíks réttar. Verði ekki á það fallist mótmælir stefndi því að brotið hafi verið gegn slíkum rétti stefnanda. Enda þótt stjórnsýsluviðurlög teljist ekki til refsinga í íslenskum rétti sé litið svo á að stjórn­valds­sekt fyrir brot gegn samkeppnislögum feli í sér viðurlög við refsi­verðu broti í skilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. dóm Mann­réttinda­dóm­stóls Evrópu 27. september 2011 í máli nr. 43509/08, Menarini gegn Ítalíu. Þeim sem borinn sé sökum um refsivert brot í skilningi 1. mgr. 6. gr. sé því óskylt að tjá sig eða láta í té upplýsingar sem leitt geti til sakfellingar hans. Fyrirtæki njóti hins vegar ekki slíks réttar eins og skýrt sé bent á í almennum athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 52/2007. Mannréttinda­dómstóll Evrópu hafi heldur ekki fallist á slíkan þagnarrétt fyrirtækja. Þessu til stuðnings vísar stefndi enn fremur til dómaframkvæmdar Evrópudómstólsins, en dómstólar ESB hafi litið svo á að réttur fyrir­tækja til að fella ekki á sig sök eigi aðeins við í þeim tilvikum þegar samkeppnisyfirvöld þvingi fram slíkar upplýsingar, eins og nánar er fjallað um í greinargerð stefndu. Fyrirtæki geti því ekki borið fyrir sig réttindi sem starfsmenn þeirra njóti. Þannig geti þau ekki neitað að afhenda gögn á þeim grundvelli að gögnin geti fellt sök á starfs­menn fyrirtækisins.          Þær upplýsingar sem starfsmenn stefnanda hafi veitt á fundum með Samkeppnisstofnun hafi hvað sem framansögðu líður ekki verið veittar að kröfu stofnunarinnar. Þvert á móti hafi starfsmennirnir veitt upplýsingarnar af fúsum og frjálsum vilja á grund­velli óskar stefnanda um að eiga samstarf við samkeppnisyfirvöld með það fyrir augum að sekt hans yrði lækkuð. Umrædd upplýsingagjöf feli því ekki í sér brot á ætluðum þagnar­rétti stefnanda. Stefndi vísar að öðru leyti til umfjöllunar á bls. 16-23 í ákvörðun samkeppnisráðs og bls. 36-37 í greinargerð samkeppnisráðs til áfrýjunarnefndar samkeppnismála.          Stefndi vísar jafnframt til þess að í 1. mgr. 4. gr. viðauka nr. 7 við mannréttindasáttmála Evrópu sé í íslenskri þýðingu kveðið á um að enginn skuli sæta lögsókn né refsingu að nýju í sakamáli innan lögsögu sama ríkis fyrir brot sem hann hafi þegar verið sýknaður af eða sakfelldur fyrir með lokadómi samkvæmt lögum og sakamálaréttarfari viðkomandi ríkis.          Samkeppnislögum hafi á þessum tíma gert ráð fyrir að samkeppnisráð legði stjórnvaldssektir á fyrirtæki sem brytu gegn bannákvæðum lagana sem og að dómstólar gætu dæmt fyrirtæki til fésektar fyrir slík brot að undangenginni rannsókn lögreglu og útgáfu ákæru. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 92/2007 sé hvergi vikið að því að samhliða rannsókn Samkeppnis­stofnunar og lögreglu brjóti í bága við rétt félaganna, þ. á m. stefnanda, samkvæmt stjórnar­skrá eða mannréttinda­sáttmála Evrópu. Í samræmi við það sé í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 52/2007 bent á að bann 1. mgr. 4. gr. viðauka nr. 7 við mannréttinda­sáttmála Evrópu komi ekki í veg fyrir „að mál sæti á sama tíma málsmeðferð á tveimur eða fleiri stigum (samhliða máls­með­ferð)“.          Hvað sem framansögðu líður telur stefndi ekki unnt að horfa fram hjá því að opinbert mál hafi ekki verið höfðað á hendur félögunum. Bann 1. mgr. 4. gr. viðauka nr. 7 við mannréttindasáttmála Evrópu eigi ekki við nema viðkomandi hafi verið sýknaður eða sakfelldur með loka­dómi. Samkvæmt því sé ekki um að ræða bann við samhliða málsmeðferð heldur nýrri málsmeðferð gagnvart sama aðila í þeim tilvikum sem loka­dómur á hendur honum liggi fyrir, sbr. dóm Mann­réttinda­dómstóls Evrópu 10. febrúar 2009 í máli Zolutukhin gegn Rússlandi og ákvörðun dómsins 30. maí 2000 í máli R.T. gegn Sviss. Engin neikvæð réttarhrif slíks loka­dóms hafi verið fyrir hendi er áfrýjunar­nefnd samkeppnismála hafi kveðið upp úrskurð í máli stefnanda.          Stefnandi bendir enn fremur á að rannsókn Samkeppnisstofnunar hafi verið nauðsynleg til til að komast að niðurstöðu um hvort olíufélögin hefðu brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga og til að beina fyrirmælum til þeirra á grun­dvelli 17. gr. laganna. Slík fyrirmæli feli í sér íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun sem verði ekki tekin án undan­­genginnar rannsóknar og málsmeðferðar. Hafi niðurstaðan orðið sú að slíkum fyrir­mælum hafi verið beint til félaganna.          Stefndi byggir einnig á því að samhliða rannsókn stjórnvalds og lögreglu á háttsemi lög­aðila og starfsmanna hans sé hvorki bönnuð í lögum né brjóti hún gegn andmælarétti stefnanda. Þannig telur stefndi að lög­­aðili geti sætt stjórnsýslu­viðurlögum en starfsmenn hans refsiviðurlögum. Af dómi Hæstaréttar í máli nr. 92/2007 megi ráða að í sakamáli, sem höfðað sé á hendur starfs­manni, geti verið takmarkanir á því að byggja megi á upplýsingum sem starfsmaðurinn hafi veitt stjórnvaldi sem rannsaki brot lög­aðilans. Slíkar takmarkanir breyti því hins vegar ekki að lögaðilinn beri sjálfur ábyrgð á því hvort hann nýti rétt sinn til þess að tjá sig um efni stjórnsýslumálsins. Þannig verði hann að bera hallann af því ef starfs­menn hans upplýsa ekki um hlut sinn í brotunum enda sé sú hætta fyrir hendi óháð því hvort þeir hafi látið af störfum eða hvort langt sé um liðið frá því brotin áttu sér stað.          Stefndi tekur fram að andmælaréttur aðila stjórnsýslumáls feli í sér að aðili skuli eiga þess kost að kynna sér gögn málsins og tjá sig um efni þess áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því. Í samræmi við það hafi stefnanda ítrekað verið boðið að koma að athugasemdum og sjónarmiðum sínum við meðferð málsins. Í þessu sambandi hafi Samkeppnis­stofnun samið sérstök andmælaskjöl, svonefndar frum­athuganir, og veitt stefnanda aðgang að öllum gögnum málsins. Þá hafi stofnunin orðið við öllum beiðnum stefnanda um fundi svo hann fengi komið að skýringum sínum. Stefnanda hafi einnig verið veitt færi á að tjá sig munnlega fyrir Samkeppnisstofnun, samkeppnisráði og áfrýjunarnefnd samkeppnis­mála. Í ákvörðun samkeppnisráðs í máli félaganna hafi verið tekin rökstudd afstaða til allra sjónar­miða stefnanda, en það hafi auðveldað stefnanda að semja kæru til nefndarinnar og flytja mál sitt fyrir henni. Með vísan til þessa byggir stefndi á því að stefnandi hafi notið fullnægjandi andmælaréttar við meðferð málsins, sbr. 13. gr. stjórn­sýslulaga og reglur nr. 922/2001 um máls­­meðferð samkeppnis­yfir­valda. Stefnandi beri hins vegar sjálfur ábyrgð á því hvernig hann nýtti andmælarétt sinn.          Af hálfu stefnda er einnig á því byggt að brot á andmælarétti leiði almennt ekki til þess að stjórnvaldsákvörðun sé felld úr gildi nema það hafi í reynd haft þau áhrif að aðili máls hafi ekki komið að tilteknum sjónarmiðum eða gögnum sem hafi verið fallin til þess að hafa áhrif á niðurstöðu málsins. Í stefnu sé ekki reifað hvort og með hvaða hætti lýsing á brotum stefnanda í úrskurði áfrýjunar­nefndar samkeppnis­mála sé röng. Því verði að leggja til grundvallar að stefnandi hafi notið fullnægjandi andmælaréttar. Í þessu sambandi vekur stefndi athygli á því að stefnandi hafi byggt á sömu málsástæðu í máli því sem hann höfðaði gegn stefndu á árinu 2006. Með dómi Hæstaréttar 31. janúar 2013 í máli nr. 437/2012 hafi málinu verið vísað frá héraðs­dómi meðal annars af þeirri ástæðu að félögin hafi ekki tekið afstöðu til þess að hvaða marki lýsing atvika varðandi ætluð brot kynni að vera röng. Stefndi telur þessa málsástæðu enn þá vanreifaða af hálfu stefnanda.          Hvað sem framansögðu líður mótmælir stefndi því að stefnandi hafi ekki átt þess kost að tjá sig um efni málsins vegna rannsóknar lögreglu. Að beiðni stefnanda sjálfs hafi starfsmenn stefnanda fjallað um og veitt af fúsum og frjálsum vilja upplýsingar um ýmis atvik og sönnunar­gögn á fundum hjá Samkeppnisstofnun. Þessi upplýsingagjöf hafi farið fram í viðurvist lög­manna stefnanda. Af fundargerðum vegna þessara funda verði ráðið að starfsmenn stefnanda hafi ítrekað bent á að tiltekin gögn væru ekki til vitnis um samráð og að tiltekið samráð væri ekki eins alvarlegt og annars mætti ætla. Við það bætist að stefnandi hafi tjáð sig um „fjölda tilvika“ fyrir samkeppnis­ráði og áfrýjunarnefnd samkeppnismála. Þrátt fyrir fullyrðingar um annað treysti stefnandi sér jafnframt til þess að leggja fram ítarlegt dómskjal þar sem hann fjallaði um enn fleiri atvik málsins í máli því sem hann höfðaði á hendur stefndu á árinu 2006. Umrætt skjal sé hins vegar ekki lagt fram í þessu máli. Af því verði ekki dregin önnur ályktun en að hann hafi komið að öllum sjónarmiðum sínum í málinu. Af framangreindu leiði að sú aðstaða sem stefnandi vísi til geti ekki leitt til ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála.          Stefndi bendir einnig á að eftir að rannsókn lögreglu hófst hafi stefnandi haldið áfram að halda því fram að hann hefði vilja og getu til þess að veita upplýsingar um málið. Vísar stefndi þar til tiltekinna ummæla í kæru til áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Stefndi kveður málsástæður stefnanda um brot á andmælarétta ekki samrýmast þessum yfirlýsingum. Þá vísar stefndi til þess að rannsókn lögreglu hafi verið lokið á árinu 2006 og sakamálinu á hendur forstjóra stefnanda hafi verið vísað frá dómi í ársbyrjun 2007. Miðað við málatilbúnað stefnanda hafi eftir þetta tímamark engin vandkvæði verið fyrir hann að afla upplýsinga frá starfsmönnum sínum og benda á mikilvæg efnis­atriði sem hann hafi ekki getað komið að fyrir áfrýjunarnefnd samkeppnismála eða samkeppnis­ráði. Haldlaust sé fyrir hann að vísa til þess að langt sé um liðið frá því að brot hans áttu sér stað.          Stefndi mótmælir því að stefnandi hefði gert að engu þagnarrétt sinn við rannsókn lögreglu hefði hann tjáð sig í stjórnsýslumálinu. Kjarni þagnarréttarins felist í því að vernda vilja þess sem er borinn sökum um refsivert brot til að neita að tjá sig. Fyrirtæki og aðrir lögaðilar búi ekki yfir slíkum vilja, sbr. meðal annars dóm dómstóls ESB 29. júní 2006 í máli nr. C-301/04P Framkvæmdastjórnin gegn SGL Carbon. Andmæla­réttur stefnanda við meðferð stjórn­­sýslumálsins hafi því ekki getað valdið stefnanda réttarspjöllum við rannsókn lögreglu. Þá hafi stefnandi borið ábyrgð á því hvort hann nýtti andmælarétt sinn með tilliti til áhrifa þess á rannsókn lögreglu. Stefndi áréttar í því sambandi að það fari ekki gegn mannréttindasáttmála Evrópu að sami aðili sæti rannsókn á tveimur eða fleiri stigum á sama tíma. Það fari því ekki gegn grundvallarréttindum sé aðili í þeirri stöðu að þurfa að ákveða hvort það þjóni hagsmunum hans að tjá sig í stjórn­sýslumáli með tilliti til áhrifa þess á sakamál.          Stefndi mótmælir einnig þeirri málsástæðu að brotið hafi verið gegn andmælarétti stefnanda með því að samkeppnisráð hafi breytt forsendum við útreikning á ávinningi stefnanda af samráðinu. Í frumathugun hafi komið fram að æskilegra hefði verið að byggja viðmiðunina á eldra tímabili. Eftir að frumathugun hafði verið birt hafi komið í ljós að stefnandi byggi yfir gögnum um einingaframlegð sína á árunum 1993 til 1995 öndvert við það sem félagið hafði áður upplýst. Það hafi fyrst verið eftir að Samkeppnisstofnun hafi verið komin með þær upplýsingar í hendur að unnt hafi verið að bera saman þróun einingaframlegðar olíufélaganna á árunum 1993 til 1995 samanborið við árin 1996 til 2001.          Með vísan til framangreinds byggir stefndi á því að sú aðferð sem samkeppnisráð hafi lagt til grundvallar hafi verið rökrétt í ljósi þeirra upplýsinga sem bæst höfðu við málið miðað við það sem sagði í síðari hluta frumathugunar Samkeppnis­stofnunar. Hér beri einnig að líta til þess að með bréfi, dags. 27. ágúst 2004, hafi félögunum verið sendur listi yfir þau gögn sem bæst höfðu við málið. Á listanum hafi verið bréf Samkeppnisstofnunar, dags. 9. júlí 2004, og svarbréf stefnanda, dags. 27. ágúst 2004, með umbeðnum upplýsingum um framlegð. Stefnanda hafi því verið í lófa lagið að bregðast við hinum nýju upplýsingum. Andmælaréttur stefnanda hafi því verið virtur.          Stefndi vísar jafnframt til þess að til grundvallar niðurstöðu samkeppnisráðs hafi legið sömu gögn og stefnandi hafi haft undir höndum. Stefnandi hafi átt þess kost að tjá sig um gögnin auk þess sem aðferðafræði við útreikningana hafi verið sambærileg og í frumathugun Samkeppnisstofnunar. Þá hafi hann tjáð sig um útreikningana fyrir áfrýjunarnefnd samkeppnis­mála. Stefnandi hafi ekki bent á nein atriði sem hann hafi ekki átt kost á að koma á framfæri vegna þessa. Þessi málsástæða hans sé því vanreifuð. Auk þess vísar stefndi til þess að breytingin á viðmiðunartímabilinu hafi verið málefnaleg og í samræmi við kröfur stjórnsýsluréttar um að mál sé upplýst með fullnægjandi hætti. Þá hafi hún ekki breytt neinu um að ávinningur félaganna hafi verið langt umfram fjárhæð þeirra sekta sem félögunum hafi verið gert að greiða í ákvörðun samkeppnisráðs.          Stefndi vísar enn fremur til þess að í ákvörðun samkeppnisráðs hafi verið tekin afstaða til sjónarmiða stefnanda um sektir og ávinning. Þetta hafi auðveldað stefnanda að semja kæru til áfrýjunar­nefndar samkeppnis­mála og flytja mál sitt munnlega fyrir nefndinni. Stefnandi hafi því fengið ítrekað tækifæri til að tjá sig um ávinning félaganna af samráðinu og nýtt sér það. Jafnvel þótt talið yrði að gefa hefði mátt stefnanda kost á að tjá sig frekar áður en ákvörðun samkeppnis­ráðs var tekin sé ljóst að bætt hafi verið úr þeim annmarka við meðferð málsins fyrir áfrýjunarnefnd samkeppnis­mála. Stefnandi hafi heldur ekki bent á nokkurt atriði sem hann hafi ekki átt kost á að koma á framfæri vegna þessa. Hvað sem öðru líður sé því ósannað að ætlað brot á andmæla­rétti stefnanda eigi að leiða til ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála.          Stefndi mótmælir málsástæðum stefnanda er lúta að því að málið hafi ekki verið rannsakað nægjanlega. Ítarleg og vönduð rannsókn hafi legið til grundvallar ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurði áfrýjunar­nefndar samkeppnismála. Enda þótt stefnandi sé ósammála niðurstöðu nefndarinnar leiði það ekki til þess að rannsókn málsins hafi verið ófullnægjandi. Stefndi hafnar því að áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi átt að nota upplýsingar úr rekstri olíufélaganna á árunum 2002 til 2004 til að leiða í ljós áhrif samráðsins í stað þess að styðjast við framlegð áranna 1993 til 1995. Í því sambandi telur stefndi að staðhæfing stefnanda um að samráði hafi lokið 18. desember 2001 eigi ekki við rök að styðjast. Þá byggir stefndi á því að almennt sé ekki unnt að notast við samanburðartímabil eftir að rannsókn á samráði hefst af þeirri ástæðu að fyrirtæki hafi þá augljósan hag af því að lækka ekki verð eða álagningu á þeim tíma og sanna með því skaðleg áhrif samráðsins. Að því er snerti áhrif hagvaxtar, gengis- og vísitölubreytinga vísar stefndi til umfjöllunar um þau atriði til úrskurðar nefndarinnar, en þessi atriði hafi horft til mildunar sektarákvörðunar.          Í tilefni af varakröfu stefnanda um niðurfellingu sektarákvæða í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála tekur stefndi fram að um fyrningu brotanna hafi gilt reglur almennra hegningarlaga með lögjöfnun. Í 5. mgr. 81. gr. almennra hegningalaga, sbr. lög nr. 39/2000, sé mælt fyrir um að fyrningarfrestur vegna refsiábyrgðar lögaðila sé fimm ár. Þar sem um samfellt brot hafi verið að ræða hafi sami fyrningarfrestur gilt um allt brotið. Samfelldu broti stefnanda hafi í fyrsta lagi lokið við húsleit Samkeppnisstofnunar á starf­sstöð stefnanda 18. desember 2001. Fyrningarfrestur brotsins hafi því fyrst byrjað að líða þann dag, sbr. 4. mgr. 82. gr. laganna. Með vísan til framangreinds byggir stefndi á því að fyrning hafi ekki staðið í vegi fyrir sektarákvörðun samkeppnisráðs 28. október 2004. Þá mótmælir stefndi því að tveggja ára fyrningarfrestur samkvæmt 1. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga hafi gilt um brot stefnanda, enda hafi verið kveðið á um fimm ára fyrningarfrest vegna refsiábyrgðar lögaðila á þeim tíma sem samfelldu broti stefnanda hafi lokið.          Stefndi byggir enn fremur á því að Samkeppnisstofnun og samkeppnis­ráð hafi farið sameiginlega með rannsókn brota á samkeppnis­lögum. Samkvæmt 8. gr. samkeppislaga hafi það verið hlutverk Samkeppnisstofnunar að undirbúa mál sem lögð hafi verið fyrir samkeppnisráð og annast dagleg störf ráðsins. Eftir húsleit á starfsstöð stefnanda hafi honum því ekki getað dulist að hann var sakaður um brot gegn samkeppnislögum sem lokið gæti með ákvörðun samkeppnisráðs þar sem honum yrði gert að greiða stjórnvalds­sekt fyrir brot á 10. gr. samkeppnislaga. Ítrekaðar beiðnir félagsins um að ljúka málinu með sátt staðfesti þetta. Gögn málsins staðfesti að fyrningarfresturinn hafi ítrekað verið rofinn við rannsókn Samkeppnisstofnunar. Engu breyti um rof fyrningar þótt hluti af verkefnum samkeppnis­ráð hafi verið unninn af Samkeppnisstofnun.          Verði ekki fallist á að ákvæðum almennra hegningarlaga verði beitt með lögjöfnun byggir stefndi á því að heimild samkeppnisráðs til að leggja stjórnvaldssekt á stefnanda hafi aðeins takmarkast af fyrirmælum stjórnsýslulaga um málshraða auk almennra sjónarmiða um réttar­öryggi. Stefndi vísar til hliðsjónar um þetta atriði til dóms dómstóls ESB 14. júlí 1972 í máli C-48/69, ICI gegn framkvæmdastjórninni, og dóms undirréttar ESB 6. október 2005 í málum nr. T-22-23/02, Sumitomo Chemicals gegn framkvæmdastjórninni.          Stefndi mótmælir þrautavarakröfu stefnanda um lækkun sekta. Hann vísar til þess að í úrskurði áfrýjunarnefndar séu á bls. 242-253 ítarlega rakin þau sjónarmið sem liggi að baki ákvörðun sektarinnar sem lögð hafi verið á stefnanda, sbr. einnig bls. 798-958 í ákvörðun samkeppnisráðs. Mat á fjárhæð sektar­innar hafi verið reist á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum. Háttsemi stefnanda hafi falið í sér mjög alvarleg brot gegn 10. gr. samkeppnislaga. Brotin hafi staðið yfir samfellt í níu ár og varðað umfangsmikil viðskipti með nauðsynja­vörur. Brotin hafi verið skipulögð og hafi æðstu stjórnendur stefnanda átt þátt í þeim. Þá hafi verið um ein­beittan ásetning að ræða og reynt hafi verið að hylma yfir brotin. Brotin hafi að verulegu leyti komið til framkvæmda og með því haft skaðleg áhrif á markaðinn þar sem félögin höfðu samanlagt nær 100% markaðshlutdeild. Þá hafi stefnandi haft verulegan ávinning af brotunum. Byggir stefndi á því að sekt stefnanda að fjárhæð 450 milljónir króna hafi því verið í hóf stillt.          Af hálfu stefnda er því lýst yfir í greinargerð að við ákvörðun sektarinnar hafi verið rétt að líta til 52. gr. samkeppnislaga áður en breytingar voru gerðar á ákvæðinu með lögum nr. 107/2000. Um það vísar stefndi til umfjöllunar í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála.          Stefndi vísar til þess að samkvæmt 52. gr. laganna hafi við ákvörðun viðurlaga borið að líta til þess hversu alvarleg brot væru og þess skaða sem þau hefðu valdið, til ávinnings af broti og hvað brot hefðu staðið lengi yfir. Ekki sé um tæmandi talningu að ræða á þeim sjónarmiðum sem líta megi til við ákvörðun um hæfilega sektarfjárhæð, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 30. október 2003 í máli nr. 37/2003.          Stefndi byggir á því að markmið stjórnvalds­sekta vegna brota á samkeppnislögum sé að skapa almenn og sérstök varnaðaráhrif og stuðla með því að og efla virka samkeppni. Stjórnvalds­sektir verði að hafa þau áhrif að sporna við frekari eða sambærilegum brotum með almennum og sértökum hætti auk þess að vera hæfileg refsing við broti þess sem í hlut á.          Stefndi byggir á því að ákvæði 52. gr. laganna áskilji ekki að sektir séu ákveðnar í hlutfalli af ávinningi af broti. Mat á ávinningi snúi fyrst og fremst að því hvort sektar­hámark miðist við 40 milljónir króna eða 10% af veltu fyrirtækis. Á hinn bóginn geti verið málefnalegt að líta til ólíks ávinnings fyrirtækja af samráði við ákvörðun sektar hvers þeirra. Stefndi byggir á því að vafi um nákvæma fjárhæð ávinnings stefnanda hafi að öðru leyti ekki áhrif á heimild samkeppnis­yfirvalda til að leggja sekt á hann.          Stefndi byggir á því að ávinningur stefnanda af þátttöku í samráði félaganna hafi sannanlega numið hærri fjárhæð en 40 milljónum króna. Því hafi verið rétt að miða sektarhámark við 10% af veltu síðastliðins almanaksárs af þeirri starfsemi stefnanda sem í hlut átti.          Stefndi styður málatilbúnað sinn að þessu leyti við eftirfarandi röksemdir: Gögn málsins hafi sýnt að tilgangur olíufélaganna með samráðinu hafi verið að skapa þeim betri afkomu í formi hækkaðrar framlegðar. Kjöraðstæður hafi verið á olíumarkaðnum að ná árangri í ólögmætu samráði. Samtímagögn sýni að félögin hafi talið sig ná árangri við að auka framlegð með samráðinu. Þau gögn sem samkeppnisyfirvöld hafi notað til að mæla ávinning félaganna hafi verið sam­tíma­gögn úr rekstri þeirra sjálfra sem þau hafi notað til að mæla árangur sinn af samráði sínu. Beitt hafi verið svokallaðri fyrir/eftir aðferð eins og nánar sé lýst í ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála til að meta ávinning félaganna. Til hliðsjónar hafi verið horft til ávinnings félaganna af svokallaðri skiptisölu sem og til þróunar á álagningu félaganna samanborið við þróun álagningar í samanburðar­löndum. Aðferðafræði samkeppnisyfirvalda hafi verið yfirfarin og metin af sérfræðingum og staðfest af þeim. Það sé samdóma álit alþjóðastofnana og fræðimanna um víða veröld að samráð af því tagi sem félögin hafi ástundað leiði til verulegs yfirverðs og þar með ávinnings í hendi samráðsfyrirtækja. Undir rekstri fyrra máls félaganna á hendur stefndu hafi verið aflað mats- og yfirmatsgerða þar sem komist sé að skýrum niðurstöðum um að samráð félaganna hafi skapað þeim verulegan ávinning. Að lokum er á það bent að frá úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi gengið dómar Hæstaréttar Íslands sem staðfesti að ólögmætt samráð félaganna um verðlagningu á bifreiðabensíni og í skiptisölu til stærri viðskiptavina vegna útboða hafi skapað þeim verulegan ávinning. Séu varfærnar ályktanir dregnar af þessum málum megi sjá að ávinningur félaganna hafi verið verulega meiri en sem nemur fjárhæð álagðra stjórnvaldssekta.          Í greinargerð stefndu er fjallað með ítarlegum hætti um röksemdir þeirra fyrir því að aðferð samkeppnisyfirvalda hafi verið til þess fallin að varpa skýru ljósi á ávinning olíufélaganna af hinu ólögmæta samráði sem og mótmæli þeirra við málsástæðum stefnanda sem að þessu lúta. Þar er aðferð samkeppnisráðs við mat á mismunandi framlegð af sölu fljótandi eldsneytis á samanburðartímabilum útskýrð og vikið að því hvers vegna ákveðið var að miða við þau tímabil sem lögð hafi verið til grundvallar. Nánar er vikið að athugun samkeppnisráðs á ávinningi félaganna af skiptisölu og grein gerð fyrir rannsóknum Efnahags- og framfarastofnunarinnar (OECD) um meðalhagnað fyrirtækja af verðsamráði, sem samkeppnisráð hafi litið til, sem og leiðbeininga framkvæmdastjórnar ESB frá 11. júní 2013 um mismunandi aðferðir til að meta áhrif ólögmæts samráðs í tengslum við skaðabótakröfur af því tilefni.          Stefndi mótmælir þeirri málsástæðu stefnanda að sú aðferð, að bera saman tvö tímabil, hafi aðeins verið nothæf ef engir aðrir þætti hafi haft áhrif á breytta einingaframlegð. Í því efni vísar stefndi til þess að stærstu breyturnar hafi annað hvort verið teknar út eða jafnaðar út með því að taka tillit til almennra verðlagsbreytinga. Þá hafi áfrýjunarnefnd jafnframt litið til áhrifa hagvaxtar, gengistaps og hækkunar á launavísitölu og lækkað sekt stefnanda verulega. Stefndi byggir á því að athugun á einingaframlegð félaganna hafi gefið greinargóða mynd af verðáhrifum sem hafi mátt rekja til samráðsbrota félaganna og ávinningi þeirra af brotunum.          Stefndi tekur fram að örðugt sé að meta ávinning fyrirtækja af samráði með nákvæmum hætti. Af hans hálfu er talið að samkeppnisyfirvöld hafi í mörgu tilliti beitt varfærnu mati á ávinningi félaganna og við ákvörðun stjórnvaldssekta. Ekki hafi verið unnt að bera saman arðsemi eigin fjár eða hagnaðar í stað framlegðar enda myndi slík aðferð leiða til þess að ráðstöfun fyrirtækja á aukinni framlegð hefði áhrif og gæti ráðið úrslitum við mat á ávinningi af brotunum.          Stefndi vísar til þess að stefnandi telji að ekki sé unnt að beita sektum yfir 40 milljónum króna þar sem aðferðafræði samkeppnisyfirvalda við mat á ætluðum ávinningi stefnanda geti aldrei orðið grundvöllur þess að beitt verði „veltutengdum sektum“. Stefndi bendir á í þessu sambandi að sekt stefnanda hafi ekki verið „veltutengd“ enda þótt sektarhámark hafi numið 10% af veltu hans.          Stefndi tekur fram að með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi sektir félaganna verið ákvarðaðar langt undir mati nefndarinnar á varfærnislega metnum ávinningi þeirra af brotunum. Í tilviki stefnanda hafi þessi ávinningur numið 1.654 milljónum króna. Samanlögð velta félaganna á brotatímabilinu hafi numið 285 milljörðum króna á verðlagi ársins 2001. Yfir 80% af veltu félaganna hafi stafað af þeim markaði sem mál þetta taki til. Almennt sé viðurkennt að velta fyrirtækja á þeim markaði sem samráð hafi átt sér stað gefi trausta vísbendingu um þann skaða og fjárhagslegan ávinning sem hljótist af því, en almennt sé talið að ávinningur sé að jafnaði a.m.k. 10% og skaði samfélagsins nemi a.m.k. 20% af andvirði þeirra viðskipta sem um ræði. Hér sé um afar varfærið mat að ræða.          Í tilefni af röksemdum stefnanda er lúti að því að með veltu síðasta almanaksárs samkvæmt 52. gr. samkeppnislaga sé átt við síðasta heila almanaksár sem rannsókn hafi tekið til þar sem brot teljist sönnuð, tekur stefndi fram að sektarákvæði íslenskra samkeppnislaga eigi sér fyrirmynd í hliðstæðum ákvæðum í EES/ESB-löggjöf. Hafa dómstólar Evrópusambandsins skýrt orðin „preceding business year“ í sektarákvæði ESB-samkeppnisréttar sem síðasta rekstrarár fyrirtækis sem fari á undan árinu þegar ákvörðun er tekin, sbr. meðal annars dóm undirréttar ESB 15. mars 2000 í sameinuðum málum nr. T-25/95, Cimenteries CBR gegn framkvæmdastjórninni. Þá mótmælir stefndi þeirri málsástæðu stefnanda að opinber gjöld teljist ekki til veltu félagsins. Í því sambandi vekur stefndi athygli á því að velta stefnanda í úrlausnum samkeppnis­yfirvalda sé án virðisaukaskatts. Að því er önnur gjöld og álögur snerti geri samkeppnislög ekki ráð fyrir að þau séu dregin frá veltu fyrirtækja í tengslum við sektarákvarðanir. Engin innlend eða erlend fordæmi styðji slíka niðurstöðu. Að öðru leyti vísar stefndi til umfjöllunar í ákvörðun samkeppnisráðs.          Stefndi mótmælir því að skýrslur og matsgerðir, sem stefnandi vísi til í málatilbúnaði sínum til stuðnings því að mat samkeppnisyfirvalda á ávinningi stefnanda geti ekki verið grundvöllur „veltutengdra sekta“, leiði í ljós að félögin hafi ekki haft ávinning af hinu ólögmæta samráði. Hvað sem því líður byggir stefndi á því að mat áfrýjunarnefndar samkeppnismála á ávinningi stefnanda sé reist á traustum grunni.          Þessu til stuðnings vísar stefndi meðal annars til þess að á árinu 1996 hafi olíufélögin farið að hafa auknar áhyggjur af afkomu sinni af vörusölu. Kröfur viðskiptavina um afslátt hafi farið vaxandi og stórir viðskiptavinir hafi í auknum mæli farið að notast við útboð til að ná fram betri kjörum. Enn fremur hafi verið greint frá því að á hlutabréfamarkaðnum hafi á þessum tíma verið rætt um slaka arðsemi félaganna. Í stað þess að grípa til hagræðingar og/eða að setja aukinn kraft í samkeppni hafi félögin haft sam­ráð sín á milli um aðgerðir til þess að auka álagningu og bæta framlegð sína. Í þessu skyni hafi félögin náð á árinu 1996 samkomulagi um ýmis atriði til að ná þessu markmiði sínu. Þar vísar stefndi í fyrsta lagi til ólögmæts samráðs olíufélaganna í nánar tilgreindum útboðum stórra viðskiptavina á árinu 1996, eins og nánar sé rakið í úrskurði áfrýjunarnefndar. Þá hafi félögin gert með sér samkomulag um að ræða saman í öllum útboðum til ársins 2001. Tilgangur þessa samráðs hafi verið að verjast auknum kröfum stærri viðskiptavina um afslátt og „verja framlegð­ina“.          Í öðru lagi hafi félögin sammælst á árinu 1996 um nýja aðferð til þess að viðhafa samráð um verð á eldsneyti sem hafi falist í því að Ker hf. yrði verðleiðandi, eins og nánar sé lýst í ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurðarnefndar samkeppnismála. Með þessu hafi félögin komið sér saman um samráðsaðferð sem hafi gert þeim kleift að ná sem mestu út úr markaðsgerð fákeppninnar. Olíumarkaðurinn sé skólabókardæmi um markað þar sem árangursríkt sé fyrir fyrirtæki í ólögmætu samráði að sameinast um verðforystu eins fyrirtækis til þess að hámarka ólögmætan ávinning af samráðinu.          Í þriðja lagi hafi félögin náð á árinu 1996 samkomulagi um að grípa til almennra aðgerða til þess að auka álagningu og bæta framlegð. Þetta komi skýrt fram í gögnum málsins frá þessum tíma og vísar stefndi þar til umfjöllunar í ákvörðun samkeppnisráðs og í úrskurði áfrýjunar­nefndar.          Stefndi lýsir því næst upplýsingum úr nokkrum megingögnum málsins sem hann telur staðfesta framangreint og árangur félaganna. Um er að ræða 27 tilvísanir úr tölvupóstsamskiptum, minnisblöðum, fundargerðum, dagbókum og öðrum gögnum málsins frá maí 1996 til nóvember 2001, sem stefndi byggir á að sýni ótvírætt ólögmætt samráð milli félaganna, að tilgangur þess hafi verið að auka álagningu og bæta framlegð og að olíufélögin hafi talið sig ná árangri í þessari viðleitni sinni. Stefndi telur að þessi tilvik séu fjarri því tæmandi. Töluleg gögn um framlegð félaganna, sem stafi frá þeim sjálfum, sýni enn fremur að eftir 1996 hafi  fram­legð félaganna aukist verulega af sölu eldsneytis. Sú hækkun hafi ekki verið í samræmi við almenna verðlagsþróun í íslensku atvinnulífi. Hækkunin hafi þvert á móti verið afrakstur af samráði félaganna. Verði þá jafnframt að hafa í huga að aðstæður á olíumarkaðnum hafi verið kjörlendi fyrir árangursríkt samráð um verð og skiptingu markaða, eins og fyrirliggjandi matsgerðir bendi á. Þegar framangreindar staðreyndir um samráð félaganna og þann markað sem þau hafi starfað á séu virtar blasi við að staðhæfingar stefnanda um að hann hafi ekki haft ávinning af samráðinu séu rangar. Þá sýni þetta að eðlilegt sé að nota þróun framlegðar sem mælikvarða á ólögmætan ávinning félaganna.          Vegna málatilbúnaðar stefnanda um þetta atriði leggur stefndi áherslu á nokkur atriði. Af hans hálfu er á því byggt að niðurstöður í skýrslu KPMG hf. um neikvæðan ávinning stefnanda af samráðinu eigi ekki við nein rök að styðjast. Sama eigi við um niðurstöður matsgerðar Ólafs Ísleifssonar og Þorsteins Haraldssonar. Nægilegt sé að líta til þess að félögin hafi skipt á milli sín þeirri framlegð sem hafi verið til komin vegna samráðs í útboðum og vísar stefndi um það meðal annars til umfjöllunar í ákvörðun samkeppnisráðs og umfjöllunar um möguleikann á samráði án ávinnings í mats­gerð Guðrúnar Johnsen og Gylfa Zoëga.          Varðandi sönnunargildi matsgerðar Ólafs Ísleifssonar og Þorsteins Haraldssonar tekur stefndi fram að eingöngu hafi verið leitað mats á því hver ávinningur félaganna hefði verið ef stuðst hefði verið við viðmiðunartímabilið 2002-2004. Í matsbeiðni sé sérstaklega óskað eftir því að mats­menn hvorki túlki né tjái sig um niðurstöður eða forsendur matsgerðarinnar. Í samræmi við það hafi matsmenn vikið sér undan að svara því við aðalmeðferð í fyrra málinu hvaða ályktanir væri unnt að draga af niðurstöðu matsgerðarinnar. Stefndi byggir á því að þetta rýri mjög gildi matsgerðarinnar. Þá vísar stefndi til þess að í yfir­matsgerð Guðrúnar Johnsen, Gylfa Zoëga og Þorsteins Haraldssonar komi fram að það feli í sér vanmat á ávinningi af samráði sé stuðst við viðmiðunartímabil eftir að samráði lýkur. Þá bendir stefndi einnig á að samkeppnisyfirvöld hefðu aldrei getað litið til ársins 2004 þar sem ákvörðun samkeppnisráðs hafi verið tekin áður en það var liðið.          Stefndi kveður stefnanda styðjast við matsgerð Guðmundar Magnússonar og Heimis Haraldssonar um að hækkun einingaframlegðar félaganna verði ekki alfarið skýrð með samráði félaganna. Af því tilefni tekur stefndi fram að upplýst sé að matsmennirnir hafi í fyrra málinu komið fyrir dóm og staðfest að þeir hefðu ekki haft aðgang að gögnum málsins, m.a. um að félögin hafi haft með sér viðamikið og kerfisbundið samráð árum saman. Sérstaklega aðspurðir hafi matsmenn talið að niðurstöður þeirra kynnu að hafa orðið aðrar ef þeim hefðu verið ljós raunveruleg atvik málsins varðandi samráð félaganna. Með vísan til þessa telur stefndi að matsgerðin hafi takmarkað sönnunar­gildi. Auk þess telur stefndi að yfirmatsgerð Guðrúnar Johnsen, Gylfa Zoëga og Þorsteins Haralds­sonar hnekki þeim athugasemdum sem undirmatsmenn hafi gert við mat samkeppnis­yfirvalda á ávinningi félaganna og styrki enn frekar réttmæti aðferðafræði samkeppnis­yfir­valda.          Til frekari glöggvunar vísar stefndi til matsgerðar Guðrúnar Johnsen og Gylfa Zoëga þar sem matsmenn hafi gefið álit sitt á nánar tilteknum atriðum er lutu að fræðilegum forsendum aðferða við að meta ávinning samráðsfyrirtækja af ólögmætu samáði. Í þessu sambandi vísar stefndi jafnframt til álitsgerðar dr. Friðriks Más Baldurssonar prófessors, dags. 30. janúar 2006, þar sem fram komi að sú aðferð „að bera saman verð tveggja tímabila, eins og henni [sé] beitt af samkeppnisráði, [sé] góð og gild til að reikna út ávinning af samráði við þær aðstæður sem um ræðir í þessu máli“.          Með hliðsjón af framansögðu telur stefndi það hafið yfir vafa að stefnandi hafi haft verulegan ávinning af hinu ólögmæta samráði. Enda þótt talið yrði að áfrýjunarnefnd samkeppnismála hefði átt að líta til fleiri sjónarmiða breyti það ekki því að ávinningur félaganna, þar á meðal stefnanda, af samráðinu hafi verið verulegur. Ekki sé rétt að tala um sérstaka „frádráttarliði“ í því sambandi líkt og stefnandi geri í stefnu.          Stefndi styður sýknukröfu sína af þrautavarakröfu stefnanda enn fremur með tilvísun til þess að í nokkrum dómum Hæstaréttar hafi verið lagt til grundvallar að hið ólögmæta samráð félag­anna hafi skapað þeim verulegan ávinning. Þannig hafa félögin verði dæmd til greiðslu skaða­bóta, sbr. dóma réttarins 7. febrúar 2008 í máli nr. 142/2007, Skeljungur o.fl. gegn Reykja­víkurborg og gagnsök, og 143/2007, Skeljungur o.fl. gegn Strætó bs. og gagnsök, 30. apríl 2008 í máli nr. 309/2007, Ker hf. gegn Sigurði Hreinssyni og gagnsök, og 6. maí 2010 í máli nr. 244/2009, Skeljungur o.fl. gegn Vestmannaeyjabæ og gagnsök.          Í greinargerð stefnda er fjallað um þessa dóma og lagt út af þeim. Í stuttu máli þá telur hann að draga megi þá ályktun af dómi Hæstaréttar í máli nr. 309/2007, þar sem leyst hafi verið úr skaðabótakröfu einstaklings sem hafi keypt bensín af Keri hf., að ávinningur félagsins af samráðinu af sölu á bensíni hafi numið 1,18 krónum á hvern bensínlítra. Miðað við að heildarmagn Kers hf. af seldum bensínlítrum 1996 til 2001 hafi verið 437,7 milljónir lítra næmi heildarávinningur félagsins í þessum viðskiptum samtals u.þ.b. 512,9 milljónum króna.          Stefndi víkur einnig að dómum Hæstaréttar 7. febrúar 2008 í málum nr. 142/2007 og 143/2007 þar sem fjallað var um skaðabótakröfur svonefndra stór­notenda. Vísað er til forsendna í dómunum þar sem bent er á að stefnandi, Skeljungur hf., hafi skuldbundið sig til þess að greiða hinum olíufélögunum tilgreindar fjárhæðir. Var þar talið að þessar fjárhæðir sýndu að lágmarki hvaða hag olíufélögin hefðu talið sig hafa af því að hafa samráð um viðskiptin í stað þess að keppa um þau. Ekki væri ástæða til annars en að ætla að tilboð, sem gefið hefði verið án slíks samráðs, hefði orðið lægra en hagstæðasta boðið sem þar hafi fengist um að minnsta kosti þrefalda fjárhæðina sem stefnandi tók á þennan hátt að sér að greiða hvorum hinna. Varð það niðurstaða réttarins að ávinningur félaganna hafi numið 5,91 krónu af hverjum seldum bensínlítra og 3,93 krónur af hverjum seldum lítra af gasolíu. Sé miðað við að ávinningur félaganna af öðrum skiptisölum hafi verið sambærilegur telur stefndi að ávinningur félaganna hafi numið 940 milljónum króna og sé þá ekki tekið tillit til verðbreytinga. Séu þessar fjárhæðir lagðar til grundvallar allri sölu félaganna á bensíni og gasolíu nemi ávinningur þeirra á árunum 1996 til 2001 6.655 milljónum króna annars vegar og 10.481 milljón króna hins vegar. Stefndi vísar einnig í þessu sambandi til dóms Hæstaréttar frá 6. maí 2010 í máli nr. 244/2009.          Með hliðsjón af framangreindum dómum Hæstaréttar telur stefndi að miða verði við að félögin hafi haft umtalsverðan ávinning af hinu ólögmæta samráði. Engir dómar liggi fyrir um ávinning félaganna af sölu á svartolíu og flugvélaeldsneyti. Engin ástæða sé þó til að ætla annað en að félögin hafi haft sambærilegan ávinning af ólögmætu samráði um verðlagningu þeirra elds­neytistegunda eins og þau hafi haft af sölu á bensíni og gasolíu.          Stefndi hafnar því að skylt hafi verið að lækka álagðar sektir á stefnanda á grundvelli jafnræðis. Í því sambandi vísar stefndi til þess að samkvæmt reglum samkeppnisráðs um atvik sem leitt geti til niðurfellingar sekta eða ákvarðana um að lækka sektir í málum er varði ólögmætt samráð fyrirtækja nr. 397/2002, sbr. nú reglur nr. 890/2005, geti samkeppnisyfirvöld lækkað sektir hjá fyrirtækjum, sem hafi átt þátt í ólögmætu samráði, ef það hefur látið henni í té sönnunargögn sem að mati Samkeppnisstofnunar eru talin mikilvæg viðbót við þau sönnunargögn sem stofnunin hafi þegar haft í fórum sínum. Mælt hafi verið fyrir um skilyrði og reglur fyrir lækkun sekta á þessum grundvelli í II. kafla reglnanna. Samkvæmt reglunum hafi lækkun sekta verið bundin við það að fyrirtæki léti af hendi sönnunargögn sem væru mikilvæg viðbót við þau sönnunargögn sem lægju fyrir í málinu. Upplýsingaöflun sem fram fari á grundvelli skyldu 39. gr. samkeppnislaga falli ekki undir slíka sam­vinnu og geti ekki réttlætt lækkun sekta.          Stefndi bendir á að í ákvörðun samkeppnisráðs sé á bls. 938-958 að finna ítarlega umfjöllun um framlag hvers félaganna til að upplýsa málið og rökstuðning samkeppnisráðs fyrir því að veita afslátt frá sektum. Afsláttur sem hafi verið veittur Keri hf. og Olíu­verzlun Íslands hf. hafi grundvallast á því að félögin hafi fullnægt skilyrðum reglna nr. 397/2002 og afslátturinn ákveðinn í samræmi við 16. gr. þeirra. Samkeppnis­yfirvöld hafi hins vegar talið að aðkoma og aðstoð stefnanda gæfi ekki tilefni til þess að lækka sektir hans. Stefndi telur að sá afsláttur sem veittur hafi verið Keri hf. og Olíuverzlun Íslands hf. hafi byggst á málefnalegum og skýrum reglum.          Stefndi mótmælir því að mismunandi fjárhæðir sekta geti eingöngu helgast af því að hlutur þeirra í samráðinu hafi verið mismikill. Stefndi vísar til þess að reglur nr. 397/2002 geri ráð fyrir mismunandi lækkun sekta eftir því hvenær fyrirtæki óski eftir samvinnu og hvað felist í henni. Til viðbótar megi benda á að í EES/ESB-samkeppnisrétti sé talið að það geti leitt til hærri sektar ef fyrirtæki hafi verið leiðandi í samráði, sbr. t.d. dóm undirréttar ESB 29. apríl 2004 í máli T-236/01, Tokai Carbon gegn framkvæmdastjórninni. Á móti geti takmörkuð aðkoma að samráði verið fyrirtæki til málsbóta við ákvörðun sekta. Það fyrirtæki, sem telji sig eiga rétt til lægri sekta af þessum sökum, verði hins vegar að leggja fram sannanir fyrir því að þátttaka þess í brotinu hafi verið lítil að umfangi og sýna fram á að það hafi komist hjá því að framfylgja ólögmætum samningi með því að stunda samkeppni. Um þetta vísar stefndi meðal annars til dóms undirréttar ESB 15. mars 2006 í máli T-26/02, Daiichi Pharmaceutical gegn framkvæmdastjórninni. Af augljósum ástæðum hafi stefnandi ekki haldið slíku fram.          Stefndi mótmælir enn fremur málsástæðu fyrir þrautavarakröfu stefnanda þess efnis að sektarfjárhæðin sé ekki í samræmi við úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála í öðru máli, þ.e. í máli Sölufélags garðyrkju­manna svf. o.fl., sbr. dóm Hæstaréttar 30. október 2003 í máli nr. 37/2003. Stefndi vísar til þess að samkeppnismál séu í eðli sínu flókin og mjög ólík innbyrðis. Sektir í málunum byggist á heildarmati á fjölmörgum sjónarmið sem horfi ólíkt við eftir atvikum og aðstæðum í hverju máli fyrir sig. Mál stefnanda og það mál sem stefnandi vísi til séu ekki sambærileg.          Að því er snerti samráð um sölu á eldsneyti til erlendra skipa mótmælir stefndi því að brotin falli utan gildissviðs samkeppnislaga. Því til stuðnings vísar stefndi til athugasemda við 3. gr. frumvarps þess er varð að samkeppnislögum, þar sem fram komi að fyrirtæki í útflutningi sem geri samninga, beiti skilmálum eða viðhafi aðgerðir sem séu samkeppnishamlandi á heimamarkaði og á útflutningsmarkaði, geti ekki borið við útflutningsundanþágu á þeim hluta starfseminnar sem fari fram á Íslandi. Samkvæmt þessu ráði úrslitum hvort háttsemi hafi haft áhrif hér á landi í skilningi samkeppnislaga. Ljóst sé að samráð um sölu á eldsneyti til erlendra skipa hafi átt sér stað í starfsemi félaganna hér á landi og hafi viðskiptin að öllu leyti átt sér stað á Íslandi. Hafi brotin því óhjákvæmilega haft áhrif hér á landi. Á bls. 529-547 í ákvörðun samkeppnisráðs sé sýnt fram á augljós áhrif samráðsins hér á landi. Aðgerðir félaganna hafi því fallið undir gildissvið samkeppnislaga samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laganna. Að öðru leyti vísar stefndi til rökstuðnings á bls. 241-242 í ákvörðun samkeppnisráðs. Hvað sem framansögðu líður byggir stefndi á því að ekki sé ástæða til að lækka sekt stefnanda enda hafi henni verið í hóf stillt með hliðsjón af brotum hans.          Verði ekki fallist á að rétt hafi verið að beita 52. gr. samkeppnislaga, eins og ákvæðið hafi verið fyrir þá breytingu sem var gerð með lögum nr. 107/2000, heldur skuli beitt viðurlagákvæði laganna eins og það hafi verið á þeim tíma sem brotastarfsemi lauk, byggir stefndi á því að sekt stefnanda sé engu að síður hæfilega ákveðin 450 milljónir króna.          Stefndi kveður öll sjónarmið sem liggi að baki ákvörðun samkeppnisyfirvalda um fjárhæð sektar stefnanda vera málefnaleg og að eðlilegt sé að litið sé til þeirra. Með hliðsjón af eðli og umfangi samkeppnis­brota stefnanda, brotatímabils og öðrum atvikum málsins, sé fjárhæð sektar sem lögð hafi verið á hann hófleg. Engin rök séu til að lækka sektarfjárhæðina.          Stefndi, íslenska ríkið, krefst þess að það verði sýknað af kröfu stefnanda um endurgreiðslu sektarfjárhæðarinnar. Verði stefnda aðeins gert að endurgreiða sektarfjárhæðina ef dómstólar fella úr gildi það ákvæði úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála þar sem kveðið sé á um greiðslu sektarinnar eða lækkun hennar. Að öðrum kosti beri að sýkna stefnda. Krafa stefnda sé reist á öllum sömu málsástæðum og krafa stefnda Samkeppniseftirlitsins um sýknu af kröfum stefnanda.          Stefndi krefst þess jafnframt að hann verði sýknaður af kröfu stefnanda um vexti af sektar­fjárhæðinni. Krafa stefnanda um vexti sé reist á 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu sem fjalli um vexti af skaðabótakröfum. Ekki sé unnt að fallast á að ákvörðun samkeppnisyfirvalda um að leggja sekt á stefnanda hafi falið í sér saknæma og ólögmæta háttsemi þó svo að dómstólar komist að annarri niðurstöðu um fjárhæð sektarinnar. Ekkert sé fram komið sem bendi til annars en að ákvörðun samkeppnisyfirvalda hafi verið reist á málefna­legum sjónarmiðum. Af þessum sökum beri að sýkna stefnda af kröfunni.          Stefndu styðja kröfu sína um málskostnað úr hendi stefnanda við 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.                                                                                         IV.          Með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 29. janúar 2005, sem stefnandi gerir kröfu um að felldur verði úr gildi, var stefnanda gert að greiða 450 milljónir króna í stjórnvaldssekt vegna brota félagsins á 10. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993. Eins og rakið hefur verið lagði áfrýjunarnefndin ákvæðið til grundvallar niðurstöðu sinni eins og það hljóðaði fyrir breytingu sem varð á því með lögum nr. 107/2000. Ágreiningslaust er milli aðila að ganga beri út frá þeirri niðurstöðu við úrlausn á ógildingarkröfu stefnanda. Í ákvæðinu, eins og það hljóðaði á þeim tíma, var lagt bann við samningum, samþykktum og samstilltum aðgerðum milli fyrirtækja á sama sölustigi, þegar þær lytu að eða væri ætlað að hafa áhrif á verð, afslætti eða álagningu, skiptingu markaða eftir svæðum, eftir viðskiptavinum eða eftir sölu og magni og gerð tilboða.          Í úrskurði áfrýjunarnefndar er lýst fjölþættri samvinnu stefnanda á árunum 1993 til 2001 við tvö önnur olíufélög, Ker hf. (áður Olíufélagið hf.) og Olíuverzlun Íslands hf. Laut samvinna þessi að gerð tilboða, verðlagningu á olíuvörum og skiptingu markaðar á fljótandi eldsneyti o.fl. Háttsemi þessi var talin varða við fyrrgreinda 10. gr. samkeppnislaga og stefnanda gerð sekt, ásamt hinum tveimur olíufélögunum, á grundvelli heimildar í 52. gr. samkeppnislaga eins og ákvæðið var fyrir breytingu sem gerð var á því með lögum nr. 107/2000. Ákvæði þetta mælti fyrir um að Samkeppnisráð gæti lagt stjórnvaldssektir á fyrirtæki eða samtök fyrirtækja sem brytu m.a. gegn 10. gr. laganna, eins og nánar greinir síðar. Eins og fram hefur komið var sekt stefnanda ákveðin 450 milljónir króna í úrskurði áfrýjunarnefndar, sem stefnandi greiddi skömmu síðar, með fyrirvara um endurheimtu fjárins úr ríkissjóði.          Í ákvörðun Samkeppnisráðs og í úrskurði áfrýjunarnefndar er meðal annars vikið að því hvaða augum samkeppnisyfirvöld litu heimild sína til að leggja stjórnvaldssekt á fyrirtæki með tilliti til þess hvort um væri að ræða refsingu í skilningi almennra hegningarlaga sem og hvort fyrirtækin gætu borið fyrir sig 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þar sem fjallað er um rétt þess sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi. Varð það niðurstaða áfrýjunarnefndar að stjórnvaldssektir samkvæmt 52. gr. samkeppnislaga fælu í sér refsikennd viðurlög en væru ekki taldar til refsinga. Því giltu þágildandi lög um meðferð opinberra mála ekki um málsmeðferð þegar ákveðið væri hvort beita skyldi stjórnvaldssektum, heldur sérákvæði samkeppnislaga og almennar reglur stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hins vegar gæti 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu komið til álita við álagningu stjórnvalssekta þó að réttarstaðan væri óljós á þessu sviði.          Áratugur er liðinn síðan úrskurður áfrýjunarnefndar féll. Síðan þá hefur almenn afstaða til álagningar stjórnvaldssekta með tilliti til réttinda þeirra sem bornir eru sökum um refsiverða háttsemi, sbr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 70. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, orðið skýrari. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur meðal annars lagt til grundvallar að háar stjórnvaldssektir samkeppnisyfirvalda falli undir ákvæðið, sbr. dóm frá 27. september 2011 í máli Menarini gegn Ítalíu og dóm EFTA-dómstólsins 18. apríl 2012 í máli Posten Norgen gegn Eftirlitsstofnun EFTA. Ákvæði mannréttindasáttmálans og 70. gr. íslensku stjórnarskrárinnar standa hins vegar ekki í vegi fyrir því að stjórnvöldum sé falið að ákvarða sekt fyrir brot af þessu tagi að því gefnu að dómstólar hafi fullt vald til þess að endurskoða sektarákvörðunina. Við úrlausn á því hvort meðferð á samkeppnismáli samrýmist í þeim tilvikum framangreindum mannréttindaákvæðum verður því fyrst og fremst að líta til þess hvernig dómstóll fjallar um mál sem höfðað er til ógildingar eða til lækkunar á sektarákvörðuninni. Samkeppnisyfirvöld eru eftir sem áður bundin af stjórnsýslureglum samkeppnislaga og stjórnsýslulaga við meðferð mála sem kann að verða lokið með álagningu stjórnvaldssekta. Getur grunnregla 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu haft þýðingu við þá stjórnsýslumeðferð.          Stefnandi krefst ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndar meðal annars á þeim grundvelli að samkeppnisyfirvöldum hafi verið óheimilt að halda áfram rannsókn sinni á ætluðu samráði olíufélaganna eftir að ríkislögreglustjóri hóf lögreglurannsókn á sömu atriðum haustið 2003. Rök stefnanda fyrir þessari ályktun virðist byggjast öðrum þræði á fyrirmælum 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu. Þar er kveðið á um að enginn skuli sæta lögsókn eða refsingu að nýju í sakamáli innan lögsögu sama ríkis fyrir brot sem hann hefur þegar verið sýknaður af eða sakfelldur fyrir með lokadómi samkvæmt lögum og sakamálaréttarfari viðkomandi ríkis.          Ekki verður séð að fyrrgreind regla mannréttindasáttmálans komi í veg fyrir að mál, sem kann að leiða til sakfellingar fyrir refsiverða háttsemi, sé til rannsóknar hjá tveimur stjórnvöldum á sama tíma. Stefnandi, sem var um hríð til rannsóknar hjá ríkislögreglustjóra sem sakborningur, hafði hvorki verið ákærður né sakfelldur fyrir brot á 10. gr. samkeppnislaga þegar samkeppnisyfirvöld tóku ákvörðun í málinu. Sakamál var raunar aldrei höfðað gegn stefnanda, einungis gegn forstjórum olíufélaganna. Það var lögmælt hlutverk samkeppnisráðs að leggja á stjórnvaldssektir samkvæmt 52. gr. samkeppnislaga fyrir brot á 10. gr. laganna og bar Samkeppnisstofnun að rannsaka slík mál og leggja þau fyrir ráðið að rannsókn lokinni. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið verður ekki á það fallist að fyrrgreint ákvæði mannréttindasáttmálans hafi verið því til fyrirstöðu að samkeppnisyfirvöld héldu áfram rannsókn sinni á samstarfi olíufélaganna eftir að rannsókn ríkislögreglustjóra hófst.          Stefnandi reisir fyrrgreinda ályktun einnig á því að sektarákvörðun samkeppnisyfirvalda verði ekki reist á málsmeðferð sem byggist á rannsókn þar sem stefnandi hafi veitt Samkeppnisstofnun ýmsar upplýsingar en fellt á sama tíma á sig sök við lögreglurannsókn sem hafi hafist eftir að þessar upplýsingar höfðu verið veittar. Þessu til stuðnings skírskotar stefnandi meðal annars til niðurstöðu í dómi Hæstaréttar Íslands frá 16. mars 2007 í máli nr. 92/2007, þar sem ákæru á hendur forstjórum olíufélaganna var vísað frá dómi. Í framangreindum hæstaréttardómi var komist að þeirri niðurstöðu að það fyrirkomulag, sem leiddi af þágildandi samkeppnislögum, hafi ekki verið nægilega skýrt ef tilefni þætti til sakamálarannsóknar vegna gruns um brot á lögunum samhliða rannsókn samkeppnisyfirvalda. Þar var einkum skírskotað til þeirrar stöðu sem ákærðu voru í, þar sem þeir hefðu tekið þátt í viðræðum og samningum við Samkeppnisstofnun og veitt stofnuninni ýmsar upplýsingar, en á sama tíma fellt á sig sök með því að málið var síðar tekið til refsimeðferðar. Með vísan til þessa þótti ekki nægjanlega fram komið að forstjórarnir hefðu, í lögreglurannsókninni sem fram fór í kjölfar rannsóknar samkeppnisyfirvalda, notið þeirra réttinda sakborninga, sem mælt væri fyrir um í 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, og samkvæmt meginreglum þágildandi laga um meðferð opinberra mála.          Eins og framangreind lýsing ber með sér fjallar hæstaréttardómurinn um þá óvissu sem ákærðu voru í við lögreglurannsókn ríkislögreglustjóra er hlaust af óljósum lagafyrirmælum um skil milli rannsóknar Samkeppnisstofnunar og lögreglu. Sú óvissa breytti hins vegar engu um ótvíræða lagaskyldu Samkeppnisstofnunar og samkeppnisráðs um að taka ætluð brot olíufélaganna á 10. gr. samkeppnislaga til viðeigandi stjórnsýslumeðferðar. Staða stefnanda við þá málsmeðferð var skýr, þar á meðal um upplýsingaskyldu stefnanda gagnvart Samkeppnisstofnun, sbr. 39. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993. Stefnandi sem er lögaðili á ekki að öllu leyti sama rétt og einstaklingur, sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi, til að neita að tjá sig eða leggja fram gögn sem eru til þess fallin að varpa sök á hann. Ekkert er fram komið í málinu sem styður það að stefnandi hafi við rannsókn Samkeppnisstofnunar verið með ólögmætum hætti þvingaður til þess að svara spurningum sem vörpuðu sök á félagið. Niðurstaða samkeppnisyfirvalda var þvert á móti reist á gögnum og upplýsingum sem aflað var með húsleit á vegum Samkeppnisstofnunar á starfsstöðvum olíufélaganna, auk þess sem að einhverju leyti var byggt á gögnum og upplýsingum sem Samkeppnisstofnun aflaði með því að óska skriflega eftir þeim frá stefnanda á grundvelli 39. gr. samkeppnislaga. Ýmis gögn sem þannig lágu fyrir við rannsóknina voru jafnframt borin undir nokkra starfsmenn stefnanda á fundum sem haldnir voru með samþykki stefnanda haustið 2002, þar sem starfsmennirnir gáfu tilteknar skýringar á tilurð gagnanna og hvaða ályktun þeir teldu rétt að draga af þeim. Með því að haga rannsókn málsins á þann hátt sem hér hefur verið lýst verður ekki talið að farið hafi verið gegn þeim grundvallarreglum sem leiddar verða af 70. gr. stjórnarskrárinnar eða 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ekki verður séð að það geti haft nokkra þýðingu í því sambandi þó að rannsóknin hafi um tíma skarast við rannsókn lögreglu á sömu atriðum.          Stefnandi byggir ógildingarkröfu sína enn fremur á því að málsmeðferð samkeppnisyfirvalda hafi falið í sér brot á andmælarétti stefnanda samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga sökum þess að félaginu hafi vegna lögreglurannsóknarinnar ekki verið unnt að tjá sig um efni málsins fyrir samkeppnisyfirvöldum. Þessu til stuðnings vísar stefnandi til þess að félagið hafi ekki getað leitað upplýsinga frá starfsmönnum félagsins, sem voru sakborningar við lögreglurannsóknina og báru þar fyrir sig þagnarrétt, um þau atriði sem þannig voru til rannsóknar hjá tveimur stjórnvöldum.          Af þessu tilefni er rétt að leggja áherslu á að 13. gr. stjórnsýslulaga leggur þá skyldu á stjórnvald að sjá til þess að málsaðili eigi þess kost að tjá sig um efni málsins áður en ákvörðun er tekin í máli hans, enda liggi afstaða hans og rök ekki þegar fyrir í gögnum málsins eða slíkt er augljóslega óþarft. Almennt uppfyllir stjórnvald þessa skyldu með því að veita málsaðila aðgang að gögnum málsins auk þess sem honum ber að vekja athygli hans á því ef nýjar upplýsingar bætast við, sem honum er ókunnugt um að liggi fyrir og kunna að hafa verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins, og veita honum hæfilegan frest til þess að tjá sig um efnisatriði málsins. Tilgangur þessarar reglu er einkum sá að gefa málsaðila tækifæri til þess að gæta réttar síns og hagsmuna með því að leiðrétta upplýsingar, sem hann telur rangar, og benda á atriði sem geta verið honum til hagsbóta við úrlausn málsins. Þegar stjórnvald á frumkvæði að því að hefja athugun á máli, sem kann að ljúka með stjórnvaldsákvörðun, verður stjórnvaldið að gefa málsaðila sérstakt tækifæri til að tjá sig um framangreind atriði. Hins vegar er það á ábyrgð málsaðila að taka afstöðu til þess hvort og þá hvernig hann nýtir sér andmælarétt sinn. Stjórnvaldi kann þá eftir atvikum að vera rétt að taka tillit til óvenjulegra aðstæðna hjá málsaðila, sem eru sannanlega til þess fallnar að torvelda honum að nýta sér andmælarétt sinn, með því að veita rýmri frest en ella til að tjá sig. Við þær aðstæður ber þó að taka mið af þeirri skyldu, sem hvílir á stjórnvöldum samkvæmt 9. gr. stjórnsýslulaga, að taka ákvarðanir svo fljótt sem unnt er.          Í því máli sem hér er til úrlausnar liggur fyrir að stefnandi hafði vitneskju um rannsókn Samkeppnisstofnunar frá því að hún hófst með húsleit á starfsstöðvum olíufélaganna. Stefnandi hafði aðgang að öllum þeim gögnum sem lágu fyrir í málinu, auk þess sem lögmenn stefnanda voru í reglulegum samskiptum við Samkeppnisstofnun meðan á rannsókn málsins stóð. Fundir voru haldnir með fimm starfsmönnum stefnanda á árinu 2002 þar sem ýmis gögn voru lögð fyrir þá um ætlað samráð olíufélaganna í tengslum við tiltekin útboð og verðkannanir í því skyni að fá skýringar þeirra á tilurð og efni þeirra. Samkeppnisstofnun sendi stefnanda því næst ítarlegar greinargerðir, svonefndar frumathuganir, sem dagsettar eru 8. janúar og 5. desember 2003. Þar gerði stofnunin ekki einungis ítarlega grein fyrir málavöxtum, heldur fjallaði einnig um lagatúlkun og hvernig hún teldi að heimfæra ætti málsatvik til laga, sem og þau sjónarmið sem ættu að vera ráðandi við ákvörðun viðurlaga. Stefnandi fékk frest til þess að tjá sig um þessar greinargerðir og skilaði skriflegum andmælum 4. maí 2004. Samkeppnisstofnun gaf stefnanda færi á því að tjá sig um ný gögn sem aflað var í kjölfarið og lögmaður stefnanda reifaði málið munnlega fyrir samkeppnisráði áður en ákvörðun var tekin.          Dómurinn telur að með þessu hafi Samkeppnisstofnun og samkeppnisráð gert það sem í þeirra valdi stóð til þess að gefa stefnanda færi á því að tjá sig um efni málsins áður en ákvörðun samkeppnisráðs var tekin. Stefnandi hefur aftur á móti ekki útskýrt hvernig upplýsingar, sem starfsmenn hans bjuggu yfir, og gátu varpað sök á þá eða félagið við lögreglurannsóknina, hafi verið stefnanda nauðsynlegar til þess að andmæla málavöxtum eins og Samkeppnisstofnun lýsti þeim. Verður í því efni að árétta fyrrgreindan megintilgang andmælareglunnar, sem er að gefa málsaðila færi á að gæta réttar síns og hagsmuna við stjórnsýslumeðferð mála með því að leiðrétta rangfærslur, benda á atriði sem geta verið honum til hagsbóta og leggja fram ný gögn sem þjóna þessum tilgangi. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið liggur ekki fyrir að lögreglurannsóknin hafi sannanlega torveldað stefnanda að nýta sér andmælarétt sinn þannig að sérstök ástæða hafi verið til þess að bregðast við af hálfu samkeppnisyfirvalda. Það var því alfarið á ábyrgð og áhættu stefnanda hvernig hann nýtti sér andmælarétt sinn.          Stefnandi ber því einnig við að brotið hafi verið gegn andmælarétti hans samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga með því að viðmiðunartímabil við útreikning á ætluðum ávinningi olíufélaganna hafi verið breytt í ákvörðun samkeppnisráðs frá því sem kynnt var í frumathugun Samkeppnisstofnunar.          Eins og rakið er í kafla II gerði Samkeppnisstofnun grein fyrir útreikningum sínum á ætluðum ávinningi olíufélaganna af hinu ólögmæta samráði með því að bera saman meðaltal einingaframlegðar áranna 1995 til 1997 við einingaframlegð áranna 1998 til 2001. Niðurstöður þessa útreiknings bentu til þess að ávinningur olíufélaganna næmi samtals ríflega sex og hálfum milljarði króna. Stefnandi hafði tækifæri til þess að gera athugasemdir við forsendur þessa útreiknings og það gerði hann með andmælum sínum 4. maí 2004. Þar vísaði hann meðal annars til gagnrýni sem fram kom í álitsgerð hagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar og Jóns Þórs Sturlusonar á aðferðafræði Samkeppnisstofnunar. Í ákvörðun samkeppnisráðs er sömu aðferð beitt til þess að komast að niðurstöðu um ætlaðan ávinning olíufélaganna af samráðinu. Hins vegar var annað viðmiðunartímabil lagt til grundvallar, eins og rakið er í kafla II, sökum þess að nýjar upplýsingar lágu þá fyrir um framlegð stefnanda allt aftur til ársins 1993. Ágreiningslaust er að stefnanda ásamt hinum olíufélögunum var tjáð að þessar nýju upplýsingar lægju fyrir og hvers efnis þær voru. Fyrrgreind breyting hafði þó ekki teljandi áhrif á niðurstöðu um ávinning olíufélaganna í heild. Taldi samkeppnisráð þannig að þessi ávinningur, sem rakinn var til hins ólögmæta samráðs, hefði á árunum 1996 til 2001 numið í heild tæplega sex og hálfum milljarði króna.          Það leiðir ekki af andmælareglu 13. gr. stjórnsýslulaga að stjórnvöldum beri skylda til þess að útskýra, áður en ákvörðun er tekin, aðferðir sínar við að reikna út ætlaðan ávinning eða önnur atriði út frá þeim tölulegu upplýsingum sem liggja fyrir í málinu. Þannig fullnægir stjórnvald almennt skyldum sínum í þessu efni með því að tryggja að málsaðili hafi aðgang að og geti tjáð sig um þær upplýsingar sem þýðingu geta haft fyrir niðurstöðu málsins. Við meðferð á því máli sem hér er til úrlausnar var hins vegar gengið lengra en lög áskildu með því að kynna stefnanda og öðrum málsaðilum fyrrgreinda frumathugun Samkeppnisstofnunar. Þar var meðal annars gerð grein fyrir útreikningum stofnunarinnar á ætluðum ávinningi félaganna af samráðinu, eins og vikið hefur verið að. Þessi tilhögun var reist á 16. gr. reglna nr. 922/2001 um málsmeðferð samkeppnisyfirvalda, þar sem mælt er fyrir um að taka skuli saman sérstakar greinargerðir sem nefnast frumathuganir í nánar tilgreindum samkeppnismálum. Í ákvæðinu kemur fram að í þessari greinargerð skuli helstu atvikum málsins lýst, auk þess sem greint skuli frá grundvelli þess í aðalatriðum að tilteknar aðstæður eða háttsemi kunni að fara gegn ákvæðum samkeppnislaga. Sérstaklega er tekið fram að í frumathugun sé ekki nauðsynlegt að fram komi tæmandi lýsing á atvikum málsins eða sjónarmiðum samkeppnisyfirvalda. Þá segir í ákvæðinu að tilgangur frumathugunar sé að stuðla að því að málið sé að fullu upplýst áður en ákvörðun er tekin og að auðvelda málsaðila að nýta sér andmælarétt sinn.          Í ákvörðun samkeppnisráðs var útskýrt af hvaða ástæðu samkeppnisráð lagði annað viðmiðunartímabil til grundvallar en gert hafði verið í frumathuguninni. Ekki verður annað ráðið en að þær ástæður hafi verið málefnalegar og til þess fallnar að leggja traustari grunn að útreikningi á ætluðum ávinningi olíufélaganna. Þegar litið er til efnis 13. gr. stjórnsýslulaga og 16. gr. reglna nr. 922/2001 fær dómurinn ekki séð að brotið hafi verið gegn þessum fyrirmælum með fyrrgreindri breytingu. Þó kann að hafa verið ástæða til þess að vekja athygli olíufélaganna á breyttri aðferð við útreikning ávinnings félaganna, eins og vikið er að í úrskurði áfrýjunarnefndar. Að mati dómsins getur það þó aldrei talist svo veigamikill annmarki að leitt geti til ógildis úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála eins og krafist er. Er þá jafnframt til þess að líta að stefnandi átti þess kost að gera athugasemdir út frá þessum breyttu forsendum fyrir áfrýjunarnefndinni.          Stefnandi reisir kröfu sína um ógildingu úrskurðar áfrýjunarnefndar einnig á því að rannsókn samkeppnisyfirvalda hafi verið ábótavant í málinu. Vísar stefnandi þar til 10. gr. stjórnsýslulaga þar sem sú skylda er lögð á stjórnvöld að sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Stefnandi styður þessa málsástæðu öðrum þræði við það að ekki hafi verið aflað nauðsynlegra sjónarmiða og upplýsinga frá stefnanda áður en ákvörðun var tekin. Þá byggir hann á því að ætlaður ávinningur olíufélaganna af samráðinu hafi ekki verið rannsakaður nægjanlega.          Í tilefni af fyrra atriðinu, sem þessi málsástæða styðst við, vísar dómurinn til þess sem þegar hefur verið rakið um málsmeðferð samkeppnisyfirvalda. Umfangsmikil gögn, sem aflað var með húsleit og frá félögunum á grundvelli upplýsingaskyldu þeirra samkvæmt 39. gr. samkeppnislaga, og upplýsingar, sem gefnar voru á fundum með starfsmönnum olíufélaganna, lágu til grundvallar ályktun samkeppnisyfirvalda. Stefnandi átti þess kost að tjá sig um efnisatriði málsins og kaus að gera það í takmörkuðum mæli á sína ábyrgð og áhættu. Stefnandi hefur ekki bent á tilteknar ályktanir samkeppnisyfirvalda, sem ekki eigi sér stoð í fyrirliggjandi gögnum málsins, nema að því er lýtur að mati á ávinningi olíufélaganna. Því ber að hafna framangreindri málsástæðu stefnanda.          Síðara atriðið sem stefnandi vísar til í þessu sambandi tengist ágreiningi aðila um það hvort fyrir liggi sannanlegur ábati stefnanda af samráði olíufélaganna, sem var skilyrði fyrir því að sekt stefnanda gæti orðið hærri en 40 milljónir króna samkvæmt 52. gr. samkeppnislaga eins og greinin var fyrir gildistöku laga nr. 107/2000. Tekin verður afstaða til þessarar málsástæðu í tengslum við umfjöllun um þrautavarakröfu stefnanda um lækkun sekta.          Stefnandi gerir til vara kröfu um að úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála verði breytt þannig að stefanda verði ekki gert að greiða sekt í ríkissjóð. Þessi krafa er reist á þeirri málsástæðu að brot stefnanda hafi verið fyrnd þegar samkeppnisráð tók ákvörðun í málinu. Ágreiningslaust er að um fyrningu brotanna fari eftir fyrirmælum IX. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Samkvæmt 5. mgr. 81. gr. þeirra laga, sbr. 5. gr. laga nr. 39/2000, er fyrningarfrestur vegna refsiábyrgðar lögaðila fimm ár. Stefnandi telur að þetta ákvæði taki ekki til brota stefnanda þar sem langflest samráðstilvikin áttu sér stað fyrir gildistöku laga nr. 39/2000. Stefndi er á öndverðum meiði og vísar til þess að um samfellda brotastarfsemi hafi verið að ræða sem ekki hafi lokið fyrr en eftir gildistöku laganna og hafi fyrning brotsins ekki hafist fyrr en þá.          Í ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurði áfrýjunarnefndar var stefnandi fundinn sekur um aðild að fjölda samráðstilvika á tímabilinu 1993 til 2001. Í ákvörðun samkeppnisráðs kemur fram að til þess að framkvæma samráðið hafi olíufélögin átt í miklum samskiptum sín á milli þar sem fjallað var um samráð um verð, samskipti um útboð og gerð tilboða sem og um markaðsskiptingu félaganna. Eru þar rakin yfir fjögur hundruð tilvik um slík samskipti frá apríl 1993 til desember 2001. Stefnandi var þátttakandi í þessum samstilltu aðgerðum allt til loka þessara samskipta. Gögn málsins styðja það að samráðið hafi því verið samfellt og átt að þjóna því sameiginlega markmiði olíufélaganna að raska samkeppni á viðkomandi markaði í því augnamiði að auka eða viðhalda framlegð af vörusölu félaganna. Ber að líta á þessa háttsemi olíufélaganna sem samfellda brotastarfsemi sem braut gegn 10. gr. samkeppnislaga. Þeirri brotastarfsemi lauk ekki fyrr en í desember 2001 og verður í samræmi við almennar reglur að leggja til grundvallar að fyrning á broti stefnanda hafi ekki hafist fyrr en þá. Um þá fyrningu fer eftir fyrirmælum 81. gr. almennra hegningarlaga eins og greinin hljóðaði á þeim tíma sem fyrningin hófst. Er ekki á það fallist að með þeirri niðurstöðu sé reglum um fyrningu viðurlaga beitt afturvirkt þannig að í bága fari við stjórnlög. Á þeim tíma höfðu lög nr. 39/2000 tekið gildi og var fyrningarfrestur í málinu því fimm ár, sbr. 5. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga. Sá fyrningarfrestur var ekki liðinn þegar samkeppnisráð komst að niðurstöðu í októberlok 2004 um að stefnandi hefði gerst sekur um brot gegn 10. gr. samkeppnislaga. Þegar af þessari ástæðu er öllum röksemdum stefnanda fyrir varakröfu hans hafnað.          Eins og rakið hefur verið krefst stefnandi þess til þrautavara að sekt, sem félaginu var gert að greiða í ríkissjóð að fjárhæð 450 milljónir króna, verði lækkuð. Styður stefnandi þessa kröfu við ýmsar málsástæður. Meðal þess sem stefnandi ber við til stuðnings þessari kröfu er að ekki hafi verið sýnt fram á það að stefnandi hafi sannanlega haft yfir 40 milljóna króna ábata af samráði olíufélaganna. Því geti sekt stefnanda hæst numið 40 milljónum króna í samræmi við ákvæði 52. gr. samkeppnislaga eins og ákvæðið var fyrir gildistöku laga nr. 107/2000. Stefnandi telur að ávinningur stefnanda hafi í öllu falli verið mun minni en lagt hafi verið til grundvallar af samkeppnisyfirvöldum.          Áfrýjunarnefnd samkeppnismála komst að þeirri niðurstöðu að leggja bæri ákvæði 52. gr. samkeppnislaga í framangreindri mynd til grundvallar við úrlausn málsins. Ágreiningslaust er í máli þessu að fylgja beri þeirri niðurstöðu og verður við það miðað.          Samkvæmt fyrrgreindri 1. mgr. 52. gr. samkeppnislaga gat samkeppnisráð lagt stjórnvaldssektir á fyrirtæki eða samtök fyrirtækja sem brutu gegn bannákvæðum laganna nema brotið teldist óverulegt eða ekki var talin þörf á slíkum sektum til að stuðla að og efla virka samkeppni af öðrum ástæðum. Við ákvörðun sekta bar að hafa hliðsjón af eðli og umfangi samkeppnishamla og hvað þær hefðu staðið lengi. Samkvæmt 2. mgr. greinarinnar skyldi við ákvörðun sekta samkvæmt 1. mgr. taka tillit til þess skaða sem samkeppnishömlur hefðu valdið og þess ávinnings sem þær hefðu haft í för með sér. Þá kom þar fram að sektir gætu numið allt að 10% af veltu síðastliðins almanaksárs af þeirri starfsemi sem í hlut ætti hjá hverju fyrirtæki sem aðild ætti að samkeppnishömlum ef sannanlegur ábati þeirra af broti gegn samkeppnisreglum hefði numið hærri fjárhæð en 40 milljónum króna.          Í athugasemdum við það frumvarp sem varð að samkeppnislögum nr. 8/1993 kom fram að ákvæði 52. gr. laganna væru sniðin að þeirri löggjöf sem væntanlega myndi gilda í ríkjum Evrópska efnahagssvæðisins og þegar gilti í aðildarríkjum Evrópubandalagsins en af henni leiddi að samkeppnisyfirvöldum EFTA-ríkjanna og Eftirlitsstofnun EFTA var ætlað að vinna sameiginlega að framkvæmd sameiginlegra samkeppnisreglna efnahagssvæðisins hér á landi. Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. bókunar 4 við samning EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls var Eftirlitstofnun EFTA, við ákvörðun sekta vegna brota á bannákvæðum meginmáls samningsins um samráð fyrirtækja og misbeitingu á markaðsráðandi stöðu, ætlað að hafa hliðsjón af bæði alvarleika brots og hversu lengi það hefði staðið, en einnig var kveðið á um 10% sektarhámark miðað við heildarveltu brotlegs fyrirtækis á undanförnu almanaksári, sbr. 2. mgr. greinarinnar. Verða fyrrgreind ummæli í athugasemdum frumvarpsins ekki skilin á aðra leið en að sektarreglum laga nr. 8/1993 hafi verið ætlað að leiða til þess að ákvörðun sekta af hálfu íslenskra samkeppnisyfirvalda fylgdi í grundvallaratriðum sambærilegum sjónarmiðum og giltu um Eftirlitsstofnun EFTA samkvæmt þessu ákvæði.          Að þessu gættu, svo og að teknu tilliti til orðalags og innra samhengis 52. gr. laga nr. 8/1993, verður að skýra ákvæði greinarinnar þannig að við ákvörðun sekta hafi samkeppnisyfirvöldum borið að hafa hliðsjón af bæði eðli og umfangi samkeppnishamla og einnig hversu lengi þær höfðu staðið, enda teldist brot ekki óverulegt eða ekki talin þörf á sektum af öðrum ástæðum. Þá bar einnig að taka tillit til þess skaða sem samkeppnishömlur höfðu valdið og þess ávinnings sem þær höfðu haft í för með sér. Samkvæmt skýrum fyrirmælum 2. mgr. greinarinnar gat sekt þó ekki farið yfir 40 milljónir króna nema fyrir lægi að ábati fyrirtækis af broti næmi hærri fjárhæð. Í þeim tilvikum var sektarhámark miðað við 10% af veltu þeirrar starfsemi fyrirtækisins sem brotið laut að, eins og rakið hefur verið. Í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga hvíldi á samkeppnisyfirvöldum að sýna fram á að fullnægt væri lagaskilyrði fyrir því að unnt væri að leggja á hærri sektir en 40 milljónir króna.          Í dómum Hæstaréttar hefur ítrekað verið gengið út frá því að dómstólar fari með óskorað endurskoðunarvald gagnvart sektarákvörðunum samkeppnisyfirvalda með þeim takmörkunum einum sem leiða af forræði aðila á sakarefninu, sbr. einnig fyrrgreindan dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 27. september 2011 í máli Menarini gegn Ítalíu. Í þessu felst að dómstólar meta ekki einungis hvort ákvörðun samkeppnisyfirvalda um sektir styðjist við fullnægjandi heimildir og lögmæt sjónarmið heldur er dómstólum ætlað að meta til hlítar hvaða sekt telst hæfileg með vísan til þeirra lögmæltu viðmiða sem áður greinir. Við þetta mat geta dómstólar stuðst við og vísað til mats samkeppnisyfirvalda eftir því sem þeir telja rétt en eru hins vegar ekki bundnir við þá afstöðu ef gögn málsins leiða til annars. Samkvæmt þessu getur dóminum verið heimilt að líta til gagna sem aflað hefur verið eftir að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála var kveðinn upp og lögð hafa verið fram við meðferð málsins með viðhlítandi hætti.          Í málinu er fyrst til þess að líta að sektarákvörðun samkeppnisyfirvalda laut að fjölda alvarlegra samkeppnisbrota stefnanda og samstarfsaðila hans á olíumarkaði. Með þessum brotum, sem framin voru kerfisbundið yfir langt tímabil eða frá 1993 til desember 2001, misnotuðu stefnandi og samstarfsaðilar hans sér nálega 100% hlutdeild þeirra á mörkuðum fyrir eldsneyti og olíuvörur með því að stilla saman strengi um verð á þessum vörum, skipta upp mörkuðunum og eiga samvinnu um gerð tilboða, líkt og ítarlega er reifað í ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Dómurinn telur hafið yfir allan vafa að markmið stefnanda og samstarfsaðila hans var að skapa sér ávinning og um leið hlaut þeim að vera ljóst að háttsemi þeirra var til þess fallin að valda viðskiptavinum þeirra tjóni, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 7. febrúar 2008 í málum nr. 142/2007 og 143/2007, dóm Hæstaréttar 30. apríl 2008 í máli nr. 309/2007 og dóm réttarins 6. maí 2010 í máli nr. 244/2009. Er þá meðal annars litið til þess að við þátttöku í ýmsum útboðum á eldsneyti og olíuvörum skilgreindu stefnandi og samstarfsaðilar hans sjálfir þann hagnað sem þeir töldu sig öðlast með samráði og ákváðu tiltekna skiptingu hans sín á milli.          Ekki er í lögskýringargögnum vikið að því hvernig beri að skilja hugtakið ábata af broti í 52. gr. eins og ákvæðið hljóðaði við setningu laga nr. 8/1993. Dómurinn tekur undir með samkeppnisyfirvöldum að við mat á ábata í þessum skilningi sé ekki einungis unnt að líta til þróunar á arðsemi eigin fjár eða hagnaðs fyrirtækja sem taka þátt í broti á samkeppnislögum. Eðlilegra sé að horfa til þess hagnaðar sem þau hafa haft af viðskiptum sem brotin lúta að áður en tillit er tekið til þess hvernig honum hafi verið ráðstafað í breytilegan dreifingar- og rekstrarkostnað, afskriftir, fjármagnskostnað og annan fastan kostnað, sem og í hagnað til eigenda þeirra. Ella sé hætt við því að ávinningur af broti nái ekki til óhagkvæmrar ráðstöfunar á hagnaði af ólögmætu samráði.          Allar aðferðir sem notaðar eru til þess að meta ábata eða ávinning af samkeppnisbroti miðast við að bera saman raunverulega þróun á verði með samráði við þróun sem hefði orðið við sömu markaðsaðstæður án samráðs. Nærtækt er þá að bera saman raunverulegt verð þegar samráðið átti sér stað við verð sömu aðila þegar samráð var ekki til staðar eða þegar ætla má að það hafi haft minni áhrif á verðlagningu. Mat af þessu tagi er ávallt háð ákveðinni óvissu. Draga má verulega úr henni með því að byggja á traustum gögnum og taka tillit til þeirra atriða sem geta valdið skekkju í samanburðinum. Þá eykur það áreiðanleika við mat á ávinningi ef byggt er á fleiri aðferðum en einni þar sem niðurstöður styðja hverja aðra. Að þessu gættu telur dómurinn að samanburður af þessu tagi geti gefið raunhæfa mynd af ávinningi af samkeppnisbroti.          Eins og rakið hefur verið litu samkeppnisyfirvöld fyrst og fremst til breytinga sem urðu á svonefndri einingaframlegð af sölu á fljótandi eldsneyti á samráðstímabilinu þegar komist var að niðurstöðu um ávinning eða ábata félaganna af hinu ólögmæta samráði. Þar var stuðst við gögn frá olíufélögunum og skilgreiningu þeirra sjálfra á einingaframlegð. Með einingaframlegð er þá átt við það sem félagið heldur eftir af söluverði þegar kostnaður við aðföng eldsneytis hefur verið dreginn frá. Með því að styðjast við þessa aðferð er kostnaður aðfanga dreginn frá, en hann er mjög breytilegur í verði, bæði vegna sveiflu í heimsmarkaðsverði og gengisbreytinga, og nær ekkert háður innlendri kostnaðarþróun.          Við samanburð samkeppnisyfirvalda á einingaframlegð félaganna milli tímabila var miðað við verðlag ársins 2001. Með því var almennt tekið tillit til þátta eins og hagvaxtaraukningar, launaþróunar, framleiðniþróunar, hækkandi arðsemiskrafna, hækkunar á fjármagnskostnaði og aukins kostnaðar vegna umhverfiskvaða, enda má reikna með að hækkanir á þessum þáttum leiði út í almennt verðlag. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á að kostnaðarhækkun af þessum toga hafi komið harðar niður á sér en öðrum atvinnufyrirtækjum hér á landi á sama tíma. Með því að miða við fast verðlag ársins 2001 verður einnig að ætla tekið sé að stórum hluta tillit til þess gengistaps sem olíufélögin hafi orðið fyrir á tímabilinu. Stefnandi virðist á sama tíma ganga út frá því í málatilbúnaði sínum að kostnaðarlækkun vegna hagræðingar í rekstri fyrirtækisins á samráðstímabilinu eigi að hafa áhrif á framlegðarútreikninga þannig að ávinningur hans af samráði verði lægri en samkeppnisyfirvöld gera ráð fyrir. Í því sambandi verður að líta til þess að ekki hefur verið sýnt fram á að hagræðing í rekstri eða framleiðniaukning hafi verið önnur hjá stefnanda en almennt í atvinnurekstri á tímabilinu. Hafi stefnandi hins vegar lækkað kostnað sinn meira en í öðrum greinum, og að því gefnu að það eigi að hafa áhrif á mat á ávinning af samráðinu, eins og stefnandi byggir á, hljóta samkeppnisyfirvöld enn fremur að hafa vanmetið ávinninginn en ekki ofmetið.          Eins og rakið hefur verið báru samkeppnisyfirvöld einingaframlegð af sölu á fljótandi eldsneyti á tímabilinu 1996 til 2001 saman við meðaltal einingaframlegðar sömu viðskipta á árunum 1993 til 1995 á verðlagi ársins 2001. Rannsókn samkeppnisyfirvalda leiðir í ljós að samráð átti sér einnig stað á samanburðartímanum auk þess sem það tók jafnframt til viðskipta félaganna með aðrar vörur. Aðferðin fól að þessu leyti í sér vanmat á ávinningi olíufélaganna af samráði. Þá fellst dómurinn á það með stefndu að ótækt sé að miða samanburð af þessu tagi við tímabilið 2002 til 2004, þegar rannsókn á samráðinu stóð yfir, enda verður að ætla að áhrifa samráðsins hafi þá gætt enn, þar sem þau hafi haft hagsmuni af því að víkja ekki frá fyrri venjum í verðlagningu á olíuvörum.          Þegar litið er til framangreindra atriða telur dómurinn að sá samanburður sem samkeppnisyfirvöld beittu til að meta þróun einingaframlegðar á samráðstímanum hafi verið til þess fallinn að varpa ljósi á ávinning olíufélaganna af því samráði sem rannsókn samkeppnisyfirvalda hefur leitt í ljós. Ekki er á það fallist að breytingar á ytri aðstæðum á samráðstímanum geti skýrt þá hækkun sem varð á einingaframlegð, enda má ætla að tekið sé að verulegu leyti mið af slíkum þáttum með því að miða við fast verðlag. Eins og rakið er í yfirmatsgerð 28. september 2008 er heldur ekki ástæða til að ætla að niðurstöður um ávinning félaganna af samráði séu í veigamiklum atriðum rangar vegna þess að ekki hafi verið tekið tillit til þess að markaðshegðun sé mismunandi eftir kaupendum og einstökum vöruflokkum. Auk þess er á það fallist að í kortaafsláttum felist útgjöld sem miða að því að kaupa tryggð viðskiptavinarins, en fyrirtæki leggja einungis í slík útgjöld ef þau telja sig hafa hag af því. Því er ekki rétt að taka tillit til slíkra kortaafslátta, eins og rökstutt er í framangreindri yfirmatsgerð. Þá liggur ekki fyrir að breytingar á reikningsskilum stefnanda milli tímabilanna, sem ekki hafi verið tekið tillit til í niðurstöðu samkeppnisráðs, hnekki í meginatriðum þeim vísbendingum sem samanburðurinn gefur til kynna. Þá tekur dómurinn undir þann varnagla sem kemur fram í undirmatsgerð 3. janúar 2007 þess efnis að skýringarbreytur við útreikning á ávinningi geti verið innbyrðis háðar sem kann að leiða til ofmats á áhrifum þeirra.          Niðurstaða framangreinds samanburðar leiddi í ljós að samanlagður ávinningur stefnanda af samráði um verð á fljótandi eldsneyti á tímabilinu 1996 til 2001 hafi numið 1.654 milljónum króna. Í úrskurði áfrýjunarnefndar var við ákvörðun sekta horft til tiltekinna ytri aðstæðna sem virðist hafa verið talið að gætu skýrt að einhverju leyti hærri framlegð á tímabilinu, þ.e. til gengistaps, aukinnar arðsemiskröfu og hækkunar á launum umfram neysluverðsvísitölu. Eins og áður greinir verður að ætla að tekið sé að stórum hluta mið af þessum aðstæðum með því að miða við fast verðlag ársins 2001 við útreikning samkeppnisráðs. Með því að lækka ávinning á þessum grundvelli er einnig horft fram hjá því að ávinningur af samráðinu kann meðal annars að hafa verið notaður til að standa undir aukinni arðsemiskröfu og launahækkunum.          Eins og fram hefur komið var markmið samráðs olíufélaganna að auka eða koma í veg fyrir lækkun á framlegð af sölu þeirra á eldsneyti og auka þar með eða viðhalda ávinningi félaganna. Miðað við gögn sem rakin eru í ákvörðun samkeppnisráðs um samskipti starfsmanna félaganna á samráðstímanum má gera ráð fyrir að þetta hafi tekist í meginatriðum. Almennt verður að ætla að fyrirtæki leggi ekki stund á jafn umfangsmikið samráð í svo langan tíma og raun ber vitni nema að hafa af því ávinning. Þá liggur fyrir að félögin lögðu stund á svonefnda skiptisölu þar sem þau endurgreiddu hvert öðru hluta af álagningu sinni í tilteknum viðskiptum, en heildarumfang þeirra viðskipta nam 5,8 milljörðum króna á tímabilinu 1993 til 2001. Verður einnig að gera ráð fyrir að fyrirtæki gangist ekki undir skuldbindingar af þessu tagi nema þau telji sig hafa hag af því. Þá er til þess að líta að kjöraðstæður virðast hafa verið uppi á þessum tíma til að samráð olíufélaganna skilaði þeim ávinningi. Samráðið snerist um einsleita og samkynja nauðsynjavörur með lágri verðteygni. Erfitt var fyrir nýja aðila að koma inn á markaðinn í ljósi kostnaðar við að koma upp dreifikerfi og möguleika olíufélaganna, sem höfðu komið sér fyrir á markaðnum, til að bregðast við samkeppni með því að lækka verðið. Þegar litið er til þessara atriða, og jafnframt tekið mið af útreikningi samkeppnisyfirvalda á ávinningi stefnanda af samráðinu með framangreindri aðferð, telur dómurinn bersýnilegt að ábati stefnanda, sem rekja má til hins ólögmæta samráðs, hafi numið mun hærri fjárhæð en 40 milljónum króna. Sterk rök hníga einnig að því að ávinningur stefnanda af samráðinu hafi numið hærri fjárhæð en þeirri sekt sem stefnanda var gert að greiða í ríkissjóð. Þær matsgerðir sem stefnandi hefur aflað og hann vísar til í málatilbúnaði sínum hnekkja ekki þeirri niðurstöðu.          Samkvæmt framansögðu sýndu samkeppnisyfirvöld fram á það með viðhlítandi hætti við rannsókn málsins að fullnægt hafi verið skilyrði 2. mgr. 52. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993 til þess að ákveða sektir allt að 10% af veltu stefnanda vegna síðastliðins almanaksárs af hlutaðeigandi starfsemi. Leggja verður þann skilning í ákvæðið að þar hafi verið vísað til veltu næsta heila almanaksárs áður en sektin var ákveðin. Þá telur dómurinn ekki ástæðu til að víkja frá þeirri afstöðu samkeppnisyfirvalda að einungis hafi borið að draga virðisaukaskatt frá veltu þeirra fyrirtækja sem í hlut áttu en ekki ýmis önnur gjöld og opinberar álögur. Í ákvörðun samkeppnisráðs kemur fram að velta stefnanda á árinu 2003 hafi numið 14.226 milljónum króna og ber að leggja það til grundvallar við úrlausn málsins. Samráðið laut að kjarnastarfsemi stefnanda og er ágreiningslaust að um 80% af veltu félagsins hafi stafað frá þeim markaði sem um ræðir. Sekt að fjárhæð 450 milljónir króna, sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála gerði stefnanda að greiða í ríkissjóð, var því töluvert undir því hámarki sem fyrrgreint ákvæði samkeppnislaga mælti fyrir um.          Samkvæmt þeim reglum 52. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993 sem áður greinir bar við nánari ákvörðun sekta að taka tillit til þess skaða sem samkeppnishömlurnar ullu og þess ávinnings sem þær höfðu í för með sér. Áður hefur verið gerð grein fyrir niðurstöðum samkeppnisyfirvalda um að olíufélögin hafi haft verulegan ávinning af brotunum og að sú niðurstaða gefi sterka vísbendingu um að ávinningur stefnanda af þátttöku í samráði félaganna hafi verið meiri en sem nam sekt hans í ríkissjóð. Að virtu eðli þeirrar starfsemi sem hér var um að ræða, og margþættum áhrifum hennar á viðskipti og atvinnulíf, telur dómurinn einnig að stefnanda og samstarfsaðilum hans hafi hlotið að vera ljóst að um væri að ræða verulega skaðlega háttsemi fyrir samfélagið allt. Þessu til stuðnings má vísa til áðurtilvitnaðrar yfirmatsgerðar. Þá telur dómurinn rétt að líta til þess við ákvörðun sektar að brot olíufélaganna stóð yfir í mörg ár og laut að umfangsmiklum viðskiptum þeirra hér á landi með mikilvæga nauðsynjavöru. Auk þess ber að taka tillit til þess að samráðið var þaulskipulagt og æðstu stjórnendur félaganna tóku þátt í því gegn betri vitund.          Stefnandi byggir þrautavarakröfu sína öðrum þræði á því að sala olíufélaganna til erlendra skipa hafi fallið utan gildissviðs samkeppnislaga nr. 8/1993, en samkeppnisyfirvöld hafi talið að samráð þeirra um þessi viðskipti væru hluti af brotlegri háttsemi félaganna. Í 2. mgr. 3. gr. laganna sagði að þau tækju ekki til samninga, skilmála og athafna sem aðeins væri ætlað að hafa áhrif utan Íslands, sbr. þó ákvæði XI. kafla og reglur um viðskipti á sameiginlegum markaði Evrópska efnahagssvæðisins. Í frumvarpi því er varð að lögunum var framsetning ákvæðisins önnur, þar sem ekki var vikið að gildissviði laganna um viðskipti á EES-svæðinu, en aftur á móti kveðið á um að ráðherra gæti rýmkað landfræðilegt gildissvið laganna í samræmi við samninga íslenska ríkisins við annað ríki eða alþjóðastofnun. Í athugasemdum við frumvarpið kom fram að lögunum væri samkvæmt ákvæðinu ekki ætlað að ná til útflutnings. Kom þar fram að útflutningur teldist jöfnum höndum vera sala á vöru úr landi, flutningar frá landinu og þjónusta við erlenda aðila ef hún væri greidd af erlendum aðilum. Síðan sagði í athugasemdunum að fyrirtæki í útflutningi, sem gerði samninga, beitti skilmálum eða viðhefði aðgerðir sem væru samkeppnishamlandi á heimamarkaði og á útflutningsmarkaði, gætu samt sem áður ekki borið við útflutningsundanþágu á þeim hluta starfseminnar sem færi fram á Íslandi. Dómurinn tekur fram að umrædd viðskipti olíufélaganna lúta ekki að þjónustu við erlenda aðila heldur að vörusölu sem átti sér stað í íslenskum höfnum. Bersýnilegt er að samráð um verð, sem leiðir til hærra vöruverðs á eldsneyti til erlendra fyrirtækja í íslenskum höfnum, getur haft skaðleg áhrif á viðskipti hér á landi. Að þessu gættu telur dómurinn ekki ástæðu til að lækka sekt stefnanda með vísan til framangreinds sjónarmiðs stefnanda.          Þegar á allt framangreint er litið telur dómurinn að sekt að fjárhæð 450 milljónir króna, sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála ákvað að stefnanda bæri að greiða í ríkissjóð, sé í hóf stillt í ljósi umfangs samráðsins og þátttöku stefnanda í því, sem og ávinnings hans af brotinu og þess samfélagslega skaða sem það hefur valdið. Sú málsástæða stefnanda að olíufélögin hafi sætt ólögmætri mismunun við ákvörðun sekta með vísan til annarra, eldri úrlausna samkeppnisyfirvalda er haldlaus þegar af þeirri ástæðu að þar lágu ekki fyrr gögn er sýndu fram á ávinning umfram 40 milljónir króna eins og í þessu máli. Í ljósi fyrirliggjandi gagna um misjafna viðleitni olíufélaganna til að liðsinna Samkeppnisstofnun í því skyni að upplýsa málið, og ítarlegs rökstuðnings samkeppnisyfirvalda um það atriði, telur dómurinn ekki fram komið að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu eða meðalhófsreglu með því að veita öðrum þátttakendum í samráðinu afslátt af sektum meðan stefnandi naut ekki slíks afsláttar.          Þar sem öllum málsástæðum stefnanda hefur samkvæmt framansögðu verið hafnað ber að sýkna stefndu af öllum kröfum hans. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnanda gert að greiða stefndu málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 1.500.000 króna.          Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Dómarar og aðilar töldu ekki þörf á því að málið yrði flutt að nýju.          Dóminn kveða upp héraðsdómararnir Ásmundur Helgason og Skúli Magnússon og dr. Úlf Níelsson hagfræðingur.                                                                         D Ó M S O R Ð :          Stefndu, Samkeppniseftirlitið og íslenska ríkið, eru sýknaðir af öllum kröfum stefnanda, Skeljungs hf.          Stefnandi greiði stefndu óskipt 1.500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 381/2015

Fjármálafyrirtæki Lánssamningur Gengistrygging

A hf. höfðaði mál gegn B ehf. til innheimtu eftirstöðva gjaldfallins lánssamnings. Aðilar deildu meðal annars um hvort lánið hefði verið í japönskum jenum eða í íslenskum krónum og bundið gengi japanskra jena með ólögmætum hætti. Talið var að umrætt lán hefði verið í japönskum jenum með vísan til tilgreiningar á lánsfjárhæð í samningnum, tilhögun útborgunar fjárhæðarinnar og greiðslu afborgana og vaxta sem oftast voru í erlendum gjaldmiðlum. Þá var ekki fallist á það með B ehf. að félagið hefði eignast skaðabótakröfu á hendur A hf. vegna þess að andvirði lánsins hefði verið myntbreytt í íslenskar krónur án fyrirmæla B ehf., einkum með vísan til þeirra tölvubréfssamskipta sem lágu fyrir í málinu og þess að B ehf. hafði, þremur dögum eftir að lánið var greitt út í japönskum jenum, undirritað samning um peningamarkaðsinnlán, þar sem andvirði lánsins var ávaxtað í íslenskum krónum. Var því lagt til grundvallar að myntbreytingin hefði verið með vitund og vilja B ehf. enda hefði félagið ekki gefið aðrar haldbærar skýringar á tilurð þeirra fjármuna sem ávaxtað var með peningamarkaðsinnláninu. Fékkst sú niðurstaða fyllilega samrýmst því að B ehf. hefði greitt athugasemdalaust afborganir og vexti af láninu í rúm tvö og hálft ár og ekki aðhafst þegar A hf. gjaldfelldi lánið og ráðstafaði andvirði handveðsettra reikninga B ehf. til greiðslu inn á það. Var í því sambandi jafnframt litið til þess að B ehf. væri fyrirtæki í atvinnurekstri sem væri bókhalds- og ársreikningsskylt samkvæmt lögum nr. 145/1994 og lögum nr. 3/2006. Loks var talið að B ehf. hefði ekki fært haldbær rök fyrir þeirri málsástæðu sinni að víkja bæri lánssamningnum til hliðar á grundvalli 36. gr. laga nr. 7/1936 eða annarra ákvæða III. kafla laganna. Var niðurstaða héraðsdóms um greiðsluskyldu B ehf. því staðfest að öðru leyti en varðaði upphafsdag dráttarvaxta.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson, Benedikt Bogason og Karl Axelsson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 5. júní 2015. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda, en til vara að hún verði lækkuð. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Eins og rakið er í héraðsdómi gerðu Kaupþing banki hf. og áfrýjandi með sér lánssamning 26. ágúst 2008, þar sem stefndi var lánveitandi og áfrýjandi lántaki. Í samningnum var kveðið á um að áfrýjanda yrðu lánuð japönsk jen að jafnvirði 250.000.000 króna og skyldi greiða lánsfjárhæðina inn á gjaldeyrisreikning hans hjá bankanum. Hinn 5. september 2008 var andvirði lánsins að frádregnum kostnaði, 300.469.766 japönsk jen, lagt inn á gjaldeyrisreikning áfrýjanda hjá bankanum. Lánið skyldi endurgreiða með 48 mánaðarlegum greiðslum, í fyrsta sinn 1. september 2009, og bera LIBOR-vexti, að viðbættu 3,5% vaxtaálagi. Þá var kveðið á um það í samningnum að vanefndi lántaki skuldbindingu samkvæmt honum bæri honum að greiða dráttarvexti, auk álags, að viðbættu dráttarvaxtaálagi er skyldi vera 10%. Samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 21. október 2008 var lánssamningnum ráðstafað til Nýja Kaupþings banka hf., sem síðar fékk heiti stefnda. Hinn 19. október 2009 var gerður viðauki við lánssamninginn, þar sem samið var um breytt lánskjör. Samkvæmt viðaukanum skyldi greiða lánið mánaðarlega með 46 afborgunum, í fyrsta sinn 1. nóvember 2009, og vaxtaálag vera 3,75%, en að öðru leyti skyldu skilmálar lánssamningsins haldast óbreyttir. Í viðaukanum kom fram að um væri að ræða lán í japönskum jenum að jafnvirði 250.000.000 króna. Áfrýjandi innti á tímabilinu frá 3. nóvember 2008 til 1. júlí 2011 af hendi afborganir höfuðstóls og vaxta, þar af 26 greiðslur í erlendri mynt, oftast í sterlingspundum, og 14 í íslenskum krónum. Þar sem ekki var staðið í skilum af hálfu áfrýjanda eftir gjalddaga 2. ágúst 2011 var lánið gjaldfellt í heild sinni samkvæmt heimild í lánssamningum með því að áfrýjanda var send greiðsluáskorun 5. mars  2012, þar sem höfuðstóll skuldar áfrýjanda var sagður vera 245.907.005 japönsk jen. Sagði í greiðsluáskoruninni að yrði skuldin ekki greidd innan 15 daga yrði gengið að handveðum sem sett hefðu verið til tryggingar greiðslu á öllum fjárskuldbindingum áfrýjanda við stefnda. Var gengið að veðunum og nam andvirði þeirra 248.639.366 krónum, sem ráðstafað var inn á lánið 4. maí 2012. Eftir þá ráðstöfun voru eftirstöðvar lánsins taldar nema 112.361.543 japönskum jenum. Sama dag og hin japönsku jen voru samkvæmt framansögðu lögð inn á gjaldeyrisreikning áfrýjanda hjá Kaupþingi banka hf. var 249.450.000 íslenskum krónum ráðstafað inn á tékkareikning áfrýjanda hjá bankanum. Þremur dögum síðar, eða 8. október 2008, voru 248.450.000 krónur síðan teknar út af reikningnum og lagðar inn á reikning bankans til ávöxtunar sem peningamarkaðsinnlán. II Í málinu er ágreiningur um hvort fyrrnefndur lánssamningur sé um lán í japönskum jenum eða íslenskum krónum, bundið gengi japanskra jena. Þá er deilt um hvort Kaupþing banki hf. hafi 5. september 2008, án fyrirmæla áfrýjanda, skipt japönskum jenum hans fyrir íslenskar krónur og með því valdið áfrýjanda skaðabótaskyldu tjóni. Loks er ágreiningur um hvort skilyrði séu til þess að víkja til hliðar skuldbindingum áfrýjanda samkvæmt umræddum lánssamningi á grundvelli III. kafla laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, einkum 36. gr. þeirra. III Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest sú niðurstaða hans að fyrrnefndur lánssamningur sé um lán í erlendum gjaldmiðli. Eins og rakið hefur verið voru 300.469.766 japönsk jen tekin 5. september 2008 út af gjaldeyrisreikningi áfrýjanda hjá Kaupþingi banka hf. og þeim skipt fyrir 249.450.000 krónur, sem lagðar voru samdægurs inn á tékkareikning áfrýjanda hjá bankanum. Sönnunarbyrði hvílir á fjármálafyrirtækjum um heimild starfsmanna sinna til einstakra ráðstafana fyrir hönd viðskiptamanna, en um sönnun fer eftir almennum reglum. Með tölvubréfi áfrýjanda 15. september 2008 til viðskiptastjóra hans hjá Kaupþingi banka hf. var eftirfarandi fyrirspurn beint til viðskiptastjórans: „Gott væri að sjá á hvaða reikning og númer andvirði lánsins fór inn á.“ Af gögnum málsins verður ekki ráðið að fyrirspurninni hafi verið svarað. Ekki var aðhafst frekar af hálfu áfrýjanda af þessu tilefni fyrr en tæpum þremur árum síðar, eða 7. júlí 2011, en þann dag sendi þáverandi lögmaður áfrýjanda tölvubréf til stefnda þar sem sagði eftirfarandi: „Gert er ráð fyrir því að umrædd JPY séu flutt án samþykkis Bylgju VE. 75 ehf. af gjaldeyrisreikningi félagsins inna gjaldeyrisreikning Kaupþings banki h.f. og félaga sem voru tengd eigendahópi bankans.“ Þá kom fram í bréfinu að forsvarsmenn áfrýjanda hafi ekkert haft um það að segja að „JPY var breytt úr JPY í íslenskar krónur sama dag og JPY voru greidd inná JPY reikning félagsins.“ Í tölvubréfi viðskiptastjórans 5. september 2008 til annars starfsmanns bankans sagði að áfrýjandi væri með „ca. 250 m.kr.“ á umræddum tékkareikningi, sem þyrfti að ávaxta til „1. okt.“, og var þeirri fyrirspurn beint til starfsmannsins hver væri besta leiðin til þess. Í svari bankans sama dag kom fram að hann gæti boðið „16,37“ í einn mánuð. Í framhaldi af þessu var af hálfu áfrýjanda 8. september 2008 undirritaður samningur hans við Kaupþing banka hf. um peningamarkaðsinnlán að höfuðstól 248.450.000 krónur, sem skyldi bera 16,37% vexti og bankinn átti að endurgreiða 1. október sama ár með 250.788.597,74 krónum.  Svo sem áður greinir var andvirði framangreinds lánssamnings, 300.469.766 japönsk jen, greitt 5. september 2008 inn á gjaldeyrisreikning áfrýjanda hjá Kaupþingi banka hf. Hinni erlendu mynt var síðan sama dag skipt fyrir íslenskar krónur og sú fjárhæð, 249.450.000 krónur, lögð samdægurs inn á tékkareikning áfrýjanda hjá bankanum. Þremur dögum síðar var 248.450.000 krónum ráðstafað út af reikningnum inn á reikning bankans til ávöxtunar í formi peningamarkaðsinnláns samkvæmt samningi þar um, sem undirritaður var sama dag af hálfu áfrýjanda. Verður að leggja til grundvallar við úrlausn málsins að hinum japönsku jenum hafi með vitund og vilja áfrýjanda verið skipt fyrir íslenskar krónur og þeim síðan ráðstafað af hans hálfu til framangreindrar ávöxtunar hjá bankanum, enda hefur áfrýjandi ekki gefið aðrar haldbærar skýringar á tilurð þeirra fjármuna sem hann lagði til viðskiptanna. Fær sú niðurstaða fyllilega samrýmst því að áfrýjandi greiddi athugasemdalaust afborganir og vexti af láninu allt frá 3. nóvember 2008 til 1. júlí 2011 og hafðist heldur ekki að þegar stefndi gjaldfelldi það og ráðstafaði 248.639.266 krónum af fjármunum áfrýjanda, sem voru á handveðsettum reikningum hans hjá bankanum, 4. maí 2012 til greiðslu inn á lánið. Verður í því sambandi að líta til þess að áfrýjandi er fyrirtæki í atvinnurekstri, sem er bókhalds- og ársreikningsskylt samkvæmt lögum nr. 145/1994 um bókhald og lögum nr. 3/2006 um ársreikninga. Að öllu þessu virtu er hafnað málsástæðum áfrýjanda, sem reistar eru á því að stefndi hafi á saknæman og ólögmætan hátt valdið áfrýjanda skaðabótaskyldu tjóni. Þá hefur áfrýjandi engin haldbær rök fært fyrir þeirri málsástæðu sinni að víkja beri fyrrgreindum lánssamningi til hliðar á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 eða annarra ákvæða III. kafla laganna. Auk þeirra málsástæðna, sem afstaða hefur verið tekin til hér að framan, tefldi áfrýjandi  í greinargerð til Hæstaréttar fram þeirri málsástæðu, yrði talið að áðurnefnd gjaldeyrisviðskipti hafi komist á með samþykki hans, að Kaupþing banki hf. hafi valdið sér skaðabótaskyldu tjóni með því að leggja til þau viðskipti. Sú málsástæða fær ekki komist að hér fyrir dómi, enda standa ekki til þess skilyrði 2. mg. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefndi gjaldfelldi framangreint lán með greiðsluáskorun 5. mars 2012 og verður því að miða upphafsdag dráttarvaxta sem krafist er við þann dag er mánuður var liðinn frá þeim degi, sbr. 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Samkvæmt framansögðu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur um annað en upphafsdag dráttarvaxta. Eftir úrslitum málsins verður áfrýjanda gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.  Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður að öðru leyti en því að upphafsdag dráttarvaxta ber að miða við 5. apríl 2012. Áfrýjandi, Bylgja VE 75 ehf., greiði stefnda, Arion banka hf., 800.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 12. mars 2015. Mál þetta, sem var þingfest 13. september 2012 og dómtekið 4. mars 2015, er höfðað af Arion banka hf., Borgartúni 19, Reykjavík, með stefnu birtri 3. september 2012, á hendur Bylgju VE 75 ehf., Illugagötu 4, Vestmannaeyjum. Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 246.757.297 japönsk jen ásamt dráttarvöxtum frá 2. ágúst 2011 til greiðsludags að frádregnum innborgunum, samtals að fjárhæð 248.639.366 krónur, hinn 4. maí 2012. Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi.                    Stefndi krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda. Til vara er krafist lækkunar á kröfum stefnanda. Loks er þess krafist að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað að skaðlausu. II                    Hinn 26. ágúst 2008 var undirritaður lánssamningur, nr. 8400, milli Kaupþings banka hf. og stefnda þar sem Kaupþing banki hf. lánaði stefnda jafnvirði 250.000.000 króna í japönskum jenum samkvæmt grein 2.1 í samningnum. Lánssamningum var síðan ráðstafað til stefnanda með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins, dagsettri 21. október 2008.                    Samkvæmt grein 2.2 í lánasamningnum skyldi lánið, að uppfylltum útborgunarskilyrðum, borgað út í einni greiðslu eftir skriflegri beiðni stefnda a.m.k. tveimur bankadögum fyrir fyrirhugaða útborgun lánsins. Í samræmi við grein 2.2 og 2.3 í samningnum var andvirði lánsins, að frádregnum kostnaði, lagt inn á gjaldeyrisreikning stefnda, nr. 0358-38-678006, hinn 5. september 2008 og nam fjárhæðin 300.496.766 japönskum jenum. Tilgangur lánsins var samkvæmt grein 2.3 í samningnum að fjármagna fjárfestingu stefnda í rekstrarfjármunum og samkvæmt greininni skuldbatt stefndi sig til að ráðstafa láninu til þess verkefnis sem það var veitt til.                    Samkvæmt grein 2.4 í samningnum skyldi fjárhæðin endurgreiðast með 48 greiðslum á eins mánaðar fresti, í fyrsta sinn hinn 1. september 2009 og skyldi greiðsla vaxtafjárhæðarinnar fara eftir 3. gr. samningsins. Hinn 19. október 2009 var gerður viðauki við lánssamninginn þar sem stefnandi samþykkti lengingu lánstíma og vaxtaálagshækkun. Samkvæmt viðaukanum skyldi greiða eftirstöðvar lánsins með 46 afborgunum á eins mánaðar fresti, í fyrsta sinn hinn 1. nóvember 2009. Sérhver afborgun átti að nema 1/142 hluta af eftirstöðvum lánsins en á síðasta gjalddaga skyldi greiða allar eftirstöðvar þess, nema lánið yrði framlengt. Einnig var gerð breyting á vaxtaálagi lánsins en það skyldi eftirleiðis vera 3,75%. Að öðru leyti ættu skilmálar lánssamningsins að haldast óbreyttir.                    Samkvæmt grein 3.1 í lánssamningnum skyldu þeir hlutar lánsins sem voru í öðrum myntum en evrum og íslenskum krónum bera LIBOR-vexti eins og þeir væru ákvarðaðir fyrir viðkomandi gjaldmiðil hverju sinni, tveimur bankadögum fyrir upphaf hvers vaxtatímabils, að viðbættu 3,5% vaxtaálagi.                    Samkvæmt grein 3.3 í lánssamningnum skyldu þeir hlutar lánsins sem voru í íslenskum krónum bera vexti REIBOR-vexti eins og þeir væru ákvarðaðir fyrir viðkomandi gjaldmiðil hverju sinni, tveimur bankadögum fyrir upphaf hvers vaxtatímabils, að viðbættu 3,5 % vaxtaálagi.                    Samkvæmt grein 3.5 í lánssamningnum skyldu vextirnir reiknast frá útborgunardegi lánsins og greiðast eftir á á eins mánaðar fresti á lánstímanum, í fyrsta skipti hinn 1. nóvember 2008.                       Samkvæmt grein 3.7 í lánasamningnum skyldu dráttarvexti greiðast af gjaldfallinni fjárhæð frá gjalddaga til greiðsludags. Vegna þess hluta lánsins sem var í íslenskum krónum bar að greiða dráttarvexti samkvæmt ákvörðun Seðlabanka Íslands á hverjum tíma um grunn dráttarvaxta og vanefndarálags. Vegna þess hluta lánsins sem var í erlendum myntum bar að greiða dráttarvexti sem skyldu vera vaxtagrunnur, auk viðkomandi vaxtaálags, sbr. gr. 3.1, 3.2 og 3.3, að viðbættu dráttarvaxtarálagi sem skyldi vera 10%. Samkvæmt niðurlagi greinarinnar hafði Kaupþing banki hf. val um það hvort krafist væri dráttarvaxta af fjárhæðinni í erlendri mynt eða af skuldinni breyttri í íslenskar krónur.                                    Samkvæmt grein 4 í lánasamningnum, sem ber fyrirsögnina ,,myntbreyting“, kemur fram heimild lántaka til að óska eftir myntbreytingu á láninu, sé það í skilum. Við útreikning á jafnvirði við slíka breytingu skyldi notað sölugengi þeirrar myntar sem horfið væri frá og kaupgengi þeirrar myntar eða mynta sem taka áttu við. Samkvæmt greininni kynni lánssamningurinn að fá nýtt lánsnúmer að öllu leyti eða að hluta ef lántaki nýtti sér heimildina til myntbreytingar.                    Stefnandi kveður að samtals hafi verið greiddar af láninu 40 afborganir ásamt vöxtum, þar af 14 greiðslur verið í íslenskum krónum og 26 greiðslur í erlendri mynt. Ekki hafi verið greitt á gjalddaga lánsins hinn 2. ágúst 2011 og hafi skuldin því verið í vanskilum frá þeim degi. Stefnandi hafi sagt upp láninu og þar með gjaldfellt eftirstöðvar skuldarinnar með heimild í 8. gr. lánssamningsins. Hinn 2. ágúst hafi eftirstöðvar skuldarinnar numið 246.757.297 japönskum jenum.                    Stefnandi gekk að handveðum sem sett höfðu verið til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu á öllum skuldum og fjárskuldbindingum stefnanda vegna vanefnda stefnda, sbr. grein 5.1 og 5.2 í lánasamningnum. Stefnandi kveður að andvirði handveðanna hafi numið samtals 248.639.366 krónum og hafi þeirri fjárhæð verið ráðstafað inn á skuldina í tveimur greiðslum hinn 4. maí 2012.                    Stefnandi kveður að hinn 7. júlí 2011 hafi lögmaður stefnda sent tölvubréf til starfsmanna stefnanda, þar sem staðhæft hafi verið að andvirði lánsins, sem hafi verið greitt inn á gjaldeyrisreikning stefnda hinn 5. september 2008, hefði verið flutt af gjaldeyrisreikningi stefnda án heimildar stefnda inn á ,,gjaldeyrisreikning Kaupþings banka hf. og félaga sem voru tengd eigendahóp bankans“ og að ,,forsvarsmenn Bylgju VE 75 ehf. (hefðu) ekkert um (það) að segja, þegar JPY var breytt úr JPY í íslenskar krónur sama dag og JPY voru greidd inná (sic) JPY reikning félagsins“. Stefnandi kveður að þessum fullyrðingum hafi verið mótmælt af hálfu stefnanda, sbr. til að mynda bréf bankans til lögmanns stefnda, dagsett 8. febrúar 2012, og ódagsett bréf sem hafi verið sent í kjölfar bréfs lögmanns stefnda til stefnanda hinn 17. febrúar 2012. Eftir að lánið hafi verið greitt inn á gjaldeyrisreikning stefnda hafi fjárhæðin staðið þar til frjálsrar ráðstöfunar stefnda. Stefndi hafi hins vegar óskað eftir því að fjárhæðin yrði greidd út af nefndum gjaldeyrisreikningi inn á annan reikning félagsins hjá lánveitanda, nánar tiltekið reikning í íslenskum krónum, og hafi fjárhæðinni því verið myntbreytt í því skyni. Hinni íslensku fjárhæð hafi síðan verið ráðstafað inn á safnreikning bankans en sú ráðstöfun hafi verið hluti af samningi aðila um peningamarkaðsinnlán stefnda hjá Kaupþingi banka hf., nr. 449081, dagsettum 8. september 2008.                    Stefndi kveður að það sé ekki rétt sem stefnandi haldi fram að stefndi hafi óskað eftir því að japönsk jen yrðu greidd inn á annan reikning í eigu stefnda. Þrátt fyrir ítrekaðar óskir stefnda til stefnanda um að hann skyldi leggja fram fyrirmæli stefnda, þess efnis að stefndi hafi óskað eftir millifærslu af reikningi 0358-38-678006, heildarupphæð sem lögð hafi verið inn á reikninginn, liggi ekkert fyrir sem skýri hver hafi gefið fyrirmæli og hvort fyrirmæli hafi yfirhöfuð verið gefin. Af framlögðum gögnum megi hins vegar ráða að hjá stefnanda hafi starfað sömu starfsmenn og áður störfuðu hjá Kaupþingi banka hf., sem hefðu átt að þekkja til viðskipta Kaupþings banka hf. og stefnda. Líkt og framlögð gögn stefnanda beri með sér hafi starfsmenn stefnanda sagt á fundum með stefnda og í síma, að unnið hafi verið að lausn vegna ágreinings aðila. Þá liggi fyrir að Arion banka hafi verið sent bréf, dagsett 25. júlí 2011, þar sem tilkynnt hafi verið formlega sú ákvörðun Bylgju VE. 75 ehf. að fresta greiðslum á afborgunum til þess tíma að Arion banki myndi ljúka skoðun á umdeildu láni og tæki afstöðu til sáttaboðs stefnda. Að virtum framlögðum bréfum megi sjá að ákvörðun stefnda sem hafi verið tilkynnt stefnanda, um að bíða með frekari greiðslur af umdeildu láni, sé ekki aðeins vegna óvissu um það hvort lánasamningur hefði í raun verið gengistryggt lán í íslenskum krónum, heldur sé hún ekki síður til þess að fá afstöðu stefnanda til bótaábyrgðar stefnanda sem fjármálafyrirtækis á ætluðu tjóni stefnda, sem sé að mati stefnda dómkrafa þessa máls. III                    Stefnandi byggir kröfu sína á því að umdeilt lán sé í erlendum myntum, bæði að því er varðar form og efni samningsins. Ákvæði VI. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu eigi því ekki við um kröfuna. Lánið hafi verið greitt út í erlendri mynt, þ.e. japönskum jenum, inn á gjaldeyrisreikning stefnda hjá lánveitanda, í samræmi við skilmála lánasamningsins. Í grein 2.7 í lánasamningnum komi fram að lánið beri að endurgreiða í þeim gjaldmiðlum sem það samanstandi af og ef inntar yrðu af hendi í íslenskum krónum greiðslur sem greiða skyldi í erlendum myntum, skyldi greiða samkvæmt sölugengi lánveitanda. Lánsfjárhæðin sé í gr. 2.1 í lánssamningi tilgreind sem jafnvirði íslenskra króna.                    Í grein 3.7 í lánssamningnum segi að vanefni lántaki skuldbindingu samkvæmt lánssamningnum beri honum að greiða dráttarvexti sem skuli vera vaxtagrunnur, auk viðkomandi álags, sbr. grein 3.1, að viðbættu dráttarvaxtaálagi sem skyldi vera 10%. Hinn 31. júlí 2011 hafi mánaðarlegir LIBOR-vextir verið 0,14031%. Því sé krafist dráttarvaxta af gjaldfallinni fjárhæð sem samanstandi af 0,14031% vaxtagrunni að viðbættu 3,75% vaxtaálagi og 10% dráttarvaxtaálagi, eða samtals 13,89031%.                    Stefnandi kveður að þar sem stefndi hafi ekki efnt, og þar með vanefnt, samninginn, sé stefnanda nauðugur sá kostur að leita atbeina dómstóla við innheimtu kröfunnar.                              Stefnandi vísar til almennra reglna kröfuréttar og meginreglna um skuldbindingargildi loforða og skyldu til að efna samninga, en reglur þessar fái m.a. stoð í lögum nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga.                    Kröfu um dráttarvexti byggir stefnandi á ákvæðum laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. IV                    Stefndi byggir kröfu sína um sýknu á því að hann eigi kröfu um skaðabætur úr hendi stefnanda. Skaðabótakrafan sé a.m.k. jafnhá og hver sú fjárhæð sem stefnda kunni að verða gert að greiða stefnanda. Krafa stefnda um skaðabætur lúti að því að gera stefnda eins settan og ef þeir gerningar sem krafa stefnanda byggist á hefðu aldrei verið gerðir. Stefndi krefst þess að skaðabótakröfu sinni á hendur stefnanda ljúki sem gagnkröfu með skuldajöfnuði sérhverrar kröfu sem stefnandi kunni í máli þessu að verða talinn eiga á stefnda, sbr. 28. gr. laga 91/1991.                    Það sé mat stefnda að stefnandi byggi dómkröfu sína á háttsemi sem hafi verið framin með saknæmum og ólögmætum hætti af hálfu starfsmanna Kaupþings banka hf., sem Kaupþing banki ábyrgist á grundvelli almennu skaðabótareglunnar og reglna skaðabótaréttar um vinnuveitandaábyrgð. Samkvæmt 13. gr. ákvörðunar Fjármálaeftirlits hafi skuldajöfnunarréttur haldist, þrátt fyrir framsal kröfuréttinda frá Kaupþingi banka hf. til Nýja Kaupþings banka hf., nú Arion banka hf., stefnanda þessa máls.                    Stefndi kveður að Kaupþingi banka hf., sem stefnandi leiði rétt sinn af, hafi verið sannanlega ljóst að lánið hafi verið veitt til fjárfestingar í rekstrarfjármunum, nánar tilgreint veiðiheimildum, sbr. lið 2.3 í lánasamningi. Ekki hafi orðið af fyrirhuguðum kaupum á veiðiheimildum og sé óumdeilt að starfsmenn Kaupþings banka hf., þeir sömu og starfi nú hjá stefnanda, hafi vitað að ekki hafi orðið af ætluðum viðskiptum. Starfsmönnum Kaupþings banka hf. hafi einnig verið ljóst að mjög óvarlegt hafi verið að breyta ætluðu erlendu láni í íslenskar krónur í september 2008, nema því aðeins að verið væri að fjárfesta í rekstrarfjármunum í íslenskum krónum.                    Það að skipta erlendri mynt í íslenskar krónur í september 2008, án samþykkis stefnda, á sama tíma og Kaupþing banka hafi verið ljós „skortstaða“ á erlendum gjaldeyri, sbr. kafla 13.7 í skýrslu Rannsóknarnefndar Alþingis, sé að mati stefnda ákvörðun sem uppfylli saknæmis- og ólögmætisskilyrði almennu skaðabótareglunnar. Milli framgöngu bankans og tjóns stefnda sé beint orsakasamhengi og tjón stefnda sennileg afleiðing skaðaverka stefnanda. Sú staðreynd að afleiddur vaxtamunur á gjaldmiðlaskiptamarkaðnum hafi farið niður í núll í mars 2008 hafi verið skýrt merki um þann verulega skort á erlendum gjaldeyri sem til staðar hafi verið hér á landi. Boðið hafi verið upp á að ávaxta evrur nánast á krónuvöxtum sem hefði undir venjulegum kringumstæðum átt að leiða til mikils innflæðis gjaldeyris, sem ekki hafi orðið raunin. Krónan hafi á hinn bóginn fallið þegar erlendir aðilar hafi tekið krónur sínar í auknum mæli út úr bönkunum þar sem afleiddir vextir á þeim tíma hafi verið orðnir þeir sömu og evruvextir. Þessum krónum hafi síðan verið skipt í evrur sem leitt hafi til falls íslensku krónunnar. Seðlabanki Íslands hafi reynt að stemma stigu við þessari þróun með útgáfu innistæðubréfa og telja megi líklegt að það hafi að einhverju leyti spornað við frekari falli krónunnar.                    Stefndi kveður að þetta brot bankans varði Kaupþing banka hf., sem stefnandi leiði rétt sinn af, skaðabótum, sem krafa sé gerð um hér að framan til skuldajöfnunar á móti kröfum stefnanda og þar með sýknu stefnda af dómkröfum stefnanda.                    Stefndi byggir varakröfu sína um lækkun dómkrafna stefnanda á því að honum sé heimill skuldajöfnuður á skaðabótakröfu sinni sem sé jafnhá eða lægri fjárhæð og hver sú fjárhæð sem stefnda kunni að verða gert að greiða stefnanda, 246.757.297 japönsk jen, eða lægri fjárhæð, auk dráttarvaxta allt í samræmi við dómkröfu stefnanda. Krafa stefnda sé um skaðabætur, krafan eigi að gera stefnda eins settan og ef þeir samningar, sem krafa stefnanda byggir á, hefðu aldrei verið gerðir. Á því sé byggt, og þess krafist, að skaðabótakröfu stefnda á hendur stefnanda ljúki sem gagnkröfu með skuldajöfnuði sérhverrar kröfu sem stefnandi kunni í máli þessu að verða talinn eiga á stefnda, sbr. 28. gr. laga 91/1991. Varakrafa sé því samhljóða aðalkröfu og málsástæður séu þær sömu að því virtu að varakrafa sé ekki krafa um sýknu heldur krafa um skaðabætur sem skuli lækka dómkröfu stefnanda að mati dómsins.                    Stefndi gerir þá kröfu að dómurinn neyti heimilda sem tilgreindar séu í III. kafla samningalaga nr. 7/1936, aðallega 36. og 36. gr. c og víki til hliðar þeim samningsskuldbindingum stefnda sem hann verði talinn vera í gagnvart stefnanda. Þess sé aðallega krafist að dómurinn leysi stefnda úr þeim skuldbindingum að öllu leyti, eða að samningsskuldbindingum stefnda verði af dómnum vikið til hliðar að hluta eða þær lækkaðar. Ósanngjarnt verði að telja og andstætt góðri viðskiptavenju að bera kröfu fyrir sig sem hafi stofnast hjá fjármálastofnun, án fyrirmæla stefnda. Erlendri mynt í eigu stefnda hafi verið breytt í íslenskar krónur án heimildar. Stefndi áréttar þann aðstöðumun sem hafi verið með stefnanda og stefnda, sem hafi reitt sig á ráð og ráðvendni starfsmanna bankans.                    Stefndi kveður að allt frá því að Kaupþing banki hf. hafi fallið hafi birst fréttir af sakamálarannsóknum á starfsháttum bankans fyrir hrun. Markaðsmisnotkun í útlánastarfsemi, með gjaldeyri og hlutabréf sé á almennu vitorði nú, en hafi ekki verið það fyrir hrun. Fyrir hrun hafi hins vegar orðið markaðsbrestur með gjaldeyri, þ.e.a.s. markaðurinn hafi verið uppþornaður í þeim skilningi að ekkert framboð hafi verið til staðar. Kaupþing banki hafi vitað í hvað stefndi og hafi allt að einu farið fram með óábyrgum hætti.                    Stefndi gerir þá kröfu að dómurinn, með vísan til 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001, breyti þeim samningsskuldbindingum, sem stefndi kunni að verða talinn bundinn af, þannig að lán stefnanda sé í raun í íslenskum krónum, sem beri almenna vexti sambærilegra lána að teknu tilliti til innborgana og að það sé sama fjárhæð og sú innborgun sem tilgreind sé í stefnu, sem hafi verið greidd 4. maí 2012.                    Stefndi vísar til þess að dómar hafi á undangengnum tveimur árum verið kveðnir upp þar sem skilmálum lánssamninga um verðtryggingu hafi verið hafnað þar sem þeir hafi verið taldi brjóta gegn fyrirmælum 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, með því að verðtryggingin hafi verið miðuð við gengi erlendra mynta. Hafi jafnvel verið talið að lánssamningar hafi verið færðir í leigusamningsform gagngert til að komast fram hjá greindum fyrirmælum. Stefndi kveður að rökstuðningur stefnanda fyrir dómkröfu hans sé haldinn sama ógildingarannmarka. Hann telji til skuldar í íslenskum krónum sem breyta eigi með gengi erlendrar myntar fram til gjalddaga, sem gefi efni til að víkja skilmálum til hliðar.                    Stefndi vísar til þess að á annarri blaðsíðu lánasamningsins sé lánsfjárhæðin tilgreind í íslenskum krónum, bæði með tölustöfum og bókstöfum. Hvorki þar né annars staðar í lánasamningnum sé að finna ákvæði um hversu há lánsfjárhæðin sé í erlendri mynt en slíkt sé að mati stefnda algjör forsenda þess að um erlenda skuldbindingu sé að ræða. Með öðrum orðum að það sé hvergi staf að finna í lánasamningnum um fjárhæð hins ætlaða erlenda láns. Þess í stað sé eingöngu tilgreint að lánsfjárhæð sé að jafnvirði tilgreindrar fjárhæðar í íslenskum krónum ,,... í eftirfarandi myntum JPY 100%.“ Stefndi kveður að þetta gefi bersýnilega til kynna að lánið sé í raun og veru í íslenskum krónum og hafi verið bundið við gengi umrædds gjaldmiðils í framangreindu hlutfalli, þ.e. að veitt hafi verið lán í íslenskum krónum sem sé gengistryggt með viðmiðun við JPY, en slík gengistrygging sé ólögmæt, sbr. 13. gr. laga 38/2001.                    Stefndi vísar til laga nr. 87/1992, um gjaldeyrismál til stuðnings kröfu þess efnis að lánasamningur sé í raun lán til stefnda í íslenskum krónum. Samkvæmt 2. tl. 1. mgr. laga nr. 87/1992 sé erlendur gjaldeyrir; erlendir peningaseðlar, slegnir peningar, tékkar og aðrar ávísanir, víxlar og önnur greiðslufyrirmæli sem hljóða á um greiðslu í erlendri mynt, minnispeningar, gull, silfur og aðrir dýrir málar ef þeir eru notaðir sem gjaldmiðill í viðskiptum erlendis. Stefndi kveður að millifærsla inn á svokallaðan IG-reikning (innlendan gjaldeyrisreikning) sé ekki millifærsla á erlendum gjaldeyri, hvorki í skilningi laga nr. 87/1992 né samkvæmt almennum skilningi. Stefndi kveður að fé í erlendum gjaldmiðli hafi í reynd aldrei skipt um hendur, þrátt fyrir aðalskyldu forvera stefnanda, sem stefnandi leiði rétt sinn af, samkvæmt ákvæðum lánasamningsins. Það hafi aldrei staðið til hjá forvera stefnanda að lána stefnda erlendan gjaldeyri. Stefnda hafi verið lánaðar gengistryggðar íslenskar krónur.                    Til frekari stuðnings vísar stefndi til greinar 2.7 í lánasamningi en greinin kveði á um að lánið beri að endurgreiða í þeim gjaldmiðlum sem það samanstandi af en greiði lántaki í íslenskum krónum skuli lántaki greiða samkvæmt sölugengi bankans. Af framlögðum gögnum megi ráða að stefndi greiddi Kaupþingi banka hf., sem stefnandi leiði rétt sinn af, aldrei í japönskum jenum. Stefndi hafi greitt íslenskar krónur, eða ensk pund, sem ekki sé heimilt samkvæmt grein 2.7 í lánasamningi. Að mati stefnda þjóni grein 2.7 í samningnum vart öðrum tilgangi en að binda skuldbindinguna, sem sé íslenskar krónur, við gengi japanskra jena á þeim tiltekna degi sem greiðslan hafi farið fram.                    Í grein 2.5 í lánasamningi sé fjallað um heimild til skuldfærslu til greiðslu afborgana og vaxta. Í þessari grein lánasamningsins sé vísað til íslensks krónureiknings stefnda og til reiknings stefnda í japönskum jenum, sem lánsfjárhæðin hafi verið lögð inn á og færð af á sama degi án þess að nokkur fyrirmæli frá stefnda hafi legið fyrir. Með öðrum orðum hafi lánasamningurinn heimilað lánveitanda skuldfærslu af reikningi í japönskum jenum en lánveitandi hafi fært japönsk jen á sama degi, mögulega á sömu mínútu, og japönsk jen hafi verið lögð inn á þann reikning.                    Stefndi vísar til þess að í 4. gr. lánasamningsins sé fjallað um myntbreytingarheimild. Að mati stefnda gefi þessi grein bersýnilega til kynna að hún snúist um að gengistryggja lán í íslenskum krónum enda komi það beinlínis fram í ákvæðinu að miða eigi við sölugengi myntar sem horfið sé frá, en kaupgengi þeirra myntar sem tekið sé við. Að mati stefnda sé vandséð af hverju erlent lán ætti að miðast við gengisskráningu íslenskrar krónu ef lánið sé í annarri mynt en íslenskri krónu. Með þessari grein hafi lántaka verið veitt heimild til að óska þess að breyta ,,vísitölu“ lánsins meðan á lánstíma stóð. Sýni þetta glöggt að lánið hafi aldrei verið í erlendri mynt heldur í íslenskum krónum með tengingu við gengi erlendra gjaldmiðla. Hafi lánssamningur í reynd verið í erlendri mynt hefði heimildarákvæði um breytingu á andlagi lánsfjárhæðar ekki kveðið á um breytingu á viðmiðum heldur beinlínis um innbyrðis skipti milli þeirra gjaldmiðla sem horfið sé frá og þess gjaldmiðils sem myntbreytt sé í. Að mati stefnda hefði annars verið þýðingarlaust að vísa til gengisskráningar á íslensku krónunni við slíka myntbreytingarheimild. Ekki sé með nokkru móti hægt að útskýra þetta ákvæði samningsins með öðrum hætti, enda sé algerlega þýðingarlaust að umbreyta t.d. samningi sem raunverulega hefði verið í japönskum jenum fyrst í íslenskrar krónur, ef breyta ætti honum í evrur. Af þessu  ákvæði megi ráða að ekki sé gert ráð fyrir myntbreytingu í myntina íslenska krónu, enda sé lánasamningurinn gengistryggður og miðist við gengi íslenskrar krónu.                    Til stuðnings varakröfu sinni vísar stefndi til framlagðrar skýrslu Bjarna Kristjánssonar. Stefndi kveður að skýrslan sanni það að Kaupþing banki hafi ekki farið fram með ábyrgum hætti sem fjármálafyrirtæki með starfsleyfi. Forveri stefnanda sé þess valdur, með þeim hætti að það valdi skaðabótaskyldu gagnvart stefnda, að gengi íslenskrar krónu hafi fallið. Markviss háttsemi forvera stefnanda uppfylli saknæmis- og ólögmætisskilyrði almennu skaðabótareglunnar. Milli framgöngu bankans og tjóns stefnda sé beint orsakasamhengi og tjón stefnda sennileg afleiðing skaðaverka stefnanda. Stefndi kveðst eiga skaðabótakröfu til skuldajöfnunar við dómkröfu stefnanda. Uppkaup forvera stefnanda á erlendum gjaldeyri, vitandi að slík háttsemi hefði áhrif til lækkunar á gengi íslenskrar krónu, hafi leitt til ætlaðs tjóns stefnda, sem endurspeglist í dómkröfum stefnanda.                    Um lagarök vísar stefndi til meginreglna II. kafla laga nr. 108/2007, laga nr. 161/2002, laga nr. 7/1936, laga nr. 87/1992, laga nr. 38/2001 og til meginreglna samningaréttar. Byggir stefndi sérstaklega á 28. gr. laga nr. 91/1991 varðandi skuldajöfnuð og varðandi málskostnað vísast til 130. gr. sömu laga. V                 Ágreiningur máls þessa lýtur að greiðsluskyldu stefnda samkvæmt lánssamningi aðila, dagsettum 26. ágúst 2008. Byggir stefnandi á því að umþrættur samningur sé um lán í japönskum jenum og stefndi beri greiðsluskyldu samkvæmt honum.                 Stefndi byggir sýknukröfu sína, sem og kröfu um lækkun dómkrafna, á því að hann eigi skuldajafnaðarkröfu á hendur stefnanda vegna tjóns sem forveri stefnda hafi valdið honum með saknæmum og ólögmætum hætti með því að skipta japönskum jenum í eigu stefnda í íslenskar krónur, án þess að stefnandi hafi gefið fyrirmæli þess efnis. Einnig byggir stefndi á því að umdeilt lán sé í íslenskum krónum bundið gengi erlendra gjaldmiðla með ólögmætum hætti. Þá byggir stefndi kröfu sína á því að víkja eigi samningnum til hliðar og leysa hann undan greiðsluskyldu á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, þar sem það verði að teljast ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju að bera fyrir sig kröfuna.                 Ákvæðum umdeilds lánssamnings hefur verið lýst hér að framan. Í dómum sínum um hvort lán sé í erlendri mynt eða íslenskum krónum bundið gengi erlendra gjaldmiðla hefur Hæstiréttur fyrst og fremst lagt til grundvallar skýringar á texta þeirrar skuldbindingar sem lántaki hefur gengist undir. Þegar sú textaskýring tekur ekki af skarið um hvers efnis skuldbindingin er að þessu leyti, eins og á við um þann lánssamning sem hér reynir á, hefur verið litið til atriða sem lúta að því hvernig hún hefur verið efnd og framkvæmd að öðru leyti.                     Samkvæmt samningnum sjálfum er hann sagður vera að jafnvirði 250.000.000 íslenskra króna í japönskum jenum. Í samningnum er kveðið á um að lánið skuli greitt inn á bankareikning stefnanda í japönskum jenum, sem og varð reyndin. Fé í erlendum gjaldmiðlum skipti því í reynd um hendur þegar Kaupþing banki hf., forveri stefnanda, efndi aðalskyldu sína. Í viðauka við samninginn, dagsettum 19. október 2009, er lánsfjárhæðin einnig tilgreind með sama hætti og í lánssamningi. Stefndi hefur innt af hendi 40 greiðslur afborgana og vaxta af láninu og greiddi hann þær oftast í erlendum gjaldmiðlum. Lög um gjaldeyrismál nr. 87/1992 breyta ekki eðli skuldbindingarinnar.  Að þessu virtu verður að leggja til grundvallar að lánið til stefnanda hafi verið í erlendum gjaldmiðli og skiptir þá ekki máli í hvaða tilgangi hann tók það. Slíkt lán fellur ekki undir reglur VI. kafla laga nr. 38/2001, um heimildir til verðtryggingar lánsfjár í íslenskum krónum.                    Stefndi byggir á því að hann sé óbundinn af samningnum, þar sem það verði að teljast ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju að fjármálafyrirtæki beri fyrir sig kröfu sem stofnaðist með því að fjármálafyrirtæki breytti eign stefnda í japönskum jenum í íslenskar krónur, án hans fyrirmæla, til tjóns fyrir stefnda, sem og að hann eigi kröfu vegna þess tjóns sem það hafi valdið honum, sem koma eigi til skuldajafnaðar við kröfu stefnanda. Eru fullyrðingar stefnda um að starfsmenn Kaupþings banka hafi breytt japönskum jenum, sem hann hafi átt, yfir í íslenskar krónur, á árinu 2008, án hans beiðni, með öllu ósannaðar, en stefndi átti ýmis önnur viðskipti við bankann á þessum tíma og af gögnum málsins verður ekki séð að stefndi hafi gert athugasemdir vegna þessa fyrr en löngu síðar. Þá getur niðurstaða sakamála á hendur æðstu stjórnendum bankans ekki leitt til þess að stefndi þurfi ekki að færa fram fullnægjandi sönnur fyrir málsástæðum sínum. Verður þessari kröfu stefnda því hafnað.                    Við mat á því hvort ósanngjarnt sé eða andstætt góðri viðskiptavenju að bera fyrir sig umræddan samning skal líta til efnis samnings, stöðu samningsaðila, atvika við samningsgerðina og atvika sem síðar komu til. Hrun íslensku bankanna sem varð hér á landi í október 2008 getur eitt og sér ekki orðið til þess að losa stefnda undan því að standa við skuldbindingar sínar. Rannsókn bankahrunsins og háttsemi stjórnenda Kaupþings banka breytir því ekki að stefndi verður að standa við skuldbindingar sínar.  Af málatilbúnaði stefnda verður ráðið að upplýsingar úr skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis og niðurstaða sakamála á hendur stjórnendum bankans sé ætlað að styðja þær málsástæður sem byggja á 36. gr. laga nr. 7/1936. Atriði sem þar koma fram geta hins vegar ekki talist sönnun á þeim staðhæfingum stefnda. Þá verður ekki talið að þó svo að fyrir liggi að töluverður aðstöðumunur hafi verið á aðilum nægi það ekki eitt og sér til að sýna fram á að skilyrðum 36. gr. laga nr. 7/1936 sé fullnægt. Veður því hafnað kröfu stefnda um að samningurinn verði ógildur eða honum vikið til hliðar.                    Samkvæmt því sem að framan greinir er málsástæðum stefnda hafnað.  Stefnda ber að standa við skuldbindingar sínar og þann samning sem hann gerði við forvera stefnanda. Samningurinn hefur verið í vanskilum frá 2. ágúst 2011. Krafa stefnanda verður því tekin til greina, eins og hún er fram sett, þ.e.a.s. stefndi verður dæmdur til að greiða skuld sína við stefnanda, sem er í japönskum jenum, ásamt dráttarvöxtum, að frádreginni innborgun, sem greidd var hinn 4. maí 2012.                    Eftir þessari niðurstöðu verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 800.000 krónur.                    Hervör Þorvaldsdóttir héraðsdómari kvað upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð:                    Stefndi, Bylgja VE-75, greiði stefnanda, Arion banka hf., 246.757.297 japönsk jen ásamt 13,89031% dráttarvöxtum frá 2. ágúst 2011 til greiðsludags, að frádregnum innborgunum samtals að fjárhæð 248.639.366 krónur, sem greidd var hinn 4. maí 2012.                    Stefndi greiði stefnanda 800.000 krónur í málskostnað.        

Mál nr. 739/2015

Ávana- og fíkniefni Tilraun

M og A voru ákærð fyrir stórfellt fíkniefnalagabrot, M með því að hafa staðið að ólögmætum innflutningi á 9.053,55 g af amfetamíni að 69 til 70% styrkleika, 194,81 g af kókaíni að 64% styrkleika og 10.027,25 g af MDMA að 78% styrkleika, ætluðu til söludreifingar hér á landi í ágóðaskyni, en A fyrir að hafa tekið á móti pakkningum og tösku frá M sem hann hafði talið að innihéldu öll framangreind ávana- og fíkniefni og fyrir að hafa ætlað að koma þeim áleiðis til ótilgreindra aðila hér á landi. M játaði að hafa veitt fíkniefnunum viðtöku í Hollandi og flutt þau til Íslands með farþegaflugi, en neitaði að hafa haft ásetning til að flytja hingað til lands fíkniefnin sem voru í ferðatösku dóttur sinnar sem einnig var með í för. Að virtri frásögn M um aðdraganda ferðarinnar og með hliðsjón af hinu mikla magni fíkniefna var talið hafið yfir skynsamlegan vafa að hún hafi vitað eða að minnsta kosti hlotið gera sér grein fyrir að taska dótturinnar hefði að geyma nokkurn veginn sama magn fíkniefna og hennar eigin taska. Var hún því sakfelld samkvæmt ákæru og var brot hennar talið varða við 2. mgr. 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. A játaði að hafa tekið að sér það verkefni að sækja töskur M, en neitaði að hafa vitað að um fíkniefni væri að ræða. Talið var hafið yfir allan vafa að A hefði mátt vera ljóst að hann væri að leggja fíkniefnainnflutningi lið og hefði hann látið sér í léttu rúmi liggja hvaða efni þetta væru og í hvaða magni. Var hann því einnig sakfelldur samkvæmt ákæru og var brot hans talið varða við 2. mgr. 173. gr. a. almennra hegningarlaga, sbr. 1. mgr. 20. gr. þeirra. Við ákvörðun refsingar M var fyrst og fremst litið til þess að um var að ræða fádæma mikið magn sterkra fíkniefna sem hún flutti hingað til lands af yfirlögðu ráði, sbr. 1., 3. og 6. tölulið 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Þá var einnig höfð hliðsjón af því að hlutverk hennar var einvörðungu í því fólgið að koma efnunum hingað til lands og fá þau öðrum í hendur. Til refsilækkunar kom að hún bauð lögreglu aðstoð og tók síðan að undirlagi hennar þátt í aðgerð til að upplýsa málið frekar, sbr. 8. og 9. tölulið áðurnefndrar málsgreinar. Við ákvörðun refsingar A var litið til þess að þótt hlutur hans í flutningi efnanna á áfangastað hefði verið mun veigaminni en M, væri brot hans stórfellt vegna hins mikla magns sterkra fíkniefna. Var refsing M ákveðin fangelsi í 8 ár en A fangelsi í 4 ár.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 22. október 2015 í samræmi við yfirlýsingar ákærðu um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að héraðsdómur verði staðfestur. Ákærða Mirjam krefst þess að hún verði sýknuð af sakargiftum um að hafa flutt hingað til lands 10.027,25 g af efninu MDMA, en að öðru leyti að refsing hennar verði milduð. Ákærði Atli Freyr krefst þess aðallega að hann verði sýknaður, en til vara að refsing hans verði milduð. I Í málinu er ákærðu Mirjam gefið að sök að hafa 3. apríl 2015 „að beiðni ótilgreindra aðila, flutt hingað til lands með flugi“ frá Amsterdam í Hollandi „samtals 9.053,55 g af amfetamíni að 69 til 70% styrkleika, 194,81 g af kókaíni að 64% styrkleika og 10.027,25 g af MDMA, að 78% styrkleika, ætluðu til söludreifingar hér á landi í ágóðaskyni.“ Þá er ákærði Atli Freyr sakaður um að hafa 7. sama mánaðar við Hótel Frón í Reykjavík „tekið á móti pakkningum og tösku frá ákærðu Mirjam sem hann taldi að innihéldu öll framangreind ávana- og fíkniefni, og fyrir að hafa ætlað að koma þeim áleiðis til ótilgreindra aðila hér á landi til að hægt yrði að koma efnunum í söludreifingu, en lögreglan hafði þá áður lagt hald á efnin og komið fyrir gerviefni í þeirra stað.“ Er háttsemi ákærðu Mirjam talin varða við 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og háttsemi ákærða Atla Freys við þá grein, sbr. 1. mgr. 20. gr. sömu laga. Málsatvikum er lýst stuttlega í hinum áfrýjaða dómi og þar er gerð ítarleg grein fyrir framburði beggja ákærðu og vitna fyrir héraðsdómi. Við komuna hingað til lands 3. apríl 2015 voru ákærða Mirjam og dóttir hennar stöðvaðar við tolleftirlit, en hvor þeirra hafði meðferðis eina ferðatösku. Við leit í töskunum kom í ljós mikið magn fíkniefna, sem vógu ásamt umbúðum rúmlega 10 kg í hvorri tösku um sig, og voru mæðgurnar handteknar í kjölfar þess. Við skýrslutöku hjá lögreglu daginn eftir kvaðst ákærða ekki vita hvað hafi verið í töskunum. Spurð hvort hún hafi verið að flytja fíkniefni kaus hún að svara því ekki, en bætti við að hún vildi aðstoða lögregluna eftir bestu getu. Fyrir héraðsdómi bar ákærða Mirjam að hollenskt par, karl og kona sem hún nafngreindi, hefði beðið sig um að fara þessa ferð og taka með sér „tvo þrjá litla pakka svona kíló hvern“ með einhverju efni sem hún hefði ekki vitað hvað var. Fyrir þetta hafi hún átt að fá greiddar 20.000 evrur. Kvaðst ákærða hafa látið parið fá föt sín og allt dót sitt og dóttur sinnar til ferðarinnar fyrirfram og þau séð um að pakka ofan í ferðatöskurnar sem þeim mæðgum hafi síðan verið afhentar skömmu fyrir innritun á flugvellinum ytra. Samkvæmt gögnum málsins kom ákærða hingað til lands ásamt nafngreindum hollenskum manni í byrjun desember 2014 og aftur í byrjun febrúar 2015. Í bæði skiptin dvöldu þau hér í þrjá daga. Spurð um tildrög fyrri ferðarinnar við aðalmeðferð málsins svaraði ákærða að hún hefði á þeim tíma verið í miklum fjárhagslegum vandræðum, en svo hafi komið „einhver sem ég hélt að væri vinur minn og spurði hvort ég vildi koma með honum til Reykjavíkur og þannig fór ég með í fyrsta skipti en ég var sjálf ekki með neitt þá“. Aðspurð sagðist ákærða hafa fengið 5.000 evrur greiddar fyrir þetta skipti, en var ekki beðin um að skýra frá því fyrir dómi hvort og þá hve mikið hún hefði fengið greitt fyrir síðari ferðina. Hins vegar var ákærða spurð hvort fíkniefni hefðu verið flutt inn í fyrri ferðinni og hvað hún hafi haldið að þau tvö hafi verið að gera. Fyrri spurningunni svaraði hún neitandi, en þeirri síðari þannig: „Fyrsta skipti vissi ég ekki neitt en svo næsta skipti þá fór mig að gruna og þannig kynntist ég líka fólki sem kom til mín seinna meir til þess að spyrja hvort ég vildi fara í þessa ferð.“ Síðar í skýrslu sinni fyrir dómi lét ákærða svo um mælt að hún hafi verið spurð af áðurnefndu pari hvort hún vildi taka með það sama og ferðafélagi hennar hafi verið „búinn að taka tvisvar sinnum og þegar þar að kom vissi ég að hann hafði tekið ... tvo þrjá litla pakka svona kíló hvern og ég vissi ekki hvaða efni það var“. Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi skýrði ákærða lögreglu frá því strax eftir að hún var handtekin að hún ætti að fara á ákveðið hótel og hringja í tiltekið símanúmer. Meðal gagna málsins er skýrsla lögreglu um aðgerðir, sem gripið var til af hennar hálfu í kjölfarið til að leitast við að upplýsa málið frekar, auk endurrits af því sem fram kom í símtölum ákærðu við aðra meðan hún dvaldi á hótelinu næstu daga. Þá hefur verið lögð fyrir Hæstarétt samantekt um umræddar aðgerðir. Í þessum skjölum kom meðal annars fram að ákærða hafi viljað vinna með lögreglu og láta sem hún hefði ekki verið handtekin. Fíkniefnin voru fjarlægð úr ferðatöskunum og gerviefni komið fyrir í annarri þeirra, svo og í gjafapakka sem verið hafði í hinni. Mörg símtöl og smáskilaboð fóru milli ákærðu og annarra á tímabilinu frá 3. til 7. apríl 2015, en síðastnefnda daginn var henni skipað að fara með aðra töskuna og pakkann út í bifreið sem senn yrði ekið að hótelinu. Ákærða fór að fyrirmælunum og í framhaldi af því var ökumaður bifreiðarinnar, ákærði Atli Freyr, tekinn höndum af lögreglu. Einn af þeim lögreglumönnum, sem kom að handtökunni, bar vitni fyrir dómi og var meðal annars spurður hvort ákærði hefði verið undir áhrifum lyfja eða fíkniefna eða hvort vitnið hefði tekið eitthvað eftir því. Vitnið svaraði: „Ég tók nú ekki eftir því, en honum var bara brugðið og ... náfölnaði og var smeykur.“ Samkvæmt matsgerðum, sem lagðar hafa verið fram og gerð er grein fyrir í héraðsdómi, var magn og styrkleiki fíkniefnanna, sem fundust í ferðatöskum mæðgnanna, sá sami og greindur er í ákæru. Í matsgerð 30. apríl 2015 var tekið fram að úr amfetamíninu, sem var falið í tösku ákærðu Mirjam, væri unnt að búa til efni með venjulegum neyslustyrkleika sem væri tæplega 42 kg að þyngd. Þá mætti búa til úr kókaíninu 430 g af efni með algengum neyslustyrkleika. Loks væri þess kostur að framleiða um 85.000 töflur af MDMA úr því efni, sem komið hafði verið fyrir í töskunni hjá dóttur ákærðu, miðað við meðalstyrkleika í slíkum töflum sem seldar væru til neyslu. Má varlega ætla að verðmæti alls þess magns fíkniefna, sem fannst í töskunum tveimur, hafi numið á bilinu frá 400.000.000 til 600.000.000 krónum.    II Eins og áður greinir fannst fádæma magn fíkniefna með miklum styrkleika í ferðatöskum þeim sem ákærða Mirjam og dóttir hennar höfðu meðferðis við komuna hingað til lands 3. apríl 2015. Skipti verðmæti fíkniefnanna sem fyrr segir hundruðum milljónum króna. Ákærða heldur því fram að hún hafi aðeins haft ásetning til að flytja hingað til lands fíkniefnin sem voru í ferðatösku sinni en ekki í tösku dóttur sinnar. Svo sem að framan er rakið bar ákærða meðal annars fyrir héraðsdómi að hún hafi þegið 5.000 evrur fyrir að fara fyrstu ferðina til landsins í byrjun desember 2014. Kvaðst hún ekki hafa verið „með neitt þá“ og ekki vitað af því að fíkniefni hefðu verið með í för í það skipti, en sig hafi farið að gruna að svo hafi verið í næstu ferð sem farin var í byrjun febrúar 2015. Ákærða sagðist hafa viljað taka með sér í ferðina, sem mál þetta er sprottið af, „tvo þrjá litla pakka“ af fíkniefnum „svona kíló hvern“. Að sögn hennar lét hún hollenska parið fá föt og aðra persónulega muni sína og dóttur sinnar og sá parið um að pakka niður í töskurnar sem þeim mæðgum voru afhentar skömmu fyrir innritun í flugið frá Amsterdam. Sé þessi frásögn ákærðu lögð til grundvallar og jafnframt litið til þess hve fíkniefnin, sem fundust í hvorri tösku, voru þung og fyrirferðarmikil er hafið yfir skynsamlegan vafa að hún vissi eða að minnsta kosti hlaut að gera sér grein fyrir að taska dótturinnar hefði að geyma nokkurn veginn sama magn fíkniefna og hennar eigin taska. Ennfremur að svo mikið magn fíkniefna væri ætlað til sölu í ágóðaskyni. Samkvæmt því verður ákærða sakfelld fyrir þá háttsemi sem henni er gefin að sök í ákæru og felur í sér brot gegn 2. mgr. 173. gr. a. almennra hegningarlaga. Í hinum áfrýjaða dómi var ranglega dregin sú ályktun af fyrrgreindum vitnisburði lögreglumannsins, sem kom að handtöku ákærða Atla Freys, að ekki hafi verið talið að ákærði hefði verið undir áhrifum lyfja eða annarra efna þegar hann var handtekinn. Eins og rakið hefur verið kom einungis fram hjá vitninu að hann hafi ekki tekið eftir því hvort ákærði hafi verið undir slíkum áhrifum. Þótt ákærði hafi verið undir áhrifum nautnalyfja umrætt sinn, svo sem hann sjálfur heldur fram, veldur það ekki refsileysi þeirrar háttsemi sem hann er ákærður fyrir, sbr. 17. gr. almennra hegningarlaga. Að því gættu og með vísan til forsendna héraðsdóms að öðru leyti verður ákærði sakfelldur fyrir brot gegn 2. mgr. 173. gr. a. sömu laga, sbr. 1. mgr. 20. gr. þeirra.   Samkvæmt 2. mgr. 173. gr. a. almennra hegningarlaga varðar það þann fangelsi allt að 12 árum sem gegn ákvæðum laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni flytur inn eða tekur við slíkum efnum í því skyni að afhenda þau gegn verulegu gjaldi eða á annan sérstaklega saknæman hátt. Við ákvörðun refsingar ákærðu Mirjam verður fyrst og fremst að líta til þess að um var að ræða fádæma mikið magn sterkra fíkniefna, sem hún flutti hingað til lands af yfirlögðu ráði, sbr. 1., 3. og 6. tölulið 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Einnig ber að hafa hliðsjón af því að hlutverk hennar var einvörðungu í því fólgið að koma efnunum hingað til lands og fá þau öðrum í hendur. Til refsilækkunar kemur að ákærðu hefur ekki áður verið gerð refsing fyrir brot svo að vitað sé. Einnig lýsti hún því yfir strax eftir handtöku að hún vildi veita lögreglu aðstoð og tók síðan að undirlagi hennar þátt í aðgerð til að upplýsa málið frekar, sbr. 8. og 9. tölulið áðurnefndrar málsgreinar. Þótt aðgerðin bæri ekki tilætlaðan árangur verður ákærðu ekki um það kennt. Samkvæmt öllu þessu er refsing hennar ákveðin fangelsi í 8 ár og kemur gæsluvarðhald, sem hún hefur sætt, til frádráttar refsingunni eins og í dómsorði greinir. Vegna hins mikla magns sterkra fíkniefna, sem um var að ræða, er brot ákærða Atla Freys stórfellt þótt hlutur hans í flutningi efnanna á áfangastað hafi verið mun veigaminni en ákærðu Mirjam. Að teknu tilliti til þess og að ákærði, sem á að baki nokkurn sakaferil, á sér engar málsbætur er refsing hans ákveðin fangelsi í 4 ár og kemur gæsluvarðhald, sem hann sætti um tíma, til frádráttar refsingunni eins og fram kemur í dómsorði. Ákvæði héraðsdóms um upptöku og sakarkostnað verða staðfest. Samkvæmt 1. mgr. 220. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála verður ákærðu gert að greiða helming af áfrýjunarkostnaði málsins, þar með talin af málsvarnarlaunum skipaðra verjenda sinna sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar segir í dómsorði. Dómsorð: Ákærða Mirjam Foekje van Twuijver sæti fangelsi í 8 ár, en til frádráttar kemur gæsluvarðhald sem hún hefur sætt frá 4. apríl 2015. Ákærði Atli Freyr Fjölnisson sæti fangelsi í 4 ár, en til frádráttar kemur gæsluvarðhald sem hann sætti frá 8. til 22. apríl 2015. Héraðsdómur skal að öðru leyti vera óraskaður. Ákærða Mirjam greiði 480.550 krónur af áfrýjunarkostnaði málsins, sem eru helmingur af málsvarnarlaunum verjanda hennar, Björgvins Jónssonar hæstaréttarlögmanns, 930.000 krónum og ferðakostnaði hans 31.100 krónum. Ákærði Atli Freyr greiði 465.000 krónur af áfrýjunarkostnaði málsins, sem eru helmingur af málsvarnarlaunum verjenda hans, hæstaréttarlögmannanna Bjarna Haukssonar 558.000 krónum og Vilhjálms Hans Vilhjálmssonar  372.000 krónum. Jafnframt greiði ákærðu óskipt 35.979 krónur sem eru helmingur af öðrum áfrýjunarkostnaði.   Dómur Héraðsdóms Reykjaness fimmtudaginn 8. október 2015. Mál þetta, sem dómtekið var 29. september sl., er höfðað með ákæru ríkissaksóknara, útgefinni 26. júní 2015, á hendur Mirjam Foekje van Twuijver, hollenskum ríkisborgara, fæddri [...], og Atla Frey Fjölnissyni, kennitala [...], Sundlaugavegi 12, Reykjavík,  „fyrir að hafa bæði staðið að stórfelldu fíkniefnalagabroti á árinu 2015: 1. Gegn ákærðu Mirjam, með því að hafa föstudaginn 3. apríl, á Keflavíkurflugvelli að beiðni ótilgreindra aðila, flutt hingað til lands með flugi FI-501 frá Amsterdam Hollandi, samtals 9.053,55 g af amfetamíni að 69 til 70% styrkleika, 194,81 g af kókaíni að 64% styrkleika og 10.027,25 g af MDMA, að 78% styrkleika, ætluðu til söludreifingar hér á landi í ágóðaskyni. Efnin flutti ákærða hingað til lands falin í tveimur ferðatöskum. 2. Gegn ákærða Atla Frey, fyrir að hafa þriðjudaginn 7. apríl, við Hótel Frón, Laugavegi 22a, Reykjavík, tekið á móti pakkningum og tösku frá ákærðu Mirjam sem hann taldi að innihéldu öll framangreind ávana- og fíkniefni, og fyrir að hafa ætlað [að] koma þeim áleiðis til ótilgreindra aðila hér á landi til að hægt yrði að koma efnunum í söludreifingu, en lögreglan hafði þá áður lagt hald á efnin og komið fyrir gerviefni í þeirra stað. Telst háttsemi ákærðu beggja varða við 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 64/1974 og 1. gr. laga nr. 32/2001 og sbr. 1. mgr. 20. gr. almennra hegningarlaga að því er varðar ákærða Atla Frey. Þess er krafist að ákærðu verði dæmd til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Jafnframt er þess krafist að gerð verði upptæk þau fíkniefni sem hald var lagt á, samkvæmt heimild í 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001, sbr. reglugerð nr. 848/2002.“  Ákærða Mirjam kom fyrir dóminn við þingfestingu málsins og játaði að hafa flutt inn til landsins þau fíkniefni sem fundust í farangri hennar en neitar að hafa átt þátt í því að hafa flutt inn þau fíkniefni sem fundust í farangurstösku dóttur hennar sem kom með henni til landsins. Ákærði Atli Freyr játaði fyrir dóminum að hafa verið á staðnum eins og segir í ákæru en neitar sök að öðru leyti. Krafðist ákærða Mirjam sýknu vegna þeirra fíkniefna sem fundust í farangri dóttur hennar og vægustu refsingar sem lög leyfa vegna þeirra efna sem hún hefur játað að hafa komið með til landsins. Ákærði Atli Freyr krafðist sýknu en til vara vægustu refsingar er lög leyfa. Þá er gerð krafa um málsvarnarlaun og að þau verði greidd úr ríkissjóði.  Málsatvik. Upphaf máls þessa er að ákærða Mirjam Foekje van Twujiver, ásamt dóttur sinni A, kom til Íslands með flugi frá Hollandi þann 3. apríl sl. Voru þær með sína ferðatöskuna hvor og voru stöðvaðar við tolleftirlit. Kom í ljós að umtalsvert magn fíkniefna var í hvorri tösku. Voru þær handteknar í kjölfarið. Kvaðst ákærða Mirjam eiga að hringja í ákveðið símanúmer og hitta mann sem myndi taka við töskunni hennar og neitaði að hafa haft vitneskju um að fíkniefni hafi verið í tösku dóttur hennar. Í framhaldi fylgdi lögreglan þeim á hótel þar sem Mirjam hitti ákærða Atla Frey og afhenti honum fíkniefnin. Skýrslur fyrir dómi. Ákærði Atli Freyr kom fyrir dóminn og kvaðst hafa verið í samkvæmi þar sem hann hafi hitt mann. Sá hafi kynnt sig sem B og sagst vera hollenskur. Sá hafi beðið sig um að sinna ákveðnu verkefni. B hafi látið sig hafa síma og 160.000 þúsund krónur fyrir viðvikið og síðan átti hann að fá einhverja greiðslu þegar hann væri búinn að skila töskunni. Hann hafi átt að fara að Hótel Frón á Laugavegi og taka á móti töskum. Ákærði kvaðst hafa hitt B um viku áður en mæðgurnar komu. Ekki hafi hvarflað að sér eina mínútu að það væru fíkniefni sem hann átti að sækja. Hann hefði aldrei farið á staðinn ef hann hefði grunað að um fíkniefni væri að ræða, hann hafi talið þetta vera stera. Aðspurður hvers vegna hann hafi ekki notað sinn eigin síma kvað hann manninn hafa látið sig hafa síma sem hann hefði átt að nota. Maðurinn hafi sent sér skilaboð í símann og m.a. um að tímaáætlun hefði breyst. Ákærði hafi átt að taka upp á Hótel Frón mæðgur og töskurnar þeirra og fara með þær á Grand Hótel. Alla vega hafi hann átt að sækja töskurnar og fara með þær á Grand Hótel en hann mundi ekki hvað hann átti að gera við mæðgurnar. Ákærði hafi þar átt að fá viðbótargreiðslu, gæti verið tvö til þrjú hundruð þúsund krónur. Ákærði kvaðst ekkert muna eftir fyrstu skýrslutökunni hjá lögreglu. Aðspurður kvaðst ákærði ekki geta sagt til um það hvers vegna hann hafi ekki sagt lögreglunni strax frá því að hann hafi talið að um stera væri að ræða. Ákærði kvaðst [...]. Þá hafi ákærði farið í margar meðferðir á Vog en hann hafi verið undir áhrifum ýmissa lyfja þegar hann var handtekinn. Ákærði kvaðst vera atvinnulaus og ekki í skóla en hann væri í sambúð með barnsmóður sinni.                 Ákærða Mirjam kvaðst fyrir dóminum játa að hafa vitað af fíkniefnum í farangurstösku sinni en ekki hafa vitað að fíkniefni væru í tösku dóttur sinnar. Ákærða kvaðst hafa verið í mjög erfiðum aðstæðum heima hjá sér. Hún hafi misst allt og ekki átt neitt þannig að dóttir hennar hafi þurft að búa hjá vinkonu sinni. Ákærða hafi verið í erfiðu sambandi með karlmanni. Þá hafi hún kynnst manni, C, sem hafi boðið henni að koma með sér til Reykjavíkur, sem hún hafi gert í tvígang. Hún hafi fengið um fimm þúsund evrur greiddar fyrir fyrri ferðina en tíu þúsund evrur fyrir seinni ferðina. Ákærða hafi ekki vitað í fyrstu ferðinni að verið væri að flytja fíkniefni til Íslands en í næstu ferð hafi hana farið að gruna það. Ákærða kvaðst hafa pakkað sjálf farangri sínum í þeim ferðum. Síðar hafi hún kynnst D og E, [...] sé viðurnefni, sem hafi beðið hana að fara í þessa ferð. Þau hafi komið nokkrum sinnum heim til ákærðu. Ákærða hafi verið í það miklum fjárhagsvandræðum að hún hafi bara átt tvo kosti, annars vegar að fara í vændi og hins vegar að fara í svona ferð. Þau hafi spurt hana hvort ákærða gæti tekið sama magn af fíkniefnum og hún hafði þegar farið með í tvígang, þ.e. um tvö til þrjú kíló, en hún hafi ekki vitað hvaða efni það voru. Ákærða hafi spurt þau hvort dóttir hennar mætti koma með þar sem þær hefðu átt svo erfitt tímabil og aldrei farið tvær saman í frí. Ákærðu hafi því langað til að nota ferðina sem einhvers konar lokun á erfiðu tímabili. Ákærða kvaðst hafa bókað flugið fyrir þær sjálf en fengið peninga til þess frá D og E. Ákærða hafi einnig valið hótelið sjálf. Ákærða kvaðst hafa átt að fá tuttugu þúsund evrur fyrir ferðina. Ákærða kvað ferðina hafa verið ákveðna með viku fyrirvara. D hafi komið heim til ákærðu í nokkur skipti í þeirri viku. Ákærða hafi ekki átt neitt og ekki ferðatösku heldur. D hafi því sagt að þau gætu séð um að pakka niður fyrir ákærðu og dóttur hennar og ákærða þyrfti ekki að hafa áhyggjur af því. Ákærða kvaðst hafa ítrekað spurt þau hvort hún væri ekki að fara með sama magn og ákærða hafði farið með áður með C og hún hafi einnig ítrekað að dóttir hennar ætti ekki að vera viðriðin innflutninginn. D hafi komið kvöldið áður og ákærða látið hana hafa fatnað fyrir ferðina af sér og dóttur sinni. Mikið hafi verið að gera hjá ákærðu á þessum tíma, þetta hafi verið mjög skrítinn tími og hún hafi treyst D og E. E hafi komið seint um morgun, sótt þær og ekið þeim á flugvöllinn. Hann hafi látið þær hafa töskurnar á flugvellinum og tekið fram hvor átti hvaða tösku. Hún hafi því treyst því að engin fíkniefni væru í tösku dóttur hennar. E hafi sagst ætla að fylgjast með þeim í innritun og tíminn hafi verið naumur. Ákærða hafi því ekki haft tíma til að skoða í tösku dóttur sinnar. Hún hafi ekki talið sig þurfa að spyrja E hvort fíkniefni væru í tösku dótturinnar, hún hafi áður verið búin að segja honum að dóttir hennar ætti að vera fyrir utan þetta. Hún hafi því treyst honum. Ákærða lýsti erfiðu lífi sínu fyrir dóminum. Ákærða kvaðst hafa liðsinnt lögreglu eins og hún gat við rannsókn málsins, fundið Facebook-síðu D og E auk þess að finna út hvar þau bjuggu. Þá hafi hún tekið þátt sem tálbeita eftir að hún var handtekin hér á landi. Ákærða kvað afleiðingar þess að hafa liðsinnt við rannsókn málsins vera að hún gæti aldrei farið í heimabyggð sína aftur þar sem hún óttist um líf sitt. Hún hafi fengið hótanir. Þá hafi vinir hennar snúið baki við henni vegna málsins. Ákærða kvaðst aðspurð fyrst hafa séð töskurnar þegar þær komu á flugvöllinn en rangt væri haft eftir dóttur hennar hjá lögreglu að hún hafi séð töskuna fyrst heima hjá þeim. Ákærða kvaðst hafa látið þau D og E hafa föt fyrir sig og dóttur sína fyrir helgarferðina en það hafi ekki allt skilað sér í töskurnar. Dóttir hennar sé [...] ára og þurfi því mikið af fötum. Ákærða kvaðst ekki muna hvor þeirra tók töskurnar af færibandinu í Keflavík, þær hafi gert það saman. Þá hafi ákærða ekkert velt því fyrir sér að hvor taska hafi verið um tíu kíló, þær voru bara svo fegnar að vera komnar til Íslands og hlökkuðu til helgarinnar. Aðspurð um framburð ákærðu hjá lögreglu um að hún hafi átt að fá þrjátíu til fimmtíu þúsund evrur fyrir ferðina, kvað ákærða það vera rangt, hún hafi átt að fá þá greiðslu ef hún hefði farið til landsins með húsbíl.                    Vitnið A gaf símaskýrslu fyrir dóminum. Vitnið nýtti sér rétt sinn um að svara ekki spurningum varðandi móður sína. Aðspurt kvaðst vitnið staðfesta að rétt væri eftir því haft í lögregluskýrslum sem liggi fyrir í málinu. Vitnið kvaðst ekki hafa séð töskurnar fyrr en á flugvellinum, ekki væri rétt að það hafi séð þær heima hjá sér.                 Vitnið F, móðir ákærða Atla Freys, kom fyrir dóminn og lýsti erfiðri æsku ákærða Atla og meðferðarúrræðum sem hann hafi reynt að nýta sér.                 Vitnið G, aðalvarðstjóri hjá Tollstjóra, kom fyrir dóminn og kvaðst hafa haft afskipti af ákærðu eftir gegnumlýsingu á töskunum. Vitnið hafi tekið stúlkuna og skoðað innihald tösku hennar en annar tollvörður hafi skoðað innihald tösku ákærðu Mirjam. Stúlkan hafi verið mjög hissa á því að vera stöðvuð og hafi orðið meira undrandi þegar innihald töskunnar kom í ljós. Stúlkan hafi strax sagt að hún hafi ekki pakkað sjálf í töskuna. Vitnið var í beinu sambandi við tollvörðinn sem skoðaði tösku móðurinnar. Móðirin hafi verið í miklu uppnámi og kvaðst ekkert kannast við innihald töskunnar. Vitnið kvaðst hafa reynt að róa móðurina niður og útskýrt fyrir henni að enn sem komið var væri bara um grun að ræða. Þegar stikkprufa hafi sýnt að um fíkniefni væri að ræða hafi lögreglan verið kölluð til. Stúlkan hafi sagt móður sína hafa séð um að láta pakka niður. Stúlkan hafi sagt við vitnið að hún tryði því ekki að móðir hennar væri að gera sér þetta. Stúlkan kvaðst ekki hafa komið til Íslands áður. Móðirin hafi sagt tollverðinum sem skoðaði innihald hennar tösku að þetta væri fyrsta ferð hennar til landsins en við skoðun hafi komið í ljós að hún hafði komið tvisvar til landsins áður.                 Vitnið H rannsóknarlögreglumaður kom fyrir dóminn og kvað mæðgurnar hafa komið til landsins í byrjun apríl. Þegar lögreglan kom að málinu hafi verið búið að finna mikið af fíkniefnum í töskum þeirra. Ákærða hafi strax útskýrt að hún ætti að fara á ákveðið hótel og ætti að hringja í ákveðið númer. Framburður þeirra beggja hafi verið á þá leið að stúlkan hafi ekki vitað af efnunum en móðirin hafi ætlað að flytja inn fíkniefni. Ákærða hafi sagst hafa komið tvisvar áður með C til Íslands en hann hafi þá verið að flytja inn fíkniefni. Skýrsla hafi verið tekin af C í Hollandi og hafi hann sagt að það hafi verið ákærða sem hafi flutt inn fíkniefni í þeim ferðum sem hann fór með henni til Íslands. D og E hafi verið flutt til Spánar þegar lögreglan reyndi að finna þau. Vitnið kvað töskurnar hafi verið innritaðar í Amsterdam, önnur á stúlkuna og hin á ákærðu.                 Vitnið I rannsóknarlögreglumaður kom fyrir dóminn og kvaðst hafa komið að málinu eftir handtöku ákærðu. Vitnið hafi tekið þátt í að skipta út fíkniefnum á hótelinu. Á hótelinu hafi verið símasamskipti þannig að móðirin hafi verið beðin að koma út með pakkann og tösku, sem hún hafi gert. Ákærði Atli Freyr hafi verið í bifreiðinni og tekið á móti þessu. Þegar ákærða Mirjam hafi verið komin inn á hótelið aftur hafi ákærði Atli verið handtekinn. Vitnið J lögreglumaður kom fyrir dóminn og kvaðst hafa komið að handtöku ákærða Atla. Honum var greinilega brugðið við handtökuna. Ákærði hafi verið búinn að setja pakkann og töskuna í skottið á bílnum sínum þegar hann var handtekinn. Vitnið kvaðst ekki hafa séð sérstaklega að ákærði hafi verið undir áhrifum lyfja eða fíkniefna en honum hafi greinilega verið brugðið. Vitnið K kom fyrir dóminn og útskýrði þær matsgerðir sem liggja fyrir í málinu. Kvað vitnið matsgerð II sýna aðferðarfræðina við að reikna út hugsanlegan götustyrk efnanna og magn. Séu þessir útreikningar byggðir á rannsóknum sem hafi verið gerðar, bæði hérlendis og erlendis. Vitnið kvað amfetamínið sem kom til rannsóknar hafa verið mjög rakt en nánast hreint amfetamín. Matsgerðir. Í gögnum málsins liggja fyrir þrjár matsgerðir frá Rannsóknastofu í lyfja- og efnafræði við Háskóla Íslands. Í matsgerð frá 22. apríl 2015 kemur fram að eitt sýni af MDMA hafi verið sent til rannsóknar. Hafi styrkur MDMA í því sýni verið 78% sem samsvaraði 93% af MDMA-klóríði. Tvö sýni af amfetamíni voru send til greiningar. Reyndist innihald amfetamínbasa í sýninu vera 69% sem samsvaraði 94% af amfetamínsúlfati. Eitt sýni af kókaíni var tekið til rannsóknar og reyndist styrkur kókaíns vera 64% sem samsvaraði 72% af kókaínklóríði.                 Í matsgerð frá 16. júní 2015 kemur fram að tvö sýni af MDMA voru send til rannsóknar. Reyndist styrkur efnisins vera 79%, sem samsvaraði 94% af MDMA-klóríði. Sjö sýni af amfetamíni voru send til rannsóknar. Var styrkur amfetamínbasa í sex sýnum 71% sem jafngilti 97% af amfetamínsúlfati. Eitt sýnið innihélt 72% af amfetamínbasa sem samsvaraði 98% af amfetamínsúlfati. Í matsgerð II frá 30. apríl 2015 segir að úr því magni af MDMA-klóríði sem flutt var inn hafi mátt framleiða 85.014 töflur sem innihaldi 92 mg af MDMA og er þá miðað við meðalgildi styrkleika þeirra taflna sem komu til rannsóknar á tímabilinu 1. janúar 2010 til ársloka 2014. Úr því magni af amfetamínsúlfati sem kom til landsins mátti framleiða tæplega 42 kg af efni sem væri 5,8% að styrk. Í forsendum þeirrar niðurstöðu var miðað við rannsókn lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu á götustyrk amfetamíns sem lagt var hald á á árunum 2005 og 2006. Úr því kókaínefni sem flutt var til landsins var reiknað út að úr mætti framleiða 430 g af neysluskömmtum sem væru að meðaltali 29% að styrkleika. Í þeim forsendum var gengið út frá dönskum rannsóknum á neyslustyrkleika kókaíns árið 2013. Forsendur og niðurstöður. Eins og fram kemur í matsgerðum Rannsóknastofu í lyfja- og eiturefnafræði við Háskóla Íslands var MDMA-efnið sem ákærða flutti til landsins mjög sterkt efni sem mátti framleiða rúmlega 85.000 töflur úr í neysluskömmtum. Þá var amfetamínið nánast hreint amfetamínsúlfat eftir þurrkun og mátti framleiða úr því rúmlega 42 kíló af efninu í neyslustyrk. Þá mátti framleiða um 430 g af kókaíni í neysluskömmtum úr því efni sem ákærða flutti inn. Var hér um að ræða mjög sterk efni sem framleiða mátti úr fjölmarga neysluskammta. Ljóst þykir að slíkt magn er um að ræða að það hafi verið ætlað til sölu og dreifingar. Engin gögn liggja fyrir um sakaferil ákærðu erlendis en hún hefur ekki áður gerst brotleg við íslensk lög. Ákærða játaði að hafa komið með 9.053,55 g af amfetamíni og 194,81 g af kókaíni til landsins en neitaði að hafa vitað um 10.027,25 g af MDMA-dufti í farangurstösku dóttur sinnar. Ákærða hefur játað að hafa ætlað að flytja fíkniefni inn til Íslands umrætt sinn en það hafi átt að vera tvö til þrjú kíló og hafi hún átt að fá greiddar tuttugu þúsund evrur fyrir. Ákærða lýsti því svo að hún hafi ekki átt neina ferðatösku til að pakka niður persónulegum eigum fyrir helgarferðina til Íslands né fyrir dóttur sína og því látið D hafa föt til fararinnar en hún hafi boðist til að pakka þeim niður fyrir þær. Hún hafi treyst henni og manni hennar en þau hafi verið vinir sínir. Ákærða kvaðst hafa séð farangurstöskur þeirra fyrst á flugvellinum og treyst því að engin fíkniefni væru í tösku dóttur hennar. Ákærða innritaði sig og dóttur sína á flugvellinum og lét töskurnar á færiband. Hvor taska um sig, sem voru að svipaðri stærð samkvæmt ljósmyndum og leyfðar eru í handfarangri, voru um tíu kíló. Ákærða gaf þá skýringu á vigt taskanna að dóttir hennar hafi þurft mikið af snyrtivörum, hárblásara o.fl. sem henni hafi verið næg skýring á þunga taskanna. Þó svo að „[...]“ hafi sagst ætla að fylgjast með þeim þar til þær væru innritaðar, þá var hann vinur ákærðu og er það engin skýring á því að ákærða gekk ekki úr skugga um innhald tösku dóttur sinnar strax á flugvellinum. Mátti ákærðu vera ljóst að þyngd taskanna hafi verið það mikil að annað og meira en tvö til þrjú kíló af fíkniefnum væru í þeim auk klæða til helgarferðar. Ákærða Mirjam móttók efnin á flugvellinum án þess að ganga úr skugga um hvers kyns fíkniefni um væri að ræða eða hversu mikið magn. Þótt ásetningur hennar hafi ekki staðið til annars en að flytja tvö til þrjú kíló af fíkniefnum til landsins, ber hún refsiábyrgð á flutningi þeirra efna sem þær mæðgur voru með þar sem hún lét sér í léttu rúmi liggja hvaða efni eða hversu mikið af efnum var í töskunum og gekk ekki úr skugga um það sjálf. Mátti hún því gera ráð fyrir hverju sem er í þessum efnum. Tók hún því áhættuna á því sem í töskunum var og bar ábyrgð á þeim.  Með vísan til þess að ákærða lét þriðja aðila pakka niður í töskur fyrir bæði sig og dóttur sína, sem er [...] ára, ásamt því að ákærða vissi að hún átti að flytja fíkniefni til landsins, hafði hún sérstaka ástæðu til að kanna innihald tösku dóttur sinnar. Mátti  henni vera ljóst eða í það minnsta hefur hún látið sér það í léttu rúmi liggja hvort fíkniefni voru einnig í tösku dóttur hennar. Telur dómurinn að með aðgerðarleysi sínu varðandi tösku dóttur hennar og vitneskju hennar um að ákærða væri að fara að flytja fíkniefni í farangri sínum, sé skilyrði 18. gr. almennra hegningarlaga um ásetning uppfyllt. Þó svo að ákærða haldi því fram fyrir dóminum að hún hafi talið að um tvö til þrjú kíló hafi verið að ræða, þá er það með ólíkindum að ákærðu hafi ekki orðið það ljóst strax á flugvellinum í Amsterdam að um meira magn var að ræða þar sem töskurnar voru báðar rúm tíu kíló. Er skýring ákærðu um að þyngdin hafi m.a. legið í snyrtivörum, hárblásara og flíkum fyrir dóttur hennar að engu hafandi, enda er það algjör firra að halda slíku fram og samræmist ekki lýsingu ákærðu á fátækt þeirra og neyð í heimalandinu. Telur dómurinn lögfulla sönnun fram komna um að ákærðu hafi mátt vera ljóst, eða í öllu falli látið sér í léttu rúmi liggja, hvort eða hversu mikið af fíkniefnum var í ferðatöskum hennar og dóttur hennar en ákærða bar ábyrgð á dóttur sinni vegna ungs aldurs hennar. Verður ákærða því sakfelld fyrir innflutning á þeim efnum sem lýst er í ákærulið 1. Ekkert annað hefur sannast en að ákærða hafi verið burðardýr í umrætt sinn og átt að flytja efnin frá einum aðila til annars. Ákærða lýsti fyrir dóminum fjárhagskröggum sínum og öðrum vandamálum sem knúðu hana til að taka verkið að sér. Engin gögn hafa verið lögð fram sem staðfesta þær  frásagnir. Til þess er litið, ákærðu til refsimildunar, að hún veitti lögreglu liðsinni eftir að hún var handtekin og játaði að nokkru leyti, og ekki er vitað um að hún hafi sakaferil að baki. Til refsiþyngingar verður hins vegar að líta til einbeitts ásetnings ákærðu, en þessi ferð var þriðja ferð hennar til landsins í þeim tilgangi að flytja inn fíkniefni eða aðstoða við það, og þess mikla magns og styrkleika efnanna sem ákærða flutti til landsins. Með hliðsjón af öllu því sem að framan er rakið og með hliðsjón af þeim dómum sem gengið hafa um sambærileg sakarefni á liðnum árum, er refsing ákærðu ákveðin fangelsi í ellefu ár. Gæsluvarðhald er ákærða hefur sætt frá 4. apríl 2015 skal dragast frá refsingunni að fullri dagatölu. Ákærði Atli Freyr játaði að hafa tekið að sér það verkefni að sækja töskur á hótel í Reykjavík og gert það um viku áður en mæðgurnar komu til landsins. Ákærði neitaði hins vegar að hafa vitað að um fíkniefni væri að ræða. Ákærði fékk í þessum tilgangi sérstakan síma svo að þriðji aðili, „B“, gæti haft samband við hann og gefið honum fyrirmæli. Þá átti ákærði að fara með töskurnar á Grand Hótel og afhenda þær þriðja aðila þar. Tók Atli við tösku og pakka fyrir utan Hótel Frón, sem hann mátti vita að væru fíkniefni, sem ætluð væru til söludreifingar hér á landi, en lögreglan hafði skipt þeim út fyrir gerviefni. Þá liggur fyrir að ákærði hafi tekið þátt í undirbúningnum í um viku áður en hann var handtekinn og einnig að hann fékk skilaboð um breyttan komutíma mæðgnanna sem frestaði komu hans á hótelið. Ákærði talaði um það fyrir dóminum að hann ætti að hitta mæðgur. Var ákærða því ekki ókunnugt um hluta af ferlinu. Þá fékk ákærði greiðslu fyrir þátt sinn strax í upphafi og átti síðan að fá viðbótargreiðslu þó svo að ekki liggi fyrir hversu mikla, þegar hann afhenti efnin. Fyrir dóminum kvaðst ákærði hafa talið að hann væri að sækja stera og að refsilaust væri að hafa stera undir höndum. Samrýmist ekki sú frásögn hans því að hann hafi á sama tíma fengið háar greiðslur fyrir milligöngu sína og þá ekki þeim öryggisráðstöfunum að vera með sérstakan síma til verksins. Er það seinni tíma skýring og að engu hafandi. Fram kom fyrir dóminum að ákærði á sér langa sögu vegna neyslu fíkniefna og ýmissa lyfja. Kvaðst hann hafa verið mjög lyfjaður umrætt sinn og ekki vitað hvað hann var að gera. Samkvæmt vitninu J, sem stóð að handtöku Atla, var ekki talið að Atli hafi verið undir áhrifum lyfja eða annarra efna þegar hann var handtekinn. Telur dómurinn hafið yfir allan vafa að ákærða hafi mátt vera ljóst að hann var að leggja fíkniefnaflutningi lið og lét hann sér í léttu rúmi liggja hvaða efni hann ætlaði að flytja og í hvaða magni. Er framburður hans um annað ótrúverðugur. Verður ákærði sakfelldur fyrir þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru og honum gerð refsing fyrir. Þrátt fyrir erfiðleika ákærða og veikindi í langan tíma verður það ekki metið honum til refsilækkunar. Ákærði á sér því engar málsbætur. Er brot ákærða réttilega heimfært til 173 gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 20. gr. sömu laga, eins og kemur fram í ákærunni. Þrátt fyrir að um tilraun sé að ræða af hálfu ákærða Atla, stóð ásetningur hans til að sækja raunveruleg efni. Hefur það ekki áhrif við ákvörðun refsingar að honum sé refsað fyrir tilraun.  Ákærði Atli Freyr á sér nokkurn sakaferil frá árinu 2008 en þá gekkst hann tvisvar undir sátt fyrir brot gegn lögum um ávana- og fíkniefni. Á árinu 2009 var ákærði dæmdur í þrjátíu daga fangelsi, skilorðsbundið í eitt ár, fyrir brot gegn lögum um ávana- og fíkniefni. Ákærði gekkst tvisvar á því ári undir sátt fyrir brot gegn lögum um ávana- og fíkniefni og ölvunarakstur. Þá gekkst ákærði undir sátt í nóvember 2012 fyrir brot gegn lögum um ávana-og fíkniefni og 8. október 2013 var ákærði dæmdur til greiðslu sektar fyrir brot gegn lögum um ávana- og fíkniefni. Hefur ákærða því sex sinnum áður verið gerð refsing fyrir fíkniefnalagabrot. Með vísan til þess sem að framan er rakið er refsing ákærða Atla Freys ákveðin fangelsi í fimm ár. Skal gæsluvarðhald er ákærði sætti frá 7. apríl til 22. apríl 2015 dragast frá refsingunni að fullri dagatölu. Sakarkostnaður. Með vísan til 219. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála ber að dæma ákærðu til að greiða sakarkostnað. Samkvæmt yfirliti um sakarkostnað ber ákærðu að greiða óskipt 1.013.198 krónur sem er vegna rannsóknar á efnunum, matsgerða og rannsóknar á ákærðu Mirjam. Þá er ákærðu Mirjam gert að greiða málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Jóhannesar Árnasonar hdl., samtals 2.598.420 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, auk útlagðs kostnaðar vegna ferða og aksturs, samtals 227.512 krónur. Ákærði Atli Freyr greiði þóknun skipaðs verjanda síns á rannsóknarstigi, Jóns Egilssonar hdl., 204.600 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, auk ferðakostnaðar, 13.920 krónur, og málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns á rannsóknarstigi og fyrir dóminum, Vilhjálms H. Vilhjálmssonar hrl., 613.800 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.                  Upptæk eru gerð 9.053,55 g af amfetamíni, 10.027,25 g af MDMA og 194,81 g af kókaíni. Dóm þennan kveður upp Ástríður Grímsdóttir héraðsdómari. Dómsorð: Ákærða, Mirjam Foekje van Twujver, sæti fangelsi í ellefu ár. Til frádráttar refsingunni dregst gæsluvarðhald sem ákærða hefur sætt frá 4. apríl 2015 að fullri dagatölu.                 Ákærði, Atli Freyr Fjölnisson, sæti fangelsi í fimm ár. Til frádráttar refsingunni dregst gæsluvarðhald sem ákærði sætti frá 7. apríl sl. til  22. apríl 2015.                 Ákærðu greiði óskipt 1.013.198 krónur í sakarkostnað. Ákærða Mirjam greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Jóhannesar Árnasonar hdl., 2.598.420 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, og ferðakostnað, samtals 227.512 krónur. Ákærði Atli Freyr greiði þóknun skipaðs verjanda síns á rannsóknarstigi, Jóns Egilssonar hdl., samtals 204.600 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, og ferðakostnað, 13.920 krónur. Ákærði greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Vilhjálms H. Vilhjálmssonar hrl., 613.800 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti. Upptæk eru gerð 9.053,55 g af amfetamíni, 10.027,25 g af MDMA og 194,81 g af kókaíni.

Mál nr. 277/2015

Samkeppni Stjórnsýsla Andmælaréttur Rannsókn Stjórnvaldssekt

Samkeppnisstofnun hóf í desember 2001 rannsókn á ætluðu ólögmætu samráði þriggja olíufélaga sem hefði brotið í bága við 10. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993. Á grundvelli rannsóknarinnar tók samkeppnisráð ákvörðun í október 2004, þar sem komist var að niðurstöðu um að félögin hefðu brotið gegn fyrrgreindu ákvæði með yfirgripsmiklu og óslitnu samráði með olíuvörur hér á landi á tímabilinu 1993 til 2001 og voru félögunum gerðar sektir. Félögin skutu ákvörðuninni til áfrýjunarnefndar samkeppnismála sem kvað upp úrskurð í málinu í janúar 2005 þar sem staðfestar voru allar helstu niðurstöður í ákvörðun samkeppnisráðs, en félögunum voru þó gerðar lægri sektir. O hf. höfðaði mál þetta til ógildingar á framangreindum úrskurði, en til vara niðurfellingar og til þrautavara lækkunar sektar, sem þar var ákveðin, svo og til endurgreiðslu fjárhæðar hennar. Í héraðsdómi, sem staðfestur var með vísan til forsendna hans í Hæstarétti, var öllum málsástæðum O hf. til stuðnings framangreindum kröfum hafnað. Ekki var fallist á að 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, um bann við endurtekinni málsmeðferð til úrlausnar um refsiverða háttsemi, hafi staðið því í vegi að samkeppnisyfirvöld héldu áfram rannsókn sinni á samstarfi olíufélaganna eftir að rannsókn ríkislögreglustjóra á hinu ólögmæta samráði hófst. Var sérstaklega vísað til þess að O hf. hefði hvorki verið ákærð né sakfelld fyrir brot á 10. gr. samkeppnislaga þegar samkeppnisyfirvöld tóku ákvörðun í málinu. Þá var ekki fallist á að málsmeðferð samkeppnisyfirvalda hafi brotið gegn andmælarétti O hf. samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Taldi dómurinn að Samkeppnisstofnun og samkeppnisráð hefðu gert það sem í þeirra valdi stóð til þess að gefa O hf. færi á því að tjá sig um efni málsins áður en ákvörðun í því var tekin. Þá hefði O hf. ekki útskýrt hvernig upplýsingar, sem starfsmenn hennar bjuggu yfir og gátu varpað sök á þá eða félagið við samhliða lögreglurannsókn, hefðu verið O hf. nauðsynlegar til þess að andmæla málavöxtum eins og Samkeppnisstofnun lýsti þeim. Dómurinn hafnaði einnig þeirri málsástæðu O hf. að brot félagsins væru fyrnd. Taldi dómurinn að samráð olíufélaganna hefði falið í sér samfellda brotastarfsemi sem hafi ekki lokið fyrr en í desember 2001. Á því tímamarki hafi fyrning á broti O hf. hafist og hefði fimm ára fyrningarfrestur 5. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 því ekki verið liðinn þegar samkeppnisráð tók ákvörðun sína í október 2004. Þá taldi dómurinn að samkeppnisyfirvöld hefðu sýnt fram á með viðhlítandi hætti að olíufélögin hefðu haft sannanlegan ábata af hinu ólögmæta samráði þannig að fullnægt hafi verið skilyrði 2. mgr. 52. gr. þágildandi samkeppnislaga til þess að ákvarða sektir allt að 10% af veltu O hf. vegna síðastliðins almanaksárs af hlutaðeigandi starfsemi. Loks var málsástæðum O hf. um brot á jafnræðis- og meðalhófsreglum hafnað. Í ljósi framangreinds voru SE og Í sýknuð af kröfum O hf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 17. apríl 2015. Hann krefst þess aðallega gagnvart stefnda Samkeppniseftirlitinu að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála 29. janúar 2005 í máli nr. 3/2004 verði felldur í heild úr gildi að því er áfrýjanda varðar. Til vara krefst hann þess að sekt að fjárhæð 560.000.000 krónur, sem lögð var á hann með úrskurðinum, verði felld niður og úrskurðinum breytt þannig að ákvæði hans um staðfestingu 3. og 4. greinar ákvörðunarorða í ákvörðun samkeppnisráðs 28. október 2004 í máli nr. 21/2004 verði fellt úr gildi að því er áfrýjanda varðar. Að þessu frágengnu krefst hann þess að áðurgreind sekt verði lækkuð. Áfrýjandi krefst þess gagnvart stefnda íslenska ríkinu að því verði gert að greiða sér aðallega 560.000.000 krónur, en til vara mismuninn á þeirri fjárhæð og þeirri sekt, sem ákveðin verði með dómi, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. maí 2005 til greiðsludags. Loks krefst áfrýjandi þess að stefndu verði gert að greiða sér málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjanda verður gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Olíuverzlun Íslands hf., greiði stefndu, Samkeppniseftirlitinu og íslenska ríkinu, hvorum fyrir sig 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. janúar 2015. I.          Mál þetta, sem var dómtekið 26. nóvember sl., er höfðað 30. júlí 2013 af Olíuverzlun Íslands hf., Katrínartúni 2 í Reykjavík, gegn Samkeppniseftirlitinu, Borgartúni 26 í Reykjavík, og íslenska ríkinu.          Á hendur stefnda, Samkeppniseftirlitinu, gerir stefnandi eftirfarandi kröfur:          Aðallega að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 3/2004, dags. 29. janúar 2005, verði felldur úr gildi í heild sinni að því er varðar stefnanda. Til vara er þess krafist að úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 3/2004 verði breytt á þá leið að felld verði úr gildi ákvæði hans um staðfestingu 3. og 4. gr. ákvörðunarorða samkvæmt ákvörðun samkeppnisráðs 28. október 2004 í máli nr. 21/2004 sem og að stefnandi skuli greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 560.000.000 króna. Til þrautavara er þess krafist að úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 3/2004 verði breytt á lá leið að sektarfjárhæðin verði lækkuð verulega. Þá krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda.          Á hendur stefnda, íslenska ríkinu, gerir stefnandi eftirfarandi kröfur:          Aðallega, að stefndi endurgreiði stefnanda 560.000.000 króna auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. maí 2005 til greiðsludags. Til vara er gerð sú krafa að stefndi endurgreiði stefnanda mismuninn á 560.000.000 króna og endanlegri lægri fjárhæð héraðsdóms um stjórnvaldssekt úr hendi stefnanda, ef henni verði til að dreifa, auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. maí 2005 til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda.          Stefndu krefjast sýknu af kröfum stefnanda og að honum verði gert að greiða þeim málskostnað.                                                                                             II.          Stefnandi er félag sem hefur allt frá fyrri hluta síðustu aldar annast sölu á eldsneyti og ýmsum olíuvörum hér á landi. Hinn 18. desember 2001 hóf Samkeppnisstofnun, sem er forveri stefnda Samkeppniseftirlitsins, rannsókn á því hvort stefnandi og tvö önnur félög á sama markaði, Ker ehf. (áður Olíufélagið hf.) og Skeljungur hf., hefðu haft með sér ólögmætt samráð og brotið með því gegn 10. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993. Rannsóknin hófst með húsleit á starfsstöðvum olíufélaganna þar sem hald var lagt á mikinn fjölda gagna. Á næstu mánuðum áttu sér stað bréfaskipti og fundahöld milli samkeppnisstofnunar og olíufélaganna þar sem fjallað var um haldlögð tölvugögn og önnur gögn sem tengdust rannsókninni. Stefnanda var meðal annars sendur listi 5. febrúar 2002 yfir þau skjöl sem ljósrituð höfðu verið af gögnum sem haldlögð höfðu verið hjá stefnanda og félaginu gefinn kostur á því að skoða þau.          Með bréfi 1. mars 2002 mun Ker ehf. hafa lýst yfir vilja félagsins til að ganga til samstarfs um að upplýsa ætluð brot félagsins á samkeppnislögum og freista þess að ná samkomulagi um lyktir málsins. Í svarbréfi Samkeppnisstofnunar 5. sama mánaðar kom fram að ef til þess kæmi að beitt yrði stjórnvaldssektum vegna þess samráðs sem til rannsóknar væri kæmi til álita að þær yrðu lækkaðar með hliðsjón af samstarfvilja hins brotlega. Samkeppnisstofnun mun í kjölfarið hafa átt samtals 19 fundi með starfsmönnum Kers ehf. og lögmanni félagsins, þar sem veittar voru ýmsar upplýsingar um samstarf félagsins við hin olíufélögin.          Stefnandi sendi Samkeppnisstofnun einnig bréf 5. mars 2002 þar sem félagið lýsti vilja til samstarfs í því skyni að upplýsa málið. Á fundi 14. sama mánaðar var væntanlegt samstarf milli aðila rætt, en samkvæmt fundargerð fundar 9. ágúst sama ár, mun þar hafa komið fram að stefnandi gerði ráð fyrir því að samstarfið kæmi fram í lækkun sekta vegna meintra brota á samkeppnislögum. Þar er þess jafnframt getið að félaginu stæði þessi leið til boða og að gæti það fengið 20% til 30% lækkun á hugsanlegum sektum ef skilyrði sem samkeppnisyfirvöld settu fyrir slíku samstarfi yrðu uppfyllt. Í kjölfarið voru haldnir samtals sjö fundir Samkeppnisstofnunar með starfsmönnum, stjórnarformanni og lögmanni félagsins, sá fyrsti 9. ágúst 2002 og sá síðasti 4. desember sama ár. Þar svöruðu starfsmenn félagsins ýmsum spurningum er lutu að þeim útboðum sem Samkeppnisstofnun hafði til rannsóknar sem og samkomulagi olíufélaganna um svonefnda skiptisölu.          Með bréfum Samkeppnisstofnunar í lok maí 2002 óskaði stofnunin með vísan til 39. gr. samkeppnislaga eftir ýmsum upplýsingum og gögnum frá olíufélögunum sem bárust í ágúst, september og október sama ár.          Með bréfi Samkeppnisstofnunar til olíufélaganna 8. janúar 2003 fylgdi fyrri hluti frumathugunar hennar. Þar var fjallað um samráð félaganna um gerð tilboða í ýmsum útboðum frá 1993 til 2001, sölu eldsneytis á Keflavíkurflugvelli og Reykjavíkurflugvelli og sölu á eldsneyti til erlendra skipa í íslenskum höfnum. Félögunum var veittur frestur til þess að gera athugasemdir við þennan hluta frumathugunarinnar og leggja fram ný gögn. Olíufélögin óskuðu í kjölfarið eftir viðræðum við Samkeppnisstofnun til að kanna hvort ljúka mætti málinu með sátt. Þessar viðræður skiluðu ekki árangri. Með bréfi til Samkeppnisstofnunar 25. apríl 2003 tilkynnti stefnandi að félagið myndi ekki skila athugasemdum sínum fyrr en frumathugun stofnunarinnar lægi fyrir í heild sinni.          Í júní 2003 mun Samkeppnisstofnun hafa átt fund með ríkislögreglustjóra þar sem fjallað var um hið ætlaða, ólögmæta samráð olíufélaganna. Með bréfi 21. ágúst 2003 fól ríkissaksóknari ríkislögreglustjóra að afla gagna hjá Samkeppnisstofnun til að meta hvort hefja ætti sakamálarannsókn á ætluðum, refsiverðum brotum félaganna og starfsmanna þeirra. Fyrir liggur að fjölmörg gögn, sem þá lágu fyrir hjá Samkeppnisstofnun um ætlað samráð olíufélaganna, voru í kjölfarið afhent ríkislögreglustjóra. Hinn 30. september 2003 tilkynnti ríkislögreglustjóri olíufélögunum að hafin væri lögreglurannsókn á ætluðum brotum forráðamanna þeirra á ákvæðum samkeppnislaga á grundvelli skýrslna og gagna sem Samkeppnisstofnun hafði afhent ríkislögreglustjóra. Í bréfinu var óskað svara við ákveðnum spurningum og að nánar tiltekin gögn yrðu látin embættinu í té.          Með bréfi ríkissaksóknara 23. október 2003 var Samkeppnisstofnun tilkynnt að framangreind lögreglurannsókn væri hafin. Fram kom í bréfinu að þess væri vænst að Samkeppnisstofnun tæki fullt tillit til hagsmuna lögreglurannsóknarinnar. Þá lýsti ríkissaksóknari þeirri skoðun sinni að varhugavert væri að samkeppnisyfirvöld legðu stjórnvaldssektir á fyrirtæki sem sættu lögreglurannsókn vegna alvarlegra brota á samkeppnislögum, enda gæti það girt fyrir að unnt væri að fylgja fram kröfu um refsingu og önnur viðurlög á hendur fyrirtækinu í refsimáli. Bréfi ríkissaksóknara var svarað með bréfi Samkeppnisstofnunar 11. nóvember 2003. Í svarbréfinu var vísað til ákvæða samkeppnislaga og til lögmælts hlutverks Samkeppnisstofnunar og upplýst að rannsókn stofnunarinnar myndi halda áfram í samræmi við þau lög sem um það giltu. Stofnunin myndi þó leitast við að taka tillit til hagsmuna lögreglurannsóknarinnar.          Rannsókn ríkislögreglustjóra tók til tímabilsins frá 1. janúar 1993 til 31. desember 2001. Gögn málsins gefa til kynna að í upphafi hafi hún lotið að ætluðum brotum olíufélaganna og starfsmanna þeirra á 10. gr. samkeppnislaga, eins og rannsókn Samkeppnisstofnunar. Teknar voru skýrslur af 21 starfsmanni stefnanda í þágu rannsóknarinnar, en þar af munu 9 starfsmenn hafa haft réttarstöðu sakbornings auk stefnanda. Ríkissaksóknari gaf út ákæru á hendur forstjórum olíufélaganna 19. desember 2006. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 9. febrúar 2007 var málinu vísað frá dómi og með dómi Hæstaréttar 16. mars 2007 í málinu nr. 92/2007 var úrskurður héraðsdóms staðfestur.          Seinni hluti frumathugunar Samkeppnisstofnunar var sendur olíufélögunum 5. desember 2003 og þeim gefinn kostur á því að andmæla því sem þar kom fram. Í frumathuguninni er gerð ítarleg grein fyrir ætluðum brotum olíufélaganna á 10. gr. samkeppnislaga sem birtist í samstarfi þeirra um verðlagningu á olíuvörum, einkum á árunum 1996 til 2001, samstilltum aðgerðum þeirra, er miðuðu að því að skipta upp markaðnum, og samstarfi í rekstri bensínstöðva. Enn fremur er í frumathuguninni fjallað um atriði er lúta að viðurlögum við brotunum. Þar er vikið að ákvæði 52. gr. samkeppnislaga eins og greinin hljóðaði fyrir og eftir gildistöku laga nr. 107/2000. Tekið er fram að í ákvæðinu eins og það hljóðaði fyrir gildistöku laganna hafi sektir getað numið allt að 10% af veltu síðastliðins almanaksárs af þeirri starfsemi sem í hlut átti hjá viðkomandi fyrirtæki ef sannanlegur ábati þess af broti hefur numið hærri fjárhæð en 40 milljónum króna. Eftir gildistöku laganna geti sektir hins vegar numið allt að 10% af veltu viðkomandi fyrirtækis án tillits til ábata af rekstrinum, en við ákvörðun sekta skuli hafa hliðsjón af eðli og umfangi samkeppnishamlanna og hvað þær hafi staðið lengi. Í frumathuguninni kemur fram að unnt sé að beita ákvæðinu, eins og það varð eftir lagabreytinguna, um atvik sem áttu sér stað eftir 6. desember 2000. Því næst er gerð ítarleg grein fyrir ályktun Samkeppnisstofnunar um ávinning olíufélaganna af samráði þeirra. Þar er talið að eðlilegast sé að líta til áhrifa hins ólögmæta samstarfs á framlegð af vörusölu og/eða álagningu. Því næst er gerð grein fyrir þróun einingaframlegðar í fljótandi eldsneyti hjá hverju olíufélagi fyrir sig á verðlagi ársins 2001. Var fjárhagslegur ávinningur þeirra metinn út frá breytingum á framlegðinni undanfarin ár samanborið við meðaltal næstu ára á undan. Fram kemur að hjá Skeljungi hf. hafi einungis legið fyrir upplýsingar um einingaframlegð aftur til ársins 1995. Í því ljósi hafi verið ákveðið að miða við meðaltal einingaframlegðar á árunum 1995 til 1997 í samanburði við einingaframlegð áranna 1998 til 2001 á föstu verðlagi. Heildarniðurstaða Samkeppnisstofnunar varð sú að sannanlegur ávinningur olíufélaganna af hækkun einingaframlegðar að raunvirði á árunum 1998 til 2001, samanborið við viðmiðunarárin 1995 til 1997, hefði numið um 6.650 milljónum króna Í frumathuguninni er fjallað um önnur atriði en samráð sem skýrt gætu hækkun framlegðar eða álagningar á samráðstímanum.  Þá er  vikið að öðrum vísbendingum um hækkun framlegðar eða álagningar, svo og að markmiðum félaganna sjálfra um að auka einingarframlegð eða hækka álagningu. Voru færð að því rök að ekkert benti til þess að fram væru komnar rekstrarlegar forsendur sem réttlættu alla þá hækkun sem átt hefði sér stað á einingaframlegð olíufélaganna. Að lokum er í athuguninni gerð grein fyrir áhrifum þess á fyrirhugaða sektarákvörðun að olíufélögin höfðu lagt sitt af mörkum til að upplýsa málið. Kom þar fram að núverandi og fyrrverandi starfsmenn stefnanda hefðu að hans beiðni veitt Samkeppnisstofnun upplýsingar sem væru mikilvæg viðbót við þau gögn sem stofnunin hafi haft undir höndum. Væru því skilyrði uppfyllt til þess að stefnandi gæti fengið lækkun á hugsanlegri stjórnvaldssekt.          Eftir að síðari frumathugun Samkeppnisstofnunar lá fyrir óskuðu olíufélögin eftir því að kannað yrði að nýju hvort unnt væri að ljúka málinu með sátt. Viðræður skiluðu ekki árangri. Félögin óskuðu þá eftir því að frestur til andmæla yrði framlengdur og var orðið við þeirri beiðni. Öll olíufélögin skiluðu andmælum á vormánuðum 2004, en andmæli stefnanda eru dagsett 4. maí 2004. Þar kemur m.a. fram að félagið telji sig ekki geta krafið þá einstaklinga, sem sæti lögreglurannsókn sem sakborningar vegna ætlaðra brota gegn samkeppnislögum, um upplýsingar til að byggja andmæli sín á. Því geti stefnandi ekki neytt lögbundins andmælaréttar síns um lýsingu á atvikum málsins og láti við það sitja að setja fram almenn mótmæli við lýsingu atvika í frumathuguninni. Almennt er í athugasemdunum dregið í efa að olíufélögin hafi gerst sek um ólögmætt samráð sem hafi leitt til tjóns fyrir neytendur. Í andmælunum er því jafnframt haldið fram að sala til erlendra skipa og flugvéla falli utan gildissviðs samkeppnislaga. Þar eru einnig færð rök fyrir því að þau brot sem hefðu verið fullframin fyrir 26. maí 2000, eða fyrir gildistöku laga nr. 39/2000, væru fyrnd. Þá hafi „skýrslutökur Samkeppnisstofnunar“ brotið gegn rétti stefnanda samkvæmt 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Jafnframt er þar dregið í efa að færðar hafi verið viðhlítandi sönnur á að ætluð brot olíufélaganna. Að lokum eru gerðar alvarlegar athugasemdir við sjónarmið í frumathugun Samkeppnisstofnunar um sektir. Því til stuðnings vísaði stefanandi meðal annars til greinargerðar hagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar og Jóns Þórs Sturlusonar, dags. 3. maí 2004, um mat Samkeppnisstofnunar á ávinningi olíufélaganna af hinu ætlaða, ólögmæta samráði á tímabilinu 1998 til 2001.          Athugasemdir olíufélaganna kölluðu á frekari gagnaöflun Samkeppnisstofnunar frá félögunum. Afrit af nýjum gögnum sem þannig hafði verið aflað voru send olíufélögunum haustið 2004. Félögunum var gefinn kostur á því að reifa málið munnlega fyrir samkeppnisráði og kom lögmaður stefnanda fyrir ráðið 18. október 2004.          Samkeppnisráð tók ákvörðun í máli olíufélaganna þriggja 28. október 2004. Var ákvörðunin samtals 966 blaðsíður að lengd. Í ákvörðuninni er meðferð málsins rakin og afstaða tekin til þeirra sjónarmiða olíufélaganna er lutu að áhrifum lögreglurannsóknar á málsmeðferðina. Þar voru færð rök fyrir því að áframhaldandi málsmeðferð samkeppnisyfirvalda færi ekki gegn 1. mgr. 4. gr. samningsviðauka nr. 7 við mannréttindasáttmála Evrópu, en rannsókn lögreglu væri ekki lokið. Þá hafnaði samkeppnisráð röksemdum stefnanda og annars olíufélags þess efnis að andmælaréttur þeirra væri að engu gerður með því að starfsmenn félaganna sættu samhliða lögreglurannsókn. Jafnframt hafnaði ráðið þeim röksemdum að með rannsókn málsins væri farið í bága við þagnarrétt félaganna eða starfsmanna þeirra sem varinn væri af 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.          Í ákvörðun samkeppnisráðs var Ísland skilgreint sem sá landfræðilegi markaður sem málið tæki til og að vörumarkaðurinn væri heildarmarkaður fyrir sölu á olíuvörum. Komist var að þeirri niðurstöðu að olíufélögin þrjú réðu samanlagt yfir um 99% þessa markaðar. Því næst var í ákvörðuninni fjallað um ætlað samráð olíufélaganna. Þar er í ítarlegu máli farið yfir gögn sem að mati samkeppnisráðs sýndu með skýrum hætti að olíufélögin þrjú hefðu frá og með gildistöku samkeppnislaga haft með sér yfirgripsmikið og óslitið samráð í viðskiptum við viðskiptavini sína. Tekið er fram að meginflokkar samráðsins hafi verið um gerð tilboða í tengslum við útboð viðskiptavina, um verðlagningu á olíuvörum, sem og um markaðsskiptingu og verðsamráð við sölu á eldsneyti til erlendra skipa í íslenskum höfnum, við sölu á eldsneyti á Reykjavíkurflugvelli og Keflavíkurflugvelli og við sölu til einstakra viðskiptavina eða á einstökum landsvæðum. Í þessu sambandi voru rakin dæmi af samskiptum olíufélaganna í yfir 400 tilvikum og talið að líta yrði á þessar aðgerðir þeirra sem samfellt samráð sem hafi varað frá gildistöku samkeppnislaga. Fælist brotið í þeim samstilltu aðgerðum og/eða samningum sem lýst væri í ákvörðuninni og hefði það haft að markmiði að raska samkeppni milli félaganna í viðskiptum aðallega með fljótandi eldsneyti, smurolíu og gas. Að þessu búnu var samráðinu lýst nánar í ítarlegu máli eftir áðurgreindri flokkun og fjallað innan hvers flokks um einstök tilvik eftir tímabilum. Í þeirri umfjöllun var jafnframt tekin afstaða til framkominna andmæla olíufélaganna. Var ítarlega rökstutt að félögin hefðu með þessu brotið gegn 10. gr. þágildandi samkeppnislaga í fjölmörgum nánar tilgreindum tilvikum.          Í ákvörðuninni var komist að þeirri niðurstöðu að samfellt samráðsbrot olíufélaganna væri ófyrnt. Að því búnu var fjallað um viðurlög. Þar var gerð grein fyrir ýmsum almennum atriðum sem vörðuðu beitingu 52. gr. þágildandi samkeppnislaga, þar á meðal um lagaskil vegna breytinga á því ákvæði með 17. gr. laga nr. 107/2000. Komist var að þeirri niðurstöðu að beita ætti ákvæðinu eins og það var eftir lagabreytinguna um allt hið samfellda samráð. Ekki væri því gerð krafa um sönnun ávinnings umfram 40 milljónir króna. Eftir sem áður þótti við ákvörðun viðurlaga í málinu rétt að leggja mat á sannanlegan ávinning olíufélaganna af broti þeirra. Því til stuðnings vísaði samkeppnisráð til þess að heimilt væri að hafa hliðsjón af ávinningi við ákvörðun sekta, gögn málsins gerðu kleift að leggja mat á ávinning þeirra og olíufélögin hefðu lagt áherslu á að ákvæðið, eins og það væri eftir lagabreytinguna, væri meira íþyngjandi í þeirra garð.          Því næst voru í ákvörðun samkeppnisráðs rakin atriði í tengslum við mat á ávinningi olíufélaganna af samráðinu. Eins og nánar er rökstutt í ákvörðuninni þótti rétt að byggja þetta mat á upplýsingum olíufélaganna sjálfra um einingaframlegð af vörusölu. Tekið var fram að með einingaframlegð, eins og því hugtaki hefði verið beitt af olíufélögunum, væri átt við mismun á söluverði að frádregnum afsláttum og öllum breytilegum kostnaði við innkaup. Komst ráðið að þeirri niðurstöðu að þróun framlegðar á hvern lítra eldsneytis á föstu verðlagi hefði verið mjög sambærileg hjá félögunum þremur. Eftir að hafa staðið í stað á árunum 1991 til 1997 hafi einingaframlegð af sölu á fljótandi eldsneyti hækkað ár frá ári að raunvirði hjá öllum félögunum. Þessar tölur voru síðan notaðar til að meta ávinning félaganna með því að bera saman raunverulega þróun einingaframlegðar á tímabilinu 1996 til 2001 við meðaltal sömu stærða fyrir árabilið 1993 til 1995. Voru rökin fyrir vali á viðmiðunartímabili þau að fyrir  lægju upplýsingar frá öllum olíufélögunum, sem ekki hefðu legið fyrir áður, um einingaframlegð allt aftur til ársins 1993 auk þess sem félögin voru ekki talin hafa haft eins markvisst samráð á viðmiðunartímabilinu, í því skyni að auka álagningu og framlegð, og síðar varð. Þar sem félögin hefðu einnig haft samráð á tímabilinu frá 1993 til 1995 var talið að allar líkur væru á því að aðferðin fæli í sér vanmat á ávinningi félaganna. Niðurstaða útreikninga samkeppnisráðs, sem byggðu á þessari aðferð, var sú að á tímabilinu 1996 til 2001 hefði samanlagður fjárhagslegur ávinningur Kers ehf. af því að einingaframlegð þess í fljótandi eldsneyti hækkaði að raungildi miðað við meðaltal áranna 1993 til 1995 verið alls um 2.750 milljónir króna, um 1.654 milljónir króna hjá Skeljungi hf. og um 2.083 milljónir króna hjá stefnanda, eða samtals um 6.487 milljónir króna. Taldi samkeppnisráð að ekki hefðu komið fram neinar rekstrarlegar forsendur hjá félögunum sem réttlætt gætu þessa hækkun að neinu ráði. Þótt félögin kynnu að einhverju leyti að hafa haft réttmæta þörf fyrir hærri framlegð breyti það engu um að aðgerðir þeirra í þessu skyni hafi verið ólögmætar. Fram kom í niðurstöðu samkeppnisráðs að mat á ávinningi af slíku ólögmætu athæfi hlyti að taka til allrar hækkunar sem leiddi af samráðinu, enda þótt henni kynni að einhverju leyti að hafa verið ráðstafað til greiðslu aukins kostnaðar félaganna. Með hliðsjón af því taldi ráðið að líta yrði svo á að ávinningur olíufélaganna af aukinni framlegð samkvæmt framangreindum útreikningi fæli í sér ávinning í skilningi 2. mgr. 52. gr. samkeppnislaga eins og þau voru fyrir gildistöku laga nr. 107/2000. Jafnframt þessu var vísað til upplýsinga sem lágu fyrir um ávinning félaganna af ólögmætri skiptisölu með hliðsjón af þeim skiptihlutföllum sem giltu í þessum viðskiptum. Heildarumfang hennar hafi numið 5,8 milljörðum króna á tímabilinu 1993 til 2001. Taldi samkeppnisráð að þessar tekjur teldust til ábata eða ávinnings í skilningi 52. gr. samkeppnislaga, í það minnsta lægi fyrir að ávinningur félaganna af skiptisölunni væri langt umfram 40 milljónir króna.          Í ákvörðun ráðsins var farið með rökstuddum hætti yfir sjónarmið olíufélaganna sem byggðust á greinargerð hagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar og Jóns Þórs Sturlusonar. Þar var tekið tillit til athugasemda Skeljungs og stefnanda um breytingar á fyrirkomulagi umboðs- og sölulauna hjá félögunum. Að öðru leyti taldi samkeppnisráð að athugasemdir hagfræðinganna hefði enga þýðingu í málinu og að þær hnekktu ekki mati samkeppnisráðs á ávinningi félaganna af vörusölu á samráðstímanum.          Við ákvörðun stjórnvaldssekta olíufélaganna vísaði samkeppnisráð að auki til þess að brotin hefðu staðið lengi yfir og að þau vörðuðu mjög umfangsmikil viðskipti með nauðsynjavöru. Brotin hefðu verið skipulögð og æðstu stjórnendur félaganna hefðu tekið þátt í þeim. Þau hefðu verið framin með einbeittum ásetningi og reynt hefði verið að hylma yfir þau. Hið ólögmæta samráð hefði að verulegu leyti komið til framkvæmda og hafi því haft umtalsverð skaðleg áhrif á markaðnum. Brotin hefðu því verið mjög alvarleg. Þá vísaði ráðið til fyrirliggjandi útreikninga á ávinningi félaganna. Fram kom að velta stefnanda á árinu 2003 hefði verið 12.413 milljónir króna. Var sekt félagsins ákveðin 1.100 milljónir króna. Sektarfjárhæð hinna olíufélaganna var í grunninn ákveðin sú sama, enda þótti ábyrgð félaganna á hinu ólögmæta samráð vera jöfn. Ker ehf. þótti hafa veitt mikilvæga viðbót við þau sönnunargögn sem samkeppnisyfirvöld höfðu þegar í fórum sínum og var því veitt 45% lækkun frá álögðum stjórnvaldssektum. Sekt Kers ehf. var því ákveðin 605.000.000 króna. Framlag stefnanda þótti hafa verið talsvert og var því félaginu veittur 20% afsláttur af framangreindri sekt. Sekt stefnanda var því ákveðin 880.000.000 króna. Samvinna Skeljungs hf. þótti hins vegar ekki uppfylla skilyrði 1. gr. reglna nr. 397/2002 og framlag félagsins teldist ekki mikilvæg viðbót við þau gögn sem fyrir lægju. Því var sekt Skeljungs hf. ekki lækkuð. Þá var nánar tilgreindum fyrirmælum beint til olíufélaganna á grundvelli 2. mgr. 17. gr. samkeppnislaga.          Olíufélögin skutu þessari ákvörðun til áfrýjunarnefndar samkeppnismála í lok nóvember 2004. Kæra stefnanda var ítarleg eða 149 blaðsíður. Auk kæru lögðu stefnandi og hin olíufélögin sem og samkeppnisstofnun fram ýmis frekari gögn, þ. á m. greinargerðir og athugasemdir hagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar, Jóns Þórs Sturlusonar og Friðriks Más Baldurssonar sem og greinargerð og athugasemdir Guðmundar Guðmundssonar tölfræðings.          Áfrýjunefndin kvað upp úrskurð í málinu 29. janúar 2005. Í úrskurðinum, sem er 256 blaðsíður að lengd, var lýst gangi málsins og röksemdum aðilanna, en því næst tekin afstaða til atriða er lutu að vörnum olíufélaganna um formhlið málsins. Meðal þeirra atriða voru álitaefni um lögmæti þess að málið hafði á tímabili verið til rannsóknar bæði hjá Samkeppnisstofnun og ríkislögreglustjóra. Þessum sjónarmiðum olíufélaganna var hafnað að öllu leyti. Þá fjallaði áfrýjunarnefndin um röksemdir olíufélaganna er lutu að andmælarétti þeirra og rannsókn málsins. Í öllum meginatriðum var komist að þeirri niðurstöðu að ekki hefði verið brotið gegn rétti olíufélaganna að þessu leyti. Þó taldi áfrýjunarnefndin að æskilegt hefði verið að gefa félögunum kost á að gera athugasemdir við breytingar á viðmiðunartímabili við útreikning á áætluðum ávinningi þeirra áður en ákvörðun samkeppnisráðs var tekin. Nefndin taldi þó nægjanlegt að olíufélögin gætu gagnrýnt breytinguna og útreikninginn fyrir áfrýjunarnefndinni.          Að þessu búnu var fjallað um skil eldri laga og yngri vegna breytinga á 10. gr. þágildandi samkeppnislaga með 3. gr. laga nr. 107/2000. Byggði áfrýjunarnefndin alfarið niðurstöðu sína á upphaflegu ákvæði 10. gr. samkeppnislaga. Nefndin komst því næst að þeirri niðurstöðu að ólögmætt samráð olíufélaganna hefði verið samfellt á árabilinu frá 1993 til 2001. Þá tók hún álitaefni um fyrningu brotanna til umfjöllunar. Taldi nefndin eðlilegt að beita ákvæði 80. gr. almennra hegningarlaga með áorðnum breytingum með lögjöfnun um það atriði. Hefði fyrningu verið slitið við húsleit hjá félögunum 18. desember 2001. Á sama tíma hefði hinu samfellda samráði verið lokið. Á þessum grunni komst áfrýjunarnefndin að þeirri niðurstöðu að fyrning væri því ekki til fyrirstöðu að stjórnvaldssektir yrðu lagðar á í málinu.          Í úrskurðinum var því næst fjallað um einstök tilvik þar sem samkeppnisráð hafði í ákvörðun sinni talið að olíufélögin hefðu gerst sek um brot gegn 10. gr. þágildandi samkeppnislaga. Voru niðurstöður samkeppnisráðs um þetta í vel flestum tilvikum staðfestar.          Í umfjöllun um viðurlög fjallaði áfrýjunarnefndin meðal annars um aðferð samkeppnisráðs til að komast að niðurstöðu um ávinning olíufélaganna af hinu ólögmæta samráði. Þar kemur fram að grundvallaratriðið í aðferð samkeppnisráðs felist í því að sýna fram á að einingaframlegð félaganna af sölu þeirra á fljótandi eldsneyti hafi aukist verulega á árunum 1996 til 2001 í samanburði við meðaltal áranna 1993 til 1995. Með skilgreiningu sinni á einingaframlegð hefði samkeppnisráð talið sig hafa tekið tillit til síbreytilegs og verulegs kostnaðarþáttar sem olíufélögin hefðu haft litla möguleika til að hafa áhrif á. Þannig hefði verið talið rökrétt að meta ávinning á þennan hátt og beina athyglinni þannig að framlegð af vörusölu áður en tekið hefði verið tillit til þess hvernig tekjum af henni væri ráðstafað. Í öllum aðalatriðum féllst áfrýjunarnefndin á þessa aðferð samkeppnisráðs, meðal annars á val ráðsins á viðmiðunartímabilum. Eðlilegt var talið að framreikna tímabilin til verðlags ársins 2001 til að gera þau samanburðarhæf.          Áfrýjunarnefndin taldi eftir sem áður að vafatilvik gætu risið við fyrrgreindan samanburð. Þótti rétt að koma til móts við þau með því að beita varfærni í ákvörðun sekta. Áfrýjunarnefndin taldi að þrjú atriði, sem nefnd höfðu verið í greinargerð hagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar og Jóns Þórs Sturlusonar, yllu vafa í þessu sambandi og ættu að leiða til mildunar sektarákvörðunar. Fyrsta atriðið laut að því að samfelldur og meiri hagvöxtur á síðara viðmiðunartímabilinu en því fyrra skapaði skilyrði fyrir auknum ávinningi á fákeppnismarkaði eins og þeim sem hér um ræði. Áfrýjunarnefndin taldi að taka þyrfti nokkurt tillit til þessa sjónarmiðs sem þó yrði að vega á móti því að sannað væri að olíufélögin hefðu haft með sér ólögmætt samráð. Annað atriðið laut að því gengistapi sem olíufélögin hefðu orðið fyrir sérstaklega á árunum 2000 og 2001. Sá kostnaður þótti svo tengdur olíuinnkaupunum sjálfum að rétt væri „að gera hér nokkra leiðréttingu vegna þessa sjónarmiðs“. Fram kom í úrskurðinum að þetta tap hefði numið 604 milljónum króna hjá Keri ehf. og 777 milljónum króna hjá stefnanda. Hins vegar lægju ekki fyrir sambærilegar upplýsingar hjá Skeljungi hf. Þriðja atriðið sem áfrýjunarnefndin taldi gefa tilefni til mildunar á sektarákvörðun laut að því að launavísitala hefði hækkað mun meira á viðmiðunartímabilinu en hækkun neysluverðsvísitölu. Samkvæmt gögnum málsins hefði þessi hækkun numið 640 milljónum króna hjá Keri ehf. og 352 milljónum króna hjá stefnanda. Ekki lægju hins vegar sambærilegar upplýsingar fyrir hjá Skeljungi hf. Áfrýjunarnefndin vísaði því næst í niðurstöður samkeppnisráðs um ávinning olíufélaganna af hækkun einingaframlegðar í fljótandi eldsneyti sem og veltutölur félaganna á árinu 2003. Með hliðsjón af þessari hækkun og þeim sjónarmiðum sem talið var að ættu að leiða til mildunar sektarákvörðunar komst áfrýjunarnefndin að þeirri niðurstöðu að hæfileg stjórnvaldssekt stefnanda væri 700 milljónir króna.  Í tilviki Kers ehf. þótti hæfileg stjórnvaldssekt vera 900 milljónir króna og 450 milljónir króna í tilviki Skeljungs hf. Að teknu tilliti til afslátta, sem stefnandi og Ker ehf. voru talin eiga tilkall til, var stefnanda gert að greiða 560 milljónir króna í sekt og Keri ehf. 495 milljónir króna.          Í framhaldi af úrskurðinum greiddu olíufélögin sektirnar hver fyrir sig með fyrirvara um endurheimtu fjárins ef hann yrði með dómi felldur úr gildi eða honum breytt. Ker ehf. höfðaði 29. júní 2005 mál á hendur samkeppnisráði og íslenska ríkinu, aðallega til ógildingar á framangreindum úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála, en til vara til niðurfellingar eða lækkunar á sektinni sem þar var ákveðin, svo og til endurheimtu hennar. Það sama gerði stefnandi og Skeljungur hf. 27. og 28. júlí sama ár. Málin voru sameinuð í eitt mál á dómþingi 28. febrúar 2006 að framkomnum greinargerðum um varnir stefndu. Samkvæmt þremur beiðnum frá hverju olíufélaganna voru í þinghaldi 5. apríl sama ár dómkvaddir tveir menn, Guðmundur Magnússon hagfræðingur og Heimir Haraldsson, löggiltur endurskoðandi, til þess að leggja mat á margvísleg atriði sem vörðuðu útreikning á ávinningi af brotum olíufélaganna. Matsgerðir þeirra voru lagðar fram 16. janúar 2007.          Í niðurstöðu framangreindrar matsgerðar um ávinning stefnanda segir orðrétt: „Eins og nánar kemur fram í matsgerðinni höfum við lagt mat á útreikning Samkeppnisstofnunar sem er grundvöllur úrskurðar samkeppnisráðs og áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Mat okkar byggir á þeim gögnum sem við höfum fengið frá Olíuverslun Íslands hf. Við teljum að í ljós hafi komið að mat Samkeppnisstofnunar á heildarávinningi sé 1.271 millj. kr. of hátt af ástæðum sem telja verði vegna rangra forsendna í útreikningi og breytinga á rekstrartilhögun eins og gerð er nánari grein fyrir í matsgerðinni. Því hafi niðurstaða Samkeppnisstofnunar átt að vera 812 millj. kr. í stað 2.083 millj. kr. miðað við óbreyttar forsendur stofnunarinnar. / Að auki teljum við að reiknaður ávinningur af bensínsölu sé óverulegur og að ekki séu forsendur til að telja neikvæð áhrif áranna 1996 og 1997 með í útreikningnum á reiknuðum ávinningi. Gerð er nánari grein fyrir þessum liðum á bls. 36-39. / Heildarávinningur sem eftir stendur nemur 701 millj. kr. og er þar um að ræða reiknaðan hámarksávinning vegna gasolíutegunda, svartolíu og þotueldsneytis á árunum 1998-2001. / Við teljum að út frá þeim gögnum sem við höfum undir höndum sé ekki unnt að fullyrða afdráttarlaust hve stór hluti þessa ávinnings sé vegna samráðs annars vega og vegna markaðshegðunar í fákeppni hins vegar. / Ástæður þessa eru m.a. þessar: / a) Hinn reiknaði ávinningur samanstendur af ýmsum áhrifavöldum, þar sem samráð, fákeppni, hagvöxtur, launaþróun, gengisþróun, verðbólga, vextir, arðsemiskrafa, hagræðing í rekstri og mörg önnur atriði hafa áhrif. Sú forsenda Samkeppnisstofnunar að hinn reiknaði ávinningur sé eingöngu vegna samráðsaðgerða stenst ekki að okkar mati. / b) „Fyrir og eftir“ – aðferðin nægir ekki ein og sér til þess að meta ávinning af samráði við þær aðstæður sem hér eru til staðar. Tímabilin 1993-1995 annars vegar og 1996-2001 hins vegar eru einfaldlega of ólík og gefa þarf sér viðbótarforsendur. / Niðurstaða okkar er því sú að fjárhagslegur ávinningur Olíuverslunar Íslands hf. af samráði hafi numið 0 – 701 millj. kr. á árunum 1996-2001 miðað við þau gögn sem við höfum undir höndum og að ítarlegri upplýsingar þurfi til þess að komast að niðurstöðu um hvar á þessu bili ábati af samráði hafi verið.“          Stefndu í máli þessu lögðu fram 19. mars 2007,annars vegar beiðni um dómkvaðningu yfirmatsmanna vegna fyrrgreindrar matsgerðar og hins vegar beiðni um dómkvaðningu manna til að leggja mat á tiltekin atriði um ávinning af brotum olíufélaganna sem ekki komu til skoðunar í fyrri matsgerðum. Ágreiningur reis um það hvort verða ætti við þessum beiðnum, en að honum leystum voru hagfræðingarnir Guðrún Johnsen og Gylfi Zoëga og endurskoðandinn Þorsteinn Haraldsson dómkvödd til að semja yfirmatsgerð og Guðrún Johnsen og Gylfi Zoëga dómkvödd til að semja matsgerð. Yfirmatsmenn luku störfum með yfirmatsgerð, dags. 28. september 2008. Þá skiluðu matsmenn af sér matsgerð 3. október 2008. Þessar matsgerðir voru lagðar fram í fyrrgreindu máli 10. október 2008.          Í yfirmatsgerðinni var matsspurningum svarað í tólf liðum. Lutu þessir liðir einstökum þáttum í matsgerðum þeirra Guðmundar og Heimis. Segja má að meginniðurstöður yfirmatsgerðarinnar séu þær að rökrétt hafi verið fyrir samkeppnisyfirvöld að nota þróun einingaframlegðar við útreikning á ávinningi olíufélaganna af samráði. Val á samanburðartímabilum hafi falið í sér vanmat á ávinningi þar sem samráð hafi einnig verið viðhaft á fyrra tímabilinu. Með staðvirðingu hafi verið tekið tillit til kostnaðaráhrifa, áhrifa  hagvaxtar á verðlagningu og almenna verðlagsþróun til að gera framlegðina samanburðarhæfa milli ára. Ekki sé ástæða til að ætla að niðurstöður um ávinning félaganna af samráði séu í veigamiklum atriðum rangar eða gallaðar vegna þess að ekki hafi verið tekið tillit til þess að markaðshegðun sé mismunandi eftir kaupendum og einstökum vöruflokkum. Ekki sé heldur rétt að draga fastan kostnað svo sem fjármagnskostnað frá einingaframlegð við mat á ávinningi af samráði. Sama gildi um kortaafslætti. Þá segir í yfirmatsgerð að hækkun einingaframlegðar 1996 og 1997 og hærri einingaframlegð á bensíni árin 1996-2001 hafi haft í för með sér að hagur viðskiptavina rýrnaði og hagur fyrirtækjanna batnaði. Ekki sé hægt að tala um skekkjumörk í því samhengi, eins og gert hafi verið í matsgerð. Útreikningur á einingaframlegð sé gerður með þeim gögnum sem liggi fyrir og ekki sé um að ræða tölfræðilegar ályktanir á grundvelli úrtaks. Þess vegna eigi að nota alla viðbótarframlegð á tímabilinu 1996 til 2001, sem hafi verið staðvirt, við útreikning á ávinningi, hvort sem viðbótin sé lítil eða mikil. Þá er vísað til þess að staðvirðing einingaframlegðar með vísitölu neysluverðs leiðrétti fyrir áhrifum almennrar efnahagsþróunar á einingaframlegð vegna þess að hagrænir þættir hafi áhrif á verðlagningu á öllum mörkuðum. Samráð hafi hins vegar staðbundin áhrif og því séu miklar líkur á því að hækkun einingaframlegðar á markaði fyrir bensín og olíu á tímabilinu 1996 til 2001 eigi rætur að rekja til aukins samráðs. Að lokum fjalla matsmenn um spurningu í matsbeiðni þar sem óskað var álits á því hvort það væri hafið yfir vafa í ljósi atvika málsins og almennra niðurstaðna fræðimanna um ábata af samráði að olíufélögin hafi haft ávinning af samráðinu. Í svari yfirmatsmanna er vísað til almennra forsendna um að fyrirtæki stilli ekki saman strengi nema að hafa af því ávinning. Með vísan til þessa, gagna málsins sem og athugasemda lögmanna olíufélaganna var það mat yfirmatsmanna að olíufélögin „hafi haft fjárhagslegan ávinning af samráði sín í milli“.          Í undirmatsgerð Guðrúnar og Gylfa frá 3. október 2008 er leitast við að svara matsspurningum stefndu í máli þessu í átta liðum. Meginniðurstöður matsmanna voru á þá leið að kjöraðstæður til samráðs um verð hefðu ríkt á olíumarkaði á Íslandi á tímabilinu 1993 til 2001. Ekki væri heldur unnt að koma auga á þætti í rekstrarumhverfi olíufélaganna sem hafi gert þeim erfitt fyrir að ná markmiðum samráðs sem hafi komið fram í hækkun einingaframlegðar vegna hærra verðs. Þá sé ekki fræðilega forsvaranlegt að halda því fram að samráðið hefði haldist svo lengi sem raun bar vitni ef ávinningurinn hafi verið minni háttar eða óviss. Í matsgerðinni er síðan gerð grein fyrir niðurstöðu matsmanna um ávinning olíufélaganna af sölu á bensíni annars vegar og gasolíu og svartolíu hins vegar, sem fundin var út með því að bera saman framlegð þeirra við sölu á þessum vörum á árunum 1993 til 2001 við þá framlegð sem samkeppnisverð hefði fært þeim. Einingaframlegð á Alaskamarkaði var þá notuð við útreikning á samkeppnisverði. Fram kemur í matsgerðinni að staðvirt framlegð sem olíufélögin hafi haft af viðskiptum sínum með bensín á þessu tímabili, umfram þá framlegð sem samkeppnisverð hefði fært þeim, fæli í sér ávinning af samráði þeirra. Varð það niðurstaða matsmanna að einingaframlegð olíufélaganna allra vegna viðskipta með bensín hefði verið 9,1 milljarður króna umfram þá 14 milljarða króna sem samkeppnisverð hefði fært þeim á verðlagi ársins 2001. Á sama hátt komust matsmennirnir að þeirri niðurstöðu að einingaframlegð félaganna vegna sölu á gasolíu á tímabilinu hefði verið 6,8 milljarðar króna umfram þá 18,9 milljarða sem samkeppnisverð hefði fært þeim. Þá hefði einingaframlegð við sölu á svartolíu verið 2,99 milljarðar króna umfram þá 5,7 milljarða króna sem samkeppnisverð hefði fært þeim.          Matsmenn fjalla síðan um matsspurningu er laut að ávinningi olíufélaganna af skiptisölu þar sem óskað var eftir mati á því hvort sá ávinningur hefði verið verulegur í samanburði við umfang skiptisölu félaganna, hvort hún hefði leitt til hærri framlegðar eða komið í veg fyrir lækkun hennar. Varð það niðurstaða matsmanna að ávinningur olíufélaganna af skiptisölu hafi verið verulegur í samanburði við umfang hennar og komið fram í hærri einingaframlegð vegna hærra verðs. Matsmenn svara enn fremur spurningu um líkurnar á því, að ávinningur olíufélaganna af samráði hafi ekki numið lægri fjárhæð en sektarárkvörðun áfrýjunarnefndar, á þá leið að yfirgnæfandi líkur séu á því að ávinningur félaganna hafi ekki numið lægri fjárhæðum en 900 milljónum króna í tilvik Kers ehf., 700 milljónum króna í tilviki stefnanda og 450 milljónum króna í tilviki Skeljungs hf. Þá telja matsmenn að lokum að tjón samfélagsins í heild af samráði olíufélaganna 1993 til 2001 hafi verið meira en sem nemur ávinningi félaganna sjálfra af samráðinu. Það helgist ekki aðeins af hærra verði til neytenda, heldur dragi yfirverðlagning úr velferð þeirra og neysla dragist saman. Þetta komi t.d. niður á byggð í strjálbýli.          Á dómþingi 21. janúar 2009 kröfðust olíufélögin þess sameiginlega að dómkvaddir yrðu yfirmatsmenn vegna síðastnefndrar undirmatsgerðar. Samhliða þessu kröfðust félögin dómkvaðningar á matsmönnum til þess að meta ávinning olíufélaganna af ætluðu samráði ef tímabilið 1996 til 2001 hefði verið borið saman við tímabilið 2002 til 2004 miðað við útreikninga samkeppnisráðs. Hagfræðingarnir Gunnar Haraldsson, Katrín Ólafsdóttir og Ólafur Ísleifsson voru dómkvödd 25. febrúar 2009 sem yfirmatsmenn. Ólafur Ísleifsson og Þorsteinn Haraldsson, löggiltur endurskoðandi, voru dómkvaddir 29. apríl sama ár til að gera síðarnefndu matsgerðina.          Yfirmatsgerð er dagsett 11. mars 2011 og lögð fram í þinghaldi 10. maí sama ár. Þar er einkum fjallað um þá aðferð, sem beitt var í undirmatsgerð, að styðjast við olíumarkaðinn í Alaska til að finna samkeppnisverð í því skyni að bera saman við framlegð olíufélaganna 1993 til 2001. Í lok yfirmatsgerðarinnar eru meginniðurstöður hennar dregnar saman á eftirfarandi hátt: Telja má að olíumarkaðurinn í Alaska sé um suma þætti samanburðarhæfur við þann íslenska. Það eru fleiri aðilar á markaði í Alaska en hér á landi, en í raun má segja að markaðurinn sé nær fákeppnismarkaði en samkeppnismarkaði. Rannsóknir bandarískra yfirvalda hafa ekki leitt í ljós verðsamráð á Alaskamarkaði. Þá er flutningskostnaður þar tiltölulega hár líkt og hér á landi. Alaskamarkaður ber með sér ýmsa þætti áþekka hinum íslenska, og má í því sambandi nefna dreifða byggð, svipað tekjustig kaupenda olíunnar og norðlæga legu landsvæðanna beggja. Veigamikill munur milli þessara tveggja markaða liggur m.a. í því að Alaska er olíuframleiðsluríki en Ísland ekki. Fleiri þætti mætti nefna, t.d. er olía notuð til húshitunar og ýmissar framleiðslu í Alaska en á Íslandi er notaður jarðhiti og vatnsorka í því skyni.       Við mat á ávinningi af samráði kemur til greina sem ein aðferð meðal annarra að bera samráðsmarkaðinn við sambærilegan markað þar sem ekkert samráð á sér stað. Ekki þykir fært að ræða um „réttan“ eða „rangan“ samanburð í því sambandi, heldur snýst raunhæfur samanburður um að velja markað þar sem aðstæður sem ráða verði eru sem líkastar auk þess að tryggt sé að ekki sé um samráð að ræða á samanburðarmarkaðnum. Alaska verður seint talinn fullkominn samanburðarmarkaður í ljósi þeirra þátta sem greina hann frá íslenskum markaði, enda slíkur markaður ekki til. Samanburður milli markaða hlýtur ávallt að sæta gagnrýni og heppilegast er að beita fleiri en einni aðferð við mat á ávinningi af verðsamráði. Ef á annað borð er beitt þeirri aðferð að bera saman markaði til að leitast við að finna áhrif samráðs á verð kemur til álita að nota Alaska sem viðmiðun að því gefnu að unnt sé að taka tillit til ólíkra aðstæðna og þátta sem áhrif hafa á verðmyndun. Það að velja Alaska til samanburðar getur veitt vísbendingar um áhrif samráðsins án þess að hægt sé að fullyrða að sá samanburður sé tölulega nákvæmur eða réttur í þeim skilningi að ekki sé hægt að deila á niðurstöðuna sökum ólíkra aðstæðna á mörkuðunum tveimur.            Matsgerð Ólafs Ísleifssonar og Þorsteins Haraldssonar frá 17. nóvember 2011 var lögð fram í þinghaldi 12. janúar 2012 ásamt yfirmatsgerð í öðru máli sem olíufélögin áttu hlut að. Í matsgerðinni kemur fram að lagt hafi verið fyrir matsmenn að gera sömu útreikninga og samkeppnisyfirvöld á grundvelli talnagagna viðmiðunartímabilsins 2002 til 2004. Eins og gert hafi verið í skýrslu samkeppnisráðs sé einingaframlegð reiknuð á föstu verðlagi ársins 2001 miðað við vísitölu neysluverðs. Varð það niðurstaða matsmanna að með þeim aðferðum og forsendum sem lagðar væru til grundvallar hefði reiknaður ávinningur af samráði, þegar tímabilið 1996 til 2001 væri borið saman við tímabilið 2002 til 2004, verið neikvæður um 1.996 milljónir króna. Nánar tiltekið reyndist ávinningurinn neikvæður um 2.634 milljónir króna hjá Keri ehf. og um 550 milljónir króna hjá stefnanda en jákvæður um 1.188 milljónir króna hjá Skeljungi hf.          Aðalmeðferð í fyrrgreindu máli olíufélaganna gegn Samkeppniseftirlitinu og íslenska ríkinu fór fram 29. febrúar 2012. Dómur var kveðinn upp í málinu 22. mars sama ár. Þar var fallist á kröfu olíufélaganna þess efnis að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 3/2004 yrði felldur úr gildi. Samkeppniseftirlitið og íslenska ríkið áfrýjuðu málinu til Hæstaréttar Íslands 21. júní 2012. Með dómi réttarins 31. janúar 2013 í málinu nr. 437/2012 var málinu vísað frá héraðsdómi vegna annmarka á málatilbúnaði olíufélaganna. Olíufélögin höfðuðu að nýju mál gegn stefndu 30. júlí 2013.                                                                                             III. 1. Málsástæður og lagarök stefnanda          Stefnandi byggir á því að sekt í úrskurði áfrýjunarnefndar sé svo há að hún teljist til refsinga í skilningi 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Vísar hann til tiltekinna dómsúrlausna mannréttindadómstóls Evrópu og EFTA dómstólsins þessu til stuðnings. Hafi þetta í för með sér að öll meðferð og afgreiðsla málsins verði að vera í samræmi við fyrirmæli 6. gr. mannréttindasáttmálans. Það eigi meðal annars við um kröfur til sönnunar ávinnings. Stefnandi tekur í því sambandi fram að hann telji útilokað að hlutast nú til um sönnunarfærslu vegna þeirra brota sem talið hafi verið sannað að hann hafi gerst sekur um samkvæmt lýsingu atvika í III. hluta úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála.          Stefnandi reisir aðalkröfu sína meðal annars á því að andmælaréttur félagsins samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi ekki verið virtur við meðferð málsins hjá samkeppnisyfirvöldum. Stefnandi rökstyður þessa málsástæðu á tvo vegu. Annars vegar heldur hann því fram að félaginu hafi ekki verið unnt að tjá sig um efnisatriði málsins við meðferð þess hjá samkeppnisyfirvöldum sökum þess að málið hafi verið á sama tíma til rannsóknar hjá lögreglu. Hins vegar er á því byggt að brotið hafi verið gegn andmælarétti félagsins með því að samkeppnisráð breytti forsendum fyrir útreikningi á ávinningi stefnanda af samráðinu án þess að gefa félaginu tækifæri til að gera athugasemdir við það.          Um fyrra atriðið vísar stefnandi til þess að eftir að ákvörðun Ríkislögreglustjóra lá fyrir 30. september 2003 og þar til lögreglurannsókn lauk árið 2006 hafi stefnandi ekki getað leitað til þeirra starfsmanna sinna sem höfðu stöðu sakborninga um upplýsingar. Þá hafi ekki verið vitað hvort staða einstakra starfsmanna myndi breytast við frekari rannsókn. Alls hafi níu starfsmenn haft stöðu sakbornings við rannsókn málsins auk stefnanda. Þá hafi 21 starfsmaður gefið skýrslu. Stefnandi kveðst hafa ítrekað bent á þá annmarka sem þessi staða hefði í för með sér. Telur stefnandi að við þessar aðstæður hafi réttindi stefnanda samkvæmt 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu ekki verið tryggð.          Sama staða hafi verið uppi þegar ákvörðun samkeppnisráðs hafi verið kærð til áfrýjunarnefndar samkeppnismála, en þar hafi sem fyrr verið bent á að andmælaréttur stefnanda væri innihaldslaus. Þar var vísað til þess að umfjöllun stefnanda um einstök atvik málsins við meðferð þess hjá samkeppnisyfirvöldum myndi óhjákvæmilega verða aðgengileg þeim aðilum sem önnuðust lögreglurannsóknina. Telur stefnandi augljóst að réttur stefnanda og starfsmanna hans til að tjá sig ekki um málið og varpa ekki sök á sjálfan sig hefði orðið að engu ef stefnandi tjáði sig efnislega um málið fyrir samkeppnisyfirvöldum.          Stefnandi byggir á því að ekki verði lagt á aðila að sýna fram á að ofangreind aðstaða hafi leitt til þess að athugasemdum hafi ekki verið komið á framfæri varðandi atvik málsins. Stefnandi telur ljóst að andmælaréttur hans hafi verið  brotinn við meðferð stjórnsýslumálsins og að það hafi verið verulegur annmarki á málsmeðferðinni sem leiði til þess að úrskurð áfrýjunarnefndar beri að fella úr gildi. Þessi annmarki hafi verið til staðar frá því að stefnanda hafi fyrst gefist færi á að skoða gögn málsins og ályktanir samkeppnisyfirvalda og verið áfram til staðar uns lögreglurannsókn hafi verið lokið. Af þessum sökum hafi athugasemdir stefnanda við frumathugun Samkeppnisstofnunar einungis verið um lagaatriði en ekki efni málsins að öðru leyti. Sama eigi við um kæru til áfrýjunarnefndarinnar.          Um síðara atriðið, til stuðnings málsástæðu stefnanda um að andmælaréttur stefnanda hafi verið virtur að vettugi, vísar hann til þess að í frumathugun Samkeppnisstofnunar hafi því verið haldið fram að íslensku olíufélögin hefðu hagnast um allt að 6.650 milljónir króna vegna hækkunar einingarframlegðar í eldsneytissölu á árunum 1998-2001. Þetta tímabil hafi verið borið saman við viðmiðunarárin 1993-1995. Í niðurstöðu samkeppnisráðs hafi hins vegar verið notast við tímabilin 1993-1995 annars vegar og 1996-2001 hins vegar án þess að stefnanda gæfist kostur á að fjalla um þær forsendur áður en ráðið tók ákvörðun.          Stefnandi byggir á því að samkeppnisyfirvöld hafi ekki getað breytt því viðmiðunartímabili sem samráð eigi að hafa náð yfir án þess að láta hann vita og gefa honum kost á því að koma með andmæli gegn hinni nýju framsetningu. Um það vísar stefnandi sérstaklega til þess að það skipti hann gríðarmiklu máli að geta brugðist við útreikningum um ætlaðan ávinning sinn þar sem samkeppnisyfirvöldum hafi verið skylt að sanna að ávinningur hans næmi meira en 40 milljónum króna til að leggja mætti veltutengdar sektir á hann. Vísar stefnandi til rökstuðnings fyrir þrautavarakröfu stefnanda um þetta, þar sem ýmsar upplýsingar eru lagðar fram til leiðréttingar vegna þessarar breytingar. Vegna tímaskorts hafi verið ómögulegt að koma þessum athugasemdum að fyrir áfrýjunarnefnd samkeppnismála. Stefnandi telur þennan annmarka hafa verið alvarlegan sérstaklega með vísan til þess að hér sé um refsingu að ræða. Hann eigi því að leiða til ógildingar úrskurðarins.          Stefnandi byggir aðalkröfu sína enn fremur á því að með samhliða rannsókn samkeppnisyfirvalda og lögreglu hafi verið brotið gegn ákvæðum 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka mannréttindasáttmála Evrópu. Telur stefnandi að með þessari málsmeðferð hafi hann veitt samkeppnisyfirvöldum upplýsingar samkvæmt lagaskyldu sem síðan hafi verið hægt að nota gegn honum sem sakborningi. Slík málsmeðferð leiði að mati stefnanda til ógildingar stjórnvaldsákvörðunar, sérstaklega í ljósi þess að um refsingu sé að ræða samkvæmt ofangreindu. Vísar stefnandi hér jafnframt til Hæstaréttardóms nr. 92/2007 en stefnandi telur að heimfæra megi niðurstöðu þess dóms yfir á atvik þessa máls.          Stefnandi telur jafnframt að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga við meðferð málsins. Stefnandi heldur því fram að ofangreind brot gegn andmælarétti leiði til þess að málið geti ekki talist hafa verið nægjanlega upplýst áður en ákvörðun var tekin í því. Vísar stefnandi hér jafnframt til aðferða og útreikninga samkeppnisyfirvalda til sönnunar á meintum ávinningi stefnanda vegna samráðsins. Stefnandi telur ljóst að ekki hafi verið upplýst með nægjanlegum hætti hver sá ávinningur hafi verið og vísar um það til röksemda fyrir þrautavarakröfu stefnanda. Vísar stefnandi hér meðal annars til þess að stefndi hafi látið dómkveðja matsmenn við meðferð héraðsdómsmálsins nr. 4965/2005 til þess að reyna að sýna fram á umræddan ávinning. Telur stefnandi að stefndi hafi með þessu sýnt að rannsókn á ætluðum ávinningi hafi verið ábótavant. Telur stefnandi að þessir annmarkar leiði til ógildingar úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála.          Stefnandi rökstyður varakröfu sína með því að brot hans hafi verið fyrnt þegar ákvörðun samkeppnisráðs hafi verið tekin 29. október 2004. Í úrskurði áfrýjunarnefndar hafi verið lagt til grundvallar að um samfellt brot hafi verið að ræða og einn og sami fyrningarfresturinn gildi um allt brotið. Stefnandi mótmælir þeirri niðurstöðu.          Stefnandi tekur undir með áfrýjunarnefnd að beita eigi ákvæðum hegningarlaga nr. 19/1940 um fyrningu í máli þessu þó að ekki sé þörf á því að beita lögjöfnun. Samkvæmt 1. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga fyrndist sökin á tveimur árum, en með lagabreytingu 26. maí árið 2000 hafi fresturinn verið lengdur í fimm ár. Stefnandi telur að um brotið hafi gilt tveggja ára fyrningarfrestur í samræmi við lagaákvæðið fyrir lagabreytinguna. Um það vísar stefnandi til þess að fyrningarreglur séu efnisreglur en ekki réttarfarsreglur og að þeim verði ekki beitt með afturvirkum hætti, sbr. 2. gr. almennra hegningarlaga og 69. gr. stjórnarskrárinnar. Jafnframt væri slíkt skýrt brot gegn 7. gr. MSE. Þessi niðurstaða sé jafnframt í samræmi við niðurstöðu áfrýjunarnefndarinnar um lagaskil er varði beitingu ákvæðis 52. gr. samkeppnislaga, sbr. II.1 lið IV. hluta úrskurðarins. Þá sé ekki gerður ágreiningur um að upphaf fyrningarfrests hafi verið við húsleit Samkeppnisstofnunar 18. desember 2001.          Stefnandi er aftur á móti ósammála þeirri niðurstöðu í úrskurðinum að fyrningarfresturinn hafi rofnað þegar Samkeppnisstofnun sakaði stefnanda um brotið. Telur stefnandi að það hafi fyrst getað orðið við birtingu ákvörðunar samkeppnisráðs 29. október 2004. Samkvæmt þágildandi 4. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga hafi fyrning rofnað þegar stjórnvald, sem hafði heimild til að kveða á um refsingu, sakaði aðila um slíkt brot. Samkeppnisstofnun hafi ekki haft neinar heimildir til að kveða á um refsingu í málinu. Óumdeilt sé að eina stjórnvaldið, sem hafi haft slíka heimild, hafi verið samkeppnisráð, sbr. þágildandi ákvæði 52. gr. samkeppnislaga.          Stefnandi byggir á því að Samkeppnisstofnun og samkeppnisráð hafi verið aðskilin stjórnvöld þegar kom að ákvörðunum í samkeppnismálum. Í samkeppnislögum og lögskýringargögnum með þeim sé alltaf greint á milli stofnunarinnar og samkeppnisráðs og þar komi ekkert fram sem bendi til annars en að um aðskilið æðra og lægra sett stjórnvald sé að ræða. Skýr aðgreining, verkaskipting og endurskoðunarheimildir séu á milli Samkeppnisstofnunar og samkeppnisráðs. Til að mynda hafi sérstaklega verið tekið fram í samkeppnislögum að samkeppnisráð geti falið Samkeppnisstofnun ákvörðunarvald sitt á afmörkuðum sviðum samkvæmt nánari reglum sem ráðið setji, sbr. 8. gr. þágildandi samkeppnislaga. Stefnandi telur að þessi heimild hefði verið óþörf hafi verið um sama stjórnvald að ræða. Þá liggi ekkert fyrir um að slíkar reglur hafi verið settar eða um framsal í þessu máli.          Þar sem fyrning hafi ekki verið rofin fyrr en með ákvörðun samkeppnisráðs 29. október 2004 telur stefnandi að brot stefnanda sé fyrnt í skilningi þágildandi 81. gr. almennra hegningarlaga. Þannig telur stefnandi að ekki sé unnt að beita sektarviðurlögum við hinu samfellda broti og beri því að taka aðalkröfu stefnanda til greina um niðurfellingu á sektarákvörðun í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála.          Þrautavarakrafa stefnanda er á því reist að í 52. gr. samkeppnislaga hafi verið áskilið að sanna þyrfti að ávinningur af samkeppnislagabroti hafi numið hærri fjárhæð en 40 milljónum króna til að sekt gæti farið yfir þá fjárhæð. Staðfest sé í úrskurðinum að þetta ákvæði gildi í málinu. Stefnandi telur að sönnun um meintan ávinning liggi ekki fyrir í málinu, hvað þá að ávinningur nemi hærri fjárhæð en 40 milljónum króna. Þannig verði, hvað sem öðru líði, ekki hægt að beita hærri sektum en 40 milljónum króna.          Stefnandi mótmælir því að fullnægt sé sönnunarbyrði samkvæmt 52. gr. þágildandi samkeppnislaga með því að taka samráðsbrot annars vegar og hækkun einingarframlegðar hins vegar og fullyrða að tenging sé þar á milli án tilskilinnar sönnunar, eins og gert sé í úrskurðinum. Fullyrðingar og getgátur séu ekki fullgild sönnun í íslenskum rétti. Gera verði þá kröfu til samkeppnisyfirvalda að þau sanni þessar fullyrðingar og sýni fram á að einingarframlegðin hafi hækkað vegna einhverra tilgreindra aðgerða stefnanda. Þannig verði samkeppnisyfirvöld að sanna með fullnægjandi hætti orsakatengsl milli meints samráðs og hækkunar einingarframlegðar eða ávinnings stefnanda. Í þessu samhengi áréttar stefnandi að sektir samkvæmt 52. gr. samkeppnislaga eru refsing í skilningi 1. mgr. 6. gr. MSE. Það hafi í för með sér að öll meðferð og afgreiðsla málsins verður að vera í samræmi við fyrirmæli 6. gr. MSE, þar á meðal kröfur til sönnunar.          Stefnandi telur að samkeppnisráð hafi ekki fullnægt þessari sönnunarkröfu. Bendir hann á að þessi aðferð samkeppnisyfirvalda geti ekki gengið upp þegar litið sé til afkomu stefnanda á árunum 1998-2001 og meintur ávinnings samkvæmt niðurstöðu útreikninga samkeppnisyfirvalda er dreginn frá þeim hagnaðartölum, eins og nánar er rakið í stefnu. Miðað við þá niðurstöðu hefði verið mikill taprekstur öll árin hjá stefnanda ef ávinningi samkvæmt útreikningum Samkeppnisstofnunar hefði ekki notið við. Það hefði þýtt að engin grundvöllur hefði verið fyrir rekstrinum, því án eðlilegrar álagningar, sem standi undir kostnaði og skili eðlilegri ávöxtun eigin fjár, sé enginn tilgangur með starfseminni.          Stefnandi hafi talið að þessar niðurstöður gengju ekki upp og því hafi hagfræðingarnir Jón Þór Sturluson og Tryggvi Þór Herbertsson verið fengnir til að veita álit sitt á ætluðum ávinningi sem Samkeppnisstofnun taldi sig hafa reiknað út. Í áliti sínu hafi þeir komist að þeirri niðurstöðu að ekki væri hægt að draga þá ályktun að háttsemi olíufélaganna á árabilinu 1998 til 2002 hafi leitt til minni samkeppni og aukinnar álagningar, að teknu tilliti til annarra þátta sem hefðu áhrif á jaðarkostnað, svo sem þróunar gengis, heimsmarkaðsverðs, fjármagnskostnaðar og efnahagsástands.          Stefnandi bendir einnig á að í matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna, Heimis Haraldssonar og Guðmundar Magnússonar, hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að ekki væru tök á að sýna fram á að tiltekið orsakasamband væri milli hugsanlegra samráðsaðgerða annars vegar og aukinnar framlegðar hins vegar. Hafi þeir talið að sú forsenda að hinn reiknaði ávinningur væri eingöngu vegna samráðsaðgerða stæðist ekki. Jafnframt sé tekið fram að „fyrir og eftir“ aðferð samkeppnisyfirvalda nægi ekki ein og sér til að meta ávinning af samráði og að tímabilin 1993-1995 annars vegar og 1996-2001 hins vegar séu of ólík.          Stefnandi vísar til þess að í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála komi fram á bls. 246 að við þær aðstæður, þ.e. að sanna þurfi ávinning, skuli einkum hafa í huga þann ávinning sem félögin þrjú hafi sannanlega haft af hinu ólögmæta samráði. Neðar á sömu blaðsíðu komi fram að áfrýjunarnefndin telji eðlilegt að sannaður ávinningur verði ráðandi viðmið varðandi sektarákvörðun.          Stefnandi tekur fram að útreikningar samkeppnisráðs sé grundvöllur þessa sannaða ávinnings. Útreikningarnir hafi byggst á samanburði á einingaframlegð tveggja tímabila, þ.e. áranna 1993-1995 annars vegar og áranna 1996-2001 hins vegar. Stefnandi hafi gert fjölda athugasemda við umrædda útreikninga sem ýmist hafi verið tekið tillit til eða ekki. Stefnandi telur að þar sem úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála sé byggður á þessum reiknaða ávinningi með tiltekinni aðferð verði sönnun ávinnings ekki byggð á öðrum forsendum en þessum samanburði á einingaframlegð. Stefnandi hafnar því að unnt sé að byggja á niðurstöðum matsgerðar, sem stefndi hafi aflað við rekstur héraðsdómsmáls nr. E-4965/2005, sem hafi átt að leiða í ljós ætlaðan ávinning stefnanda af samráði með öðrum aðferðum. Stefnandi vísar hér jafnframt til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga, en eins og áður segir telur stefnandi ljóst að málið geti ekki hafa verið fullrannsakað ef þörf er á slíkri sönnunarfærslu.          Stefnandi mótmælir því sérstaklega að við mat á sönnuðum ávinningi verði byggt á því sem fram komi í undirmatsgerð Guðrúnar Johnsen og Gylfa Zoëga. Í liðum 4 og 5 í þessari matsgerð sé til að mynda vísað til samanburðar á eldsneytisverði í Alaska sem sé alveg ný nálgun og sé hvergi að finna í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála eða ákvörðun samkeppnisráðs. Bendir stefnandi á að slíkur samanburður hafi áður komið til kasta dómstóla í svokölluðu Dögunarmáli, sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 151/2012. Í því máli hafi verið lögð fram undirmatsgerð Guðrúnar Johnsen, sem gerð hafi verið í desember árið 2007, og byggi á sömu aðferðum og gögnum og í umræddri matsgerð. Í héraðsdómnum hafi þessum samanburði verið hafnað auk þess sem gögn og forsendur hafi verið talin ófullnægjandi. Var vísað til þess að yfirmatsgerð í málinu hnekkti með öllu niðurstöðum undirmatsgerðar.  Varðandi liði 1-3 og 7 og 8 í undirmati, telur stefnandi að spurningar matsbeiðanda hafi verið svo óljósar, leiðandi og gildishlaðnar að svör matsmanna geti ekki með nokkru móti verið sönnun á ávinningi olíufélaganna. Varðandi lið 6 um skiptisölu sé vísað til niðurstöðu yfirmatsmanna í yfirmatsgerð sem stefnandi hafi aflað við rekstur héraðsdómsmáls nr. E-4965/2005, en þar komi skýrlega fram að til að meta upphæð hugsanlegs fjárhagslegs ávinnings olíufélaganna af skiptisölu telji yfirmatsmenn nauðsynlegt að leggja til grundvallar sjálfstæða athugun á þeim tilvikum þar sem skiptisala kunni að hafa átt sér stað, umfangi þeirra viðskipta og framlegð af þeim á grundvelli tölulegra upplýsinga, m.a. úr bókhaldi félaganna. Slík sjálfstæð athugun hafi ekki farið fram hjá undirmatsmönnum. Liður 6 í umræddri undirmatsgerð geti því ekki haft neitt sjálfstætt gildi. Með vísan til þessa telur stefndi ljóst að ekkert í undirmatsgerð þeirri sem stefndi hafi aflað samkvæmt ofangreindu veiti sönnun fyrir því að stefnandi hafi notið ávinnings af samráði.          Um þá miklu óvissu sem ríki um greiningu samkeppnisyfirvalda á hinum svokallaða reiknaða ávinningi vísar stefnandi jafnframt til matsgerðar Ólafs Ísleifssonar og Þorsteins Haraldssonar frá 17. nóvember 2011 sem aflað hafi verið við rekstur héraðsdómsmáls nr. E-4965/2005. Í þeirri matsgerð sé staðfest að ef tímabilið 1996-2001 er borið saman við tímabilið 2002-2004 í stað 1993-1995 og beitt er útreikningum samkeppnisyfirvalda væri ávinningur stefnanda neikvæður um 550 milljónir króna. Þessari matsgerð hafi ekki verið hnekkt með neinu móti.          Stefnandi telur þannig að engin haldbær sönnun liggi fyrir um sannanlegan ávinning í skilningi þágildandi 52. gr. samkeppnislaga og þannig sé ekki fullnægt skilyrðum ákvæðisins til að ákvarða veltutengdar sektir eða sektir hærri en 40 milljónir króna. Þannig verði að lækka sektir niður fyrir þá fjárhæð.          Af hálfu stefnanda er því jafnframt haldið fram að þótt fallist yrði á að sannaður ávinningur næmi hærri fjárhæð en 40 milljónum króna sé ljóst að lækka beri bætur, enda sé niðurstaða úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála um hækkun einingaframlegðar röng.          Stefnandi kveðst hafa bent á fjölmargar aðrar ástæður en samráð gætu skýrt það að einingaframlegð hefði hækkað á árunum 1996-2001 miðað við árin 1993-1995. Á grundvelli forsendna úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi stefnandi því talið eðlilegt að fá dómkvadda matsmenn til að yfirfara forsendur og útreikninga þessa. Niðurstöður áðurnefndrar matsgerðar Guðmundar Magnússonar og Heimis Haraldssonar eru þær meðal annars að nýjar upplýsingar um innihald einingarverðs á viðmiðunartímabilinu 1993-1995 og leiðréttir útreikningar skýri að miklu leyti hækkun einingaframlegðar á tímabilinu 1996-2001. Hér beri að taka fram að umrædd matsgerð lúti beinlínis að mati á þeim útreikningum og forsendum útreikninga um ávinning sem byggt sé á í hinum umþrætta úrskurði. Ekki hafi verið farið út fyrir forsendur úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála.          Í fyrsta lagi hafi bankakostnaður á árunum 1993-1995, gengismunur og greiðslur í og úr Flutningsjöfnunarsjóði verið reiknaðar sem hluti af einingarverði eldsneytis. Árið 1996 hafi sú kerfisbreyting verið gerð að þessir liðir hafi verið reiknaðir sem almennur rekstrarkostnaður sem framlegð þyrfti að standa straum af. Af þeim sökum hafi reiknuð framlegð hækkað sem þessum kostnaði nam en almennur rekstrarkostnaður hafi að sjálfsögðu hækkað á móti. Því sé samanburður á viðmiðunartímabilinu 1993-1995 og tímabilinu 1996-2001 ekki sambærilegur hvað þetta varðar. Í matsgerðinni sé komist að þeirri niðurstöðu að skekkjan nemi 234 milljónum króna. Stefnandi telur að taka beri tilliti til þessa við ákvörðun sektarfjárhæðar og fer fram á lækkun á sekt með tilliti til þessa. Stefnandi bendir á að samkeppnisráð hafi tekið til greina sambærilega útreikninga vegna sölu- og umboðslauna, sem hafi á sama hátt verið dregin frá veltu áður en framlegð hafi verið reiknuð á fyrra tímabilinu, en reiknuð sem hluti af almennum rekstrarkostnaði á síðara tímabilinu.          Í öðru lagi bendir stefnandi á að útreikningar samkeppnisyfirvalda hafi byggst á gögnum sem haldlögð hafi verið við húsleit Samkeppnisstofnunar í desember 2001. Þar sem endanleg framlegð fyrir árið 2001 hafi einungis verið í áætlunarformi á þeim tíma liggi fyrir að ávinningsútreikningar samkeppnisyfirvalda hafi byggst á áætlun en ekki raunverulegum tölum. Fyrir liggi að þessar áætlanir hafi verið of háar. Því beri að lækka ávinningsútreikninga um 48 milljónir með vísan til þessarar skekkju, sbr. niðurstöður ofangreindrar matsgerðar. Óhjákvæmilegt sé að lækka sektarfjárhæð með tilliti þessa.          Í þriðja lagi er á það bent að tekið hafi verið tillit til breytinga á því hvernig umboðslaun voru færð til bókar milli tímabilanna. Í gögnum málsins hafi þó einungis verið lagðir fram útreikningar er vörðuðu árin 1998 til 2001, en það hafi verið viðmiðunartímabilið sem miðað hafi verið við í frumathugun. Stefnanda hafi láðst að afla gagna um þetta atriði fyrir áfrýjunarnefnd, enda afar skammur tími til kærugerðar. Í ákvörðun samkeppnisráðs hafi verið tekið tillit til 167 milljóna króna, en þá vanti 106 milljónir króna upp á samkvæmt útreikningum sem staðfestir séu í ofangreindri matsgerð, en þar komi fram að mismunurinn hafi verðið 273 milljónir. Þannig lækki reiknaður ávinningur vegna þessa um 106 milljónir króna og telur stefnandi að taka beri tillit til þessa við ákvörðun sekta og þar með að lækka sektarfjárhæðina.          Í fjórða lagi hafi verið tekið tillit til þess sjónarmiðs stefnanda að hækkun launavísitölu hafi verið mun meiri á viðmiðunartímabilinu en hækkun neysluverðsvísitölu. Áfrýjunarnefndin hafi sérstaklega tekið fram að hækkun á ávinningi hafi numið 352 milljónum króna hjá stefnanda vegna þessa. Stefnandi hafi einungis lagt fram útreikninga varðandi hluta tímabilsins fyrir áfrýjunarnefndinni eða vegna áranna 1998-2001, en sem dæmi megi nefna að tekið sé tillit til tímabilsins 1995-2001 hvað varði Ker ehf., en þar sé fjárhæðin 640 milljónir króna. Stefnandi hafi bætt úr þessu og lagt fram útreikninga fyrir árin 1996-1998 sem skýri 328 milljónir af hækkaðri einingaframlegð á árunum 1996-1998, sbr. skýrslu KPMG á bls. 11. Heildartalan fyrir tímabilið 1996-2001 nemi þannig 680 milljónum króna. Telur stefnandi að taka beri tillit til þessa við ákvörðun sektarfjárhæðar og þá ekki síst með vísan til jafnræðisreglu stjórnsýslulaga, enda hafi verið tekið fullt tillit til þessa liðar við sektarákvörðun hjá málsaðilanum Keri.          Í fimmta lagi hafi verið gerð leiðrétting á útreikningi á ávinningi vegna gengistaps á árunum 2000 og 2001, enda sé slíkur fjármagnskostnaður mjög tengdur olíuinnkaupum. Í úrskurði áfrýjunarnefndar sé nefnt að stefnandi hafi tapað 777 milljónum króna vegna þessa. Þessar tölur kveður stefnandi vera miðaðar við tímabilið 1998-2001. Stefnandi bendir hér á að hann hafi einungis lagt fram útreikninga um gengistap sitt á árunum 1998-2001, en hinn reiknaði ávinningur sé miðaður við tímabilið 1996-2001. Stefnandi leggi nú fram útreikninga um gengistap á þessu tímabili sem hafi samtals numið 930 milljónum króna, sbr. greinargerð KPMG á bls. 13, og séu þessir útreikningar staðfestir í áðurnefndri matsgerð. Telur stefnandi að taka beri tillit til réttra útreikninga og það hljóti að leiða til lækkunar sektarfjárhæðar hjá stefnanda, enda hafi sektarákvörðun áfrýjunarnefndar miðast við tölu sem sé 153 milljónum króna lægri.          Í sjötta lagi sé staðfest í matsgerð Guðmundar Magnússonar og Heimis Haraldssonar að ekki sé unnt að telja að reiknaður umframávinningur áranna 1996-2001 verði allur rakinn til samráðs, enda hafi mörg önnur atriði haft áhrif á gang mála. Taki matsmenn undir að bætt innkaupastýring sé eitt af þessum atriðum en í greinargerð KPMG, sem áður hafi verið nefnd, sé talið á bls. 17 að bætt innkaupastýring á árunum 1996-2001 hafi aukið ávinning stefnanda um 460 milljónir króna. Telur stefnandi að taka beri tillit til þessa við útreikning á þeim ávinningi sem leggja eigi til grundvallar sektarákvörðun í málinu.          Í sjöunda lagi kveður stefnandi matsmenn staðfesta í matsgerð sinni að sparnaður af rekstri Olíudreifingar ehf. skýri að verulegu leyti þann afkomubata sem hafi orðið á rekstri stefnda árið 1997 og síðar. Hafi sjónarmiðum um þessa skýringu á auknum ávinningi verið komið á framfæri við samkeppnisráð og áfrýjunarnefnd samkeppnismála í samræmi við athugasemdir stefnanda, dags. 25. nóvember 2004. Þar sé að finna útreikninga á þeim sparnaði á bls. 13-14. Þessar tölur séu staðfestar í greinargerð KPMG á bls. 5 og sagðar nema 960 milljónum króna. Telur stefnandi að taka beri tillit til þessa við útreikning á þeim ávinningi sem leggja beri til grundvallar sektarákvörðun í málinu.          Stefnandi tekur fram að niðurstaða áfrýjunarnefndar samkeppnismála byggi á þeirri forsendu að framlegð stefnanda hafi hækkað um 2.083 milljónir vegna samráðs. Að framan hafi verið verið gerð grein fyrir röksemdum sem gefi til kynna að framlegðaraukningin hafi átt að vera 2.289 milljónir króna. Þannig séu komnar fram tæmandi skýringar á framlegðaraukningunni er bendi til þess að engin bein tenging sé milli hennar og samráðsaðgerða. Þetta sýni að mati stefnanda jafnframt að sönnun á ávinningi stefnanda, sem verði rakinn til samráðs, hafi ekki tekist. Vísar stefnandi á ný til þess að sektir samkvæmt 52. gr. samkeppnislaga eru refsing í skilningi 1. mgr. 6. gr. MSE. Það hafi í för með sér að öll meðferð og afgreiðsla málsins verði að vera í samræmi við fyrirmæli ákvæðisins, þar á meðal kröfur til sönnunar.          Stefnandi byggir enn fremur á því að í áðurnefndri matsgerð Guðmundar Magnússonar og Heimis Haraldssonar sé að finna greiningu á aðferð og útreikningum Samkeppnisráðs á reiknuðum ávinningi vegna hækkunar einingaframlegðar. Í greiningunni séu gerðar breytingar á útreikningum eingöngu til að gæta samræmis í forsendum og til þess að ekki sé ósamræmi milli rekstrarliða sem trufli samanburð milli tímabila. Samkvæmt þessum leiðréttingum matsmanna á útreikningum Samkeppnisstofnunar sé ljóst að reiknaður ávinningur geti í mesta lagi hafa numið 812 milljónum króna í stað 2.083 milljóna króna, þ.e. lækkun að fjárhæð 1.271 milljón króna. Í matsgerð segi að þá hafi ekki verið tekið tillit til annarra sjónarmiða um orsakir framlegðarmunar sem fjallað sé um. Matsmenn telji síðan upp tvö atriði sem veki sérstaka athygli þeirra varðandi reiknaðan ávinning, en það sé að neikvæður ávinningur sé til staðar árin 1996 og 1997 um 103 milljónir króna. Auk þess komist þeir að þeirri niðurstöðu að reiknaður ávinningur vegna bensínsölu sé innan skekkjumarka og að ekki sé hægt að líta svo á að þessi reiknaði ávinningur geti talist afleiðing samráðsaðgerða.          Samkvæmt öllu þessu er það niðurstaða matsmanna að áhrif samráðs hafi að hámarki leitt til viðbótarávinnings sem nemi fjárhæðinni 701 milljón króna. Þeir telji hins vegar ekki unnt að fullyrða afdráttarlaust hve stór hluti þessa ávinnings sé vegna samráðs annars vegar og vegna markaðshegðunar í fákeppni hins vegar. Niðurstaðan sé því sú að ávinningur sé frá 0 krónum upp í 701 milljón króna. Þannig telja matsmenn að reiknaður ávinningur geti í mesta lagi numið 33,7% af þeirri fjárhæð sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi lagt til grundvallar sektarákvörðun.          Stefnandi byggir á því að niðurstöður yfirmatsgerðar sem stefndu hafi aflað við meðferð héraðsdómsmáls nr. 4965/2005 hnekki ekki þessum útreikningum. Telur stefnandi að taka beri tillit til þessa við útreikning á þeim ávinningi sem leggja eigi til grundvallar sektarákvörðun í málinu og beri því að lækka þá sekt sem ákvörðuð hafi verið í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála til samræmis við ofangreinda niðurstöðu matsmanna. Þetta sýni jafnframt það sem áður hafi verið haldið fram að sönnun á ávinningi stefnanda af samráðinu hafi ekki tekist.          Stefnandi styður varakröfu sína um lækkun sektarfjárhæðar einnig við lögmætisreglu stjórnsýsluréttar og jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga. Er því nánar tiltekið mótmælt að forsendur séu til þess að grunnfjárhæð sekta sé hærri hjá stefnanda en hjá Skeljungi hf.          Stefnandi áréttar að í úrskurði áfrýjunarnefndar hafi hinn reiknaði ávinningur verið ráðandi við sektarákvörðun. Þannig hafi grunnfjárhæð sektar hvers aðila ráðist að mestu leyti af reiknuðum ávinningi hjá hverjum þeirra. Á þessum grunni hafi áfrýjunarnefnd samkeppnismála ákvarðað olíufélögunum mismunandi grunnsektir. Þetta atriði telur stefnandi vera alveg ljóst þegar hlutdeild hvers félags í reiknuðum ávinningi er skoðuð og síðan hlutfall hvers félags af heildargrunnsekt.          Stefanandi telur að beiting áfrýjunarnefndar samkeppnismála á sektarákvæði með þeim hætti að mismunandi útreikningur á ávinningi vegi þyngst við sektarákvörðun, er leiði til mismunandi sekta aðila, feli í sér ólögmæta mismunun. Telur hann það vera í andstöðu við lögmætisreglu stjórnsýsluréttar og jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga.          Stefanandi telur ljóst að stjórnvaldi beri að gæta fyllsta jafnræðis, sérstaklega þegar tekin sé svo gríðarlega íþyngjandi ákvörðun sem um ræði í þessu máli. Eins og áður hafi verið vikið að séu jafn þungbærar fjársektir og hér um ræðir óumdeilanlega refsing í skilningi mannréttindasáttmálans og stjórnarskrárinnar. Þegar beita eigi mismunandi sektum af slíkri stærðargráðu og mismunur er eins mikill og raun beri vitni sé ljóst að rökstuðningur fyrir honum þurfi að vera afar traustur og skýr. Að mati stefnanda liggi ekkert fyrir í máli þessu sem réttlæti slíka mismunum með vísan til reiknaðs ávinnings félaganna. Önnur atriði réttlæti heldur ekki slíka mismunun. Þannig telur stefnandi að lækka beri grunnsekt stefnanda til samræmis við grunnsekt Skeljungs hf.          Stefnandi bendir á að samanlagður ávinningur aðila samkvæmt samkeppnisráði hafi numið um 6.487 milljónir. Heildargrunnsekt hjá áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi verið ákvörðuð 2.050 milljónir. Ker ehf. hafi verið með reiknaðan ávinning upp á 2.750 milljónir króna samkvæmt útreikningum Samkeppnisráðs eða um 42% af meintum heildarávinningi og grunnsekt Kers hafi verið ákvörðuð 900 milljónir króna sem er 44% af heildargrunnsekt. Skeljungur hafi verið með reiknaðan ávinning upp á 1.654 milljónir króna samkvæmt útreikningum Samkeppnisstofnunar, eða um 25% af meintum heildarávinningi, og grunnsekt félagsins hafi verið ákvörðuð 450 milljónir króna sem sé 22% af heildargrunnsekt. Stefnandi hafi verið með reiknaðan ávinning upp á 2.083 milljónir samkvæmt útreikningum Samkeppnisstofnunar, eða um 32% af meintum heildarávinningi, og grunnsekt hafi verið ákvörðuð 700 milljónir sem er 34% af heildargrunnsekt.          Stefnandi telur að meginástæða þess að grunnsekt Skeljungs hafi verið ákvörðuð 450 milljónir króna, eða 250 milljónum krónum lægri en hjá stefnanda, hafi verið að reiknaður ávinningur hafi verið talinn lægri. Stefnandi hafi farið yfir það hversu ótraustir þeir útreikningar séu og að það sé fjarri lagi að þeir séu réttir. Hvað sem öðru líði sé ljóst að umræddir útreikningar fela ekki í sér sönnun á meintum ávinningi olíufélaganna.          Stefanandi telur ekki hægt að átta sig á því á hvaða grundvelli gerð sé leiðrétting á gengistapi hjá Skeljungi sem og á hvaða grundvelli leiðrétt sé sökum launahækkana umfram hækkun á vísitölu neysluverðs þar sem tölur hafi ekki legið fyrir frá Skeljungi.          Hér vísar stefnandi jafnframt til þess sem fram komi í matsgerð Guðmundar Magnússonar og Heimis Haraldssonar að grunnforsendur Samkeppnisstofnunar við útreikning á ávinningi olíufélaganna séu mismunandi. Þar vísar stefnandi til þess segi í matsgerðinni að ekki hafi verið „viðhafðar sömu aðferðir við framlegðarútreikninga á milli félaganna" sem valdi því að  sem valda því að "reiknaður ávinningur einstakra félaga" byggi ekki á sömu rekstrarforsendum. Þar er tekið dæmi um gengismun. Telja matsmenn ljóst að um misræmi sé að ræða sem geti numið verulegum fjárhæðum. Þessu mati hafi ekki verið hnekkt.          Stefnandi bendir jafnframt á að hæsta sektin sé lögð á veltuminnsta félagið sem bendi sterklega til mistaka við útreikning á reiknuðum ávinningi eða að reiknað sé samkvæmt ólíkum forsendum. Um veltutölur vísar stefnandi sérstaklega til ákvörðunar samkeppnisráðs. Stefnandi bendir jafnframt á að í ákvæði 52. gr. þágildandi samkeppnislaga hafi sektarrammi verið veltutengdur.          Stefnandi telur af þessum ástæðum fráleitt að mismuna aðilum með þeim hætti sem gert hafi verið í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Þegar einu félagi sé ákvörðuð grunnsekt að fjárhæð 450 milljónir króna og öðrum félögum mun hærri sekt, með vísan til framlegðarútreikninga sem síðan standist enga skoðun, sé að mati stefnanda klárlega verið að brjóta gegn jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins. Jafnframt telur hann engin lög standa til þessarar mismununar. Vísar stefnandi hér jafnframt til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga.          Í þessu sambandi vísar stefnandi aftur til nokkurra atriða sem hann telur skýra þann mun sem sé á reiknuðum ávinningi Skeljungs og stefnanda. Í fyrsta lagi vísar hann til þess sem fram hafi komið um bættan árangur stefnanda í innkaupum á eldsneyti sem nemi 460 milljónum króna. Jafnframt vísar hann til þess sparnaðar sem hafi orðið á dreifingarkostnaði stefnanda með tilkomu Olíudreifingar ehf., en í matsgerð Guðmundar Magnússonar og Heimis Haraldssonar sé staðfest að ætla megi að sparnaður af rekstri Olíudreifingar skýri að verulegu leyti þann afkomubata sem hafi orðið á rekstri stefnda 1997 og síðar. Er þá jafnframt rétt að hafa í huga að umfang eldsneytissölu stefnanda og Skeljungs hafi verið mjög svipað á umræddu tímabili, ef undan sé skilin sala á flugvélaeldsneyti.          Stefnandi telur því að það vanti allar forsendur og lögmætar ástæður til að mismuna aðilum með þeim hætti sem gert hafi verið í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Af þeim sökum telur stefnandi ljóst að lækka beri grunnsekt stefnanda til jafns við grunnsekt Skeljungs sem hafi verið ákvörðuð 450 milljónir króna. Þegar tillit hafi verið tekið til afsláttar telur stefndi að sekt, sem félaginu verði gert að greiða, geti ekki numið hærri fjárhæð en 360 milljónum króna.          Þar sem reiknaður ávinningur sé ráðandi við ákvörðun sekta sé þó ljóst að miða verði við rétt reiknaðan ávinning í samræmi við réttar bókhaldstölur. Þessar skekkjur lækki reiknaðan ávinning stefnanda um samtals 635 milljónir króna. Telur stefnandi að það hljóti að verða að taka tillit þessa með vísan til jafnræðisreglu en annars sé augljóslega verið mismuna aðilum gróflega. Ekki sé hægt að líta fram hjá þessari staðreynd og því verði að lækka sektarfjárhæð stefnanda með tilliti til þessa. Önnur niðurstaða væri jafnframt skýrt brot gegn meðalhófsreglu stjórnsýslulaga og rannsóknarreglu.          Stefnandi vísar jafnframt til þeirra niðurstöðu í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála að veita einum aðilanum, Olíufélaginu hf., 45% afslátt af grunnsekt en stefnanda einungis 20% afslátt. Telur stefnandi ljóst að með þessu hafi aðilum verið mismunað í andstöðu við jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins. Stefnandi telur að ekki sé hægt að réttlæta slíka mismunun með vísan til mismunandi samstarfsvilja aðila eða upplýsingagjöf.  Bendir stefnandi jafnframt á þá staðreynd að þær reglur, sem séu grundvöllur þess afsláttar sem veittur hafi verið, þ.e. reglur samkeppnisráðs nr. 397/2002, hafi verið settar eftir að rannsókn málsins hófst og því geti mismunandi afsláttur ekki byggst á þeim reglum. Vegna þessarar mismununar hafi Olíufélaginu hf. verið veittur afsláttur að fjárhæð 405 milljónum króna meðan stefnanda hafi verið veittur afsláttur að fjárhæð 140 milljónum króna en það sé mismunur um 265 milljónir króna. Fyrir slíkri mismunun þurfi að vera lögmæt og gild rök sem að mati stefnanda séu ekki fyrir hendi í máli þessu. Þar sem afslátturinn verði ekki tekinn af Olíufélaginu hf. telur stefnandi einu færu leiðina til að leiðrétta þetta ójafnfræði að færa niður sektarfjárhæð hans með sömu afsláttarprósentu og gert hafi verið við Olíufélagið eða um 45% í stað 20%. Sektarfjárhæð stefnanda ætti því að lækka niður í 385 milljónir króna vegna þessa.          Stefnandi telur jafnframt að umfjöllun í 5. kafla úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála um samráð olíufélaganna um sölu til erlendra skipa geti ekki orðið grundvöllur sektarákvörðunar í máli þessu. Í 3. gr. þágildandi samkeppnislaga hafi komið skýrt fram að lögin taki ekki til samninga, skilmála og athafna sem sé ætlað að hafa áhrif utan Íslands. Í greinargerð með lögunum sé staðfest að þau taki ekki til útflutnings. Útflutningur sé nánar skilgreindur með rúmum hætti, en þar segi meðal annars að þjónusta við erlenda aðila, ef hún er greidd af erlendum aðila, sé útflutningur. Stefnandi hafi jafnframt bent á það, að skilgreining samkeppnislaga á því hvað sé útflutningur, sé í fullu samræmi við túlkun hérlendra tollayfirvalda og hafi hann vísað til bréfa frá tollayfirvöldum varðandi þá túlkun. Samkvæmt skýru orðalagi lagaákvæðisins og greinargerðar með lögunum verði að telja að með sölu til erlendra skipa og erlendra flugvéla sé um að ræða útflutning. Telur stefnandi ljóst að taka beri tillit til þessa og lækka sektarfjárhæð.          Stefnandi telur að ef ekki verði fallist á það að ógilda úrskurð áfrýjunarnefndar samkeppnismála í samræmi við aðalkröfu verði alltént að lækka sektir vegna umræddra brota á málsmeðferð.          Stefnandi mótmælir einnig þeirri niðurstöðu í ákvörðun áfrýjunarnefndar samkeppnismála að við sektarákvörðun á grundvelli 52. gr. samkeppnislaga beri að miða við ársveltu ársins 2003. Telur stefnandi réttara að miða við ársveltu ársins 2000, þ.e. ári áður en brotum hafi verið lokið. Hafi 10% af veltu ársins 2003 verið 1.241 milljónir króna en verið 1.142 milljónir króna árið 2000 eða um 8% lægri tala. Miðað við þessar tölur ætti grunnfjárhæð sekta að lækka um a.m.k. 8%.          Stefnandi telur jafnframt að ekki sé eðlilegt að telja hlut opinberra gjalda í eldsneytisverðinu til veltu félagsins. Þannig beri einungis að miða við þann hluta veltunnar sem komi frá starfsemi félagsins en ekki þau opinberu gjöld sem skylt sé að innheimta. Velta ársins 2003 án innheimtra opinberra gjalda hafi numið 10.332 milljónum króna og ætti sektarrammi því í mesta lagi að vera 10% af þeirri fjárhæð sem sé 17% lægri en heildarvelta ársins 2003. Sé miðað við árið 2000 nemi sú tala 9.259 milljónum króna sem sé 25% lægri tala. Telur stefnandi því að lækka beri grunnfjárhæð sekta til samræmis.          Stefnandi vísar hér jafnframt til þess að þau viðurlög sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi ákveðið hafi ekki verið í nokkru samræmi við úrskurði nefndarinnar í öðrum málum vegna brota gegn sama lagaákvæði. Hæstu sektir, sem fyrirtæki hafi verið gert að greiða á grundvelli 52. gr. laga nr. 8/1993, hafi verið 25 milljónir króna í svokölluðu grænmetismáli (dómur Hæstaréttar í máli nr. 37/2003). Telur stefnandi viðurlagaákvörðun áfrýjunarnefndar af þessum ástæðum fara í bága við reglur um jafnræði og meðalhóf. Vísar stefnandi þar einkum til jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar og 11. og 12. greinar stjórnsýslulaga nr. 37/1993.          Stefnandi reisir fjárkröfu sína á hendur stefnda, íslenska ríkinu, á því að stefnandi hafi 4. maí 2005 greitt 560.000.000 króna í ríkissjóð í samræmi við úrskurðarorð í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Hafi greiðslan verið innt af hendi með fyrirvara um endurgreiðslu vegna niðurstöðu fyrirhugaðrar málshöfðunar á hendur samkeppnisráði. Því er gerð krafa um endurgreiðslu þeirrar fjárhæðar verði aðalkrafa stefnanda á hendur stefnda samkeppniseftirlitinu tekin til greina, en til vara sé gerð krafa um endurgreiðslu í samræmi við varakröfu stefnanda um lækkun sektarfjárhæðar að því leyti sem sú krafa verði tekin til greina. Telur stefnandi óumdeilt að slík greiðsluskylda hvíli á stefnda, íslenska ríkinu, samkvæmt almennum reglum kröfuréttar og ólögfestum reglum um endurgreiðslu ofgreidds fjár.          Stefnandi kveður vaxtakröfuna vera reista á 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001. Telur stefnandi að verði aðalkrafa hans tekin til greina sé ljóst að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi ekki verið í samræmi við lög og verði að virða það stefnda til sakar. Sama eigi við um varakröfu og þrautavarakröfu. Vísar stefnandi um þetta til sakarreglunnar og reglna um bótaábyrgð hins opinbera. Telur stefnandi að ef fallist verði á endurgreiðslukröfu hans samkvæmt aðal- eða varakröfu sé ljóst að umræddum fjármunum hafi verið haldið frá stefnanda með ólögmætum og saknæmum hætti. Krafan beri því skaðabótavexti samkvæmt ofangreindu frá greiðsludegi 4. maí 2005 til greiðsludags.          Um lagarök fyrir ógildingu úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála vísar stefnandi til almennra reglna stjórnsýsluréttarins og stjórnskipunarréttarins um andmælarétt, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga. Jafnframt vísar hann til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Einnig er af hans hálfu vísað til 6. og 7. gr. greinar mannréttindasáttmála Evrópu og til 70. gr. stjórnarskrárinnar. Kröfuna um niðurfellingu sekta byggir stefnandi m.a. á reglum 81. og 82. gr. almennra hegningarlaga, hvort sem er með beinum hætti eða lögjöfnun, og leggur stefandi sérstaka áhersla á 3. ml. 4. mgr. 82. gr. laganna. Þá vísar hann til 69. gr. stjórnarskrárinnar og 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu í því samhengi. Um varakröfuna vísar stefnandi til 52. gr. laga nr. 8/1993 eins og hún hljóðaði fyrir gildistöku breytingarlaga nr. 107/2000. Jafnframt vísar stefnandi til jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meðalhófsreglu 12. gr. sömu laga auk rannsóknarreglu 10. gr. laganna. Um endurgreiðslukröfu á hendur stefnda, íslenska ríkinu, vísar stefnandi til almennra reglna kröfuréttar um endurheimt ofgreidds fjár og um vaxtakröfur til 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001. Um málskostnaðarkröfu sína vísar stefnandi til laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, einkum 1. mgr. 130. gr. þeirra.   2. Málsástæður og lagarök stefnda          Krafa stefndu um að þeir verði sýknaðir af kröfum stefnanda er reist á því að málsmeðferð og niðurstaða úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi verið í samræmi við lög og reglur. Stefndu byggja á því að engir annamarkar hafi verið á meðferð málsins hjá áfrýjunarnefnd samkeppnismála og samkeppnisráði sem leitt geti til ógildingar á úrskurði nefndarinnar. Stefndu mótmæla því öllum máls­ástæðum stefnanda. Stefndu taka fram að þegar rætt er um stefnda er átt við stefnda Samkeppniseftirlitið þegar rætt er um kröfur er beinast að úrskurði áfrýjunarnefndar, en stefnda, íslenska ríkið, þegar fjallað er um endurgreiðslukröfu sektarinnar.          Stefndi mótmælir þeirri málsástæðu stefanda að öll meðferð málsins hafi þurft að samrýmast kröfum 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, þar á meðal til að sanna ávinning. Stefnandi bendir á að enda þótt stjórnsýsluviðurlög teljist ekki til refsinga í íslenskum rétti sé litið svo á að stjórn­valds­sekt fyrir brot á samkeppnislögum feli í sér viðurlög við refsi­verðu broti í skilningi 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. dóm Mann­réttinda­dóm­stóls Evrópu 27. september 2011 í máli nr. 43509/08, Menarini Diagnostics gegn Ítalíu. Mál þar sem lögð er stjórnvalds­sekt á fyrirtæki telst hins vegar ekki alvarlegt sakamál í skilningi 6. gr. sáttmálans. Því séu ekki gerðar jafn ríkar kröfur til málsmeðferðar í slíkum málum og í hefðbundnum sakamálum gagnvart einstaklingum. Í þessu sambandi vísar stefndi til dóms yfirdeildar Mann­réttindadómstóls Evrópu 23. nóvember 2006 í máli nr. 73053/01, Jussila gegn Finnlandi (43. mgr.). Einnig vísar stefndi til dóms dómstóls ESB 18. júlí 2013 í máli nr. C-501/11, Schindler Holding gegn framkvæmdastjórninni (34.-35. mgr.) og álits Kokott aðal­lögsögumanns í málinu frá 18. apríl 2013 (25.-27. mgr.).          Að þessu gættu og því að stefnandi getur borið úrskurð áfrýjunarnefndar samkeppnis­mála undir úrlausn dómstóla telur stefnandi ekki nauðsynlegt að málsmeðferð fyrir samkeppnisyfirvöldum fullnægi öllum kröfum 6. gr. sáttmálans. Í máli Menarini Diagnostics hafi það ekki brotið í bága við 6. gr. sáttmálans þótt ítölsk samkeppnisyfirvöld hefðu bæði rannsakað háttsemi fyrirtækis og gert því að greiða stjórnvaldssekt af þeirri ástæðu að fyrirtækið gat leitað úrlausnar dómstóla um ákvörðunina. Sú málsástæða stefnanda að 6. gr. sáttmálans hafi gilt um meðferð máls­ins fyrir samkeppnisráði og áfrýjunarnefnd eigi því ekki við rök að styðjast. Um þetta vísar stefndi einnig til dóms EFTA-dómstólsins 18. apríl 2012 í máli nr. E-15/10, Posten Norge gegn Eftirlitsstofnun EFTA. Endurskoðun íslenskra dómstóla á ákvörðunum samkeppnisyfirvalda sæti ekki takmörkunum. Þá mótmælir stefndi því að þótt stjórnvalds­sekt fyrir brot á samkeppnislögum feli í sér refsivert brot í skilningi 6. gr. sáttmálans leiði það til þess að gera verði ríkari sönnunarkröfur í slíku máli.          Stefndi tekur fram að aðalkrafa stefnanda sé í öðru lagi reist á því að hann hafi ekki notið andmælaréttar í kjölfar þess að lögregla hóf rannsókn á brotum olíufélaganna. Stefndi Samkeppniseftirlitið tekur fram í þessu sambandi að samhliða rannsókn stjórnvalds og lögreglu á háttsemi lög­aðila og starfsmanna hans sé hvorki bönnuð í lögum né brjóti hún gegn andmælarétti stefnanda. Þannig telur stefndi að lög­­aðili geti sætt stjórnsýslu­viðurlögum en starfsmenn hans refsiviðurlögum. Af dómi Hæstaréttar í máli nr. 92/2007 megi ráða að í sakamáli, sem höfðað sé á hendur starfs­manni, geti verið takmarkanir á því að byggja megi á upplýsingum sem starfsmaðurinn hafi veitt stjórnvaldi sem rannsaki brot lög­aðilans. Slíkar takmarkanir breyti því hins vegar ekki að lögaðilinn beri sjálfur ábyrgð á því hvort hann nýti rétt sinn til þess að tjá sig um efni stjórnsýslumálsins. Þannig verði hann að bera hallann af því ef starfs­menn hans upplýsa ekki um hlut sinn í brotunum enda sé sú hætta fyrir hendi óháð því hvort þeir hafi látið af störfum eða hvort langt sé um liðið frá því brotin áttu sér stað.          Stefndi tekur fram að andmælaréttur aðila stjórnsýslumáls feli í sér að aðili skuli eiga þess kost að kynna sér gögn málsins og tjá sig um efni þess áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því. Í samræmi við það hafi stefnanda ítrekað verið boðið að koma að athugasemdum og sjónarmiðum sínum við meðferð málsins. Í þessu sambandi hafi Samkeppnis­stofnun samið sérstök andmælaskjöl, svonefndar frum­athuganir, og veitt stefnanda aðgang að öllum gögnum málsins. Þá hafi stofnunin orðið við öllum beiðnum stefnanda um fundi svo hann fengi komið að skýringum sínum. Stefnanda hafi einnig verið veitt færi á að tjá sig munnlega fyrir Samkeppnisstofnun, samkeppnisráði og áfrýjunarnefnd samkeppnis­mála. Í ákvörðun samkeppnisráðs í máli félaganna hafi verið tekin rökstudd afstaða til allra sjónar­miða stefnanda, en það hafi auðveldað stefnanda að semja kæru til nefndarinnar og flytja mál sitt fyrir henni. Með vísan til þessa byggir stefndi á því að stefnandi hafi notið fullnægjandi andmælaréttar við meðferð málsins, sbr. 13. gr. stjórn­sýslulaga og reglur nr. 922/2001 um máls­­meðferð samkeppnis­yfir­valda. Stefnandi beri hins vegar sjálfur ábyrgð á því hvernig hann nýtti andmælarétt sinn.          Af hálfu stefnda er einnig á því byggt að brot á andmælarétti leiði almennt ekki til þess að stjórnvaldsákvörðun sé felld úr gildi nema það hafi í reynd haft þau áhrif að aðili máls hafi ekki komið að tilteknum sjónarmiðum eða gögnum sem hafi verið fallin til þess að hafa áhrif á niðurstöðu málsins. Í stefnu sé ekki reifað hvort og með hvaða hætti lýsing á brotum stefnanda í úrskurði áfrýjunar­nefndar samkeppnis­mála sé röng. Því verði að leggja til grundvallar að stefnandi hafi notið fullnægjandi andmælaréttar. Í þessu sambandi vekur stefndi athygli á því að stefnandi hafi byggt á sömu málsástæðu í máli því sem hann höfðaði gegn stefndu á árinu 2006. Með dómi Hæstaréttar 31. janúar 2013 í máli nr. 437/2012 hafi málinu verið vísað frá héraðs­dómi, meðal annars af þeirri ástæðu að félögin hafi ekki tekið afstöðu til þess að hvaða marki lýsing atvika varðandi ætluð brot kynni að vera röng. Stefndi telur þessa málsástæðu ennþá vanreifaða af hálfu stefnanda.          Hvað sem framansögðu líður mótmælir stefndi því að stefnandi hafi ekki átt þess kost að tjá sig um efni málsins vegna rannsóknar lögreglu. Að beiðni stefnanda sjálfs hafi starfsmenn hans fjallað um og veitt af fúsum og frjálsum vilja upplýsingar um ýmis atvik og sönnunargögn á fundum hjá Samkeppnisstofnun. Þessi upplýsingagjöf hafi farið fram í viðurvist lög­manna stefnanda. Af fundargerðum vegna þessara funda verði ráðið að starfsmenn stefnanda hafi ítrekað bent á að tiltekin gögn væru ekki til vitnis um samráð og að tiltekið samráð væri ekki eins alvarlegt og annars mætti ætla. Þá hafi stefnandi engan reka gert að því að benda á sjónarmið eða upplýsingar sem hann hafi ekki getað komið að í stjórnsýslumálinu. Af því verði ekki dregin önnur ályktun en að hann hafi komið að öllum sjónarmiðum sínum í málinu.          Stefndi tekur fram að stefnandi byggi sem fyrr á því að sakamálið hafi gert honum ókleift að nýta sér and­mælarétt sinn. Stefndi vísar til þess að rannsókn lögreglu hafi lokið á árinu 2006 og sakamálinu á hendur forstjóra stefnanda í ársbyrjun 2007. Miðað við málatilbúnað stefnanda eigi eftir það engin vandkvæði að hafa verið fyrir hann að afla upplýsinga frá starfsmönnum sínum og benda á mikilvæg efnis­atriði sem hann hafi ekki getað komið að fyrir áfrýjunarnefnd eða samkeppnis­ráði. Það hafi hann ekki gert. Stefndi byggir á því að þetta sýni að staðhæfingar um brot á andmælarétti eigi ekki við rök að styðjast.          Stefndi mótmælir því að stefnandi hefði gert að engu þagnarrétt sinn við rannsókn lögreglu hefði hann tjáð sig í stjórnsýslumálinu. Kjarni þagnarréttarins felist í því að vernda vilja þess sem er borinn sökum um refsivert brot til að neita að tjá sig. Fyrirtæki og aðrir lögaðilar búi ekki yfir slíkum vilja, sbr. meðal annars dóm dómstóls ESB 29. júní 2006 í máli nr. C-301/04P Framkvæmdastjórnin gegn SGL Carbon. Andmæla­réttur stefnanda við meðferð stjórn­­sýslumálsins hafi því ekki getað valdið stefnanda réttarspjöllum við rannsókn lögreglu. Þá hafi stefnandi borið ábyrgð á því hvort hann nýtti andmælarétt sinn með tilliti til áhrifa þess á rannsókn lögreglu. Stefndi áréttar í því sambandi að það fari ekki gegn mannréttindasáttmála Evrópu að sami aðili sæti rannsókn á tveimur eða fleiri stigum á sama tíma. Það fer því ekki gegn grundvallarréttindum sé aðili í þeirri stöðu að þurfa að ákveða hvort það þjóni hagsmunum hans að tjá sig í stjórn­sýslumáli með tilliti til áhrifa þess á sakamál.          Stefndi mótmælir einnig þeirri málsástæðu að brotið hafi verið gegn andmælarétti stefnanda með því að samkeppnisráð hafi breytt forsendum við útreikning á ávinningi stefnanda af samráðinu. Í frumathugun hafi komið fram að æskilegra hefði verið að byggja viðmiðunina á eldra tímabili. Eftir að frumathugun hafði verið birt hafi komið í ljós að Skeljungur hf. byggi yfir gögnum um einingaframlegð sína á árunum 1993 til 1995 öndvert við það sem félagið hafði áður upplýst. Það hafi fyrst verið eftir að Samkeppnisstofnun hafi verið komin með þær upplýsingar í hendur að unnt hafi verið að bera saman þróun einingaframlegðar olíufélaganna á árunum 1993 til 1995 samanborið við árin 1996 til 2001.          Með vísan til framangreinds byggir stefndi á því að sú aðferð sem samkeppnisráð hafi lagt til grundvallar hafi verið rökrétt í ljósi þeirra upplýsinga sem bæst höfðu við málið miðað við það sem sagði í síðari hluta frumathugunar Samkeppnis­stofnunar. Hér beri einnig að líta til þess að með bréfi, dags. 27. ágúst 2004, hafi félögunum verið sendur listi yfir þau gögn sem bæst höfðu við málið. Á listanum hafi verið bréf Samkeppnisstofnunar, dags. 9. júlí 2004, og svarbréf Skeljungs hf., dags. 27. ágúst 2004, með umbeðnum upplýsingum um framlegð. Stefnanda hafi því verið í lófa lagið að bregðast við hinum nýju upplýsingum. Andmælaréttur stefnanda hafi því verið virtur.          Stefndi vísar jafnframt til þess að til grundvallar niðurstöðu samkeppnisráðs hafi legið sömu gögn og stefnandi hafi haft undir höndum. Stefnandi hafi átt þess kost að tjá sig um gögnin auk þess sem aðferðafræði við útreikningana hafi verið sambærileg og í frumathugun Samkeppnisstofnunar. Þá hafi hann tjáð sig um útreikningana fyrir áfrýjunarnefnd samkeppnis­mála. Stefnandi hafi ekki bent á nein atriði sem hann hafi ekki átt kost á að koma á framfæri vegna þessa. Þessi málsástæða hans sé því vanreifuð. Auk þess vísar stefndi til þess að breytingin á viðmiðunartímabilinu hafi verið málefnaleg og í samræmi við kröfur stjórnsýsluréttar um að mál sé upplýst með fullnægjandi hætti. Þá hafi hún ekki breytt neinu um að ávinningur félaganna hafi verið langt umfram fjárhæð þeirra sekta sem félögunum hafi verið gert að greiða í ákvörðun samkeppnisráðs.          Stefndi vísar enn fremur til þess að í ákvörðun samkeppnisráðs hafi verið tekin afstaða til sjónarmiða stefnanda um sektir og ávinning. Þetta hafi auðveldað stefnanda að semja kæru til áfrýjunar­nefndar samkeppnis­mála og flytja mál sitt munnlega fyrir nefndinni. Stefnandi hafi því fengið ítrekað tækifæri til að tjá sig um ávinning félaganna af samráðinu og nýtt sér það. Jafnvel þótt talið yrði að gefa hefði mátt stefnanda kost á að tjá sig frekar áður en ákvörðun samkeppnis­ráðs var tekin sé ljóst að bætt hafi verið úr þeim annmarka við meðferð málsins fyrir áfrýjunarnefnd samkeppnis­mála. Stefnandi hafi heldur ekki bent á nokkurt atriði sem hann hafi ekki átt kost á að koma á framfæri vegna þessa. Hvað sem öðru líður sé því ósannað að ætlað brot á andmæla­rétti stefnanda eigi að leiða til ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála.          Stefndi mótmælir röksemdum stefnanda er lúta að því að samhliða rannsókn Samkeppnisstofnunar og lögreglu á brotum stefnanda hafi ekki samrýmst grundvallarreglum 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. og 7. gr. sem og 1. mgr. 4. gr. við­auka nr. 7 við mannaréttindasáttamála Evrópu. Stefndi tekur fram að rannsókn Samkeppnisstofnunar á því hvort félögin hafi brotið gegn 10. gr. samkeppnis­laga og ákvörðun samkeppnisráðs um að gera félögunum að greiða sektir vegna brotanna hafi byggst á skýrum heimildum í lögunum. Af dómi Hæstaréttar í máli nr. 92/2007 verði ekki dregin sú ályktun að lögin eða framkvæmd samkeppnisyfirvalda á þeim gagnvart stefnanda hafi brotið gegn ákvæðum stjórnarskrár eða mannréttindasáttmála Evrópu. Þar séu engar athugasemdir gerðar við rannsókn Samkeppnisstofnunar eða ákvörðun samkeppnis­ráðs.          Stefndi vísar enn fremur til þess að í þágildandi samkeppnislögum hafi verið gert ráð fyrir að samkeppnisráð legði stjórnvaldssektir á fyrirtæki sem brytu gegn bannákvæðum lagana sem og að dómstólar gætu dæmt fyrirtæki til fésektar fyrir slík brot að undangenginni rannsókn lögreglu og útgáfu ákæru. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 92/2007 sé hvergi vikið að því að samhliða rannsókn Samkeppnis­stofnunar og lögreglu brjóti í bága við rétt félaganna, þ. á m. stefnanda, samkvæmt stjórnar­skrá eða mannréttinda­sáttmála Evrópu. Í samræmi við það sé í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 52/2007 bent á að bann 1. mgr. 4. gr. viðauka nr. 7 við mannréttinda­sáttmála Evrópu komi ekki í veg fyrir „að mál sæti á sama tíma málsmeðferð á tveimur eða fleiri stigum (samhliða máls­með­ferð)“.          Hvað sem framansögðu líður telur stefndi ekki unnt að horfa fram hjá því að opinbert mál hafi ekki verið höfðað á hendur félögunum. Bann 1. mgr. 4. gr. viðauka nr. 7 við mannréttindasáttmála Evrópu eigi ekki við nema viðkomandi hafi verið sýknaður eða sakfelldur með loka­dómi. Samkvæmt því sé ekki um að ræða bann við samhliða málsmeðferð heldur nýrri málsmeðferð gagnvart sama aðila í þeim tilvikum sem loka­dómur á hendur honum liggi fyrir, sbr. dóm Mann­réttinda­dómstóls Evrópu 10. febrúar 2009 í máli Zolutukhin gegn Rússlandi og ákvörðun dómsins 30. maí 2000 í máli R.T. gegn Sviss. Engin neikvæð réttarhrif slíks loka­dóms hafi verið fyrir hendi er áfrýjunar­nefnd samkeppnismála hafi kveðið upp úrskurð í máli stefnanda.          Stefndi bendir enn fremur á að rannsókn Samkeppnisstofnunar hafi verið nauðsynleg til til að komast að niðurstöðu um hvort olíufélögin hefðu brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga og til að beina fyrirmælum til þeirra á grun­dvelli 17. gr. laganna. Slík fyrirmæli feli í sér íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun sem verði ekki tekin án undan­­genginnar rannsóknar og málsmeðferðar. Hafi niðurstaðan orðið sú að slíkum fyrir­mælum hafi verið beint til félaganna.          Stefndi tekur jafnframt fram að enda þótt stjórnsýsluviðurlög teljist ekki til refsinga í íslenskum rétti sé litið svo á að stjórn­valds­sekt fyrir brot gegn samkeppnislögum feli í sér viðurlög við refsi­verðu broti í skilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. dóm Mann­réttinda­dóm­stóls Evrópu 27. september 2011 í máli nr. 43509/08, Menarini gegn Ítalíu. Þeim sem borinn sé sökum um refsivert brot í skilningi 1. mgr. 6. gr. sé því óskylt að tjá sig eða láta í té upplýsingar sem leitt geti til sakfellingar hans. Fyrirtæki njóti hins vegar ekki slíks réttar eins og skýrt sé bent á í almennum athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 52/2007. Mannréttinda­dómstóll Evrópu hafi heldur ekki fallist á slíkan þagnarrétt fyrirtækja. Þessu til stuðnings vísar stefndi enn fremur til dómaframkvæmdar Evrópudómstólsins, en dómstólar ESB hafi litið svo á að réttur fyrir­tækja til að fella ekki á sig sök eigi aðeins við í þeim tilvikum þegar samkeppnisyfirvöld þvingi fram slíkar upplýsingar, eins og nánar er fjallað um í greinargerð stefndu. Fyrirtæki geti því ekki borið fyrir sig réttindi sem starfsmenn þeirra njóti. Þannig geti þau ekki neitað að afhenda gögn á þeim grundvelli að gögnin geti fellt sök á starfs­menn fyrirtækisins.          Þær upplýsingar sem starfsmenn stefnanda hafi veitt á fundum með Samkeppnisstofnun hafi hvað sem framansögðu líður ekki verið veittar að kröfu stofnunarinnar. Þvert á móti hafi starfsmennirnir veitt upplýsingarnar af fúsum og frjálsum vilja á grund­velli óskar stefnanda um að eiga samstarf við samkeppnisyfirvöld með það fyrir augum að sekt hans yrði lækkuð. Umrædd upplýsingagjöf feli því ekki í sér brot á ætluðum þagnar­rétti stefnanda. Stefndi vísar að öðru leyti til umfjöllunar á bls. 16-23 í ákvörðun samkeppnisráðs og bls. 36-37 í greinargerð samkeppnisráðs til áfrýjunarnefndar samkeppnismála.          Stefndi mótmælir málsástæðum stefnanda er lúta að því að málið hafi ekki verið rannsakað nægjanlega. Ítarleg og vönduð rannsókn hafi legið til grundvallar ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurði áfrýjunar­nefndar samkeppnismála. Enda þótt stefnandi sé ósammála niðurstöðu nefndarinnar leiði það ekki til þess að rannsókn málsins hafi verið ófullnægjandi. Stefndi hafnar því að áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi átt að nota upplýsingar úr rekstri olíufélaganna á árunum 2002 til 2004 til að leiða í ljós áhrif samráðsins í stað þess að styðjast við framlegð áranna 1993 til 1995. Í því sambandi telur stefndi að staðhæfing stefnanda um að samráði hafi lokið 18. desember 2001 eigi ekki við rök að styðjast. Þá byggir stefndi á því að almennt sé ekki unnt að notast við samanburðartímabil eftir að rannsókn á samráði hefst af þeirri ástæðu að fyrirtæki hafi þá augljósan hag af því að lækka ekki verð eða álagningu á þeim tíma og sanna með því skaðleg áhrif samráðsins. Að því er snerti áhrif hagvaxtar, gengis- og vísitölubreytinga vísar stefndi til umfjöllunar um þau atriði til úrskurðar nefndarinnar, en þessi atriði hafi horft til mildunar sektarákvörðunar.          Í tilefni af varakröfu stefnanda um niðurfellingu sektarákvæða í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála tekur stefndi fram að um fyrningu brotanna hafi gilt reglur almennra hegningarlaga með lögjöfnun. Í 5. mgr. 81. gr. almennra hegningalaga, sbr. lög nr. 39/2000, sé mælt fyrir um að fyrningarfrestur vegna refsiábyrgðar lögaðila sé fimm ár. Þar sem um samfellt brot hafi verið að ræða hafi sami fyrningarfrestur gilt um allt brotið. Samfelldu broti stefnanda hafi í fyrsta lagi lokið við húsleit Samkeppnisstofnunar á starf­sstöð stefnanda 18. desember 2001. Fyrningarfrestur brotsins hafi því fyrst byrjað að líða þann dag, sbr. 4. mgr. 82. gr. laganna. Með vísan til framangreinds byggir stefndi á því að fyrning hafi ekki staðið í vegi fyrir sektarákvörðun samkeppnisráðs 28. október 2004. Þá mótmælir stefndi því að tveggja ára fyrningarfrestur samkvæmt 1. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga hafi gilt um brot stefnanda, enda hafi verið kveðið á um fimm ára fyrningarfrest vegna refsiábyrgðar lögaðila á þeim tíma sem samfelldu broti stefnanda hafi lokið.          Stefndi byggir enn fremur á því að Samkeppnisstofnun og samkeppnis­ráð hafi farið sameiginlega með rannsókn brota á samkeppnis­lögum. Samkvæmt 8. gr. samkeppislaga hafi það verið hlutverk Samkeppnisstofnunar að undirbúa mál sem lögð hafi verið fyrir samkeppnisráð og annast dagleg störf ráðsins. Eftir húsleit á starfsstöð stefnanda hafi honum því ekki getað dulist að hann var sakaður um brot gegn samkeppnislögum sem lokið gæti með ákvörðun samkeppnisráðs þar sem honum yrði gert að greiða stjórnvalds­sekt fyrir brot á 10. gr. samkeppnislaga. Ítrekaðar beiðnir félagsins um að ljúka málinu með sátt staðfesti þetta. Gögn málsins staðfesti að fyrningarfresturinn hafi ítrekað verið rofinn við rannsókn Samkeppnisstofnunar. Engu breyti um rof fyrningar þótt hluti af verkefnum samkeppnis­ráð hafi verið unninn af Samkeppnisstofnun.          Verði ekki fallist á að ákvæðum almennra hegningarlaga verði beitt með lögjöfnun byggir stefndi á því að heimild samkeppnisráðs til að leggja stjórnvaldssekt á stefnanda hafi aðeins takmarkast af fyrirmælum stjórnsýslulaga um málshraða auk almennra sjónarmiða um réttar­öryggi. Stefndi vísar til hliðsjónar um þetta atriði til dóms dómstóls ESB 14. júlí 1972 í máli C-48/69, ICI gegn framkvæmdastjórninni, og dóms undirréttar ESB 6. október 2005 í málum nr. T-22-23/02, Sumitomo Chemicals gegn framkvæmdastjórninni.          Stefndi mótmælir þrautavarakröfu stefnanda um lækkun sekta. Hann vísar til þess að í úrskurði áfrýjunarnefndar séu á bls. 242-253 ítarlega rakin þau sjónarmið sem liggi að baki ákvörðun sektarinnar sem lögð hafi verið á stefnanda, sbr. einnig bls. 798-958 í ákvörðun samkeppnisráðs. Mat á fjárhæð sektar­innar hafi verið reist á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum. Háttsemi stefnanda hafi falið í sér mjög alvarleg brot gegn 10. gr. samkeppnislaga. Brotin hafi staðið yfir samfellt í níu ár og varðað umfangsmikil viðskipti með nauðsynja­vörur. Brotin hafi verið skipulögð og hafi æðstu stjórnendur stefnanda átt þátt í þeim. Þá hafi verið um ein­beittan ásetning að ræða og reynt hafi verið að hylma yfir brotin. Brotin hafi að verulegu leyti komið til framkvæmda og með því haft skaðleg áhrif á markaðinn þar sem félögin höfðu samanlagt nær 100% markaðshlutdeild. Þá hafi stefnandi haft verulegan ávinning af brotunum. Byggir stefndi á því að sekt stefnanda að fjárhæð 560milljónir króna hafi því verið í hóf stillt.          Af hálfu stefnda er því lýst yfir í greinargerð að við ákvörðun sektarinnar hafi verið rétt að líta til 52. gr. samkeppnislaga áður en breytingar voru gerðar á ákvæðinu með lögum nr. 107/2000. Um það vísar stefndi til umfjöllunar í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála.          Stefndi vísar til þess að samkvæmt 52. gr. laganna hafi við ákvörðun viðurlaga borið að líta til þess hversu alvarleg brot væru og þess skaða sem þau hefðu valdið, til ávinnings af broti og hvað brot hefðu staðið lengi yfir. Ekki sé um tæmandi talningu að ræða á þeim sjónarmiðum sem líta megi til við ákvörðun um hæfilega sektarfjárhæð, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 30. október 2003 í máli nr. 37/2003.          Stefndi byggir á því að markmið stjórnvalds­sekta vegna brota á samkeppnislögum sé að skapa almenn og sérstök varnaðaráhrif og stuðla með því að og efla virka samkeppni. Stjórnvalds­sektir verði að hafa þau áhrif að sporna við frekari eða sambærilegum brotum með almennum og sértökum hætti auk þess að vera hæfileg refsing við broti þess sem í hlut á.          Stefndi byggir á því að ákvæði 52. gr. laganna áskilji ekki að sektir séu ákveðnar í hlutfalli af ávinningi af broti. Mat á ávinningi snúi fyrst og fremst að því hvort sektar­hámark miðist við 40 milljónir króna eða 10% af veltu fyrirtækis. Á hinn bóginn geti verið málefnalegt að líta til ólíks ávinnings fyrirtækja af samráði við ákvörðun sektar hvers þeirra. Stefndi byggir á því að vafi um nákvæma fjárhæð ávinnings stefnanda hafi að öðru leyti ekki áhrif á heimild samkeppnis­yfirvalda til að leggja sekt á hann.          Stefndi byggir á því að ávinningur stefnanda af þátttöku í samráði félaganna hafi sannanlega numið hærri fjárhæð en 40 milljónum króna. Því hafi verið rétt að miða sektarhámark við 10% af veltu síðastliðins almanaksárs af þeirri starfsemi stefnanda sem í hlut átti.          Stefndi styður málatilbúnað sinn að þessu leyti við eftirfarandi röksemdir: Gögn málsins hafi sýnt að tilgangur olíufélaganna með samráðinu hafi verið að skapa þeim betri afkomu í formi hækkaðrar framlegðar. Kjöraðstæður hafi verið á olíumarkaðnum að ná árangri í ólögmætu samráði. Samtímagögn sýni að félögin hafi talið sig ná árangri við að auka framlegð með samráðinu. Þau gögn sem samkeppnisyfirvöld hafi notað til að mæla ávinning félaganna hafi verið sam­tíma­gögn úr rekstri þeirra sjálfra sem þau hafi notað til að mæla árangur sinn af samráði sínu. Beitt hafi verið svokallaðri fyrir/eftir aðferð eins og nánar sé lýst í ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála til að meta ávinning félaganna. Til hliðsjónar hafi verið horft til ávinnings félaganna af svokallaðri skiptisölu sem og til þróunar á álagningu félaganna samanborið við þróun álagningar í samanburðar­löndum. Aðferðafræði samkeppnisyfirvalda hafi verið yfirfarin og metin af sérfræðingum og staðfest af þeim. Það sé samdóma álit alþjóðastofnana og fræðimanna um víða veröld að samráð af því tagi sem félögin hafi ástundað leiði til verulegs yfirverðs og þar með ávinnings í hendi samráðsfyrirtækja. Undir rekstri fyrra máls félaganna á hendur stefndu hafi verið aflað mats- og yfirmatsgerða þar sem komist sé að skýrum niðurstöðum um að samráð félaganna hafi skapað þeim verulegan ávinning. Að lokum er á það bent að frá úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi gengið dómar Hæstaréttar Íslands sem staðfesti að ólögmætt samráð félaganna um verðlagningu á bifreiðabensíni og í skiptisölu til stærri viðskiptavina vegna útboða hafi skapað þeim verulegan ávinning. Séu varfærnar ályktanir dregnar af þessum málum megi sjá að ávinningur félaganna hafi verið verulega meiri en sem nemur fjárhæð álagðra stjórnvaldssekta.          Í greinargerð stefndu er fjallað með ítarlegum hætti um röksemdir þeirra fyrir því að aðferð samkeppnisyfirvalda hafi verið til þess fallin að varpa skýru ljósi á ávinning olíufélaganna af hinu ólögmæta samráði sem og mótmæli þeirra við málsástæðum stefnanda sem að þessu lúta. Þar er aðferð samkeppnisráðs við mat á mismunandi framlegð af sölu fljótandi eldsneytis á samanburðartímabilum útskýrð og vikið að því hvers vegna ákveðið var að miða við þau tímabil sem lögð hafi verið til grundvallar. Nánar er vikið að athugun samkeppnisráðs á ávinningi félaganna af skiptisölu og grein gerð fyrir rannsóknum Efnahags- og framfarastofnunarinnar (OECD) um meðalhagnað fyrirtækja af verðsamráði, sem samkeppnisráð hafi litið til, sem og leiðbeininga framkvæmdastjórnar ESB frá 11. júní 2013 um mismunandi aðferðir til að meta áhrif ólögmæts samráðs í tengslum við skaðabótakröfur af því tilefni.          Stefndi mótmælir þeirri málsástæðu stefnanda að sú aðferð, að bera saman tvö tímabil, hafi aðeins verið nothæf ef engir aðrir þætti hafi haft áhrif á breytta einingaframlegð. Í því efni vísar stefndi til þess að stærstu breyturnar hafi annað hvort verið teknar út eða jafnaðar út með því að taka tillit til almennra verðlagsbreytinga. Þá hafi áfrýjunarnefnd jafnframt litið til áhrifa hagvaxtar, gengistaps og hækkunar á launavísitölu og lækkað sekt stefnanda verulega. Stefndi byggir á því að athugun á einingaframlegð félaganna hafi gefið greinargóða mynd af verðáhrifum sem hafi mátt rekja til samráðsbrota félaganna og ávinningi þeirra af brotunum.          Stefndi tekur fram að örðugt sé að meta ávinning fyrirtækja af samráði með nákvæmum hætti. Af hans hálfu er talið að samkeppnisyfirvöld hafi í mörgu tilliti beitt varfærnu mati á ávinningi félaganna og við ákvörðun stjórnvaldssekta. Ekki hafi verið unnt að bera saman arðsemi eigin fjár eða hagnaðar í stað framlegðar enda myndi slík aðferð leiða til þess að ráðstöfun fyrirtækja á aukinni framlegð hefði áhrif og gæti ráðið úrslitum við mat á ávinningi af brotunum.          Stefndi tekur fram að með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi sektir félaganna verið ákvarðaðar langt undir mati nefndarinnar á varfærnislega metnum ávinningi þeirra af brotunum. Í tilviki stefnanda hafi þessi ávinningur numið 2.083 milljónum króna. Samanlögð velta félaganna á brotatímabilinu hafi numið 285 milljörðum króna á verðlagi ársins 2001. Yfir 80% af veltu félaganna hafi stafað af þeim markaði sem mál þetta taki til. Almennt sé viðurkennt að velta fyrirtækja á þeim markaði sem samráð hafi átt sér stað gefi trausta vísbendingu um þann skaða og fjárhagslegan ávinning sem hljótist af því, en almennt sé talið að ávinningur sé að jafnaði a.m.k. 10% og skaði samfélagsins nemi a.m.k. 20% af andvirði þeirra viðskipta sem um ræði. Hér sé um afar varfærið mat að ræða.          Stefndi mótmælir því að sú breyting sem gerð hafi verið á forsendum útreiknings frá frumathugun geti haft þýðingu í máli þessu. Um ástæðu þess að samkeppnisráð bar saman framlegð áranna 1993-1995 við framlegð áranna 1996-2001 í stað þess að bera saman fram­legð áranna 1995-1997 við framlegð áranna 1998-2001 vísar stefnandi til þess sem þegar hefur komið fram í greinar­gerð þessari, að í ljós hafi komið að Skeljungur hf. hafi ekki greint rétt frá því hvaða upplýsingum félagið byggi yfir.          Stefndi byggir á því að mat áfrýjunarnefndar á ávinningi stefnanda sé reist á traustum grunni. Því til stuðnings vísar stefndi meðal annars til þess að á árinu 1996 hafi olíufélögin farið að hafa auknar áhyggjur af afkomu sinni af vörusölu. Kröfur viðskiptavina um afslátt hafi farið vaxandi og stórir viðskiptavinir hafi í auknum mæli farið að notast við útboð til að ná fram betri kjörum. Enn fremur hafi verið greint frá því að á hlutabréfamarkaðnum hafi á þessum tíma verið rætt um slaka arðsemi félaganna. Í stað þess að grípa til hagræðingar og/eða að setja aukinn kraft í samkeppni hafi félögin haft sam­ráð sín á milli um aðgerðir til þess að auka álagningu og bæta framlegð sína. Í þessu skyni hafi félögin náð á árinu 1996 samkomulagi um ýmis atriði til að ná þessu markmiði sínu. Þar vísar stefndi í fyrsta lagi til ólögmæts samráðs olíufélaganna í nánar tilgreindum útboðum stórra viðskiptavina á árinu 1996, eins og nánar sé rakið í úrskurði áfrýjunarnefndar. Þá hafi félögin gert með sér samkomulag um að ræða saman í öllum útboðum til ársins 2001. Tilgangur þessa samráðs hafi verið að verjast auknum kröfum stærri viðskiptavina um afslátt og „verja framlegð­ina“.          Í öðru lagi hafi félögin sammælst á árinu 1996 um nýja aðferð til þess að viðhafa samráð um verð á eldsneyti sem hafi falist í því að Ker ehf. yrði verðleiðandi, eins og nánar sé lýst í ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurðarnefndar samkeppnismála. Með þessu hafi félögin komið sér saman um samráðsaðferð sem hafi gert þeim kleift að ná sem mestu út úr markaðsgerð fákeppninnar. Olíumarkaðurinn sé skólabókardæmi um markað þar sem árangursríkt sé fyrir fyrirtæki í ólögmætu samráði að sameinast um verðforystu eins fyrirtækis til þess að hámarka ólögmætan ávinning af samráðinu.          Í þriðja lagi hafi félögin náð á árinu 1996 samkomulagi um að grípa til almennra aðgerða til þess að auka álagningu og bæta framlegð. Þetta komi skýrt fram í gögnum málsins frá þessum tíma og vísar stefndi þar til umfjöllunar í ákvörðun samkeppnisráðs og í úrskurði áfrýjunar­nefndar.          Stefndi lýsir því næst upplýsingum úr nokkrum megingögnum málsins sem hann telur staðfesta framangreint og árangur félaganna. Um er að ræða 27 tilvísanir úr tölvupóstsamskiptum, minnisblöðum, fundargerðum, dagbókum og öðrum gögnum málsins frá maí 1996 til nóvember 2001, sem stefndi byggir á að sýni ótvírætt ólögmætt samráð milli félaganna, að tilgangur þess hafi verið að auka álagningu og bæta framlegð og að olíufélögin hafi talið sig ná árangri í þessari viðleitni sinni. Stefndi telur að þessi tilvik séu fjarri því tæmandi. Töluleg gögn um framlegð félaganna, sem stafi frá þeim sjálfum, sýni enn fremur að eftir 1996 hafi  fram­legð félaganna aukist verulega af sölu eldsneytis. Sú hækkun hafi ekki verið í samræmi við almenna verðlagsþróun í íslensku atvinnulífi. Hækkunin hafi þvert á móti verið afrakstur af samráði félaganna. Verði þá jafnframt að hafa í huga að aðstæður á olíumarkaðnum hafi verið kjörlendi fyrir árangursríkt samráð um verð og skiptingu markaða, eins og fyrirliggjandi matsgerðir bendi á. Þegar framangreindar staðreyndir um samráð félaganna og þann markað sem þau hafi starfað á séu virtar blasi við að staðhæfingar stefnanda um að hann hafi ekki haft ávinning af samráðinu séu rangar. Þá sýni þetta að eðlilegt sé að nota þróun framlegðar sem mælikvarða á ólögmætan ávinning félaganna.          Vegna málatilbúnaðar stefnanda leggur stefndi áherslu á nokkur atriði. Telur hann niðurstöðu matsgerðar Ólafs Ísleifssonar og Þorsteins Haraldssonar um neikvæðan ávinning stefnanda af samráðinu ekki eiga við rök að styðjast. Nægilegt sé að líta til þess að félögin hafi skipt framlegð á milli sín af þeim viðskiptum sem hafi komið til vegna útboðsverkefna. Stefndi vísar jafn­framt til umfjöllunar um möguleikann á samráði án ávinnings í matsgerð Guðrúnar Johnsen og Gylfa Zoëga.          Varðandi sönnunargildi matsgerðar Ólafs Ísleifssonar og Þorsteins Haraldssonar tekur stefndi fram að eingöngu hafi verið leitað mats á því hver ávinningur félaganna hefði verið ef stuðst hefði verið við viðmiðunartímabilið 2002-2004. Í matsbeiðni sé sérstaklega óskað eftir því að mats­menn hvorki túlki né tjái sig um niðurstöður eða forsendur matsgerðarinnar. Í samræmi við það hafi matsmenn vikið sér undan að svara því við aðalmeðferð í fyrra málinu hvaða ályktanir væri unnt að draga af niðurstöðu matsgerðarinnar. Stefndi byggir á því að þetta rýri mjög gildi matsgerðarinnar. Þá vísar stefndi til þess að í yfir­matsgerð Guðrúnar Johnsen, Gylfa Zoëga og Þorsteins Haraldssonar komi fram að það feli í sér vanmat á ávinningi af samráði sé stuðst við viðmiðunartímabil eftir að samráði lýkur. Þá bendir stefndi einnig á að samkeppnisyfirvöld hefðu aldrei getað litið til ársins 2004 þar sem ákvörðun samkeppnisráðs hafi verið tekin áður en það var liðið.          Stefndi kveður stefnanda styðjast við matsgerð Guðmundar Magnússonar og Heimis Haraldssonar um að hækkun einingaframlegðar félaganna verði ekki alfarið skýrð með samráði félaganna. Af því tilefni tekur stefndi fram að upplýst sé að matsmennirnir hafi í fyrra málinu komið fyrir dóm og staðfest að þeir hefðu ekki haft aðgang að gögnum málsins, m.a. um að félögin hafi haft með sér viðamikið og kerfisbundið samráð árum saman. Sérstaklega aðspurðir hafi matsmenn talið að niðurstöður þeirra kynnu að hafa orðið aðrar ef þeim hefðu verið ljós raunveruleg atvik málsins varðandi samráð félaganna. Með vísan til þessa telur stefndi að matsgerðin hafi takmarkað sönnunar­gildi. Auk þess telur stefndi að yfirmatsgerð Guðrúnar Johnsen, Gylfa Zoëga og Þorsteins Haralds­sonar hnekki þeim athugasemdum sem undirmatsmenn hafi gert við mat samkeppnis­yfirvalda á ávinningi félaganna og styrki enn frekar réttmæti aðferðafræði samkeppnis­yfir­valda.          Til frekari glöggvunar vísar stefndi til matsgerðar Guðrúnar Johnsen og Gylfa Zoëga þar sem matsmenn hafi gefið álit sitt á nánar tilteknum atriðum er lutu að fræðilegum forsendum aðferða við að meta ávinning samráðsfyrirtækja af ólögmætu samáði. Í þessu sambandi vísar stefndi jafnframt til álitsgerðar dr. Friðriks Más Baldurssonar prófessors, dags. 30. janúar 2006, þar sem fram komi að sú aðferð „að bera saman verð tveggja tímabila, eins og henni [sé] beitt af samkeppnisráði, [sé] góð og gild til að reikna út ávinning af samráði við þær aðstæður sem um ræðir í þessu máli“.          Með hliðsjón af framansögðu telur stefndi það hafið yfir vafa að stefnandi hafi haft verulegan ávinning af hinu ólögmæta samráði. Enda þótt talið yrði að áfrýjunarnefnd samkeppnismála hefði átt að líta til fleiri sjónarmiða breyti það ekki því að ávinningur félaganna, þar á meðal stefnanda, af samráðinu hafi verið verulegur.          Stefndi styður sýknukröfu sína af þrautavarakröfu stefnanda enn fremur með tilvísun til þess að í nokkrum dómum Hæstaréttar hafi verið lagt til grundvallar að hið ólögmæta samráð félag­anna hafi skapað þeim verulegan ávinning. Þannig hafa félögin verði dæmd til greiðslu skaða­bóta, sbr. dóma réttarins 7. febrúar 2008 í máli nr. 142/2007, Skeljungur o.fl. gegn Reykja­víkurborg og gagnsök, og 143/2007, Skeljungur o.fl. gegn Strætó bs. og gagnsök, 30. apríl 2008 í máli nr. 309/2007, Ker ehf. gegn Sigurði Hreinssyni og gagnsök, og 6. maí 2010 í máli nr. 244/2009, Skeljungur o.fl. gegn Vestmannaeyjabæ og gagnsök.          Í greinargerð stefnda er fjallað um þessa dóma og lagt út af þeim. Í stuttu máli þá telur hann að draga megi þá ályktun af dómi Hæstaréttar í máli nr. 309/2007, þar sem leyst hafi verið úr skaðabótakröfu einstaklings sem hafi keypt bensín af Keri ehf., að ávinningur félagsins af samráðinu af sölu á bensíni hafi numið 1,18 krónum á hvern bensínlítra. Miðað við að heildarmagn Kers ehf. af seldum bensínlítrum 1996 til 2001 hafi verið 437,7 milljónir lítra næmi heildarávinningur félagsins í þessum viðskiptum samtals u.þ.b. 512,9 milljónum króna.          Stefndi víkur einnig að dómum Hæstaréttar 7. febrúar 2008 í málum nr. 142/2007 og 143/2007 þar sem fjallað var um skaðabótakröfur svonefndra stór­notenda. Vísað er til forsendna í dómunum þar sem bent er á að Skeljungur hf., hafi skuldbundið sig til þess að greiða hinum olíufélögunum tilgreindar fjárhæðir. Var þar talið að þessar fjárhæðir sýndu að lágmarki hvaða hag olíufélögin hefðu talið sig hafa af því að hafa samráð um viðskiptin í stað þess að keppa um þau. Ekki væri ástæða til annars en að ætla að tilboð, sem gefið hefði verið án slíks samráðs, hefði orðið lægra en hagstæðasta boðið sem þar hafi fengist um að minnsta kosti þrefalda fjárhæðina sem stefnandi tók á þennan hátt að sér að greiða hvorum hinna. Varð það niðurstaða réttarins að ávinningur félaganna hafi numið 5,91 krónu af hverjum seldum bensínlítra og 3,93 krónur af hverjum seldum lítra af gasolíu. Sé miðað við að ávinningur félaganna af öðrum skiptisölum hafi verið sambærilegur telur stefndi að ávinningur félaganna hafi numið 940 milljónum króna og sé þá ekki tekið tillit til verðbreytinga. Séu þessar fjárhæðir lagðar til grundvallar allri sölu félaganna á bensíni og gasolíu nemi ávinningur þeirra á árunum 1996 til 2001 6.655 milljónum króna annars vegar og 10.481 milljón króna hins vegar. Stefndi vísar einnig í þessu sambandi til dóms Hæstaréttar frá 6. maí 2010 í máli nr. 244/2009.          Með hliðsjón af framangreindum dómum Hæstaréttar telur stefndi að miða verði við að félögin hafi haft umtalsverðan ávinning af hinu ólögmæta samráði. Engir dómar liggi fyrir um ávinning félaganna af sölu á svartolíu og flugvélaeldsneyti. Engin ástæða sé þó til að ætla annað en að félögin hafi haft sambærilegan ávinning af ólögmætu samráði um verðlagningu þeirra elds­neytistegunda eins og þau hafi haft af sölu á bensíni og gasolíu.          Stefndi mótmælir því að lækka beri sektir á þeim grundvelli að jafnræðis hafi ekki verið gætt við ákvörðun sekta. Stefndi tekur fram að í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi verið lagt til grundvallar að samanlagður ávinningur félaganna af hækkun eininga­framlegðar hafi numið 6.487 milljónum króna að raunvirði á árunum 1996-2001. Skiptist hann þannig að í hlut Kers ehf. komu 2.750 milljónir króna, stefnanda 2.083 milljónir króna og Skeljungs hf. 1.654 milljónir króna. Hlutfall á milli grunnsekta félaganna sé í samræmi við þessar fjár­hæðir. Stefndi mótmælir sönnunargildi matsgerðar Guðmundar Magnús­sonar og Heimis Haralds­sonar með vísan til yfirmatsgerðar Guðrúnar Johnsen, Gylfa Zoëga og Þorsteins Haraldssonar. Þá hafi matsmennirnir Guðmundur og Heimir talið að niðurstöður þeirra kynnu að hafa orðið aðrar ef þeim hefðu verið ljós raunveruleg atvik málsins varðandi samráð félaganna.          Stefndi mótmælir staðhæfingum stefnanda um að útreikningar áfrýjunarnefndar á ávinningi Skeljungs hf. hafi verið rangur. Til viðbótar bendir stefndi á að aðili geti ekki á grundvelli jafnræðisreglunnar krafist þess að sekt sín verði lækkuð þar sem sekt annars aðila hafi verið lækkuð með óheimilum hætti, sbr. dóm undirréttar ESB frá 4. júlí 2006 í máli nr. T-304/02, Hoek Loos gegn framkvæmda­stjórninn (112. mgr.).          Stefndi mótmælir því að að mismunandi fjárhæðir sekta félaganna geti ekki helgast af mismunandi samstarfsvilja eða upplýsingagjöf. Vísar hann til þess að gert sé ráð fyrir því í reglum samkeppnisráðs nr. 397/2002 að sektir geti lækkað mismunandi mikið eftir því hvenær fyrirtæki óski eftir samvinnu og hvað felist í henni. Hið sama kom fram í bréfi Samkeppnis­stofnun sem hafi verið afhent stefnanda á fundi 14. mars 2002. Samkvæmt reglunum hafi samkeppnisyfirvöld getað lækkað sektir hjá fyrirtækjum sem áttu þátt í ólögmætu samráði ef þau höfðu að mati samkeppnisráðs látið Samkeppnisstofnun í té sönnunargögn sem að mati stofnunarinnar voru mikilvæg viðbót við þau sönnunargögn sem stofnunin hafði þegar í fórum sínum. Mælt hafi verið fyrir um skilyrði og reglur fyrir lækkun sekta á þessum grundvelli í II. kafla reglnanna. Í reglunum hafi lækkun sekta verið bundin við það að fyrir­tæki léti af hendi sönnunargögn sem væru mikilvæg viðbót við þau sönnunargögn sem lægju fyrir í málinu. Hið sama hafi komið fram í umræddu bréfi.          Stefndi vísar til þess að á bls. 938-958 í ákvörðun samkeppnisráðs sé að finna ítarlega umfjöllun um framlag hvers félags til að upplýsa málið og rökstuðning fyrir því að tveimur þeirra hafi verið veittur afsláttur frá sektum. Afslátturinn hafi grundvallast á því að félögin hafi fullnægt skilyrðum reglna nr. 397/2002 og afslátturinn ákveðinn í samræmi við 16. gr. þeirra. Samkeppnisyfirvöld hafi hins vegar talið að aðkoma og aðstoð Skeljungs hf. gæfi ekki tilefni til þess að lækka sektir félagsins.          Til viðbótar bendir stefndi á að í EES/ESB-samkeppnisrétti sé talið að það geti leitt til hærri sektar ef fyrirtæki hafi verið leiðandi í samráði, sbr. t.d. dóm undirréttar ESB 29. apríl 2004 í máli T-236/01, Tokai Carbon gegn framkvæmdastjórninni. Á móti geti takmörkuð aðkoma að samráði verið fyrirtæki til málsbóta við ákvörðun sekta. Það fyrirtæki, sem telji sig eiga rétt til lægri sekta af þessum sökum, verði hins vegar að leggja fram sannanir fyrir því að þátttaka þess í brotinu hafi verið lítil að umfangi og sýna fram á að það hafi komist hjá því að framfylgja ólögmætum samningi með því að stunda samkeppni. Um þetta vísar stefndi meðal annars til dóms undirréttar ESB 15. mars 2006 í máli T-26/02, Daiichi Pharmaceutical gegn framkvæmdastjórninni. Af augljósum ástæðum hafi stefnandi ekki haldið slíku fram.          Að því er snerti samráð um sölu á eldsneyti til erlendra skipa mótmælir stefndi því að brotin falli utan gildissviðs samkeppnislaga. Því til stuðnings vísar stefndi til athugasemda við 3. gr. frumvarps þess er varð að samkeppnislögum, þar sem fram komi að fyrirtæki í útflutningi sem geri samninga, beiti skilmálum eða viðhafi aðgerðir sem séu samkeppnishamlandi á heimamarkaði og á útflutningsmarkaði, geti ekki borið við útflutningsundanþágu á þeim hluta starfseminnar sem fari fram á Íslandi. Samkvæmt þessu ráði úrslitum hvort háttsemi hafi haft áhrif hér á landi í skilningi samkeppnislaga. Ljóst sé að samráð um sölu á eldsneyti til erlendra skipa hafi átt sér stað í starfsemi félaganna hér á landi og hafi viðskiptin að öllu leyti átt sér stað á Íslandi. Hafi brotin því óhjákvæmilega haft áhrif hér á landi. Á bls. 529-547 í ákvörðun samkeppnisráðs sé sýnt fram á augljós áhrif samráðsins hér á landi. Aðgerðir félaganna hafi því fallið undir gildissvið samkeppnislaga samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laganna. Að öðru leyti vísar stefndi til rökstuðnings á bls. 241-242 í ákvörðun samkeppnisráðs. Hvað sem framansögðu líður byggir stefndi á því að ekki sé ástæða til að lækka sekt stefnanda enda hafi henni verið í hóf stillt með hliðsjón af brotum hans.          Stefndi kveður stefnanda byggja á því að sektarákvörðun áfrýjunarnefndar stríði gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga meðal annars sökum þess að leggja eigi til grundvallar veltu síðasta almanaksárs áður en brotum lauk. Þá sé ekki rétt að telja hlut opinberra gjalda í eldsneytisverðinu til veltu félagsins. Stefndi mótmælir þessum málsástæðum stefnanda.          Stefndi bendir í þessu sambandi á að að sektarákvæði íslenskra samkeppnislaga eigi sér fyrirmynd í hliðstæðum ákvæðum í EES/ESB-löggjöf. Hafa dómstólar Evrópusambandsins skýrt orðin „preceding business year“ í sektarákvæði ESB-samkeppnisréttar sem síðasta rekstrarár fyrirtækis sem fari á undan árinu þegar ákvörðun er tekin, sbr. meðal annars dóm undirréttar ESB 15. mars 2000 í sameinuðum málum nr. T-25/95, Cimenteries CBR gegn framkvæmdastjórninni. Þá mótmælir stefndi þeirri málsástæðu stefnanda að opinber gjöld teljist ekki til veltu félagsins. Í því sambandi vekur stefndi athygli á því að velta stefnanda í úrlausnum samkeppnis­yfirvalda sé án virðisaukaskatts. Að því er önnur gjöld og álögur snerti geri samkeppnislög ekki ráð fyrir að þau séu dregin frá veltu fyrirtækja í tengslum við sektarákvarðanir. Engin innlend eða erlend fordæmi styðji slíka niðurstöðu. Að öðru leyti vísar stefndi til umfjöllunar í ákvörðun samkeppnisráðs.          Stefndi mótmælir að lokum þeirri málsástæðu stefnanda að sektarfjárhæðin sé ekki í samræmi við niðurstöðu í öðru máli, þ.e. í máli Sölufélags garðyrkju­manna svf. o.fl., sbr. dóm Hæstaréttar 30. október 2003 í máli nr. 37/2003. Bendir stefndi á að samkeppnismál séu í eðli sínu flókin og mjög ólík innbyrðis. Sektir í málunum byggist á heildarmati á fjöl­mörgum sjónarmið sem horfa ólíkt við eftir atvikum og aðstæðum í hverju máli fyrir sig. Mál stefnanda og það mál sem stefnandi vísi til séu ekki sambærileg.          Verði ekki fallist á að rétt hafi verið að beita 52. gr. samkeppnislaga, eins og ákvæðið hafi verið fyrir þá breytingu sem var gerð með lögum nr. 107/2000, heldur skuli beitt viðurlagákvæði laganna eins og það hafi verið á þeim tíma sem brotastarfsemi lauk, byggir stefndi á því að sekt stefnanda sé engu að síður hæfilega ákveðin 450 milljónir króna.          Stefndi kveður öll sjónarmið sem liggi að baki ákvörðun samkeppnisyfirvalda um fjárhæð sektar stefnanda vera málefnaleg og að eðlilegt sé að litið sé til þeirra. Með hliðsjón af eðli og umfangi samkeppnis­brota stefnanda, brotatímabils og öðrum atvikum málsins, sé fjárhæð sektar sem lögð hafi verið á hann hófleg. Engin rök séu til að lækka sektarfjárhæðina.          Stefndi, íslenska ríkið, krefst þess að það verði sýknað af kröfu stefnanda um endurgreiðslu sektarfjárhæðarinnar. Verði stefnda aðeins gert að endurgreiða sektarfjárhæðina ef dómstólar fella úr gildi það ákvæði úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála þar sem kveðið sé á um greiðslu sektarinnar eða lækkun hennar. Að öðrum kosti beri að sýkna stefnda. Krafa stefnda sé reist á öllum sömu málsástæðum og krafa stefnda Samkeppniseftirlitsins um sýknu af kröfum stefnanda.          Stefndi krefst þess jafnframt að hann verði sýknaður af kröfu stefnanda um vexti af sektar­fjárhæðinni. Krafa stefnanda um vexti sé reist á 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu sem fjalli um vexti af skaðabótakröfum. Ekki sé unnt að fallast á að ákvörðun samkeppnisyfirvalda um að leggja sekt á stefnanda hafi falið í sér saknæma og ólögmæta háttsemi þó svo að dómstólar komist að annarri niðurstöðu um fjárhæð sektarinnar. Ekkert sé fram komið sem bendi til annars en að ákvörðun samkeppnisyfirvalda hafi verið reist á málefna­legum sjónarmiðum. Af þessum sökum beri að sýkna stefnda af kröfunni.          Stefndu styðja kröfu sína um málskostnað úr hendi stefnanda við 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.                                                                                             IV.          Með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 29. janúar 2005, sem stefnandi gerir kröfu um að felldur verði úr gildi, var stefnanda gert að greiða 560 milljónir króna í stjórnvaldssekt vegna brota félagsins á 10. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993. Eins og rakið hefur verið lagði áfrýjunarnefndin ákvæðið til grundvallar niðurstöðu sinni eins og það hljóðaði fyrir breytingu sem varð á því með lögum nr. 107/2000. Ágreiningslaust er milli aðila að ganga beri út frá þeirri niðurstöðu við úrlausn á ógildingarkröfu stefnanda. Í ákvæðinu, eins og það hljóðaði á þeim tíma, var lagt bann við samningum, samþykktum og samstilltum aðgerðum milli fyrirtækja á sama sölustigi, þegar þær lytu að eða væri ætlað að hafa áhrif á verð, afslætti eða álagningu, skiptingu markaða eftir svæðum, eftir viðskiptavinum eða eftir sölu og magni og gerð tilboða.          Í úrskurði áfrýjunarnefndar er lýst fjölþættri samvinnu stefnanda á árunum 1993 til 2001 við tvö önnur olíufélög, Ker ehf. (áður Olíufélagið hf.) og Skeljung hf. Laut samvinna þessi að gerð tilboða, verðlagningu á olíuvörum og skiptingu markaðar á fljótandi eldsneyti o.fl. Háttsemi þessi var talin varða við fyrrgreinda 10. gr. samkeppnislaga og stefnanda gerð sekt, ásamt hinum tveimur olíufélögunum, á grundvelli heimildar í 52. gr. samkeppnislaga eins og ákvæðið var fyrir breytingu sem gerð var á því með lögum nr. 107/2000. Ákvæði þetta mælti fyrir um að Samkeppnisráð gæti lagt stjórnvaldssektir á fyrirtæki eða samtök fyrirtækja sem brytu m.a. gegn 10. gr. laganna, eins og nánar greinir síðar. Eins og fram hefur komið var sekt stefnanda ákveðin 560 milljónir króna í úrskurði áfrýjunarnefndar, sem stefnandi greiddi skömmu síðar, með fyrirvara um endurheimtu fjárins úr ríkissjóði.          Í ákvörðun Samkeppnisráðs og í úrskurði áfrýjunarnefndar er meðal annars vikið að því hvaða augum samkeppnisyfirvöld litu heimild sína til að leggja stjórnvaldssekt á fyrirtæki með tilliti til þess hvort um væri að ræða refsingu í skilningi almennra hegningarlaga sem og hvort fyrirtækin gætu borið fyrir sig 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þar sem fjallað er um rétt þess sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi. Varð það niðurstaða áfrýjunarnefndar að stjórnvaldssektir samkvæmt 52. gr. samkeppnislaga fælu í sér refsikennd viðurlög en væru ekki taldar til refsinga. Því giltu þágildandi lög um meðferð opinberra mála ekki um málsmeðferð þegar ákveðið væri hvort beita skyldi stjórnvaldssektum, heldur sérákvæði samkeppnislaga og almennar reglur stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hins vegar gæti 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu komið til álita við álagningu stjórnvalssekta þó að réttarstaðan væri óljós á þessu sviði.          Áratugur er liðinn síðan úrskurður áfrýjunarnefndar féll. Síðan þá hefur almenn afstaða til álagningar stjórnvaldssekta með tilliti til réttinda þeirra sem bornir eru sökum um refsiverða háttsemi, sbr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 70. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, orðið skýrari. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur meðal annars lagt til grundvallar að háar stjórnvaldssektir samkeppnisyfirvalda falli undir ákvæðið, sbr. dóm frá 27. september 2011 í máli Menarini gegn Ítalíu og dóm EFTA-dómstólsins 18. apríl 2012 í máli Posten Norgen gegn Eftirlitsstofnun EFTA. Ákvæði mannréttindasáttmálans og 70. gr. íslensku stjórnarskrárinnar standa hins vegar ekki í vegi fyrir því að stjórnvöldum sé falið að ákvarða sekt fyrir brot af þessu tagi að því gefnu að dómstólar hafi fullt vald til þess að endurskoða sektarákvörðunina. Við úrlausn á því hvort meðferð á samkeppnismáli samrýmist í þeim tilvikum framangreindum mannréttindaákvæðum verður því fyrst og fremst að líta til þess hvernig dómstóll fjallar um mál sem höfðað er til ógildingar eða til lækkunar á sektarákvörðuninni. Samkeppnisyfirvöld eru eftir sem áður bundin af stjórnsýslureglum samkeppnislaga og stjórnsýslulaga við meðferð mála sem kann að verða lokið með álagningu stjórnvaldssekta. Getur grunnregla 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu haft þýðingu við þá stjórnsýslumeðferð.          Stefnandi krefst ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndar meðal annars á þeim grundvelli að óheimilt hafi verið að rannsaka málið samhliða hjá samkeppnisyfirvöldum og lögreglu. Rök stefnanda fyrir þeirri ályktun virðast öðrum þræði verið reist á fyrirmælum 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu auk þess sem með því hafi verið brotið gegn þagnarrétti stefnanda og starfsmanna hans. Um síðargreinda atriðið vísar stefnandi meðal annars til niðurstöðu Hæstaréttar í frá 16. mars 2007 í mál nr. 92/2007, þar sem ákæru á hendur forstjórum olíufélaganna var vísað frá dómi.          Í fyrrgreindu ákvæði mannréttindasáttmálans er kveðið á um að enginn skuli sæta lögsókn eða refsingu að nýju í sakamáli innan lögsögu sama ríkis fyrir brot sem hann hefur þegar verið sýknaður af eða sakfelldur fyrir með lokadómi samkvæmt lögum og sakamálaréttarfari viðkomandi ríkis.          Ekki er á það fallist að fyrrgreind regla mannréttindasáttmálans komi í veg fyrir að mál, sem kann að leiða til sakfellingar fyrir refsiverða háttsemi, sé til rannsóknar hjá tveimur stjórnvöldum á sama tíma. Stefnandi, sem var um hríð til rannsóknar hjá ríkislögreglustjóra sem sakborningur, hafði hvorki verið ákærður né sakfelldur fyrir brot á 10. gr. samkeppnislaga þegar samkeppnisyfirvöld tóku ákvörðun í málinu. Sakamál var raunar aldrei höfðað gegn stefnanda, einungis gegn forstjórum olíufélaganna. Það var lögmælt hlutverk samkeppnisráðs að leggja á stjórnvaldssektir samkvæmt 52. gr. samkeppnislaga fyrir brot á 10. gr. laganna og bar Samkeppnisstofnun að rannsaka slík mál og leggja þau fyrir ráðið að rannsókn lokinni. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið verður ekki á það fallist að fyrrgreint ákvæði mannréttindasáttmálans hafi verið því til fyrirstöðu að samkeppnisyfirvöld héldu áfram rannsókn sinni á samstarfi olíufélaganna eftir að rannsókn ríkislögreglustjóra hófst.          Í framangreindum dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 92/2007 var komist að þeirri niðurstöðu að það fyrirkomulag, sem leiddi af þágildandi samkeppnislögum, hafi ekki verið nægilega skýrt ef tilefni þætti til sakamálarannsóknar vegna gruns um brot á lögunum samhliða rannsókn samkeppnisyfirvalda. Þar var einkum skírskotað til þeirrar stöðu sem ákærðu voru í, þar sem þeir hefðu tekið þátt í viðræðum og samningum við Samkeppnisstofnun og veitt stofnuninni ýmsar upplýsingar, en á sama tíma fellt á sig sök með því að málið var síðar tekið til refsimeðferðar. Með vísan til þessa þótti ekki nægjanlega fram komið að forstjórarnir hefðu, í lögreglurannsókninni sem fram fór í kjölfar rannsóknar samkeppnisyfirvalda, notið þeirra réttinda sakborninga, sem mælt væri fyrir um í 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, og samkvæmt meginreglum þágildandi laga um meðferð opinberra mála.          Eins og framangreind lýsing ber með sér fjallar hæstaréttardómurinn um þá óvissu sem ákærðu voru í við lögreglurannsókn ríkislögreglustjóra er hlaust af óljósum lagafyrirmælum um skil milli rannsóknar Samkeppnisstofnunar og lögreglu. Sú óvissa breytti hins vegar engu um ótvíræða lagaskyldu Samkeppnisstofnunar og samkeppnisráðs um að taka ætluð brot olíufélaganna á 10. gr. samkeppnislaga til viðeigandi stjórnsýslumeðferðar. Staða stefnanda við þá málsmeðferð var skýr, þar á meðal um upplýsingaskyldu stefnanda gagnvart Samkeppnisstofnun, sbr. 39. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993. Stefnandi sem er lögaðili á ekki að öllu leyti sama rétt og einstaklingur, sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi, til að neita að tjá sig eða leggja fram gögn sem eru til þess fallin að varpa sök á hann. Ekkert er fram komið í málinu sem styður það að stefnandi hafi við rannsókn Samkeppnisstofnunar verið með ólögmætum hætti þvingaður til þess að svara spurningum sem vörpuðu sök á félagið. Niðurstaða samkeppnisyfirvalda var þvert á móti reist á gögnum og upplýsingum sem aflað var með húsleit á vegum Samkeppnisstofnunar á starfsstöðvum olíufélaganna, auk þess sem að einhverju leyti var byggt á gögnum og upplýsingum sem Samkeppnisstofnun aflaði með því að óska skriflega eftir þeim frá stefnanda á grundvelli 39. gr. samkeppnislaga. Ýmis gögn sem þannig lágu fyrir við rannsóknina voru jafnframt borin undir nokkra starfsmenn stefnanda á fundum sem haldnir voru með samþykki stefnanda haustið 2002, þar sem starfsmennirnir gáfu tilteknar skýringar á tilurð gagnanna og hvaða ályktun þeir teldu rétt að draga af þeim. Með því að haga rannsókn málsins á þann hátt sem hér hefur verið lýst verður ekki talið að farið hafi verið gegn þeim grundvallarreglum sem leiddar verða af 70. gr. stjórnarskrárinnar eða 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ekki verður séð að það geti haft nokkra þýðingu í því sambandi þó að rannsóknin hafi um tíma skarast við rannsókn lögreglu á sömu atriðum.          Stefnandi byggir ógildingarkröfu sína enn fremur á því að málsmeðferð samkeppnisyfirvalda hafi falið í sér brot á andmælarétti stefnanda samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga sökum þess að félaginu hafi vegna lögreglurannsóknarinnar ekki verið unnt að tjá sig um efni málsins fyrir samkeppnisyfirvöldum. Þessu til stuðnings vísar stefnandi til þess að félagið hafi ekki getað leitað upplýsinga frá starfsmönnum félagsins, sem voru sakborningar við lögreglurannsóknina og báru þar fyrir sig þagnarrétt, um þau atriði sem þannig voru til rannsóknar hjá tveimur stjórnvöldum.          Af þessu tilefni er rétt að leggja áherslu á að 13. gr. stjórnsýslulaga leggur þá skyldu á stjórnvald að sjá til þess að málsaðili eigi þess kost að tjá sig um efni málsins áður en ákvörðun er tekin í máli hans, enda liggi afstaða hans og rök ekki þegar fyrir í gögnum málsins eða slíkt er augljóslega óþarft. Almennt uppfyllir stjórnvald þessa skyldu með því að veita málsaðila aðgang að gögnum málsins auk þess sem honum ber að vekja athygli hans á því ef nýjar upplýsingar bætast við, sem honum er ókunnugt um að liggi fyrir og kunna að hafa verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins, og veita honum hæfilegan frest til þess að tjá sig um efnisatriði málsins. Tilgangur þessarar reglu er einkum sá að gefa málsaðila tækifæri til þess að gæta réttar síns og hagsmuna með því að leiðrétta upplýsingar, sem hann telur rangar, og benda á atriði sem geta verið honum til hagsbóta við úrlausn málsins. Þegar stjórnvald á frumkvæði að því að hefja athugun á máli, sem kann að ljúka með stjórnvaldsákvörðun, verður stjórnvaldið að gefa málsaðila sérstakt tækifæri til að tjá sig um framangreind atriði. Hins vegar er það á ábyrgð málsaðila að taka afstöðu til þess hvort og þá hvernig hann nýtir sér andmælarétt sinn. Stjórnvaldi kann þá eftir atvikum að vera rétt að taka tillit til óvenjulegra aðstæðna hjá málsaðila, sem eru sannanlega til þess fallnar að torvelda honum að nýta sér andmælarétt sinn, með því að veita rýmri frest en ella til að tjá sig. Við þær aðstæður ber þó að taka mið af þeirri skyldu, sem hvílir á stjórnvöldum samkvæmt 9. gr. stjórnsýslulaga, að taka ákvarðanir svo fljótt sem unnt er.          Í því máli sem hér er til úrlausnar liggur fyrir að stefnandi hafði vitneskju um rannsókn Samkeppnisstofnunar frá því að hún hófst með húsleit á starfsstöðvum olíufélaganna. Stefnandi hafði aðgang að öllum þeim gögnum sem lágu fyrir í málinu, auk þess sem stefnandi og lögmenn félagsins voru í reglulegum samskiptum við Samkeppnisstofnun meðan á rannsókn málsins stóð. Fundir voru haldnir með nokkrum starfsmönnum stefnanda á árinu 2002 þar sem ýmis gögn voru lögð fyrir þá um ætlað samráð olíufélaganna í tengslum við tiltekin útboð og verðkannanir í því skyni að fá skýringar þeirra á tilurð og efni þeirra. Samkeppnisstofnun sendi stefnanda því næst ítarlegar greinargerðir, svonefndar frumathuganir, sem dagsettar eru 8. janúar og 5. desember 2003. Þar gerði stofnunin ekki einungis ítarlega grein fyrir málavöxtum, heldur fjallaði einnig um lagatúlkun og hvernig hún teldi að heimfæra ætti málsatvik til laga, sem og þau sjónarmið sem ættu að vera ráðandi við ákvörðun viðurlaga. Stefnandi fékk frest til þess að tjá sig um þessar greinargerðir og skilaði skriflegum andmælum 4. maí 2004. Samkeppnisstofnun gaf stefnanda færi á því að tjá sig um ný gögn sem aflað var í kjölfarið og lögmaður stefnanda reifaði málið munnlega fyrir samkeppnisráði áður en ákvörðun var tekin.          Dómurinn telur að með þessu hafi Samkeppnisstofnun og samkeppnisráð gert það sem í þeirra valdi stóð til þess að gefa stefnanda færi á því að tjá sig um efni málsins áður en ákvörðun samkeppnisráðs var tekin. Stefnandi hefur aftur á móti ekki útskýrt hvernig upplýsingar, sem starfsmenn hans bjuggu yfir, og gátu varpað sök á þá eða félagið við lögreglurannsóknina, hafi verið stefnanda nauðsynlegar til þess að andmæla málavöxtum eins og Samkeppnisstofnun lýsti þeim. Verður í því efni að árétta fyrrgreindan megintilgang andmælareglunnar, sem er að gefa málsaðila færi á að gæta réttar síns og hagsmuna við stjórnsýslumeðferð mála með því að leiðrétta rangfærslur, benda á atriði sem geta verið honum til hagsbóta og leggja fram ný gögn sem þjóna þessum tilgangi. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið liggur ekki fyrir að lögreglurannsóknin hafi sannanlega torveldað stefnanda að nýta sér andmælarétt sinn þannig að sérstök ástæða hafi verið til þess að bregðast við af hálfu samkeppnisyfirvalda. Það var því alfarið á ábyrgð og áhættu stefnanda hvernig hann nýtti sér andmælarétt sinn.          Stefnandi ber því einnig við að brotið hafi verið gegn andmælarétti hans samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga með því að viðmiðunartímabil við útreikning á ætluðum ávinningi olíufélaganna hafi verið breytt í ákvörðun samkeppnisráðs frá því sem kynnt var í frumathugun Samkeppnisstofnunar.          Eins og rakið er í kafla II gerði Samkeppnisstofnun grein fyrir útreikningum sínum á ætluðum ávinningi olíufélaganna af hinu ólögmæta samráði með því að bera saman meðaltal einingaframlegðar áranna 1995 til 1997 við einingaframlegð áranna 1998 til 2001. Niðurstöður þessa útreiknings bentu til þess að ávinningur olíufélaganna næmi samtals ríflega sex og hálfum milljarði króna. Stefnandi hafði tækifæri til þess að gera athugasemdir við forsendur þessa útreiknings og það gerði hann með andmælum sínum 4. maí 2004. Þar vísaði hann meðal annars til gagnrýni sem fram kom í álitsgerð hagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar og Jóns Þórs Sturlusonar á aðferðafræði Samkeppnisstofnunar. Í ákvörðun samkeppnisráðs er sömu aðferð beitt til þess að komast að niðurstöðu um ætlaðan ávinning olíufélaganna af samráðinu. Hins vegar var annað viðmiðunartímabil lagt til grundvallar, eins og rakið er í kafla II, sökum þess að nýjar upplýsingar lágu þá fyrir um framlegð stefnanda allt aftur til ársins 1993. Ágreiningslaust er að stefnanda ásamt hinum olíufélögunum var tjáð að þessar nýju upplýsingar lægju fyrir og hvers efnis þær voru. Fyrrgreind breyting hafði þó ekki teljandi áhrif á niðurstöðu um ávinning olíufélaganna í heild. Taldi samkeppnisráð þannig að þessi ávinningur, sem rakinn var til hins ólögmæta samráðs, hefði á árunum 1996 til 2001 numið í heild tæplega sex og hálfum milljarði króna.          Það leiðir ekki af andmælareglu 13. gr. stjórnsýslulaga að stjórnvöldum beri skylda til þess að útskýra, áður en ákvörðun er tekin, aðferðir sínar við að reikna út ætlaðan ávinning eða önnur atriði út frá þeim tölulegu upplýsingum sem liggja fyrir í málinu. Þannig fullnægir stjórnvald almennt skyldum sínum í þessu efni með því að tryggja að málsaðili hafi aðgang að og geti tjáð sig um þær upplýsingar sem þýðingu geta haft fyrir niðurstöðu málsins. Við meðferð á því máli sem hér er til úrlausnar var hins vegar gengið lengra en lög áskildu með því að kynna stefnanda og öðrum málsaðilum fyrrgreinda frumathugun Samkeppnisstofnunar. Þar var meðal annars gerð grein fyrir útreikningum stofnunarinnar á ætluðum ávinningi félaganna af samráðinu, eins og vikið hefur verið að. Þessi tilhögun var reist á 16. gr. reglna nr. 922/2001 um málsmeðferð samkeppnisyfirvalda, þar sem mælt er fyrir um að taka skuli saman sérstakar greinargerðir sem nefnast frumathuganir í nánar tilgreindum samkeppnismálum. Í ákvæðinu kemur fram að í þessari greinargerð skuli helstu atvikum málsins lýst, auk þess sem greint skuli frá grundvelli þess í aðalatriðum að tilteknar aðstæður eða háttsemi kunni að fara gegn ákvæðum samkeppnislaga. Sérstaklega er tekið fram að í frumathugun sé ekki nauðsynlegt að fram komi tæmandi lýsing á atvikum málsins eða sjónarmiðum samkeppnisyfirvalda. Þá segir í ákvæðinu að tilgangur frumathugunar sé að stuðla að því að málið sé að fullu upplýst áður en ákvörðun er tekin og að auðvelda málsaðila að nýta sér andmælarétt sinn.          Í ákvörðun samkeppnisráðs var útskýrt af hvaða ástæðu samkeppnisráð lagði annað viðmiðunartímabil til grundvallar en gert hafði verið í frumathuguninni. Ekki verður annað ráðið en að þær ástæður hafi verið málefnalegar og til þess fallnar að leggja traustari grunn að útreikningi á ætluðum ávinningi olíufélaganna. Þegar litið er til efnis 13. gr. stjórnsýslulaga og 16. gr. reglna nr. 922/2001 fær dómurinn ekki séð að brotið hafi verið gegn þessum fyrirmælum með fyrrgreindri breytingu. Þó kann að hafa verið ástæða til þess að vekja athygli olíufélaganna á breyttri aðferð við útreikning ávinnings félaganna, eins og vikið er að í úrskurði áfrýjunarnefndar. Að mati dómsins getur það þó aldrei talist svo veigamikill annmarki að leitt geti til ógildis úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála eins og krafist er. Er þá jafnframt til þess að líta að stefnandi átti þess kost að gera athugasemdir út frá þessum breyttu forsendum fyrir áfrýjunarnefndinni.          Stefnandi reisir kröfu sína um ógildingu úrskurðar áfrýjunarnefndar einnig á því að rannsókn samkeppnisyfirvalda hafi verið ábótavant í málinu. Vísar stefnandi þar til 10. gr. stjórnsýslulaga þar sem sú skylda er lögð á stjórnvöld að sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Stefnandi styður þessa málsástæðu öðrum þræði við það að ekki hafi verið aflað nauðsynlegra sjónarmiða og upplýsinga frá stefnanda áður en ákvörðun var tekin. Þá byggir hann á því að ætlaður ávinningur olíufélaganna af samráðinu hafi ekki verið rannsakaður nægjanlega.          Í tilefni af fyrra atriðinu, sem þessi málsástæða styðst við, vísar dómurinn til þess sem þegar hefur verið rakið um málsmeðferð samkeppnisyfirvalda. Umfangsmikil gögn, sem aflað var með húsleit og frá félögunum á grundvelli upplýsingaskyldu þeirra samkvæmt 39. gr. samkeppnislaga, og upplýsingar, sem gefnar voru á fundum með starfsmönnum olíufélaganna, lágu til grundvallar ályktun samkeppnisyfirvalda. Stefnandi átti þess kost að tjá sig um efnisatriði málsins og kaus að gera það í takmörkuðum mæli á sína ábyrgð og áhættu. Stefnandi hefur ekki bent á tilteknar ályktanir samkeppnisyfirvalda, sem ekki eigi sér stoð í fyrirliggjandi gögnum málsins, nema að því er lýtur að mati á ávinningi olíufélaganna. Því ber að hafna framangreindri málsástæðu stefnanda.          Síðara atriðið sem stefnandi vísar til í þessu sambandi tengist ágreiningi aðila um það hvort fyrir liggi sannanlegur ábati stefnanda af samráði olíufélaganna, sem var skilyrði fyrir því að sekt stefnanda gæti orðið hærri en 40 milljónir króna samkvæmt 52. gr. samkeppnislaga eins og greinin var fyrir gildistöku laga nr. 107/2000. Tekin verður afstaða til þessarar málsástæðu í tengslum við umfjöllun um þrautavarakröfu stefnanda um lækkun sekta.          Stefnandi gerir til vara kröfu um að úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála verði breytt þannig að stefanda verði ekki gert að greiða sekt í ríkissjóð. Þessi krafa er reist á þeirri málsástæðu að brot stefnanda hafi verið fyrnd þegar samkeppnisráð tók ákvörðun í málinu. Ágreiningslaust er að um fyrningu brotanna fari eftir fyrirmælum IX. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Samkvæmt 5. mgr. 81. gr. þeirra laga, sbr. 5. gr. laga nr. 39/2000, er fyrningarfrestur vegna refsiábyrgðar lögaðila fimm ár. Stefnandi virðist byggja á því að þetta ákvæði taki ekki til brota stefnanda þar sem langflest samráðstilvikin áttu sér stað fyrir gildistöku laga nr. 39/2000. Stefndi er á öndverðum meiði og vísar til þess að um samfellda brotastarfsemi hafi verið að ræða sem ekki hafi lokið fyrr en eftir gildistöku laganna og hafi fyrning brotsins ekki hafist fyrr en þá.          Í ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurði áfrýjunarnefndar var stefnandi fundinn sekur um aðild að fjölda samráðstilvika á tímabilinu 1993 til 2001. Í ákvörðun samkeppnisráðs kemur fram að til þess að framkvæma samráðið hafi olíufélögin átt í miklum samskiptum sín á milli þar sem fjallað var um samráð um verð, samskipti um útboð og gerð tilboða sem og um markaðsskiptingu félaganna. Eru þar rakin yfir fjögur hundruð tilvik um slík samskipti frá apríl 1993 til desember 2001. Stefnandi var þátttakandi í þessum samstilltu aðgerðum allt til loka þessara samskipta. Gögn málsins styðja það að samráðið hafi því verið samfellt og átt að þjóna því sameiginlega markmiði olíufélaganna að raska samkeppni á viðkomandi markaði í því augnamiði að auka eða viðhalda framlegð af vörusölu félaganna. Ber að líta á þessa háttsemi olíufélaganna sem samfellda brotastarfsemi sem braut gegn 10. gr. samkeppnislaga. Þeirri brotastarfsemi lauk ekki fyrr en í desember 2001 og verður í samræmi við almennar reglur að leggja til grundvallar að fyrning á broti stefnanda hafi ekki hafist fyrr en þá. Um þá fyrningu fer eftir fyrirmælum 81. gr. almennra hegningarlaga eins og greinin hljóðaði á þeim tíma sem fyrningin hófst. Er ekki á það fallist að með þeirri niðurstöðu sé reglum um fyrningu viðurlaga beitt afturvirkt þannig að í bága fari við stjórnlög. Á þeim tíma höfðu lög nr. 39/2000 tekið gildi og var fyrningarfrestur í málinu því fimm ár, sbr. 5. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga. Sá fyrningarfrestur var ekki liðinn þegar samkeppnisráð komst að niðurstöðu í októberlok 2004 um að stefnandi hefði gerst sekur um brot gegn 10. gr. samkeppnislaga. Þegar af þessari ástæðu er öllum röksemdum stefnanda fyrir varakröfu hans hafnað.          Eins og rakið hefur verið krefst stefnandi þess til þrautavara að sekt, sem félaginu var gert að greiða í ríkissjóð að fjárhæð 560 milljónir króna, verði lækkuð. Styður stefnandi þessa kröfu við ýmsar málsástæður. Meðal þess sem stefnandi ber við til stuðnings þessari kröfu er að ekki hafi verið sýnt fram á það að stefnandi hafi sannanlega haft yfir 40 milljóna króna ábata af samráði olíufélaganna. Því geti sekt stefnanda hæst numið 40 milljónum króna í samræmi við ákvæði 52. gr. samkeppnislaga eins og ákvæðið var fyrir gildistöku laga nr. 107/2000. Stefnandi telur að ávinningur stefnanda hafi í öllu falli verið mun minni en lagt hafi verið til grundvallar af samkeppnisyfirvöldum.          Áfrýjunarnefnd samkeppnismála komst að þeirri niðurstöðu að leggja bæri ákvæði 52. gr. samkeppnislaga í framangreindri mynd til grundvallar við úrlausn málsins. Ágreiningslaust er í máli þessu að fylgja beri þeirri niðurstöðu og verður við það miðað.          Samkvæmt fyrrgreindri 1. mgr. 52. gr. samkeppnislaga gat samkeppnisráð lagt stjórnvaldssektir á fyrirtæki eða samtök fyrirtækja sem brutu gegn bannákvæðum laganna nema brotið teldist óverulegt eða ekki var talin þörf á slíkum sektum til að stuðla að og efla virka samkeppni af öðrum ástæðum. Við ákvörðun sekta bar að hafa hliðsjón af eðli og umfangi samkeppnishamla og hvað þær hefðu staðið lengi. Samkvæmt 2. mgr. greinarinnar skyldi við ákvörðun sekta samkvæmt 1. mgr. taka tillit til þess skaða sem samkeppnishömlur hefðu valdið og þess ávinnings sem þær hefðu haft í för með sér. Þá kom þar fram að sektir gætu numið allt að 10% af veltu síðastliðins almanaksárs af þeirri starfsemi sem í hlut ætti hjá hverju fyrirtæki sem aðild ætti að samkeppnishömlum ef sannanlegur ábati þeirra af broti gegn samkeppnisreglum hefði numið hærri fjárhæð en 40 milljónum króna.          Í athugasemdum við það frumvarp sem varð að samkeppnislögum nr. 8/1993 kom fram að ákvæði 52. gr. laganna væru sniðin að þeirri löggjöf sem væntanlega myndi gilda í ríkjum Evrópska efnahagssvæðisins og þegar gilti í aðildarríkjum Evrópubandalagsins en af henni leiddi að samkeppnisyfirvöldum EFTA-ríkjanna og Eftirlitsstofnun EFTA var ætlað að vinna sameiginlega að framkvæmd sameiginlegra samkeppnisreglna efnahagssvæðisins hér á landi. Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. bókunar 4 við samning EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls var Eftirlitstofnun EFTA, við ákvörðun sekta vegna brota á bannákvæðum meginmáls samningsins um samráð fyrirtækja og misbeitingu á markaðsráðandi stöðu, ætlað að hafa hliðsjón af bæði alvarleika brots og hversu lengi það hefði staðið, en einnig var kveðið á um 10% sektarhámark miðað við heildarveltu brotlegs fyrirtækis á undanförnu almanaksári, sbr. 2. mgr. greinarinnar. Verða fyrrgreind ummæli í athugasemdum frumvarpsins ekki skilin á aðra leið en að sektarreglum laga nr. 8/1993 hafi verið ætlað að leiða til þess að ákvörðun sekta af hálfu íslenskra samkeppnisyfirvalda fylgdi í grundvallaratriðum sambærilegum sjónarmiðum og giltu um Eftirlitsstofnun EFTA samkvæmt þessu ákvæði.          Að þessu gættu, svo og að teknu tilliti til orðalags og innra samhengis 52. gr. laga nr. 8/1993, verður að skýra ákvæði greinarinnar þannig að við ákvörðun sekta hafi samkeppnisyfirvöldum borið að hafa hliðsjón af bæði eðli og umfangi samkeppnishamla og einnig hversu lengi þær höfðu staðið, enda teldist brot ekki óverulegt eða ekki talin þörf á sektum af öðrum ástæðum. Þá bar einnig að taka tillit til þess skaða sem samkeppnishömlur höfðu valdið og þess ávinnings sem þær höfðu haft í för með sér. Samkvæmt skýrum fyrirmælum 2. mgr. greinarinnar gat sekt þó ekki farið yfir 40 milljónir króna nema fyrir lægi að ábati fyrirtækis af broti næmi hærri fjárhæð. Í þeim tilvikum var sektarhámark miðað við 10% af veltu þeirrar starfsemi fyrirtækisins sem brotið laut að, eins og rakið hefur verið. Í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga hvíldi á samkeppnisyfirvöldum að sýna fram á að fullnægt væri lagaskilyrði fyrir því að unnt væri að leggja á hærri sektir en 40 milljónir króna.          Í dómum Hæstaréttar hefur ítrekað verið gengið út frá því að dómstólar fari með óskorað endurskoðunarvald gagnvart sektarákvörðunum samkeppnisyfirvalda með þeim takmörkunum einum sem leiða af forræði aðila á sakarefninu, sbr. einnig fyrrgreindan dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 27. september 2011 í máli Menarini gegn Ítalíu. Í þessu felst að dómstólar meta ekki einungis hvort ákvörðun samkeppnisyfirvalda um sektir styðjist við fullnægjandi heimildir og lögmæt sjónarmið heldur er dómstólum ætlað að meta til hlítar hvaða sekt telst hæfileg með vísan til þeirra lögmæltu viðmiða sem áður greinir. Við þetta mat geta dómstólar stuðst við og vísað til mats samkeppnisyfirvalda eftir því sem þeir telja rétt en eru hins vegar ekki bundnir við þá afstöðu ef gögn málsins leiða til annars. Samkvæmt þessu getur dóminum verið heimilt að líta til gagna sem aflað hefur verið eftir að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála var kveðinn upp og lögð hafa verið fram við meðferð málsins með viðhlítandi hætti.          Í málinu er fyrst til þess að líta að sektarákvörðun samkeppnisyfirvalda laut að fjölda alvarlegra samkeppnisbrota stefnanda og samstarfsaðila hans á olíumarkaði. Með þessum brotum, sem framin voru kerfisbundið yfir langt tímabil eða frá 1993 til desember 2001, misnotuðu stefnandi og samstarfsaðilar hans sér nálega 100% hlutdeild þeirra á mörkuðum fyrir eldsneyti og olíuvörur með því að stilla saman strengi um verð á þessum vörum, skipta upp mörkuðunum og eiga samvinnu um gerð tilboða, líkt og ítarlega er reifað í ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Dómurinn telur hafið yfir allan vafa að markmið stefnanda og samstarfsaðila hans var að skapa sér ávinning og um leið hlaut þeim að vera ljóst að háttsemi þeirra var til þess fallin að valda viðskiptavinum þeirra tjóni, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 7. febrúar 2008 í málum nr. 142/2007 og 143/2007, dóm Hæstaréttar 30. apríl 2008 í máli nr. 309/2007 og dóm réttarins 6. maí 2010 í máli nr. 244/2009. Er þá meðal annars litið til þess að við þátttöku í ýmsum útboðum á eldsneyti og olíuvörum skilgreindu stefnandi og samstarfsaðilar hans sjálfir þann hagnað sem þeir töldu sig öðlast með samráði og ákváðu tiltekna skiptingu hans sín á milli.          Ekki er í lögskýringargögnum vikið að því hvernig beri að skilja hugtakið ábata af broti í 52. gr. eins og ákvæðið hljóðaði við setningu laga nr. 8/1993. Dómurinn tekur undir með samkeppnisyfirvöldum að við mat á ábata í þessum skilningi sé ekki einungis unnt að líta til þróunar á arðsemi eigin fjár eða hagnaðs fyrirtækja sem taka þátt í broti á samkeppnislögum. Eðlilegra sé að horfa til þess hagnaðar sem þau hafa haft af viðskiptum sem brotin lúta að áður en tillit er tekið til þess hvernig honum hafi verið ráðstafað í breytilegan dreifingar- og rekstrarkostnað, afskriftir, fjármagnskostnað og annan fastan kostnað, sem og í hagnað til eigenda þeirra. Ella sé hætt við því að ávinningur af broti nái ekki til óhagkvæmrar ráðstöfunar á hagnaði af ólögmætu samráði. Með vísan þessara sjónarmiða verður enn fremur að hafna sem þýðingarlausum þeim röksemdum stefnanda er lúta að því að mikill taprekstur hefði orðið hjá stefnanda ef ávinnings samkvæmt útreikningi samkeppnisyfirvalda hefði ekki notið við.          Allar aðferðir sem notaðar eru til þess að meta ábata eða ávinning af samkeppnisbroti miðast við að bera saman raunverulega þróun á verði með samráði við þróun sem hefði orðið við sömu markaðsaðstæður án samráðs. Nærtækt er þá að bera saman raunverulegt verð þegar samráðið átti sér stað við verð sömu aðila þegar samráð var ekki til staðar eða þegar ætla má að það hafi haft minni áhrif á verðlagningu. Mat af þessu tagi er ávallt háð ákveðinni óvissu. Draga má verulega úr henni með því að byggja á traustum gögnum og taka tillit til þeirra atriða sem geta valdið skekkju í samanburðinum. Þá eykur það áreiðanleika við mat á ávinningi ef byggt er á fleiri aðferðum en einni þar sem niðurstöður styðja hverja aðra. Að þessu gættu telur dómurinn að samanburður af þessu tagi geti gefið raunhæfa mynd af ávinningi af samkeppnisbroti.          Eins og rakið hefur verið litu samkeppnisyfirvöld fyrst og fremst til breytinga sem urðu á svonefndri einingaframlegð af sölu á fljótandi eldsneyti á samráðstímabilinu þegar komist var að niðurstöðu um ávinning eða ábata félaganna af hinu ólögmæta samráði. Þar var stuðst við gögn frá olíufélögunum og skilgreiningu þeirra sjálfra á einingaframlegð. Með einingaframlegð er þá átt við það sem félagið heldur eftir af söluverði þegar kostnaður við aðföng eldsneytis hefur verið dreginn frá. Með því að styðjast við þessa aðferð er kostnaður aðfanga dreginn frá, en hann er mjög breytilegur í verði, bæði vegna sveiflu í heimsmarkaðsverði og gengisbreytinga, og nær ekkert háður innlendri kostnaðarþróun.          Við samanburð samkeppnisyfirvalda á einingaframlegð félaganna milli tímabila var miðað við verðlag ársins 2001. Með því var almennt tekið tillit til þátta eins og hagvaxtaraukningar, launaþróunar, framleiðniþróunar, hækkandi arðsemiskrafna, hækkunar á fjármagnskostnaði og aukins kostnaðar vegna umhverfiskvaða, enda má reikna með að hækkanir á þessum þáttum leiði út í almennt verðlag. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á að kostnaðarhækkun af þessum toga hafi komið harðar niður á sér en öðrum atvinnufyrirtækjum hér á landi á sama tíma. Með því að miða við fast verðlag ársins 2001 verður einnig að ætla tekið sé að stórum hluta tillit til þess gengistaps sem olíufélögin hafi orðið fyrir á tímabilinu. Stefnandi virðist, með tilvísun sinni meðal annars til matsgerðar 22. desember 2006, á sama tíma ganga út frá því að kostnaðarlækkun vegna hagræðingar í rekstri fyrirtækisins á samráðstímabilinu eigi að hafa áhrif á framlegðarútreikninga þannig að ávinningur hans af samráði verði lægri en samkeppnisyfirvöld gera ráð fyrir. Í því sambandi verður að líta til þess að ekki hefur verið sýnt fram á að hagræðing í rekstri eða framleiðniaukning hafi verið önnur hjá stefnanda en almennt í atvinnurekstri á tímabilinu. Hafi stefnandi hins vegar lækkað kostnað hjá sér meira en í öðrum greinum, og að því gefnu að það eigi að hafa áhrif á mat á ávinning af samráðinu, hljóta samkeppnisyfirvöld enn fremur að hafa vanmetið ávinninginn en ekki ofmetið.          Eins og rakið hefur verið báru samkeppnisyfirvöld einingaframlegð af sölu á fljótandi eldsneyti á tímabilinu 1996 til 2001 saman við meðaltal einingaframlegðar sömu viðskipta á árunum 1993 til 1995 á verðlagi ársins 2001. Rannsókn samkeppnisyfirvalda leiðir í ljós að samráð átti sér einnig stað á samanburðartímanum auk þess sem það tók jafnframt til viðskipta félaganna með aðrar vörur. Aðferðin fól að þessu leyti í sér vanmat á ávinningi olíufélaganna af samráði. Þá fellst dómurinn á það með stefndu að ótækt sé að miða samanburð af þessu tagi við tímabilið 2002 til 2004, þegar rannsókn á samráðinu stóð yfir, enda verður að ætla að áhrifa samráðsins hafi þá gætt enn, þar sem þau hafi haft hagsmuni af því að víkja ekki frá fyrri venjum í verðlagningu á olíuvörum.          Þegar litið er til framangreindra atriða telur dómurinn að sá samanburður sem samkeppnisyfirvöld beittu til að meta þróun einingaframlegðar á samráðstímanum hafi verið til þess fallinn að varpa ljósi á ávinning olíufélaganna af því samráði sem rannsókn samkeppnisyfirvalda hefur leitt í ljós. Ekki er á það fallist að breytingar á ytri aðstæðum á samráðstímanum geti skýrt þá hækkun sem varð á einingaframlegð, enda má ætla að tekið sé að verulegu leyti mið af slíkum þáttum með því að miða við fast verðlag. Eins og rakið er í yfirmatsgerð 28. september 2008 er heldur ekki ástæða til að ætla að niðurstöður um ávinning félaganna af samráði séu í veigamiklum atriðum rangar vegna þess að ekki hafi verið tekið tillit til þess að markaðshegðun sé mismunandi eftir kaupendum og einstökum vöruflokkum. Enn fremur getur niðurstaða um ávinningi af samráði ekki talist innan skekkjumarka, eins byggt er á í matsgerð 22. desember 2006 og stefnandi reisir málatilbúnað sinn á, enda er útreikningur samkeppnisyfirvalda á einingaframlegð gerður með þeim gögnum sem lágu fyrir og því ekki verið að draga tölfræðilegar ályktanir á grundvelli úrtaks. Þá er rétt að taka undir þann varnagla sem fram kemur í matsgerðinni 22. desember 2006 þess efnis að skýringarbreytur við útreikning á ávinningi geti verið innbyrðis háðar sem kann að leiða til ofmats á áhrifum þeirra.          Í fyrrgreindri matsgerð er því lýst að kerfisbreyting hafi verið gerð í reikningsskilum hjá stefnanda árið 1996 þannig að bankakostnaður, gengismunur, verðjöfnunarsjóður, rannsóknarkostnaður og tiltekinn annar kostnaður var færður undir almennan gjaldalið rekstrar í stað þess að vera hluti af vörunotkun félagsins. Hafi þetta misræmi milli samanburðartímabila leitt til þess að reiknaður ávinningur hafi verið ofmetinn af hálfu samkeppnisyfirvalda og telja matsmenn að „heildarleiðrétting“ af þessum sökum við mat á ávinningi eigi að nema 234 milljónum króna. Í matsgerðinni kemur einnig fram að við skoðun á raunupplýsingum um framlegð ársins 2001 hafi komið í ljós að hún hafi verið ofmetin um 48 milljónir króna í áætluninni sem samkeppnisyfirvöld studdust við. Þá er á það bent í matsgerðinni að breytingar hafi verið gerðar á því hvernig umboðslaun voru færð til bókar milli tímabilanna er leiði til ofmats á ávinningi. Samkeppnisráð hafi lækkað mat sitt á ávinningi í því ljósi en einungis að hluta þannig að enn vanti að taka tillit til 106 milljóna króna.          Þessum breytingum á framlegðarútreikningnum, sem leiða af breyttum aðferðum við reikningsskil fyrirtækisins, hefur ekki verið hnekkt með yfirmatsgerð 28. september 2008. Ekki er hægt að útiloka að samkeppnisyfirvöld hefðu tekið tillit til þessara atriða til lækkunar á reiknuðum ávinningi hefðu viðhlítandi upplýsingar úr rekstri stefnanda legið fyrir við sektarákvörðun.          Niðurstaða framangreinds samanburðar samkeppnisyfirvalda leiddi í ljós að samanlagður ávinningur stefnanda af samráði um verð á fljótandi eldsneyti á tímabilinu 1996 til 2001 hafi numið 2.083 milljónum króna. Í ljósi niðurstöðu framangreindrar matsgerðar 22. desember 2006 kann mögulega að vera unnt að lækka þetta mat um 388 milljónir króna. Í úrskurði áfrýjunarnefndar var við ákvörðun sekta horft til tiltekinna ytri aðstæðna sem virðist hafa verið talið að gætu skýrt að einhverju leyti hærri framlegð á tímabilinu, þ.e. til gengistaps, aukinnar arðsemiskröfu og hækkunar á launum umfram neysluverðsvísitölu. Eins og áður greinir verður að ætla að tekið sé að stórum hluta mið af þessum aðstæðum með því að miða við fast verðlag ársins 2001 við útreikning samkeppnisráðs. Með því að lækka metinn ávinning á þessum grundvelli er einnig horft fram hjá því að ávinningur af samráðinu kann meðal annars að hafa verið notaður til að standa undir aukinni arðsemiskröfu og launahækkunum. Að þessu gættu fellst dómurinn ekki á sjónarmið stefnanda um áhrif þessara þátta við mat á ávinningi olíufélaganna. Í ljósi þess sem hér hefur verið rakið ber enn fremur að hafna öðrum sjónarmiðum stefnanda sem horfa til lækkunar á mati Samkeppnisstofnunar á ávinningi sem rekja má til samráðs olíufélaganna.          Eins og fram hefur komið var markmið samráðs olíufélaganna að auka eða koma í veg fyrir lækkun á framlegð af sölu þeirra á eldsneyti og auka þar með eða viðhalda ávinningi félaganna. Miðað við gögn sem rakin eru í ákvörðun samkeppnisráðs um samskipti starfsmanna félaganna á samráðstímanum má gera ráð fyrir að þetta hafi tekist í meginatriðum. Almennt verður að ætla að fyrirtæki leggi ekki stund á jafn umfangsmikið samráð í svo langan tíma og raun ber vitni nema að hafa af því ávinning. Þá liggur fyrir að félögin lögðu stund á svonefnda skiptisölu þar sem þau endurgreiddu hvert öðru hluta af álagningu sinni í tilteknum viðskiptum, en heildarumfang þeirra viðskipta nam 5,8 milljörðum króna á tímabilinu 1993 til 2001. Verður einnig að gera ráð fyrir að fyrirtæki gangist ekki undir skuldbindingar af þessu tagi nema þau telji sig hafa hag af því. Þá er til þess að líta að kjöraðstæður virðast hafa verið uppi á þessum tíma til að samráð olíufélaganna skilaði þeim ávinningi. Samráðið snerist um einsleita og samkynja nauðsynjavörur með lágri verðteygni. Erfitt var fyrir nýja aðila að koma inn á markaðinn í ljósi kostnaðar við að koma upp dreifikerfi og möguleika olíufélaganna, sem höfðu komið sér fyrir á markaðnum, til að bregðast við samkeppni með því að lækka verðið. Þegar litið er til þessara atriða, og jafnframt tekið mið af útreikningi samkeppnisyfirvalda á ávinningi stefnanda af samráðinu með framangreindri aðferð, telur dómurinn bersýnilegt að ábati stefnanda, sem rekja má til hins ólögmæta samráðs, hafi numið mun hærri fjárhæð en 40 milljónum króna. Sterk rök hníga einnig að því að ávinningur stefnanda af samráðinu hafi numið hærri fjárhæð en þeirri sekt sem stefnanda var ákvörðuð í grunninn. Þær matsgerðir sem stefnandi hefur aflað og hann vísar til í málatilbúnaði sínum hnekkja ekki þeirri niðurstöðu.          Samkvæmt framansögðu sýndu samkeppnisyfirvöld fram á það með viðhlítandi hætti við rannsókn málsins að fullnægt hafi verið skilyrði 2. mgr. 52. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993 til þess að ákveða sektir allt að 10% af veltu stefnanda vegna síðastliðins almanaksárs af hlutaðeigandi starfsemi. Leggja verður þann skilning í ákvæðið að þar hafi verið vísað til veltu næsta heila almanaksárs áður en sektin var ákveðin. Þá telur dómurinn ekki ástæðu til að víkja frá þeirri afstöðu samkeppnisyfirvalda að einungis hafi borið að draga virðisaukaskatt frá veltu þeirra fyrirtækja sem í hlut áttu en ekki ýmis önnur gjöld og opinberar álögur. Í ákvörðun samkeppnisráðs kemur fram að velta stefnanda á árinu 2003 hafi numið 12.413 milljónum króna og ber að leggja það til grundvallar við úrlausn málsins. Samráðið laut að kjarnastarfsemi stefnanda og er ágreiningslaust að um 80% af veltu félagsins hafi stafað frá þeim markaði sem um ræðir. Grunnsekt að fjárhæð 700 milljónir króna, sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála ákvarðaði stefnanda, var því undir því hámarki sem fyrrgreint ákvæði samkeppnislaga mælti fyrir um.          Samkvæmt þeim reglum 52. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993 sem áður greinir bar við nánari ákvörðun sekta að taka tillit til þess skaða sem samkeppnishömlurnar ullu og þess ávinnings sem þær höfðu í för með sér. Áður hefur verið gerð grein fyrir niðurstöðum samkeppnisyfirvalda um að olíufélögin hafi haft verulegan ávinning af brotunum og að sú niðurstaða gefi sterka vísbendingu um að ávinningur stefnanda af þátttöku í samráði félaganna hafi verið meiri en sem nam þeirri sekt sem honum var ákvörðuð í úrskurði áfrýjunarnefndar. Að virtu eðli þeirrar starfsemi sem hér var um að ræða, og margþættum áhrifum hennar á viðskipti og atvinnulíf, telur dómurinn einnig að stefnanda og samstarfsaðilum hans hafi hlotið að vera ljóst að um væri að ræða verulega skaðlega háttsemi fyrir samfélagið allt. Þessu til stuðnings má vísa til áðurtilvitnaðrar yfirmatsgerðar. Þá telur dómurinn rétt að líta til þess við ákvörðun sektar að brot olíufélaganna stóð yfir í mörg ár og laut að umfangsmiklum viðskiptum þeirra hér á landi með mikilvæga nauðsynjavöru. Auk þess ber að taka tillit til þess að samráðið var þaulskipulagt og æðstu stjórnendur félaganna tóku þátt í því gegn betri vitund.          Stefnandi byggir þrautavarakröfu sína öðrum þræði á því að sala olíufélaganna til erlendra skipa hafi fallið utan gildissviðs samkeppnislaga nr. 8/1993, en samkeppnisyfirvöld hafi talið að samráð þeirra um þessi viðskipti væru hluti af brotlegri háttsemi félaganna. Í 2. mgr. 3. gr. laganna sagði að þau tækju ekki til samninga, skilmála og athafna sem aðeins væri ætlað að hafa áhrif utan Íslands, sbr. þó ákvæði XI. kafla og reglur um viðskipti á sameiginlegum markaði Evrópska efnahagssvæðisins. Í frumvarpi því er varð að lögunum var framsetning ákvæðisins önnur, þar sem ekki var vikið að gildissviði laganna um viðskipti á EES-svæðinu, en aftur á móti kveðið á um að ráðherra gæti rýmkað landfræðilegt gildissvið laganna í samræmi við samninga íslenska ríkisins við annað ríki eða alþjóðastofnun. Í athugasemdum við frumvarpið kom fram að lögunum væri samkvæmt ákvæðinu ekki ætlað að ná til útflutnings. Kom þar fram að útflutningur teldist jöfnum höndum vera sala á vöru úr landi, flutningar frá landinu og þjónusta við erlenda aðila ef hún væri greidd af erlendum aðilum. Síðan sagði í athugasemdunum að fyrirtæki í útflutningi, sem gerði samninga, beitti skilmálum eða viðhefði aðgerðir sem væru samkeppnishamlandi á heimamarkaði og á útflutningsmarkaði, gætu samt sem áður ekki borið við útflutningsundanþágu á þeim hluta starfseminnar sem færi fram á Íslandi. Dómurinn tekur fram að umrædd viðskipti olíufélaganna lúta ekki að þjónustu við erlenda aðila heldur að vörusölu sem átti sér stað í íslenskum höfnum. Bersýnilegt er að samráð um verð, sem leiðir til hærra vöruverðs á eldsneyti til erlendra fyrirtækja í íslenskum höfnum, getur haft skaðleg áhrif á viðskipti hér á landi. Að þessu gættu telur dómurinn ekki ástæðu til að lækka sekt stefnanda með vísan til framangreinds sjónarmiðs stefnanda.          Stefnandi byggir að öðru leyti á því að í málinu beri að gæta jafnræðis milli olíufélaganna við ákvörðun sekta. Miðað við þau gögn sem liggja fyrir er ekki efni til að gera afgerandi greinarmun á ábyrgð félaganna á hinu ólögmæta samráði. Eins og rakið hefur verið átti við ákvörðun sekta meðal annars að líta til ávinnings af samráði, sbr. 52. gr. laga nr. 8/1993, eins og ákvæðið hljóðaði áður en lög nr. 107/2000 voru sett. Í því ljósi og með skírskotun til almennra refsivörslusjónarmiða er á það fallist að heimilt sé að ákvarða samstarfsaðilum, með nokkuð jafna hlutdeild í ólögmætu samráði, breytilegar sektir eftir mati á mismunandi ávinningi þeirra af samráðinu. Upplýsingar og gögn sem samkeppnisyfirvöld höfðu undir höndum gáfu til kynna að stefnandi hefði haft meiri ávinning af samráði olíufélaganna en Skeljungur hf., eins og rakið hefur verið, þó að velta stefnanda af vörusölu væri lítið eitt minni. Gaf það tilefni til að ákvarða stefnanda hærri sekt en Skeljungi hf. Í ljósi þess sem rakið hefur verið um umfang samráðsins og þátttöku stefnanda í því, sem og þess sem ætla má um ávinning stefnanda af samráðinu og þess samfélagslega skaða sem það hefur valdið, telur dómurinn að grunnsekt stefnanda að fjárhæð 700 milljónir króna hafi verið hæfilega ákveðin. Ekki er á það fallist að niðurstaða matsgerðar 22. desember 2006 raski í verulegu þessu mati á hæfilegri grunnsekt stefnanda.          Sú málsástæða stefnanda að olíufélögin hafi sætt ólögmætri mismunun, við ákvörðun sekta, með vísan til annarra, eldri úrlausna samkeppnisyfirvalda, er haldlaus þegar af þeirri ástæðu að þar lágu ekki fyrir upplýsingar er sýndu fram á ávinning umfram 40 milljónir króna eins og í þessu máli. Í ljósi fyrirliggjandi gagna um misjafna viðleitni olíufélaganna til að liðsinna Samkeppnisstofnun í því skyni að upplýsa málið, og ítarlegs rökstuðnings samkeppnisyfirvalda um það atriði, telur dómurinn ekki fram komið að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu eða meðalhófsreglu með því að Keri ehf. var veittur meiri afsláttur af grunnsekt en stefnanda.          Þar sem öllum málsástæðum stefnanda hefur samkvæmt framansögðu verið hafnað ber að sýkna stefndu af öllum kröfum hans. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnanda gert að greiða stefndu málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 1.500.000 króna.          Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Dómarar og aðilar töldu ekki þörf á því að málið yrði flutt að nýju.          Dóminn kveða upp héraðsdómararnir Ásmundur Helgason og Skúli Magnússon og dr. Úlf Níelsson hagfræðingur.                                                                          D Ó M S O R Ð :          Stefndu, Samkeppniseftirlitið og íslenska ríkið, eru sýknaðir af öllum kröfum stefnanda, Olíuverzlunar Íslands hf.          Stefnandi greiði stefndu óskipt 1.500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 278/2015

Samkeppni Stjórnsýsla Rannsókn Stjórnvaldssekt

Samkeppnisstofnun hóf í desember 2001 rannsókn á ætluðu ólögmætu samráði þriggja olíufélaga sem hefði brotið í bága við 10. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993. Á grundvelli rannsóknarinnar tók samkeppnisráð ákvörðun í október 2004, þar sem komist var að niðurstöðu um að félögin hefðu brotið gegn fyrrgreindu ákvæði með yfirgripsmiklu og óslitnu samráði með olíuvörur hér á landi á tímabilinu 1993 til 2001 og voru félögunum gerðar sektir. Félögin skutu ákvörðuninni til áfrýjunarnefndar samkeppnismála sem kvað upp úrskurð í málinu í janúar 2005 þar sem staðfestar voru allar helstu niðurstöður í ákvörðun samkeppnisráðs, en félögunum voru þó gerðar lægri sektir. K ehf. höfðaði mál þetta til ógildingar á framangreindum úrskurði, en til vara niðurfellingar og til þrautavara lækkunar sektar, sem þar var ákveðin, svo og til endurgreiðslu fjárhæðar hennar. Í héraðsdómi, sem staðfestur var með vísan til forsendna hans í Hæstarétti, var öllum málsástæðum K ehf. til stuðnings framangreindum kröfum hafnað. Ekki var fallist á að 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, um bann við endurtekinni málsmeðferð til úrlausnar um refsiverða háttsemi, hafi staðið því í vegi að samkeppnisyfirvöld héldu áfram rannsókn sinni á samstarfi olíufélaganna eftir að rannsókn ríkislögreglustjóra á hinu ólögmæta samráði hófst. Var sérstaklega vísað til þess að K ehf. hefði hvorki verið ákært né sakfellt fyrir brot á 10. gr. samkeppnislaga þegar samkeppnisyfirvöld tóku ákvörðun í málinu. Þá var ekki fallist á að málsmeðferð samkeppnisyfirvalda hafi brotið gegn andmælarétti K ehf. samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Taldi dómurinn að Samkeppnisstofnun og samkeppnisráð hefðu gert það sem í þeirra valdi stóð til þess að gefa K ehf. færi á því að tjá sig um efni málsins áður en ákvörðun í því var tekin. Þá hefði K ehf. ekki útskýrt hvernig upplýsingar, sem starfsmenn þess bjuggu yfir og gátu varpað sök á þá eða félagið við samhliða lögreglurannsókn, hefðu verið K ehf. nauðsynlegar til þess að andmæla málavöxtum eins og Samkeppnisstofnun lýsti þeim. Dómurinn hafnaði einnig þeirri málsástæðu K ehf. að brot félagsins væru fyrnd. Taldi dómurinn að samráð olíufélaganna hefði falið í sér samfellda brotastarfsemi sem hafi ekki lokið fyrr en í desember 2001. Á því tímamarki hafi fyrning á broti K ehf. hafist og hefði fimm ára fyrningarfrestur 5. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 því ekki verið liðinn þegar samkeppnisráð tók ákvörðun sína í október 2004. Þá taldi dómurinn að samkeppnisyfirvöld hefðu sýnt fram á með viðhlítandi hætti að olíufélögin hefðu haft sannanlegan ábata af hinu ólögmæta samráði þannig að fullnægt hafi verið skilyrði 2. mgr. 52. gr. þágildandi samkeppnislaga til þess að ákvarða sektir allt að 10% af veltu K ehf. vegna síðastliðins almanaksárs af hlutaðeigandi starfsemi. Loks var málsástæðum K ehf. um brot á jafnræðis- og meðalhófsreglum hafnað. Í ljósi framangreinds voru SE og Í sýknuð af kröfum K ehf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir, Ólafur Börkur Þorvaldsson og Viðar Már Matthíasson. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 17. apríl 2015. Hann krefst þess aðallega gagnvart stefnda Samkeppniseftirlitinu að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála 29. janúar 2005 í máli nr. 3/2004 verði felldur í heild úr gildi að því er áfrýjanda varðar. Til vara krefst hann þess að sekt að fjárhæð 495.000.000 krónur, sem lögð var á hann með úrskurðinum, verði felld niður og úrskurðinum breytt þannig að ákvæði hans um staðfestingu 3. og 4. greinar ákvörðunarorða í ákvörðun samkeppnisráðs 28. október 2004 í máli nr. 21/2004 verði fellt úr gildi að því er áfrýjanda varðar. Að þessu frágengnu krefst hann þess að áðurgreind sekt verði lækkuð. Áfrýjandi krefst þess gagnvart stefnda íslenska ríkinu að því verði gert að greiða sér aðallega 495.000.000 krónur, en til vara mismuninn á þeirri fjárhæð og þeirri sekt, sem ákveðin verði með dómi, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 3. maí 2005 til greiðsludags. Loks krefst áfrýjandi þess að stefndu verði gert að greiða sér málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur. Áfrýjanda verður gert að greiða stefndu málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Ker ehf., greiði stefndu, Samkeppniseftirlitinu og íslenska ríkinu, hvorum fyrir sig 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. janúar 2015.                                                                                            I.          Mál þetta, sem var dómtekið 28. nóvember sl., er höfðað 30. júlí 2013 af Ker ehf., Kjalarvogi 7 til 15 í Reykjavík, gegn Samkeppniseftirlitinu, Borgartúni 26 í Reykjavík, og íslenska ríkinu.          Dómkröfur stefnanda eru eftirfarandi:          A.  Á hendur stefnda, Samkeppniseftirlitinu:          Aðallega að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 3/2004, dags. 29. janúar 2005, verði felldur úr gildi í heild sinni að því er varðar stefnanda. Til vara er þess krafist að úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 3/2004 verði breytt á þá leið að felld verði úr gildi ákvæði hans um staðfestingu 3. og 4. gr. ákvörðunarorða samkvæmt ákvörðun samkeppnisráðs 28. október 2004 í máli nr. 21/2004 að því er varðar stefnanda og að stefnandi skuli greiða sekt í ríkissjóð að fjárhæð 495.000.000 króna. Til þrautavara krefst stefnandi þess að sektarfjárhæð sem stefnanda var gert að greiða samkvæmt úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 3/2004 frá 29. janúar 2005 verði lækkuð verulega.          B.   Á hendur stefnda, íslenska ríkinu:          Aðallega að stefndi endurgreiði stefnanda 495.000.000 króna, auk vaxta frá 3. maí 2005 til greiðsludags samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Til vara er gerð sú krafa að stefndi endurgreiði stefnanda mismun á 495.000.000 króna og endanlegri fjárhæð héraðsdóms um stjórnvaldssekt úr hendi stefnanda, ef henni verður til að dreifa, auk vaxta frá 3. maí 2005 til greiðsludags samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu.          Stefnandi krefst enn fremur málskostnaðar óskipt úr hendi stefndu.          Stefndu krefjast sýknu af kröfum stefnanda og að honum verði gert að greiða þeim málskostnað.                                                                                              II.          Stefnandi er einkahlutafélag sem áður bar heitið Olíufélagið hf. Það félag annaðist um margra áratuga skeið sölu á eldsneyti og ýmsum olíuvörum hér á landi. Hinn 18. desember 2001 hóf Samkeppnisstofnun, sem er forveri stefnda Samkeppniseftirlitsins, rannsókn á því hvort stefnandi og tvö önnur félög á sama markaði, Olíuverzlun Íslands hf. og Skeljungur hf., hefðu haft með sér ólögmætt samráð og brotið með því gegn 10. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993. Rannsóknin hófst með húsleit á starfsstöðvum olíufélaganna þar sem hald var lagt á mikinn fjölda gagna. Á næstu mánuðum áttu sér stað bréfaskipti og fundahöld milli samkeppnisstofnunar og olíufélaganna þar sem fjallað var um haldlögð tölvugögn og önnur gögn sem tengdust rannsókninni. Stefnanda var meðal annars sendur listi 5. febrúar 2002 yfir þau skjöl sem ljósrituð höfðu verið af gögnum sem haldlögð höfðu verið hjá stefnanda og félaginu gefinn kostur á því að skoða þau.          Með bréfi 1. mars 2002 lýsti stefnandi yfir vilja félagsins til að ganga til samstarfs um að upplýsa ætluð brot félagsins á samkeppnislögum og freista þess að ná samkomulagi um lyktir málsins. Í svarbréfi Samkeppnisstofnunar 5. sama mánaðar kom fram að ef til þess kæmi að beitt yrði stjórnvaldssektum vegna þess samráðs sem til rannsóknar væri kæmi til álita að þær yrðu lækkaðar með hliðsjón af samstarfvilja hins brotlega. Samkeppnisstofnun mun í kjölfarið hafa átt samtals 19 fundi með starfsmönnum Kers hf. og lögmanni félagsins á tímabilinu frá 2. apríl  til 13. nóvember 2002, þar sem veittar voru ýmsar upplýsingar um samstarf félagsins við hin olíufélögin.          Með bréfum Samkeppnisstofnunar í lok maí 2002 óskaði stofnunin með vísan til 39. gr. samkeppnislaga eftir ýmsum upplýsingum og gögnum frá olíufélögunum sem bárust í ágúst, september og október sama ár.          Með bréfi Samkeppnisstofnunar til olíufélaganna 8. janúar 2003 fylgdi fyrri hluti frumathugunar hennar. Þar var fjallað um samráð félaganna um gerð tilboða í ýmsum útboðum frá 1993 til 2001, sölu eldsneytis á Keflavíkurflugvelli og Reykjavíkurflugvelli og sölu á eldsneyti til erlendra skipa í íslenskum höfnum. Félögunum var veittur frestur til þess að gera athugasemdir við þennan hluta frumathugunarinnar og leggja fram ný gögn. Olíufélögin óskuðu í kjölfarið eftir viðræðum við Samkeppnisstofnun til að kanna hvort ljúka mætti málinu með sátt. Þessar viðræður skiluðu ekki árangri. Með bréfi til Samkeppnisstofnunar 25. apríl 2003 gerði stefnandi ákveðnar athugasemdir við lýsingu á málavöxtum í frumathuguninni.  Jafnframt var tekið fram að fyllri greinargerð yrði send síðar auk umfjöllunar um lagaleg álitaefni, sem yrði látin í té þegar síðari hluti frumathugunar lægi fyrir.          Í júní 2003 mun Samkeppnisstofnun hafa átt fund með ríkislögreglustjóra þar sem fjallað var um hið ætlaða, ólögmæta samráð olíufélaganna. Með bréfi 21. ágúst 2003 fól ríkissaksóknari ríkislögreglustjóra að afla gagna hjá Samkeppnisstofnun til að meta hvort hefja ætti sakamálarannsókn á ætluðum, refsiverðum brotum félaganna og starfsmanna þeirra. Fyrir liggur að fjölmörg gögn, sem þá lágu fyrir hjá Samkeppnisstofnun um ætlað samráð olíufélaganna, voru í kjölfarið afhent ríkislögreglustjóra. Hinn 30. september 2003 tilkynnti ríkislögreglustjóri olíufélögunum að hafin væri lögreglurannsókn á ætluðum brotum forráðamanna þeirra á ákvæðum samkeppnislaga á grundvelli skýrslna og gagna sem Samkeppnisstofnun hafði afhent ríkislögreglustjóra. Í bréfinu var óskað svara við ákveðnum spurningum og að nánar tiltekin gögn yrðu látin embættinu í té.          Með bréfi ríkissaksóknara 23. október 2003 var Samkeppnisstofnun tilkynnt að framangreind lögreglurannsókn væri hafin. Fram kom í bréfinu að þess væri vænst að Samkeppnisstofnun tæki fullt tillit til hagsmuna lögreglurannsóknarinnar. Þá lýsti ríkissaksóknari þeirri skoðun sinni að varhugavert væri að samkeppnisyfirvöld legðu stjórnvaldssektir á fyrirtæki sem sættu lögreglurannsókn vegna alvarlegra brota á samkeppnislögum, enda gæti það girt fyrir að unnt væri að fylgja fram kröfu um refsingu og önnur viðurlög á hendur fyrirtækinu í refsimáli. Bréfi ríkissaksóknara var svarað með bréfi Samkeppnisstofnunar 11. nóvember 2003. Í svarbréfinu var vísað til ákvæða samkeppnislaga og til lögmælts hlutverks Samkeppnisstofnunar og upplýst að rannsókn stofnunarinnar myndi halda áfram í samræmi við þau lög sem um það giltu. Stofnunin myndi þó leitast við að taka tillit til hagsmuna lögreglurannsóknarinnar.          Rannsókn ríkislögreglustjóra tók til tímabilsins frá 1. janúar 1993 til 31. desember 2001. Gögn málsins gefa til kynna að í upphafi hafi hún lotið að ætluðum brotum olíufélaganna og starfsmanna þeirra á 10. gr. samkeppnislaga, eins og rannsókn Samkeppnisstofnunar. Teknar munu hafa verið skýrslur af 27 starfsmönnum stefnanda í þágu rannsóknarinnar, en þar af munu 12 starfsmenn hafa haft réttarstöðu sakbornings auk stefnanda. Ríkissaksóknari gaf út ákæru á hendur forstjórum olíufélaganna 19. desember 2006. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 9. febrúar 2007 var málinu vísað frá dómi og með dómi Hæstaréttar 16. mars 2007 í málinu nr. 92/2007 var úrskurður héraðsdóms staðfestur.          Seinni hluti frumathugunar Samkeppnisstofnunar var sendur olíufélögunum 5. desember 2003 og þeim gefinn kostur á því að andmæla því sem þar kom fram. Í frumathuguninni er gerð ítarleg grein fyrir ætluðum brotum olíufélaganna á 10. gr. samkeppnislaga sem birtist í samstarfi þeirra um verðlagningu á olíuvörum, einkum á árunum 1996 til 2001, samstilltum aðgerðum þeirra, er miðuðu að því að skipta upp markaðnum, og samstarfi í rekstri bensínstöðva. Enn fremur er í frumathuguninni fjallað um atriði er lúta að viðurlögum við brotunum. Þar er vikið að ákvæði 52. gr. samkeppnislaga eins og greinin hljóðaði fyrir og eftir gildistöku laga nr. 107/2000. Tekið er fram að í ákvæðinu eins og það hljóðaði fyrir gildistöku laganna hafi sektir getað numið allt að 10% af veltu síðastliðins almanaksárs af þeirri starfsemi sem í hlut átti hjá viðkomandi fyrirtæki ef sannanlegur ábati þess af broti hefur numið hærri fjárhæð en 40 milljónum króna. Eftir gildistöku laganna geti sektir hins vegar numið allt að 10% af veltu viðkomandi fyrirtækis án tillits til ábata af rekstrinum, en við ákvörðun sekta skuli hafa hliðsjón af eðli og umfangi samkeppnishamlanna og hvað þær hafi staðið lengi. Í frumathuguninni kemur fram að unnt sé að beita ákvæðinu, eins og það varð eftir lagabreytinguna, um atvik sem áttu sér stað eftir 6. desember 2000. Því næst er gerð ítarleg grein fyrir ályktun Samkeppnisstofnunar um ávinning olíufélaganna af samráði þeirra. Þar er talið að eðlilegast sé að líta til áhrifa hins ólögmæta samstarfs á framlegð af vörusölu og/eða álagningu. Því næst er gerð grein fyrir þróun einingaframlegðar í fljótandi eldsneyti hjá hverju olíufélagi fyrir sig á verðlagi ársins 2001. Var fjárhagslegur ávinningur þeirra metinn út frá breytingum á framlegðinni undanfarin ár samanborið við meðaltal næstu ára á undan. Fram kemur að hjá Skeljungi hf. hafi einungis legið fyrir upplýsingar um einingaframlegð aftur til ársins 1995. Í því ljósi hafi verið ákveðið að miða við meðaltal einingaframlegðar á árunum 1995 til 1997 í samanburði við einingaframlegð áranna 1998 til 2001 á föstu verðlagi. Heildarniðurstaða Samkeppnisstofnunar varð sú að sannanlegur ávinningur olíufélaganna af hækkun einingaframlegðar að raunvirði á árunum 1998 til 2001, samanborið við viðmiðunarárin 1995 til 1997, hefði numið um 6.650 milljónum króna Í frumathuguninni er fjallað um önnur atriði en samráð sem skýrt gætu hækkun framlegðar eða álagningar á samráðstímanum.  Þá er  vikið að öðrum vísbendingum um hækkun framlegðar eða álagningar, svo og að markmiðum félaganna sjálfra um að auka einingarframlegð eða hækka álagningu. Voru færð að því rök að ekkert benti til þess að fram væru komnar rekstrarlegar forsendur sem réttlættu alla þá hækkun sem átt hefði sér stað á einingaframlegð olíufélaganna. Að lokum er í athuguninni gerð grein fyrir áhrifum þess á fyrirhugaða sektarákvörðun að olíufélögin höfðu lagt sitt af mörkum til að upplýsa málið. Kom þar fram að núverandi og fyrrverandi starfsmenn stefnanda hefðu að hans beiðni veitt Samkeppnisstofnun mikilvægar upplýsingar og gögn sem fælu í sér mikilvæg viðbót við þær upplýsingar sem stofnunin hafi haft undir höndum. Væru því skilyrði uppfyllt til þess að stefnandi gæti fengið umtalsverða lækkun á hugsanlegri stjórnvaldssekt.          Eftir að síðari frumathugun Samkeppnisstofnunar lá fyrir óskuðu olíufélögin eftir því að kannað yrði að nýju hvort unnt væri að ljúka málinu með sátt. Viðræður skiluðu ekki árangri. Félögin óskuðu þá eftir því að frestur til andmæla yrði framlengdur og var orðið við þeirri beiðni. Öll olíufélögin skiluðu andmælum á vormánuðum 2004, en andmæli stefnanda eru dagsett 3. maí 2004. Þar er í fyrstu gerð grein fyrir því að stefnandi hafi allt frá upphafi sýnt vilja til þess að upplýsa málið og gengist undanbragðalaust við brotum þegar það hefur átt við. Féllst hann á að málavaxtalýsing í frumathugun Samkeppnisstofnunar væri að hluta til rétt, en hann gerði þó athugasemdir við einstök tilvik eftir því sem hann taldi tilefni til. Hélt hann því fram að margfalt fleiri tilvik væru talin brjóta í bága við samkeppnislög í frumathuguninni en stefnandi gæti samþykkt að fælu í sér samkeppnislagabrot. Þá taldi hann sig eiga ýmsar málsbætur sem ekki væri tekið tillit til í frumathuguninni. Andmælin voru síðan ítarlega rökstudd á yfir 300 blaðsíðum. Þar var því haldið fram að rannsókn Samkeppnisstofnunar hefði verið ábótavant. Þá voru færð rök fyrir því að beita ætti 10. gr. samkeppnislaga eins og þau voru fyrir lögfestingu laga nr. 107/2000, en þá hafi ákvæðið verið þrengra að því leyti að gerð hefði krafa um að aðgerðir hefðu skaðleg áhrif á samkeppni. Því næst er fjallað um sögulegan aðdraganda að samstarfi olíufélaganna og styrk þeirra á markaðnum. Að því loknu er vikið að einstökum tilvikum og gerð grein fyrir afstöðu stefnanda til þess hvort ólögmætt samráð hafi átt sér stað milli félaganna. Þá hafnar stefnandi því að um samfellt samráð hafi verið að ræða. Því næst eru færð rök fyrir því í andmælunum að brotin séu fyrnd. Að lokum voru gerðar alvarlegar athugasemdir við sjónarmið í frumathugun Samkeppnisstofnunar um sektir. Því til stuðnings vísaði stefanandi meðal annars til greinargerðar hagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar og Jóns Þórs Sturlusonar, dags. 3. maí 2004, um mat Samkeppnisstofnunar á ávinningi olíufélaganna af hinu ætlaða, ólögmæta samráði á tímabilinu 1998 til 2001.          Athugasemdir olíufélaganna kölluðu á frekari gagnaöflun Samkeppnisstofnunar frá félögunum. Afrit af nýjum gögnum sem þannig hafði verið aflað voru send olíufélögunum haustið 2004. Félögunum var gefinn kostur á því að reifa málið munnlega fyrir samkeppnisráði og kom lögmaður stefnanda fyrir ráðið 18. október 2004.          Samkeppnisráð tók ákvörðun í máli olíufélaganna þriggja 28. október 2004. Var ákvörðunin samtals 966 blaðsíður að lengd. Í ákvörðuninni er meðferð málsins rakin og afstaða tekin til þeirra sjónarmiða olíufélaganna er lutu að áhrifum lögreglurannsóknar á málsmeðferðina. Þar voru færð rök fyrir því að áframhaldandi málsmeðferð samkeppnisyfirvalda færi ekki gegn 1. mgr. 4. gr. samningsviðauka nr. 7 við mannréttindasáttmála Evrópu, en rannsókn lögreglu væri ekki lokið. Þá hafnaði samkeppnisráð röksemdum tveggja olíufélaga þess efnis að andmælaréttur þeirra væri að engu gerður með því að starfsmenn félaganna sættu samhliða lögreglurannsókn. Jafnframt hafnaði ráðið þeim röksemdum að með rannsókn málsins væri farið í bága við þagnarrétt félaganna eða starfsmanna þeirra sem varinn væri af 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.          Í ákvörðun samkeppnisráðs var Ísland skilgreint sem sá landfræðilegi markaður sem málið tæki til og að vörumarkaðurinn væri heildarmarkaður fyrir sölu á olíuvörum. Komist var að þeirri niðurstöðu að olíufélögin þrjú réðu samanlagt yfir um 99% þessa markaðar. Því næst var í ákvörðuninni fjallað um ætlað samráð olíufélaganna. Þar er í ítarlegu máli farið yfir gögn sem að mati samkeppnisráðs sýndu með skýrum hætti að olíufélögin þrjú hefðu frá og með gildistöku samkeppnislaga haft með sér yfirgripsmikið og óslitið samráð í viðskiptum við viðskiptavini sína. Tekið er fram að meginflokkar samráðsins hafi verið um gerð tilboða í tengslum við útboð viðskiptavina, um verðlagningu á olíuvörum, sem og um markaðsskiptingu og verðsamráð við sölu á eldsneyti til erlendra skipa í íslenskum höfnum, við sölu á eldsneyti á Reykjavíkurflugvelli og Keflavíkurflugvelli og við sölu til einstakra viðskiptavina eða á einstökum landsvæðum. Í þessu sambandi voru rakin dæmi af samskiptum olíufélaganna í yfir 400 tilvikum og talið að líta yrði á þessar aðgerðir þeirra sem samfellt samráð sem hafi varað frá gildistöku samkeppnislaga. Fælist brotið í þeim samstilltu aðgerðum og/eða samningum sem lýst væri í ákvörðuninni og hefði það haft að markmiði að raska samkeppni milli félaganna í viðskiptum aðallega með fljótandi eldsneyti, smurolíu og gas. Að þessu búnu var samráðinu lýst nánar í ítarlegu máli eftir áðurgreindri flokkun og fjallað innan hvers flokks um einstök tilvik eftir tímabilum. Í þeirri umfjöllun var jafnframt tekin afstaða til framkominna andmæla olíufélaganna. Var ítarlega rökstutt að félögin hefðu með þessu brotið gegn 10. gr. þágildandi samkeppnislaga í fjölmörgum nánar tilgreindum tilvikum.          Í ákvörðuninni var komist að þeirri niðurstöðu að samfellt samráðsbrot olíufélaganna væri ófyrnt. Að því búnu var fjallað um viðurlög. Þar var gerð grein fyrir ýmsum almennum atriðum sem vörðuðu beitingu 52. gr. þágildandi samkeppnislaga, þar á meðal um lagaskil vegna breytinga á því ákvæði með 17. gr. laga nr. 107/2000. Komist var að þeirri niðurstöðu að beita ætti ákvæðinu eins og það var eftir lagabreytinguna um allt hið samfellda samráð. Ekki væri því gerð krafa um sönnun ávinnings umfram 40 milljónir króna. Eftir sem áður þótti við ákvörðun viðurlaga í málinu rétt að leggja mat á sannanlegan ávinning olíufélaganna af broti þeirra. Því til stuðnings vísaði samkeppnisráð til þess að heimilt væri að hafa hliðsjón af ávinningi við ákvörðun sekta, gögn málsins gerðu kleift að leggja mat á ávinning þeirra og olíufélögin hefðu lagt áherslu á að ákvæðið, eins og það væri eftir lagabreytinguna, væri meira íþyngjandi í þeirra garð.          Því næst voru í ákvörðun samkeppnisráðs rakin atriði í tengslum við mat á ávinningi olíufélaganna af samráðinu. Eins og nánar er rökstutt í ákvörðuninni þótti rétt að byggja þetta mat á upplýsingum olíufélaganna sjálfra um einingaframlegð af vörusölu. Tekið var fram að með einingaframlegð, eins og því hugtaki hefði verið beitt af olíufélögunum, væri átt við mismun á söluverði að frádregnum afsláttum og öllum breytilegum kostnaði við innkaup. Komst ráðið að þeirri niðurstöðu að þróun framlegðar á hvern lítra eldsneytis á föstu verðlagi hefði verið mjög sambærileg hjá félögunum þremur. Eftir að hafa staðið í stað á árunum 1991 til 1997 hafi einingaframlegð af sölu á fljótandi eldsneyti hækkað ár frá ári að raunvirði hjá öllum félögunum. Þessar tölur voru síðan notaðar til að meta ávinning félaganna með því að bera saman raunverulega þróun einingaframlegðar á tímabilinu 1996 til 2001 við meðaltal sömu stærða fyrir árabilið 1993 til 1995. Voru rökin fyrir vali á viðmiðunartímabili þau að fyrir lægju upplýsingar frá öllum olíufélögunum, sem ekki hefðu legið fyrir áður, um einingaframlegð allt aftur til ársins 1993 auk þess sem félögin voru ekki talin hafa haft eins markvisst samráð á viðmiðunartímabilinu, í því skyni að auka álagningu og framlegð, og síðar varð. Þar sem félögin hefðu einnig haft samráð á tímabilinu frá 1993 til 1995 var talið að allar líkur væru á því að aðferðin fæli í sér vanmat á ávinningi félaganna. Niðurstaða útreikninga samkeppnisráðs, sem byggðu á þessari aðferð, var sú að á tímabilinu 1996 til 2001 hefði samanlagður fjárhagslegur ávinningur stefnanda af því að einingaframlegð þess í fljótandi eldsneyti hækkaði að raungildi miðað við meðaltal áranna 1993 til 1995 verið alls um 2.750 milljónir króna, um 1.654 milljónir króna hjá Skeljungi hf. og um 2.083 milljónir króna hjá Olíuverzlun Íslands hf., eða samtals um 6.487 milljónir króna. Taldi samkeppnisráð að ekki hefðu komið fram neinar rekstrarlegar forsendur hjá félögunum sem réttlætt gætu þessa hækkun að neinu ráði. Þótt félögin kynnu að einhverju leyti að hafa haft réttmæta þörf fyrir hærri framlegð breyti það engu um að aðgerðir þeirra í þessu skyni hafi verið ólögmætar. Fram kom í niðurstöðu samkeppnisráðs að mat á ávinningi af slíku ólögmætu athæfi hlyti að taka til allrar hækkunar sem leiddi af samráðinu, enda þótt henni kynni að einhverju leyti að hafa verið ráðstafað til greiðslu aukins kostnaðar félaganna. Með hliðsjón af því taldi ráðið að líta yrði svo á að ávinningur olíufélaganna af aukinni framlegð samkvæmt framangreindum útreikningi fæli í sér ávinning í skilningi 2. mgr. 52. gr. samkeppnislaga eins og þau voru fyrir gildistöku laga nr. 107/2000. Jafnframt þessu var vísað til upplýsinga sem lágu fyrir um ávinning félaganna af ólögmætri skiptisölu með hliðsjón af þeim skiptihlutföllum sem giltu í þessum viðskiptum. Heildarumfang hennar hafi numið 5,8 milljörðum króna á tímabilinu 1993 til 2001. Taldi samkeppnisráð að þessar tekjur teldust til ábata eða ávinnings í skilningi 52. gr. samkeppnislaga, í það minnsta lægi fyrir að ávinningur félaganna af skiptisölunni væri langt umfram 40 milljónir króna.          Í ákvörðun ráðsins var farið með rökstuddum hætti yfir sjónarmið olíufélaganna sem byggðust á greinargerð hagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar og Jóns Þórs Sturlusonar. Þar var tekið tillit til athugasemda Skeljungs hf. og Olíuverzlunar Íslands hf. um breytingar á fyrirkomulagi umboðs- og sölulauna hjá félögunum. Að öðru leyti taldi samkeppnisráð að athugasemdir hagfræðinganna hefði enga þýðingu í málinu og að þær hnekktu ekki mati samkeppnisráðs á ávinningi félaganna af vörusölu á samráðstímanum.          Við ákvörðun stjórnvaldssekta olíufélaganna vísaði samkeppnisráð að auki til þess að brotin hefðu staðið lengi yfir og að þau vörðuðu mjög umfangsmikil viðskipti með nauðsynjavöru. Brotin hefðu verið skipulögð og æðstu stjórnendur félaganna hefðu tekið þátt í þeim. Þau hefðu verið framin með einbeittum ásetningi og reynt hefði verið að hylma yfir þau. Hið ólögmæta samráð hefði að verulegu leyti komið til framkvæmda og hafi því haft umtalsverð skaðleg áhrif á markaðnum. Brotin hefðu því verið mjög alvarleg. Þá vísaði ráðið til fyrirliggjandi útreikninga á ávinningi félaganna. Fram kom að velta stefnanda á árinu 2003 hefði verið 16.525 milljónir króna. Var sekt félagsins ákveðin 1.100 milljónir króna. Sektarfjárhæð hinna olíufélaganna var í grunninn ákveðin sú sama, enda væri ábyrgð félaganna á hinu ólögmæta samráð jöfn. Stefnandi þótti hafa veitt mikilvæga viðbót við þau sönnunargögn sem samkeppnisyfirvöld höfðu þegar í fórum sínum og var því veitt 45% lækkun frá álögðum stjórnvaldssektum. Sekt félagsins var því ákveðin 605.000.000 króna. Framlag Olíuverzlunar Íslands hf. þótti hafa verið talsvert og var því félaginu veittur 20% afsláttur af framangreindri sekt. Endanleg sekt félagsins var því ákveðin 880.000.000 króna. Samvinna Skeljungs hf. þótti hins vegar ekki uppfylla skilyrði 1. gr. reglna nr. 397/2002 og framlag félagsins var ekki talin mikilvæg viðbót við þau gögn sem fyrir lægju. Því var sekt félagsins ekki lækkuð. Þá var nánar tilgreindum fyrirmælum beint til olíufélaganna á grundvelli 2. mgr. 17. gr. samkeppnislaga.          Olíufélögin skutu þessari ákvörðun til áfrýjunarnefndar samkeppnismála í lok nóvember 2004. Kæra stefnanda var ítarleg eða 136 blaðsíður. Auk kæru lögðu stefnandi og hin olíufélögin sem og samkeppnisstofnun fram ýmis frekari gögn, þ. á m. greinargerðir og athugasemdir hagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar, Jóns Þórs Sturlusonar og Friðriks Más Baldurssonar sem og greinargerð og athugasemdir Guðmundar Guðmundssonar tölfræðings.          Áfrýjunefndin kvað upp úrskurð í málinu 29. janúar 2005. Í úrskurðinum, sem er 256 blaðsíður að lengd, var lýst gangi málsins og röksemdum aðilanna, en því næst tekin afstaða til atriða er lutu að vörnum olíufélaganna um formhlið málsins. Meðal þeirra atriða voru álitaefni um lögmæti þess að málið hafði á tímabili verið til rannsóknar bæði hjá Samkeppnisstofnun og ríkislögreglustjóra. Þessum sjónarmiðum olíufélaganna var hafnað að öllu leyti. Þá fjallaði áfrýjunarnefndin um röksemdir olíufélaganna er lutu að andmælarétti þeirra og rannsókn málsins. Í öllum meginatriðum var komist að þeirri niðurstöðu að ekki hefði verið brotið gegn rétti olíufélaganna að þessu leyti. Þó taldi áfrýjunarnefndin að æskilegt hefði verið að gefa félögunum kost á að gera athugasemdir við breytingar á viðmiðunartímabili við útreikning á áætluðum ávinningi þeirra áður en ákvörðun samkeppnisráðs var tekin. Nefndin taldi þó nægjanlegt að olíufélögin gætu gagnrýnt breytinguna og útreikninginn fyrir áfrýjunarnefndinni.          Að þessu búnu var fjallað um skil eldri laga og yngri vegna breytinga á 10. gr. þágildandi samkeppnislaga með 3. gr. laga nr. 107/2000. Byggði áfrýjunarnefndin alfarið niðurstöðu sína á upphaflegu ákvæði 10. gr. samkeppnislaga. Nefndin komst því næst að þeirri niðurstöðu að ólögmætt samráð olíufélaganna hefði verið samfellt á árabilinu frá 1993 til 2001. Þá tók hún álitaefni um fyrningu brotanna til umfjöllunar. Taldi nefndin eðlilegt að beita ákvæði 80. gr. almennra hegningarlaga með áorðnum breytingum með lögjöfnun um það atriði. Hefði fyrningu verið slitið við húsleit hjá félögunum 18. desember 2001. Á sama tíma hefði hinu samfellda samráði verið lokið. Á þessum grunni komst áfrýjunarnefndin að þeirri niðurstöðu að fyrning væri því ekki til fyrirstöðu að stjórnvaldssektir yrðu lagðar á í málinu.          Í úrskurðinum var því næst fjallað um einstök tilvik þar sem samkeppnisráð hafði í ákvörðun sinni talið að olíufélögin hefðu gerst sek um brot gegn 10. gr. þágildandi samkeppnislaga. Voru niðurstöður samkeppnisráðs um þetta í vel flestum tilvikum staðfestar.          Í umfjöllun um viðurlög fjallaði áfrýjunarnefndin meðal annars um aðferð samkeppnisráðs til að komast að niðurstöðu um ávinning olíufélaganna af hinu ólögmæta samráði. Þar kemur fram að grundvallaratriðið í aðferð samkeppnisráðs felist í því að sýna fram á að einingaframlegð félaganna af sölu þeirra á fljótandi eldsneyti hafi aukist verulega á árunum 1996 til 2001 í samanburði við meðaltal áranna 1993 til 1995. Með skilgreiningu sinni á einingaframlegð hefði samkeppnisráð talið sig hafa tekið tillit til síbreytilegs og verulegs kostnaðarþáttar sem olíufélögin hefðu haft litla möguleika til að hafa áhrif á. Þannig hefði verið talið rökrétt að meta ávinning á þennan hátt og beina athyglinni þannig að framlegð af vörusölu áður en tekið hefði verið tillit til þess hvernig tekjum af henni væri ráðstafað. Í öllum aðalatriðum féllst áfrýjunarnefndin á þessa aðferð samkeppnisráðs, meðal annars á val ráðsins á viðmiðunartímabilum. Eðlilegt var talið að framreikna tímabilin til verðlags ársins 2001 til að gera þau samanburðarhæf.          Áfrýjunarnefndin taldi eftir sem áður að vafatilvik gætu risið við fyrrgreindan samanburð. Þótti rétt að koma til móts við þau með því að beita varfærni í ákvörðun sekta. Áfrýjunarnefndin taldi að þrjú atriði, sem nefnd höfðu verið í greinargerð hagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar og Jóns Þórs Sturlusonar, yllu vafa í þessu sambandi og ættu að leiða til mildunar sektarákvörðunar. Fyrsta atriðið laut að því að samfelldur og meiri hagvöxtur á síðara viðmiðunartímabilinu en því fyrra skapaði skilyrði fyrir auknum ávinningi á fákeppnismarkaði eins og þeim sem hér um ræði. Áfrýjunarnefndin taldi að taka þyrfti nokkurt tillit til þessa sjónarmiðs sem þó yrði að vega á móti því að sannað væri að olíufélögin hefðu haft með sér ólögmætt samráð. Annað atriðið laut að því gengistapi sem olíufélögin hefðu orðið fyrir sérstaklega á árunum 2000 og 2001. Sá kostnaður þótti svo tengdur olíuinnkaupunum sjálfum að rétt væri „að gera hér nokkra leiðréttingu vegna þessa sjónarmiðs“. Fram kom í úrskurðinum að þetta tap hefði numið 604 milljónum króna hjá stefnanda og 777 milljónum króna hjá Olíuverzlun Íslands hf. Hins vegar lægju ekki fyrir sambærilegar upplýsingar hjá Skeljungi hf. Þriðja atriðið sem áfrýjunarnefndin taldi gefa tilefni til mildunar á sektarákvörðun laut að því að launavísitala hefði hækkað mun meira á viðmiðunartímabilinu en hækkun neysluverðsvísitölu. Samkvæmt gögnum málsins hefði þessi hækkun numið 640 milljónum króna hjá stefnanda og 352 milljónum króna hjá Olíuverzlun Íslands. Ekki lægju hins vegar sambærilegar upplýsingar fyrir hjá Skeljungi hf. Áfrýjunarnefndin vísaði því næst í niðurstöður samkeppnisráðs um ávinning olíufélaganna af hækkun einingaframlegðar í fljótandi eldsneyti sem og veltutölur félaganna á árinu 2003. Með hliðsjón af þessari hækkun og þeim sjónarmiðum sem talið var að ættu að leiða til mildunar sektarákvörðunar komst áfrýjunarnefndin að þeirri niðurstöðu að hæfileg stjórnvaldssekt stefnanda væri 900 milljónir króna meðan hæfileg stjórnvaldssekt var ákveðin 700 milljónir króna í tilviki Olíuverzlunar Íslands hf. og 450 milljónir króna í tilviki Skeljungs hf. Að teknu tilliti til afslátta, sem stefnanda og Olíuverzlun Íslands hf. þóttu eiga tilkall til, var stefnanda gert að greiða 495 milljónir króna í sekt og Olíuverzlun Íslands hf. 560 milljónir króna.          Í framhaldi af úrskurðinum greiddu olíufélögin sektirnar hver fyrir sig með fyrirvara um endurheimtu fjárins ef hann yrði með dómi felldur úr gildi eða honum breytt. Stefnandi höfðaði mál á hendur samkeppnisráði og íslenska ríkinu 29. júní 2005, aðallega til ógildingar á framangreindum úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála, en til vara til niðurfellingar eða lækkunar á sektinni sem þar var ákveðin, svo og til endurheimtu hennar. Það sama gerði Olíuverzlun Íslands og Skeljungur hf. 27. og 28. júlí sama ár. Málin voru sameinuð í eitt mál á dómþingi 28. febrúar 2006 að framkomnum greinargerðum um varnir stefndu. Samkvæmt þremur beiðnum frá hverju olíufélaganna voru í þinghaldi 5. apríl sama ár dómkvaddir tveir menn, Guðmundur Magnússon hagfræðingur og Heimir Haraldsson, löggiltur endurskoðandi, til þess að leggja mat á margvísleg atriði sem vörðuðu útreikning á ávinningi af brotum olíufélaganna. Matsgerðir þeirra voru lagðar fram 16. janúar 2007.          Í niðurstöðu framangreindrar matsgerðar um ávinning stefnanda segir orðrétt: „Eins og nánar kemur fram í skýrslunni höfum við lagt mat á útreikning Samkeppnisstofnunar sem er grundvöllur úrskurðar samkeppnisráðs og áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Við teljum að í ljós hafi komið að mat Samkeppnisstofnunar á heildarávinningi sé 685 millj. kr. of hátt af ástæðum sem telja verði vegna rangra forsendna í útreikningi, og gerð er nánari grein fyrir í skýrslunni. Því hafi niðurstaða Samkeppnisstofnunar átt að vera 1.885 millj. kr. í stað 2.750 millj. kr. miðað við óbreyttar forsendur stofnunarinnar. / Auk þess teljum við að reiknaður ávinningur áranna 1996 og 1997 sé það lítill að ekki séu aðstæður til að líta svo á, miðað við að „fyrir og eftir“ aðferð sé beitt, að frávik frá viðmiðunarárum eigi sér skýringar í samráðsaðgerðum. Sama á við um alla bensínsölu félagsins, en við teljum að hinn reiknaði ávinningur sé einnig óverulegur þegar tekið er tillit til aðstæðna á þessum markaði. Reiknaður ávinningur vegna áranna 1996 og 1997 auk bensínsölu áranna 1998-2001 nemur samtals 571 millj. kr. / Heildarávinningur sem eftir stendur nemur 1.341 millj. kr. og er þar um að ræða reiknaðan hámarksávinning vegna gasolíutegunda, svartolíu og þotueldsneytis á árunum 1998-2001. / Við teljum að út frá þeim gögnum sem við höfum undir höndum sé ekki unnt að fullyrða afdráttarlaust hve stór hluti þessa ávinning sé vegna samráðs annars vegar og vegna markaðshegðunar í fákeppni hins vegar. / Ástæður þessa eru m.a. þessar: / a. Hinn reiknaði ávinningur samanstendur af ýmsum áhrifavöldum, þar sem samráð, fákeppni, hagvöxtur, launaþróun, gengisþróun, verðbólga, vextir, arðsemiskrafa, hagræðing í rekstri og mörg önnur atriði hafa áhrif. Sú forsenda Samkeppnisstofnunar að hinn reiknaði ávinningur sé eingöngu vegna samráðsaðgerða stenst ekki að okkar mati. / b. „Fyrir og eftir“ – aðferðin nægir ekki ein og sér til þess að meta ávinning af samráði við þær aðstæður sem hér eru til staðar. Tímabilin 1993-1995 annars vegar og 1996-2001 hins vegar eru einfaldlega of ólík og gefa þarf sér viðbótarforsendur. / Niðurstaða okkar er því sú að fjárhagslegur ávinningur Kers hf. af samráði hafi numið 0 – 1.314 millj. kr. á árunum 1996-2001 miðað við þau gögn sem við höfum undir höndum og að ítarlegri upplýsingar þurfi til þess að komast að niðurstöðu um hvar á þessu bili ábati af samráði hafi verið.“          Stefndu í máli þessu lögðu fram 19. mars 2007, annars vegar beiðni um dómkvaðningu yfirmatsmanna vegna fyrrgreindrar matsgerðar og hins vegar beiðni um dómkvaðningu manna til að leggja mat á tiltekin atriði um ávinning af brotum olíufélaganna sem ekki komu til skoðunar í fyrri matsgerðum. Ágreiningur reis um það hvort verða ætti við þessum beiðnum, en að honum leystum voru hagfræðingarnir Guðrún Johnsen og Gylfi Zoëga og endurskoðandinn Þorsteinn Haraldsson dómkvödd til að semja yfirmatsgerð og Guðrún Johnsen og Gylfi Zoëga dómkvödd til að semja matsgerð. Yfirmatsmenn luku störfum með yfirmatsgerð, dags. 28. september 2008. Þá skiluðu matsmenn af sér matsgerð 3. október 2008. Þessar matsgerðir voru lagðar fram í fyrrgreindu máli 10. október 2008.          Í yfirmatsgerðinni var matsspurningum svarað í tólf liðum. Lutu þessir liðir einstökum þáttum í matsgerðum þeirra Guðmundar og Heimis. Segja má að meginniðurstöður yfirmatsgerðarinnar séu þær að rökrétt hafi verið fyrir samkeppnisyfirvöld að nota þróun einingaframlegðar við útreikning á ávinningi olíufélaganna af samráði. Val á samanburðartímabilum hafi falið í sér vanmat á ávinningi þar sem samráð hafi einnig verið viðhaft á fyrra tímabilinu. Með staðvirðingu hafi verið tekið tillit til kostnaðaráhrifa, áhrifa  hagvaxtar á verðlagningu og almenna verðlagsþróun til að gera framlegðina samanburðarhæfa milli ára. Ekki sé ástæða til að ætla að niðurstöður um ávinning félaganna af samráði séu í veigamiklum atriðum rangar eða gallaðar vegna þess að ekki hafi verið tekið tillit til þess að markaðshegðun sé mismunandi eftir kaupendum og einstökum vöruflokkum. Ekki sé heldur rétt að draga fastan kostnað svo sem fjármagnskostnað frá einingaframlegð við mat á ávinningi af samráði. Sama gildi um kortaafslætti. Þá segir í yfirmatsgerð að hækkun einingaframlegðar 1996 og 1997 og hærri einingaframlegð á bensíni árin 1996-2001 hafi haft í för með sér að hagur viðskiptavina rýrnaði og hagur fyrirtækjanna batnaði. Ekki sé hægt að tala um skekkjumörk í því samhengi, eins og gert hafi verið í matsgerð. Útreikningur á einingaframlegð sé gerður með þeim gögnum sem liggi fyrir og ekki sé um að ræða tölfræðilegar ályktanir á grundvelli úrtaks. Þess vegna eigi að nota alla viðbótarframlegð á tímabilinu 1996 til 2001, sem hafi verið staðvirt, við útreikning á ávinningi, hvort sem viðbótin sé lítil eða mikil. Þá er vísað til þess að staðvirðing einingaframlegðar með vísitölu neysluverðs leiðrétti fyrir áhrifum almennrar efnahagsþróunar á einingaframlegð vegna þess að hagrænir þættir hafi áhrif á verðlagningu á öllum mörkuðum. Samráð hafi hins vegar staðbundin áhrif og því séu miklar líkur á því að hækkun einingaframlegðar á markaði fyrir bensín og olíu á tímabilinu 1996 til 2001 eigi rætur að rekja til aukins samráðs. Að lokum fjalla matsmenn um spurningu í matsbeiðni þar sem óskað var álits á því hvort það væri hafið yfir vafa í ljósi atvika málsins og almennra niðurstaðna fræðimanna um ábata af samráði að olíufélögin hafi haft ávinning af samráðinu. Í svari yfirmatsmanna er vísað til almennra forsendna um að fyrirtæki stilli ekki saman strengi nema að hafa af því ávinning. Með vísan til þessa, gagna málsins sem og athugasemda lögmanna olíufélaganna var það mat yfirmatsmanna að olíufélögin „hafi haft fjárhagslegan ávinning af samráði sín í milli“.          Í undirmatsgerð Guðrúnar og Gylfa frá 3. október 2008 er leitast við að svara matsspurningum stefndu í máli þessu í átta liðum. Meginniðurstöður matsmanna voru á þá leið að kjöraðstæður til samráðs um verð hefðu ríkt á olíumarkaði á Íslandi á tímabilinu 1993 til 2001. Ekki væri heldur unnt að koma auga á þætti í rekstrarumhverfi olíufélaganna sem hafi gert þeim erfitt fyrir að ná markmiðum samráðs sem hafi komið fram í hækkun einingaframlegðar vegna hærra verðs. Þá sé ekki fræðilega forsvaranlegt að halda því fram að samráðið hefði haldist svo lengi sem raun bar vitni ef ávinningurinn hafi verið minni háttar eða óviss. Í matsgerðinni er síðan gerð grein fyrir niðurstöðu matsmanna um ávinning olíufélaganna af sölu á bensíni annars vegar og gasolíu og svartolíu hins vegar, sem fundin var út með því að bera saman framlegð þeirra við sölu á þessum vörum á árunum 1993 til 2001 við þá framlegð sem samkeppnisverð hefði fært þeim. Einingaframlegð á Alaskamarkaði var þá notuð við útreikning á samkeppnisverði. Fram kemur í matsgerðinni að staðvirt framlegð sem olíufélögin hafi haft af viðskiptum sínum með bensín á þessu tímabili, umfram þá framlegð sem samkeppnisverð hefði fært þeim, fæli í sér ávinning af samráði þeirra. Varð það niðurstaða matsmanna að einingaframlegð olíufélaganna allra vegna viðskipta með bensín hefði verið 9,1 milljarður króna umfram þá 14 milljarða króna sem samkeppnisverð hefði fært þeim á verðlagi ársins 2001. Á sama hátt komust matsmennirnir að þeirri niðurstöðu að einingaframlegð félaganna vegna sölu á gasolíu á tímabilinu hefði verið 6,8 milljarðar króna umfram þá 18,9 milljarða sem samkeppnisverð hefði fært þeim. Þá hefði einingaframlegð við sölu á svartolíu verið 2,99 milljarðar króna umfram þá 5,7 milljarða króna sem samkeppnisverð hefði fært þeim.          Matsmenn fjalla síðan um matsspurningu er laut að ávinningi olíufélaganna af skiptisölu þar sem óskað var eftir mati á því hvort sá ávinningur hefði verið verulegur í samanburði við umfang skiptisölu félaganna, hvort hún hefði leitt til hærri framlegðar eða komið í veg fyrir lækkun hennar. Varð það niðurstaða matsmanna að ávinningur olíufélaganna af skiptisölu hafi verið verulegur í samanburði við umfang hennar og komið fram í hærri einingaframlegð vegna hærra verðs. Matsmenn svara enn fremur spurningu um líkurnar á því, að ávinningur olíufélaganna af samráði hafi ekki numið lægri fjárhæð en sektarárkvörðun áfrýjunarnefndar, á þá leið að yfirgnæfandi líkur séu á því að ávinningur félaganna hafi ekki numið lægri fjárhæðum en 900 milljónum króna í tilviki stefnanda, 700 milljónum króna í tilviki Olíuverzlunar Íslands hf. og 450 milljónum króna í tilviki Skeljungs hf. Að lokum telja matsmenn að tjón samfélagsins í heild af samráði olíufélaganna 1993 til 2001 hafi verið meira en sem nemur ávinningi félaganna sjálfra af samráðinu. Það helgist ekki aðeins af hærra verði til neytenda, heldur dragi yfirverðlagning úr velferð þeirra og neysla dragist saman. Þetta komi t.d. niður á byggð í strjálbýli.          Á dómþingi 21. janúar 2009 kröfðust olíufélögin þess sameiginlega að dómkvaddir yrðu yfirmatsmenn vegna síðastnefndrar undirmatsgerðar. Samhliða þessu kröfðust félögin dómkvaðningar á matsmönnum til þess að meta ávinning olíufélaganna af ætluðu samráði ef tímabilið 1996 til 2001 hefði verið borið saman við tímabilið 2002 til 2004 miðað við útreikninga samkeppnisráðs. Hagfræðingarnir Gunnar Haraldsson, Katrín Ólafsdóttir og Ólafur Ísleifsson voru dómkvödd 25. febrúar 2009 sem yfirmatsmenn. Ólafur Ísleifsson og Þorsteinn Haraldsson, löggiltur endurskoðandi, voru dómkvaddir 29. apríl sama ár til að gera síðarnefndu matsgerðina.          Yfirmatsgerð er dagsett 11. mars 2011 og lögð fram í þinghaldi 10. maí sama ár. Þar er einkum fjallað um þá aðferð, sem beitt var í undirmatsgerð, að styðjast við olíumarkaðinn í Alaska til að finna samkeppnisverð í því skyni að bera saman við framlegð olíufélaganna 1993 til 2001. Í lok yfirmatsgerðarinnar eru meginniðurstöður hennar dregnar saman á eftirfarandi hátt: Telja má að olíumarkaðurinn í Alaska sé um suma þætti samanburðarhæfur við þann íslenska. Það eru fleiri aðilar á markaði í Alaska en hér á landi, en í raun má segja að markaðurinn sé nær fákeppnismarkaði en samkeppnismarkaði. Rannsóknir bandarískra yfirvalda hafa ekki leitt í ljós verðsamráð á Alaskamarkaði. Þá er flutningskostnaður þar tiltölulega hár líkt og hér á landi. Alaskamarkaður ber með sér ýmsa þætti áþekka hinum íslenska, og má í því sambandi nefna dreifða byggð, svipað tekjustig kaupenda olíunnar og norðlæga legu landsvæðanna beggja. Veigamikill munur milli þessara tveggja markaða liggur m.a. í því að Alaska er olíuframleiðsluríki en Ísland ekki. Fleiri þætti mætti nefna, t.d. er olía notuð til húshitunar og ýmissar framleiðslu í Alaska en á Íslandi er notaður jarðhiti og vatnsorka í því skyni.       Við mat á ávinningi af samráði kemur til greina sem ein aðferð meðal annarra að bera samráðsmarkaðinn við sambærilegan markað þar sem ekkert samráð á sér stað. Ekki þykir fært að ræða um „réttan“ eða „rangan“ samanburð í því sambandi, heldur snýst raunhæfur samanburður um að velja markað þar sem aðstæður sem ráða verði eru sem líkastar auk þess að tryggt sé að ekki sé um samráð að ræða á samanburðarmarkaðnum. Alaska verður seint talinn fullkominn samanburðarmarkaður í ljósi þeirra þátta sem greina hann frá íslenskum markaði, enda slíkur markaður ekki til. Samanburður milli markaða hlýtur ávallt að sæta gagnrýni og heppilegast er að beita fleiri en einni aðferð við mat á ávinningi af verðsamráði. Ef á annað borð er beitt þeirri aðferð að bera saman markaði til að leitast við að finna áhrif samráðs á verð kemur til álita að nota Alaska sem viðmiðun að því gefnu að unnt sé að taka tillit til ólíkra aðstæðna og þátta sem áhrif hafa á verðmyndun. Það að velja Alaska til samanburðar getur veitt vísbendingar um áhrif samráðsins án þess að hægt sé að fullyrða að sá samanburður sé tölulega nákvæmur eða réttur í þeim skilningi að ekki sé hægt að deila á niðurstöðuna sökum ólíkra aðstæðna á mörkuðunum tveimur.            Matsgerð Ólafs Ísleifssonar og Þorsteins Haraldssonar frá 17. nóvember 2011 var lögð fram í þinghaldi 12. janúar 2012 ásamt yfirmatsgerð í öðru máli sem olíufélögin áttu hlut að. Í matsgerðinni kemur fram að lagt hafi verið fyrir matsmenn að gera sömu útreikninga og samkeppnisyfirvöld á grundvelli talnagagna viðmiðunartímabilsins 2002 til 2004. Eins og gert hafi verið í skýrslu samkeppnisráðs sé einingaframlegð reiknuð á föstu verðlagi ársins 2001 miðað við vísitölu neysluverðs. Varð það niðurstaða matsmanna að með þeim aðferðum og forsendum sem lagðar væru til grundvallar hefði reiknaður ávinningur af samráði, þegar tímabilið 1996 til 2001 væri borið saman við tímabilið 2002 til 2004, verið neikvæður um 1.996 milljónir króna. Nánar tiltekið reyndist ávinningurinn neikvæður um 2.634 milljónir króna hjá stefnanda og um 550 milljónir króna hjá Olíuverzlun Íslands hf. en jákvæður um 1.188 milljónir króna hjá Skeljungi hf.          Aðalmeðferð í fyrrgreindu máli olíufélaganna gegn Samkeppniseftirlitinu og íslenska ríkinu fór fram 29. febrúar 2012. Dómur var kveðinn upp í málinu 22. mars sama ár. Þar var fallist á kröfu olíufélaganna þess efnis að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 3/2004 yrði felldur úr gildi. Samkeppniseftirlitið og íslenska ríkið áfrýjuðu málinu til Hæstaréttar Íslands 21. júní 2012. Með dómi réttarins 31. janúar 2013 í málinu nr. 437/2012 var málinu vísað frá héraðsdómi vegna annmarka á málatilbúnaði olíufélaganna. Olíufélögin höfðuðu að nýju mál gegn stefndu 30. júlí 2013.                                                                                            III. 1. Málsástæður og lagarök stefnanda          Stefnandi reisir aðalkröfu sína um að fella beri úrskurð áfrýjunarnefndar úr gildi á því að málsmeðferð samkeppnisyfirvalda hafi verið háð slíkum annmörkum að óhjákvæmilegt sé að fallast á þá kröfu. Stefnandi rökstyður kröfuna í fyrsta lagi með því að brotið hafi verið á andmælarétti stefnanda við meðferð málsins, í öðru lagi að málsmeðferðin hafi verið andstæð reglum um réttláta málsmeðferð þar sem málið hafi verið í senn til rannsóknar hjá samkeppnisyfirvöldum og lögreglu, og í þriðja lagi að rannsókn málsins hafi verið ábótavant, einkum að því er lúti að mati á ávinningi olíufélaganna af samráðinu.          Um fyrstu málsástæðuna vísar stefnandi til þess að í frumathugun Samkeppnisstofnunar hafi ávinningur olíufélaganna af samráði verið fundinn út með svokallaðri „fyrir og eftir“ aðferð þar sem tvö viðmiðunartímabil hafi verið borin saman. Stefnandi kveðst hafa kannað tölulegan útreikning og forsendur sem samkeppnistofnun hafi lagt til grundvallar. Niðurstaðan hafi orðið sú að samanburður á tímabilunum 1995-1997 annars vegar og 1998-2001 hins vegar benti ekki til ávinnings af samráði. Samkeppnisráð hafi ákveðið einhliða að lengja eldra tímabilið aftur til ársins 1993, en yngra tímabilið til ársins 1996. Stefnanda hafi ekki gefist tækifæri á því að koma að andmælum sínum við hinar breyttu forsendur áður en samkeppnisráð tók ákvörðun í málinu.          Stefnandi telur að áfrýjunarnefndin hafi ekki tekið með réttum hætti á þessum annmarka á meðferð málsins. Hafi nefndin leitast við að réttlæta þá breytingu sem gerð hafi verið á aðferðinni með ófullnægjandi rökstuðningi. Þar hafi meðal annars verið á því byggt að breytingin hafi ekki falið í sér grundvallarbreytingu á þeirri aðferðafræði sem beitt hafi verið í frumathugun. Stefnandi telur að öllum ætti að vera ljóst að andmælarétturinn varði ekki einungis aðferðafræðina sem slíka. Þá blasi við að val á viðmiðunartímabilum sé ekki eingöngu útfærsla á aðferðafræði sem engu máli hafi skipt fyrir andmæli stefnanda. Andmælin ráðist að miklu leyti af því hvaða tvö tímabil séu borin saman enda forsendur í rekstri félaganna mismunandi eftir tímabilum. Á því er byggt af hálfu stefnanda að samkeppnisráð hafi tekið ákvörðun í málinu án þess að stefnandi hafi fengið að tjá sig um aðferðir samkeppnisyfirvalda við útreikninga á meintum ávinningi af samráði. Það feli í sér augljóst brot á andmælareglu stjórnsýsluréttarins. Stefnandi telur engu máli skipta í því sambandi þótt stefnanda hafi gefist kostur á að gagnrýna breytinguna og útreikninginn fyrir áfrýjunarnefndinni. Ákvörðunin sé eftir sem áður haldin efnislegum annmarka og úr honum verði ekki bætt. Annmarki á stjórnsýslumeðferð máls leiði til ógildingar úrlausna stjórnvalda. Því beri að fella úrskurð áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 3/2004 úr gildi að því er stefnanda varði.          Stefnandi byggir jafnframt á því að 1. mars 2002 hafi hann tilkynnt Samkeppnisstofnun að hann væri fús til að ganga til samstarfs við stofnunina með það að markmiði að upplýsa, án tillits til afleiðinga, alla málavexti um ætluð brot félagsins á samkeppnislögum. Með bréfi 5. sama mánaðar hafi verið fallist á þá beiðni. Í bréfinu hafi stefnanda jafnframt verið tilkynnt að hann gæti vænst allt að 50% afsláttar af hugsanlegri sekt að uppfylltum nánar tilgreindum skilyrðum. Fyrir liggi að fjöldi starfsmanna stefnanda hafi komið að málinu með einum eða öðrum hætti. Meðan sumir starfsmenn hafi gefið munnlegar skýrslur hjá samkeppnisyfirvöldum hafi aðkoma annarra takmarkast við upplýsingagjöf. Stefnandi hafi hins vegar haft réttarstöðu sakbornings í lögreglurannsókn sem hófst í september 2003 vegna ætlaðra brota gegn samkeppnislögum ásamt 12 starfsmönnum félagsins. Stefnandi bendir á að þegar rannsókn lögreglunnar hófst hafi stefnandi ekki verið búinn nema að afar takmörkuðu leyti að tjá sig um efnisatriði málsins á stjórnsýslustigi. Þrátt fyrir mikla réttaróvissu hafi stjórnvöld ákveðið að rannsaka málið á tveimur stöðum samtímis án þess að gæta að þessu. Ekki hafi verið lagt bann við því í þágildandi samkeppnislöggjöf að gögn eða upplýsingar, sem samkeppnisyfirvöld höfðu aflað, yrðu afhent lögreglu. Fyrir vikið telur stefnandi að réttur til sanngjarnrar og réttlátrar málsmeðferðar í stjórnsýslumálinu hafi verið fótum troðinn. Nánar er á því byggt að þessi aðstaða hafi leitt til þess að útilokað hafi verið fyrir hann að nýta sér rétt sinn til andmæla að því marki sem lög geri ráð fyrir. Máli sínu til stuðnings bendir stefndi á að upplýsingar, sem hann veitti samkeppnisyfirvöldum í tengslum við rannsókn þeirra, hafi verið lagðar til grundvallar ákæru á hendur forstjóra stefnanda auk forstjórum hinna olíufélaganna. Slík málsmeðferð standist enga skoðun. Enda hafi Hæstiréttur Íslands staðfest úrskurð héraðsdóms um frávísun máls á hendur forstjórunum, sbr. dóm Hæstaréttar 16. mars 2007, í máli nr. 92/2007.          Um aðra málsástæðu stefnanda fyrir aðalkröfu hans um ógildingu úrskurðar áfrýjunarnefndar vísar stefnandi til þess að ætluð brot stefnanda hafi verið rannsökuð samtímis af samkeppnisyfirvöldum og lögreglu. Stefnandi telur að það fái ekki staðist þær kröfur sem leiða af 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, þar sem lagt sé bann við tvöfaldri saksókn. Byggir hann á því að samkeppnisyfirvöldum hafi borið að hætta rannsókn málsins þegar lögreglurannsókn hafi hafist. Bendir stefnandi á að í báðum tilvikum sé markmið rannsóknanna að ná fram refsingu eða refsikenndum viðurlögum, sem verði að fullu jafnað til refsingar á hendur þolendum rannsóknanna. Stefnandi bendir á að vegna inntaks 7. gr. samningsviðauka mannréttindasáttmála Evrópu geti einungis annar rannsóknaraðilinn náð fram refsingu. Af því leiði að samhliða rannsókn tveggja opinberra rannsóknaraðila á sama máli feli í sér hættu á tvöfaldri saksókn og tvöfaldri refsingu. Þá leiði fyrirsjáanlega af því að margvísleg vandamál komi upp í framkvæmdinni. Hvað sem öðru líði telur stefnandi alveg ljóst að sú málsmeðferð sem viðhöfð hafi verið í máli þessu hafi brotið í bága við rétt stefnanda til réttlátrar málsmeðferðar og því hafi borið að fella málið niður áður en til ákvörðunar kom.          Stefnandi rökstyður þá málsástæðu sína, að rannsókn samkeppnisyfirvalda hafi verið ábótavant, með tilvísun til þess að nauðsynlegt hafi verið að beita nákvæmari aðferðum til að komast að réttri niðurstöðu um hvort og þá hve mikill ávinningur stefnanda af samráði við hin olíufélögin hafi verið. Nefndin hafi kveðið upp úrskurð á árinu 2005 og því verið í lófa lagið að kanna hver reiknaður ávinningur hafi verið ef meint samráðstímabil 1996-2001 væri borið saman við tímabil að samráði loknu, t.d. 2002-2004, eða styttra tímabil, í stað þess að nota sömu aðferð með viðmiðunartímabilið 1993-1995. Áfrýjunarnefnd samkeppnimála hafi komist að þeirri niðurstöðu að rétt væri að leiðrétta útreikning á reiknuðum ávinningi með tilliti til þriggja þátta. Í ljósi þessa hafi nefndinni að sjálfsögðu borið að kanna þessa þætti til hlítar og meta hvaða áhrif hver þeirra hefði til leiðréttingar fyrir sérhvern stefnanda. Í forsendum nefndarinnar sé ekki unnt að sjá merki þess að þetta hafi verið skoðað sérstaklega þó fram komi að tekið hafi verið tillit til þessa. Að þessu leyti hafi samkeppnisyfirvöld brugðist rannsóknarskyldu sinni í málinu.          Varakrafa stefnanda um niðurfellingu sekta er á því reist að brot hans séu fyrnd. Bendir hann á að ekki hafi verið ákvæði um fyrningu brota í samkeppnislögum nr. 8/1993. Af því leiði að reglur um fyrningu í almennum hegningarlögum nr. 19/1940, með síðari breytingum, eigi við í málinu. Samkvæmt 1. mgr. 81. gr. laganna fyrnist sök á tveimur árum þegar ekki liggi þyngri refsing við broti en eins árs fangelsi eða refsing sem til er unnið fari ekki fram úr sektum. Þar sem ekki liggi þyngri refsing við broti gegn ákvæði 52. gr. laga nr. 8/1993 en sekt, fyrnist brot gegn bannákvæðum laganna, á tveimur árum.          Stefnandi tekur fram að með 5. gr. laga nr. 39/2000 hafi verið bætt inn nýju ákvæði, þ.e. 4. tölulið þar sem kveðið hafi verið á um að fyrningarfrestur vegna refsiábyrgðar lögaðila væri fimm ár. Samkvæmt 1. málslið 1. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga teljist fyrningarfrestur frá þeim degi er refsiverðum verknaði eða refsiverður athafnaleysi hafi lokið. Fyrir liggi að rannsókn samkeppnisstofnunar hafi náð aftur til ársins 1993. Miðað sé við að brotunum hafi lokið við húsleit samkeppnisstofnunar 18. desember 2001. Áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi lagt til grundvallar að þá hafi fyrning brotanna rofnað. Stefnandi lýsir sig alfarið ósammála túlkun nefndarinnar og telur fyrningu ekki hafa getað rofnað fyrr en honum hafi verið tilkynnt um ákvörðun samkeppnisráðs hinn 29. október 2004. Máli sínu til stuðnings bendir stefnandi á að í íslenskum rétti sé gert ráð fyrir því að í undantekningartilvikum geti stjórnvöld kveðið á um refsiviðurlög, þ.e. sektir. Í slíkum tilvikum gildi ekki almennar reglur um rof í opinberum málum enda aðstaðan ólík að því leyti að hvorki sé um að ræða sjálfstæðan rannsóknaraðila og saksóknara né heldur hlutlausa dómstóla, heldur taki stjórnvaldið sjálft endanlega ákvörðun um refsingu. Í þeim tilvikum gildir sérregla 3. málsl. 4. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga þar sem segi að þegar lög heimili stjórnvaldi endranær að kveða á um refsingu fyrir brot rofni fresturinn þegar stjórnvaldið saki mann um slíkt brot.          Stefnandi telur að túlka beri regluna svo að þegar stjórnvaldi hefur verið falið að ákveða viðurlög í formi sekta geti einungis hlutaðeigandi stjórnvald rofið fyrningarfrest gagnvart þeim er stjórnvaldið hyggst refsa. Önnur stjórnvöld, hversu nátengd sem þau kunna að vera hinu valdbæra stjórnvaldi, geti ekki rofið fyrningarfrestinn. Stefnandi mótmælir alfarið túlkun áfrýjunarnefndar um þetta atriði sem hafi lagt til grundvallar að fyrning rofni þegar stjórnvald á samkeppnissviði saki viðkomandi með skýrum og sannanlegum hætti um tiltekið brot. Stefnandi undirstrikar að í hinu tilvitnaða ákvæði sé ekki gert ráð fyrir að aðgerðir annarra stjórnvalda en þess sem tekur endanlega ákvörðun um refsingu geti rofið fyrningu. Aðkoma samkeppnisráðs hafi því verið nauðsynleg til að rjúfa fyrningarfrestinn. Um tvö aðskilin stjórnvöld sé að ræða sem hafi lögum samkvæmt ólíku hlutverki að gegna. Samkeppnisráð sé sjálfstætt stjórnvald, en mælt sé fyrir um hlutverk þess í 2. mgr. 5. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993 sem og reglugerð nr. 922/2001 um málsmeðferð samkeppnisyfirvalda. Því sé meðal annars falið að taka ákvarðanir um fjárhæð og álagningu stjórnvaldssekta, sbr. 52. gr. laganna. Heimildir ráðsins til að leggja sektir á lögaðila séu óframseljanlegar. Samkeppnisstofnun sé sjálfstæð ríkisstofnun sem hafi heyrt undir viðskiptaráðherra. Hafi stofnunin margvíslegu hlutverki að gegna á sviði samkeppnismála, sbr. 8. gr. samkeppnislaga. Samkeppnisstofnun sé þó aldrei heimilt að leggja stjórnvaldssektir á aðila máls. Leggur stefnandi áherslu á að náin samvinna ráðsins og stofnunarinnar geri það ekki að verkum að um eitt og sama stjórnvaldið sé að ræða í skilningi 4. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga.          Stefnandi kveður einu aðkomu samkeppnisráðs að máli stefnanda hafa verið þegar ráðið tók ákvörðun nr. 21/2004 28. október 2004. Í ákvörðuninni hafi stefnandi verið sakaður um að hafa gerst brotlegur gegn 10. gr. samkeppnislega og honum gert að greiða sekt á grundvelli 52. gr. samkeppnislaga. Á því er byggt í málinu að fyrning hafi fyrst rofnað þegar ákvörðunin barst til vitundar stefnanda daginn eftir eða 29. sama mánaðar.          Í þrautavarakröfu stefnanda er þess krafist að sektin verði lækkuð verulega. Krafan byggist einkum á því að samkvæmt gildandi sektarheimildum hafi borið að sanna ávinning af samráði ef samkeppnisyfirvöld höfðu hug á því að beita veltutengdum viðurlögum eða sektum umfram 40 milljónir. Stefnandi telur þá sönnun ekki hafa tekist enda hafi Samkeppnisstofnun, í tilraunum sínum til þess að sanna ávinning, beitt röngum forsendum og gert umfangsmikil mistök við útreikninga sína. Ávinningur sé því með öllu ósannaður og verði stefndi, Samkeppniseftirlitið, að bera hallann af þeim sönnunarskorti. Stefnandi telur að meintur ávinningur sé hið minnsta mun lægri en samkeppnisyfirvöld hafi haldið fram og því verði að lækka sektarfjárhæðina verulega. Lögð sé áhersla á ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála í málinu hafi verið afar íþyngjandi gagnvart stefnanda í skilningi stjórnsýsluréttar og því hafi borið að beita vægasta úrræði sem völ hafi verið á til þess að ná markmiði sektanna á grundvelli meðalhófsreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ekki verði séð að tekið hafi verið mið af reglunni við ákvörðunartökuna.          Til nánari rökstuðnings á þessari málsástæðu vísar stefnandi til þess í fyrsta lagi að þeir alvarlegu annmarkar sem hafi verið á rannsókn samkeppnisyfirvalda og brot þeirra á málsmeðferðarreglum eigi að leiða til lækkunar á sektunum. Stefnandi áréttar að ákvæði 52. gr. laga nr. 8/1993 hafi gilt um ákvörðun sekta í málinu, en ekki sama grein eins og henni hafði verið breytt með lögum nr. 107/2000. Sú niðurstaða sé í samræmi við afstöðu samkeppnisyfirvalda. Í 52. gr. laga nr. 8/1993 hafi verið gerðar gríðarlega ríkar kröfur til samkeppnisyfirvalda um skilyrði og þau takmörk sem því voru sett við sektarákvörðun. Við sektarákvörðun á grundvelli ákvæðisins skyldi til að mynda tekið tillit til þess skaða sem samkeppnishömlur hefðu valdið og þess ávinnings sem þær höfðu haft í för með sér. Bar samkeppnisyfirvöldum jafnframt að sanna ábata af samráðinu og sér í lagi að hann hafi numið hærri fjárhæð en 40 milljónum.          Á grundvelli þessa og þeirrar aðferðafræði áfrýjunarnefndar samkeppnismála að sannaður ávinningur væri ráðandi viðmið við sektarákvörðum telur stefnandi alveg ljóst að samkeppnisyfirvöld hafi þurft að sanna ávinning af samráði með óyggjandi hætti hafi þau ætlað að beita heimild til að veltutengja viðurlög. Máli sínu til stuðnings bendir stefnandi á að séu ákvarðanir sem teknar hafi verið í gildistíð 52. gr. laga nr. 8/1993 skoðaðar megi glögglega sjá hversu ríkar sönnunarkröfur hafi hvílt á samkeppnisyfirvöldum á grundvelli ákvæðisins. Sem dæmi um það tilgreinir stefnandi sérstaklega ákvörðun samkeppnisráðs í máli nr. 13/2001. Stefnandi telur af og frá að samkeppnisyfirvöld hafi leitt að fullu í ljós ávinning af samráði í máli þessu og því hafi ekki verið fyrir hendi skilyrði til að beita veltutengdum viðurlögum.          Stefnandi vísar til þess að við mat á ávinningi stefnanda hafi verið stuðst við samanburð á einingaframlegð tímabila, þ.e. árin 1993-1995 voru borin saman við árin 1996-2001. Stefnandi gerir alvarlegar athugasemdir við þá aðferðafræði samkeppnisyfirvalda, þ.e. að taka samráðið annars vegar og hækkun einingaframlegðar hins vegar á milli þessara tímabila og fullyrða að tenging sé þar á milli án tilskilinnar sönnunar. Samkeppnisyfirvöld fullyrði að bein tenging og orsakasamhengi sé á milli hækkunar einingaframlegðar og meints samráðs. Gera verði þá kröfu til samkeppnisyfirvalda að þau sanni þessar fullyrðingar og sýni fram á að einingaframlegðin hafi hækkað vegna einhverra ákveðinna tilgreindra aðgerða stefnanda í samræmi við kröfur 52. gr. laga nr. 8/1993.          Fjallað hafi verið um þessi orsakatengsl á bls. 18 í matsgerð Guðmundar Magnússonar og Heimis Haraldssonar. Hafi það verið niðurstaða þeirra að ekki sé unnt að sýna fram á að tiltekið orsakasamband væri milli hugsanlegra samráðsaðgerða annars vegar og aukinnar framlegðar hins vegar. Töldu matsmenn þá  aðferðafræði að miða við að öll framlegð umfram viðmið væri til komin vegna samráðs fæli í sér of mikla einföldun. Í þessu samhengi megi ekki heldur gleyma því að sektir samkvæmt 52. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993 séu refsing í skilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Af því leiði að öll meðferð og afgreiðsla málsins verði að vera í samræmi við fyrirmæli 6. gr. sáttmálans, þar á meðal kröfur til sönnunar.          Stefnandi telur að hækkun á einingaframlegð eigi sér aðrar skýringar. Hann hafnar því alfarið fullyrðingum þess efnis að það sé samdóma álit fræðimanna að samráð leiði til verulegs yfirverðs. Nægi að nefna í því sambandi að fræðimennirnir Jón Þór Sturluson og Tryggvi Þór Herbertsson hafi bent á að þeir fengju ekki séð að framlegðaraukning, sem eigi að hafa orðið í kjölfar meints samráðs, hafi leitt til verðhækkana olíuvara á Íslandi umfram almennar verðlagshækkanir. Þá vísar stefnandi til rits Simon Bishop og Mike Walker, The Economics of EC Competition Law. Stefnandi kveður framangreint jafnframt vera í samræmi við niðurstöðu matsgerðar Guðmundar Magnússonar og Heimis Haraldssonar. Skoðun þeirra á einingaframlegð hafi leitt í ljós að reiknaður ávinningur af bensínsölu væri innan skekkjumarka, þar sem um 7,8% hlutfall reiknaðs ávinnings yrði að teljast óverulegt miðað við grunnforsendur „fyrir og eftir“ aðferðarinnar. Hafi ávinningur því í raun verið á bilinu frá 0 krónum til 1.314.000.000 króna fyrir árin 1996-2001. Stefnandi tekur fram að umrædd matsgerð hafi lagt beint mat á útreikninga og forsendur ávinnings sem byggt var á af hálfu stefnda.          Stefnandi kveður matsmennina hafa staðfest í vitnaleiðslum fyrir héraðsdómi í máli nr. E-4965/2005 að ómögulegt væri að segja til um hversu stór hluti af framangreindri tölu væri kominn til vegna samráðs eða af öðrum ástæðum er áhrif hafi. Þá bendir stefnandi á að tekið hafi verið sérstaklega fram í matsgerð þeirra að sú forsenda Samkeppnisstofnunar, að hinn reiknaði ávinningur væri eingöngu vegna samráðs, standist ekki. Hinn reiknaði ávinningur samanstandi af ýmsum áhrifavöldum, sem samráð, fákeppni, hagvöxtur, launaþróun, gengisþróun, verðbólga, vextir, arðsemiskrafa, hagræðing í rekstri og mörg önnur atriði hafi áhrif á. Þetta sé jafnframt í samræmi við niðurstöður dr. Jóns Þórs Sturlusonar og dr. Tryggva Þórs Herbertssonar sem hafi gagnrýnt að við mat á ætluðum ávinningi af meintu samráði hafi ekki verið tekið tillit til margra annarra þátta sem hafi áhrif á framlegðina eins og heimsmarkaðsverð, arðsemiskröfu, þróun gengis, hagsveiflu o.fl. Hafi þeir sérstaklega tekið fram að mikill munur gæti verið á framlegð einstakra ára vegna þróunar gengis íslensku krónunnar. Bentu þeir á að á tímabilinu 1995-1997 hafi framlegð verið nokkuð stöðug en farið svo óðum hækkandi á síðara tímabilinu og hrapað svo með gengi dollars á árunum 2002-2003.          Af þessu dregur stefnandi þá ályktun að sú forsenda, að ávinning stefnanda megi að öllu leyti rekja til samráðs, standist enga skoðun. Samráð sé einn þáttur af mörgum sem mögulega hafi getað haft áhrif á aukna einingaframlegð eins og samkeppnisyfirvöld hafi reiknað hana. Það að telja aukna einingaframlegð alla stafa af ólögmætu samráði sé í raun órökrétt og fjarstæðukennt.          Á grundvelli þess sem rakið hafi verið telur stefnandi að hækkun einingaframlegðar eigi sér aðrar skýringar en samráð. Þetta sjáist best þegar borið sé saman seinna samráðstímabilið frá 1996-2001, sem er það tímabil sem bæði samkeppnisráð og áfrýjunarnefnd samkeppnismála halda því fram að samráðstilvik hafi verið mun alvarlegri, skipulagðari og tíðari, við tímabilið 2002-2004. Á því tímabili hafi samráði verið sannarlega lokið og nýr aðili, Atlantsolía, kominn inn á markaðinn. Með gildum rökum megi halda því fram að markaðsaðstæður hafi verið nær virkri samkeppni á því tímabili en öðrum. Þrátt fyrir þetta sé framlegð félaganna mun meiri eftir að samráði lýkur, sbr. niðurstöðu matsgerðar Ólafs Ísleifssonar lektors og Þorsteins Haraldssonar, löggilts endurskoðanda. Af þessu eigi að vera ljóst að aðferðafræði samkeppnisyfirvalda við útreikning á ávinningi gangi ekki upp.          Stefnandi telur að yfirmatsgerð Guðrúnar Johnsen, Gylfa Zoëga og Þorsteins Haraldssonar hnekki á engan hátt niðurstöðum matsgerðar þeirra Guðmundar Magnússonar og Heimis Haraldssonar. Matsbeiðni er yfirmatið hafi byggst á hafi verið sett fram með afar leiðandi hætti. Í matinu sé eingöngu að finna afar stutt svör sem séu almenn og nánast órökstudd og byggð á óljósum líkum. Þá sé yfirmatið því marki brennt að hvergi sé að finna mat á útreikningum Guðmundar Magnússonar og Heimis Haraldssonar. Verður að skoða sönnunargildi skjalsins í því ljósi.          Að því er varði tilraunir stefnda til að sanna ávinning með nýrri matsgerð þeirra Guðrúnar Johnsen og Gylfa Zoëga, þá kveðst stefnandi gefa lítið fyrir þær. Stefnandi telur að það standist enga skoðun að stefndi reyni að byggja sönnun á ávinningi eftir á, miðað við allt aðrar forsendur en gert hafi verið í ákvörðun nr. 21/2004 og úrskurði nr. 3/2004, og feli í sér brot á stjórnsýslulögum nr. 37/1993. Stjórnvald geti ekki bætt úr annmörkum á rannsókn sinni eftir að það hafi úrskurðað í máli. Þá hafi hinni nýju Alaskanálgun verið hafnað bæði af dómstólum og fræðimönnum. Vísar stefnandi til dóms Hæstaréttar í svonefndu „Dögunarmáli“ nr. 151/2012 sem og yfirmatsgerðar í svonefndu „Alcanmáli“, þar sem samanburði á íslenskum olíumarkaði við Alaskamarkað hafi verið hafnað með öllu enda talið að markaðirnir væru ekki samanburðarhæfir.          Á grundvelli þess sem að framan er rakið telur stefnandi augljóst að ávinningur sé með öllu ósannaður. Vel rökstudd niðurstaða matsmanna liggi fyrir um að ávinningur stefnanda hafi verið 0 til 1.314 milljónir króna og hafi þeirri niðurstöðu ekki verið hnekkt. Ekki liggi því fyrir sönnun á því að ávinningur sé umfram 40 milljónir og því telur stefnandi ekki skilyrði til að beita veltutengdum viðurlögum á grundvelli 52. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993.          Stefnandi rökstyður framangreinda ályktun sína nánari rökum í stefnu. Þar kemur í fyrsta lagi fram að hin svonefnda „fyrir og eftir“ aðferð sé ekki ein og sér tæk til að sanna ávinning stefnanda af samráðinu, enda hafi sú aðferð verið gagnrýnd harðlega af fræðimönnum. Bendir stefnandi á niðurstöðu matsmannanna Heimis Haraldssonar og Guðmundar Magnússonar. Undir þessa gagnrýni sé tekið í skýrslu Emily Clark, Matt Hughes and David Wirth, „Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules“, eða svonefndri „Ashurst skýrslu“, en um sé að ræða skýrslu sem hafi verið unnin fyrir Evrópusambandið og samkeppnisyfirvöld hafi m.a. vísað sjálf til í sektarákvörðunum sínum á hendur stefnanda og hinum olíufélögunum. Samkvæmt skýrslunni sé „fyrir og eftir“ aðferðin í besta falli nothæf til að styðja aðrar og fullkomnari aðgerðir, eins og nánar er fjallað um í stefnu.          Stefnandi tekur fram að í þessum sérfræðigögnum komi fram þrjú atriði um „fyrir og eftir“ aðferðina sem stefnandi telji rétt að vekja athygli héraðsdóms á. Í fyrsta lagi sé aðferðin talin henta þegar samráð vari einungis í stuttan tíma. Samráð í þessu máli hafi verið talið vara frá 1993 til 2001, eða í 9 ár, sem samkeppnisyfirvöld telji sjálf hafa verið mjög langan tíma. Í öðru lagi henti þessi aðferð ekki vel nema skýr skil séu á milli brotatímabils og annars viðmiðunartímabils. Þetta eigi engan veginn við í þessu máli, þar sem engin skýr skil séu á milli brotatímabils og viðmiðunartímabils, enda tímabilin bæði innan meints brotatímabils. Í þriðja lagi sé aðferðin fyrst og fremst talin gagnast til stuðnings öðrum og fullkomnari aðferðum, en síður ein og sér. Samkeppnisyfirvöld hafi hins vegar kosið að beita aðferðinni einni og sér. Verði þau að bera hallann af ónákvæmni í þessu sambandi.          Til að sýna enn frekar fram á hversu „fyrir og eftir“ aðferðin henti illa í málinu bendir stefnandi á að ef aðferðin, miðað við forsendur samkeppnisyfirvalda, er notuð óbreytt að öðru leyti en því að tímabilið 2002-2004 er notað til viðmiðunar samráðstímabilinu í stað áranna 1993-1995, komi í ljós að reiknaður ávinningur af samráði verði neikvæður hjá stefnanda um 2,6 milljarða króna á tímabilinu. Þessi niðurstaða sé staðfest af matsmönnunum Ólafi Ísleifssyni og Þorsteini Haraldssyni. Þetta eitt og sér sýni að mati stefnanda hversu mjög aðferðafræði samkeppnisyfirvalda við sönnun á ávinningi sé gölluð. Heimir Haraldsson og Guðmundur Magnússon hafi fjallað um þetta atriði í matsgerð sinni og talið niðurstöðuna sýna hve ómarkviss aðferðin geti verið í samanburði á tveimur ólíkum tímabilum.          Stefnandi telur að viðmiðunartímabilið 2002-2004 sé marktækari við samanburð við tímabilið 1996-2001 en tímabilið 1993-1995, jafnvel þótt í báðum tilvikum kunni útkoman að gefa fjarstæðukennda niðurstöðu að einhverra mati. Því til stuðnings bendir stefnandi á að þá sé verið að bera saman þróun álagningar og framlegðar á samráðstímabili við tímabil eftir að samráði hafi lokið, en þannig eigi að nota „fyrir-eftir“ aðferðina.          Í öðru lagi telur stefnandi að sú breyting sem gerð hafi verið á tímabilum í forsendum samkeppnisráðs fyrir útreikningum sínum hafi verið sérstaklega ámælisverð. Tölur sem kynntar hafi verið stefnendum við frumathugun, hafi verið vegna tímabilanna 1995-1997 og svo 1998-2001 og kveður stefnandi að þær hafi ekki bent til ávinnings af samráði. Tímabilunum hafi verið breytt í 1993-1995 og 1996-2001 að því er stefnanda virðist í þeim eina tilgangi að sýna fram á að ávinningur væri langt umfram það sem samkeppnisstofnun hafði reiknað út og kynnt stefnanda og hinum olíufélögunum.          Stefnandi telur að þetta verði að telja sérstaklega alvarlegt í ljósi stóraukinnar þýðingar sem reiknaður ávinningur hafi fengið við ákvörðun sektar hjá áfrýjunarnefnd og enn frekar í ljósi meðalhófsreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en samkvæmt henni beri samkeppnisyfirvöldum að beita vægasta úrræði sem völ sé á til þess að ná markmiði sekta. Einsýnt sé að vægasta úrræðinu hafi ekki verið beitt í málinu af hálfu samkeppnisyfirvalda. Telur stefnandi að með þessu hafi þau gerst sek um gróft brot á meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar.          Í þriðja lagi bendir stefnandi á að mistök hafi verið gerð við útreikninga samkeppnisráðs og áfrýjunarnefndar samkeppnismála á ávinningi stefnanda. Í matsgerð Heimis Haraldssonar og Guðmundar Magnússonar hafi verið farið mjög nákvæmlega yfir forsendur útreikninga og mat samkeppnisyfirvalda á ætluðum ávinningi stefnanda. Hafi matsmennirnir komist að þeirri niðurstöðu að alvarlegar villur væru í útreikningum samkeppnisyfirvalda. Vísast að mestu til matsgerðarinnar um þessi atriði, en stefnandi telur þó rétt að gera grein fyrir helstu mistökum:          1) Breytingar á uppgjörsaðferðum leiði til þess að ársreikningar áranna 1993-1995 eru ekki samanburðarhæfir við nýrri ársreikninga (frá 1996-2001) sem leiðir til umtalsverðrar skekkju, sbr. bls. 12. í matsgerð.          2) Breyting hafi verið gerð á færslu gengismunar á árinu 2000. Ekki hafi verið tekið tillit til þessa í útreikningum áfrýjanda sem leiði af sér umtalsverða skekkju á niðurstöðum og ofmati á reiknuðum ávinningi, sbr. bls. 13 í matsgerð.          3) Fjárhæðir í skýrslu Samkeppnisstofnunar hafi ekki verið bornar saman við ársreikninga með þeim afleiðingum að nokkuð vanti upp á að allir bókhaldsliðir sem tilheyri viðkomandi tekjuliðum séu meðtaldir, sbr. bls. 12 í matsgerð.          4) Samkeppnisstofnun hafi tilgreint tekjur af sölu fljótandi eldsneytis of lágar og þar af leiðandi hafi framlegð verið vanmetin á árunum 1993-1995: Þetta vanmat leiði síðan til ofmats á reiknuðum ávinningi áranna 1996-2001, sbr. bls. 12-13 í matsgerð.          5)   Ekki hafi verið tekið tillit til þess að sölulaun á milli deilda félagsins hafi á árunum 1993-1995 verið færð til lækkunar á tekjum af seldum vörum, en þetta hafi þýtt að tekjur hafi verið færðar á bensínstöðvarnar sjálfar, en umræddar tekjur hafi verið færðar til lækkunar tekna hjá stefnanda. Af því leiði að tölurnar fyrir tímabilið 1993-1995 séu engan veginn sambærilegar við tölur frá seinna tímabili.          6) Ekki hafi verið tekið tillit til kortaafslátta til viðskiptavina fyrir seinna tímabil, sem veki furðu þar sem tekið hafi verið tillit til sambærilegs afsláttar fyrir fyrra tímabil, sem verði að teljast algjörlega óskiljanlegt, enda hafi matsmenn gert athugasemd við þetta, sbr. bls. 13-14 í matsgerð.          7) Rekstur stefnanda hafi tekið miklum breytingum á matstímabili og því ekki unnt að leggja ávöxtun eigin fjár fyrirtækis til grundvallar eins og hún birtist í ársreikningi, sbr. bls. 8 í matsgerð.          Matsmenn benda á að mat á heildarávinningi sé 685 milljónum króna of hátt eingöngu á grundvelli þessara mistaka miðað við óbreyttar forsendur áfrýjanda. Stefnandi telur að ef stefndi, Samkeppniseftirlitið, ætli sér að sanna meintan ávinning þá verði að minnsta kosti að leiðrétta þessi augljósu mistök.          Stefnandi byggir þrautavarakröfu sína einnig á því að áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi átt að veita sér helmingsafslátt af grunnsekt, kæmi til sekta á annað borð, vegna veittrar aðstoðar við að upplýsa málið. Vísar stefnandi um þetta til heimildar í 2. málsl. 2. mgr. 52. mgr. þágildandi samkeppnislaga, sbr. 17. gr. laga nr. 107/2000 og reglna nr. 397/2002. Á því er byggt að stefnandi hafi uppfyllt öll skilyrði til að fá afslátt af grunnfjárhæð sekta. Stefnandi hafi gert allt sem í hans valdi hafi staðið til að upplýsa málið í samvinnu við Samkeppnisstofnun. Áfrýjunarnefnd taki fram í forsendum sínum að aðstoð stefnanda hafi fullnægt skilyrðum fyrir lækkun sekta auk þess sem fram komi að félagið hafi gert sitt ítrasta til að tryggja sem besta upplýsingagjöf starfsmanna. Þrátt fyrir þetta hafi stefnanda ekki verið veittur helmingsafsláttur af grunnfjárhæð sektar líkt og reglur heimili. Rökstuðningur stefnda fyrir því að veita ekki hærri afslátt hafi verið að fyrir hendi væru „viss tilvik þar sem starfsmenn OHF hafi ekki gefið fullnægjandi skýringar á gögnum“. Ekki sé leitast við að rökstyðja þetta frekar í úrskurðinum. Stefnandi telur framangreint sjónarmið við ákvörðun afsláttar ómálefnalegt. Hvað sem öðru líði eigi sjónarmiðið hvorki stoð í lögum né lögskýringargögnum. Áherslan sé fyrst og fremst á samvinnu fyrirtækis sem lögaðila, hvenær fyrirtækið leggi fram sönnunargögn og þýðingu gagnanna. Ekki sé minnst einu orði á að einstaka ófullnægjandi skýringar einstakra starfsmanna á einstaka gögnum geti valdið því að afsláttur sektar minnki. Nánar sé á því byggt að áfrýjunarnefndin hafi lagt ómálefnalegt sjónarmið til grundvallar sektarákvörðun að því er varði þann þátt hennar er lúti að afslætti af grunnfjárhæð. Leiði annmarkinn ekki til ógildingar á ákvörðun stjórnvaldssektar beri að veita stefnanda helmingsafslátt af grunnfjárhæð sektar komi til hennar í málinu.          Stefnandi rökstyður fjárkröfu sína á hendur stefnda, íslenska ríkinu, á þann veg að hann hafi greitt sekt samkvæmt úrskurðarorði áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 3/2004 frá 29. janúar 2005 með fyrirvara um lögmæti hennar. Verði fallist á aðalkröfu stefnanda um ógildingu úrskurðar eða varakröfu um niðurfellingu sektar beri stefnda, íslenska ríkinu, með vísan til almennra reglna kröfuréttar og ólögfestra reglna um endurgreiðslu ofgreidds fjár, að endurgreiða stefnanda umrædda fjárhæð. Í báðum tilvikum sé þess krafist að fjárhæðin beri vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu með lögjöfnun frá ákvæðum laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda. Í því sambandi bendir stefnandi á að enda þótt lagafyrirmæli séu ekki skýr um það með hvaða hætti beri að haga endurgreiðslu í þeim tilvikum þegar stjórnvaldssekt hefur verið ofgreidd, vegna atvika sem varði stjórnvöld, eigi þau sjónarmið sem búi að baki lögum nr. 29/1995 fullum fetum við í málinu. Af því leiði að beita beri ákvæðum 1. og 2. gr. laganna með lögjöfnun varðandi skyldu stefnda, íslenska ríkisins, til að greiða vexti af því fé sem stefnandi hefur greitt í stjórnvaldssekt umfram lagaskyldu.          Til stuðnings þessu sjónarmiði bendir stefnandi á að dómstólum sé heimilt að beita þeirri efnisreglu sem leidd verði af lagaákvæði með túlkun um eðlislík eða sambærileg tilvik, sem ekki falli undir regluna, enda verði talið að aðrar réttarheimildir geti ekki átt við um tilvikið og ljóst þyki að ekki standi mikilvæg lagarök eða meginreglur til þess að um tilvikið sé fjallað í öðrum réttarheimildum, einkanlega í settum lögum. Vísar stefnandi enn fremur til frumvarps sem varð að lögum nr. 29/1995, en þar segi að með lögunum sé lögfest sú meginregla að gjaldandi, sem hafi ofgreitt skatta eða gjöld, eigi rétt á endurgreiðslu óháð því hvort hann hafi greitt með fyrirvara eða ekki. Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganna beri stjórnvöldum að endurgreiða skatta og gjöld sem reynast ofgreidd lögum samkvæmt. Þá beri jafnframt að greiða vexti frá þeim tíma þegar ofgreitt hefur verið og þar til endurgreiðsla eigi sér stað, þ.e. allan þann tíma sem féð er í vörslu ríkissjóðs, sbr. 1. mgr. 2. gr. laganna.          Stefnandi byggir á því að sömu sjónarmið og liggi til grundvallar 1. og 2. gr. laganna eigi við um rétt þeirra aðila sem greitt hafi stjórnvaldssektir sem reynast ofgreiddar lögum samkvæmt. Hann leggur áhersla á að staða stefnanda sé í engu frábrugðin stöðu þeirra sem öðlist rétt til endurgreiðslu ásamt vöxtum samkvæmt lögum nr. 29/1995. Samkvæmt því eigi stefndi, íslenska ríkið, að greiða vexti af því fé sem stefnandi hafi greitt í stjórnvaldssekt þannig að hið ofgreidda fé beri vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim tíma sem greiðslan var innt af hendi 3. maí 2005. Sanngirnisrök leiði til sömu niðurstöðu.          Komi til þess að stefnanda verði gert að greiða sekt en lægri fjárhæðar en ákveðin hafi verið í úrskurði áfrýjunarnefndar gerir stefnandi þá kröfu til vara að íslenda ríkið endurgreiði mismun þeirrar fjárhæðar sem stefnandi hafi þegar greitt og þeirrar fjárhæðar sem þannig yrði ákvörðuð með dómi. Í því tilviki er þess enn fremur krafist að fjárhæðin beri vexti skv. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001. Varakrafa stefnanda er reist á því að málsmeðferðarreglur stjórnsýsluréttarins hafi verið brotnar og að sektum hafi verið beitt þrátt fyrir að meint brot væru fyrnd samkvæmt reglum almennra hegningarlaga. Verði fallist á varakröfu stefnanda verði að virða það samkeppnisyfirvöldum til sakar að hafa ekki farið að lögum í starfsemi sinni og við framkvæmd opinbers valds. Þegar mat sé lagt á saknæmi verði að horfa til þess að stefnandi hafi ítrekað bent á þá annmarka sem hafi verið á málsmeðferð við rannsókn þess og skorað á samkeppnisyfirvöld að fara að lögum og stjórnsýslureglum. Líkt og málsgögn beri með sér hafi samkeppnisyfirvöld skellt skollaeyrum við aðvörunum og ábendingum stefnanda í þessu sambandi. Verði a.m.k. að virða þeim óvönduð vinnubrögð til gáleysis.          Um lagarök fyrir ógildingu úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála kveðst stefnandi byggja á meginreglu stjórnsýsluréttar um ógildanleika stjórnvaldsákvarðana sem haldnar séu verulegum annmörkum, sbr. 10. gr. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá kveðst hann byggja á meginreglunni um bann við tvöfaldri saksókn sem komi m.a. fram í 1. mgr. 4. gr. 7. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Kröfu sína um niðurfellingu sekta byggir stefnandi m.a. á 80. til 81. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 um fyrningu og með sérstakri áherslu á 3. málsl. 4. mgr. 82. gr. laganna. Þá sé vísað til 69. gr. stjórnarskrárinnar og 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Krafa um lækkun sekta sé auk framangreinds reist á 52. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993 og reglum samkeppnisráðs nr. 397/2002. Þá kveður hann kröfu um endurgreiðslu úr hendi stefnda, íslenska ríkinu, vera reista á almennum reglum kröfuréttar. Krafa um vexti sé reist á lögjöfnun frá 1. og 2. gr. laga nr. 29/1995 um endurgreiðslu oftekinna skatta og gjalda, sbr. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Þá sé málskostnaðarkrafa byggð á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.   2. Málsástæður og lagarök stefndu          Krafa stefndu um að þeir verði sýknaðir af kröfum stefnanda er reist á því að málsmeðferð og niðurstaða úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi verið í samræmi við lög og reglur. Stefndu byggja á því að engir annamarkar hafi verið á meðferð málsins hjá áfrýjunarnefnd samkeppnismála og samkeppnisráði sem leitt geti til ógildingar á úrskurði nefndarinnar. Stefndu mótmæla því öllum máls­ástæðum stefnanda. Stefndu taka fram að þegar rætt er um stefnda er átt við stefnda Samkeppniseftirlitið þegar rætt er um kröfur er beinast að úrskurði áfrýjunarnefndar, en stefnda, íslenska ríkið, þegar fjallað er um endurgreiðslukröfu sektarinnar.          Stefndi mótmælir því að brotið hafi verið gegn andmælarétti stefnanda við meðferð málsins. Hann tekur fram að andmælaréttur aðila stjórnsýslumáls feli í sér að aðili skuli eiga þess kost að kynna sér gögn málsins og tjá sig um efni þess áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því. Í samræmi við það hafi stefnanda ítrekað verið boðið að koma að athugasemdum og sjónarmiðum sínum við meðferð málsins. Í þessu sambandi hafi Samkeppnis­stofnun samið sérstök andmælaskjöl, svonefndar frum­athuganir, og veitt stefnanda aðgang að öllum gögnum málsins. Þá hafi stofnunin orðið við öllum beiðnum stefnanda um fundi svo hann fengi komið að skýringum sínum. Stefnanda hafi einnig verið veitt færi á að tjá sig munnlega fyrir Samkeppnisstofnun, samkeppnisráði og áfrýjunarnefnd samkeppnis­mála. Í ákvörðun samkeppnisráðs í máli félaganna hafi verið tekin rökstudd afstaða til allra sjónar­miða stefnanda, en það hafi auðveldað stefnanda að semja kæru til nefndarinnar og flytja mál sitt fyrir henni. Með vísan til þessa byggir stefndi á því að stefnandi hafi notið fullnægjandi andmælaréttar við meðferð málsins, sbr. 13. gr. stjórn­sýslulaga og reglur nr. 922/2001 um máls­­meðferð samkeppnis­yfir­valda. Stefnandi beri hins vegar sjálfur ábyrgð á því hvernig hann nýtti andmælarétt sinn.          Að því er snerti þá málsástæðu stefnanda að samkeppnisráð hafi breytt forsendum við útreikning á ávinningi tekur stefndi fram að í andmælarétti felist ekki að aðili skuli eiga þess kost að tjá sig um þær röksemdir eða lagasjónarmið sem stjórnvald kunni að leggja til grundvallar ákvörðun sinni. Allt að einu sé ljóst að stefnandi hafi vitað að ávinningur hans af samráðinu gæti haft áhrif á fjárhæð sektarinnar sem kynni að vera lögð á hann.          Stefndi tekur fram að í frumathugun hafi komið fram að æskilegra hefði verið að byggja viðmiðunina á eldra tímabili. Eftir að frumathugun hafði verið birt hafi komið í ljós að stefnandi byggi yfir gögnum um einingaframlegð sína á árunum 1993 til 1995 öndvert við það sem félagið hafði áður upplýst. Það hafi fyrst verið eftir að Samkeppnisstofnun hafi verið komin með þær upplýsingar í hendur að unnt hafi verið að bera saman þróun einingaframlegðar olíufélaganna á árunum 1993 til 1995 samanborið við árin 1996 til 2001.          Með vísan til framangreinds byggir stefndi á því að sú aðferð sem samkeppnisráð hafi lagt til grundvallar hafi verið rökrétt í ljósi þeirra upplýsinga sem bæst höfðu við málið miðað við það sem sagði í síðari hluta frumathugunar Samkeppnis­stofnunar. Hér beri einnig að líta til þess að með bréfi, dags. 27. ágúst 2004, hafi félögunum verið sendur listi yfir þau gögn sem bæst höfðu við málið. Á listanum hafi verið bréf Samkeppnisstofnunar, dags. 9. júlí 2004, og svarbréf stefnanda, dags. 27. ágúst 2004, með umbeðnum upplýsingum um framlegð. Stefnanda hafi því verið í lófa lagið að bregðast við hinum nýju upplýsingum. Andmælaréttur stefnanda hafi því verið virtur.          Stefndi vísar jafnframt til þess að til grundvallar niðurstöðu samkeppnisráðs hafi legið sömu gögn og stefnandi hafi haft undir höndum. Stefnandi hafi átt þess kost að tjá sig um gögnin auk þess sem aðferðafræði við útreikningana hafi verið sambærileg og í frumathugun Samkeppnisstofnunar. Þá hafi hann tjáð sig um útreikningana fyrir áfrýjunarnefnd samkeppnis­mála. Stefnandi hafi ekki bent á nein atriði sem hann hafi ekki átt kost á að koma á framfæri vegna þessa. Þessi málsástæða hans sé því vanreifuð. Auk þess vísar stefndi til þess að breytingin á viðmiðunartímabilinu hafi verið málefnaleg og í samræmi við kröfur stjórnsýsluréttar um að mál sé upplýst með fullnægjandi hætti. Þá hafi hún ekki breytt neinu um að ávinningur félaganna hafi verið langt umfram fjárhæð þeirra sekta sem félögunum hafi verið gert að greiða í ákvörðun samkeppnisráðs.          Stefndi vísar enn fremur til þess að í ákvörðun samkeppnisráðs hafi verið tekin afstaða til sjónarmiða stefnanda um sektir og ávinning. Þetta hafi auðveldað stefnanda að semja kæru til áfrýjunar­nefndar samkeppnis­mála og flytja mál sitt munnlega fyrir nefndinni. Stefnandi hafi því fengið ítrekað tækifæri til að tjá sig um ávinning félaganna af samráðinu og nýtt sér það. Jafnvel þótt talið yrði að gefa hefði mátt stefnanda kost á að tjá sig frekar áður en ákvörðun samkeppnis­ráðs var tekin sé ljóst að bætt hafi verið úr þeim annmarka við meðferð málsins fyrir áfrýjunarnefnd samkeppnis­mála. Stefnandi hafi heldur ekki bent á nokkurt atriði sem hann hafi ekki átt kost á að koma á framfæri vegna þessa. Hvað sem öðru líður sé því ósannað að ætlað brot á andmæla­rétti stefnanda eigi að leiða til ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála.          Stefndi mótmælir einnig þeirri málsástæðu stefnanda að hann hafi ekki notið andmælaréttar eftir að lögregla hóf rannsókn á brotum olíufélaganna þar sem hann ahfi ekki haft tryggingu fyrir því að upplýsingar sem þannig væru gefnar yrðu ekki notaðar í sakamáli sem höfðað yrði gegn stefnanda og starfsmönnum hans. Stefndi tekur fram að samhliða rannsókn stjórnvalds og lögreglu á háttsemi lög­aðila og starfsmanna hans sé hvorki bönnuð í lögum né brjóti hún gegn andmælarétti stefnanda. Þannig telur stefndi að lög­­aðili geti sætt stjórnsýslu­viðurlögum en starfsmenn hans refsiviðurlögum. Af dómi Hæstaréttar í máli nr. 92/2007 megi ráða að í sakamáli, sem höfðað sé á hendur starfs­manni, geti verið takmarkanir á því að byggja megi á upplýsingum sem starfsmaðurinn hafi veitt stjórnvaldi sem rannsaki brot lög­aðilans. Slíkar takmarkanir breyti því hins vegar ekki að lögaðilinn beri sjálfur ábyrgð á því hvort hann nýti rétt sinn til þess að tjá sig um efni stjórnsýslumálsins.          Af hálfu stefnda er einnig á því byggt að brot á andmælarétti leiði almennt ekki til þess að stjórnvaldsákvörðun sé felld úr gildi nema það hafi í reynd haft þau áhrif að aðili máls hafi ekki komið að tilteknum sjónarmiðum eða gögnum sem hafi verið fallin til þess að hafa áhrif á niðurstöðu málsins. Í stefnu sé ekki reifað hvort og með hvaða hætti lýsing á brotum stefnanda í úrskurði áfrýjunar­nefndar samkeppnis­mála sé röng. Því verði að leggja til grundvallar að stefnandi hafi notið fullnægjandi andmælaréttar. Í þessu sambandi vekur stefndi athygli á því að stefnandi hafi byggt á sömu málsástæðu í máli því sem hann höfðaði gegn stefndu á árinu 2006. Með dómi Hæstaréttar 31. janúar 2013 í máli nr. 437/2012 hafi málinu verið vísað frá héraðs­dómi meðal annars af þeirri ástæðu að félögin hafi ekki tekið afstöðu til þess að hvaða marki lýsing atvika varðandi ætluð brot kynni að vera röng. Stefndi telur þessa málsástæðu enn þá vanreifaða af hálfu stefnanda.          Hvað sem framansögðu líður mótmælir stefndi því að stefnandi hafi ekki átt þess kost að tjá sig um efni málsins vegna rannsóknar lögreglu. Að beiðni stefnanda sjálfs hafi starfsmenn stefnanda fjallað um og veitt af fúsum og frjálsum vilja upplýsingar um ýmis atvik og sönnunar­gögn á fundum hjá Samkeppnisstofnun. Þessi upplýsingagjöf hafi farið fram í viðurvist lög­manna stefnanda. Af fundargerðum vegna þessara funda verði ráðið að starfsmenn stefnanda hafi ítrekað bent á að tiltekin gögn væru ekki til vitnis um samráð og að tiltekið samráð væri ekki eins alvarlegt og annars mætti ætla. Af þessu verði ekki dregin önnur ályktun en að hann hafi komið að öllum sjónarmiðum sínum í málinu. Af framangreindu leiði að sú aðstaða sem stefnandi vísi til geti ekki leitt til ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála.          Þá telur stefndi ekki unnt að horfa fram hjá því að stefnandi hafi óskað eftir því að eiga samvinnu við Samkeppnis­stofnun um að upplýsa málið. Í þessu skyni hafi félagið leitað eftir því við starfsmenn sína að þeir veittu stofnuninni upplýsingar og hafi þeir orðið við því af fúsum og frjálsum vilja. Í athugasemdum stefnanda við síðari hluta frumathugunar komi fram að stefnandi hafi átt í „fullu samstarfi“ við Samkeppnisstofnun., auk þess sem þar er fjallað um „greinar­góðar játningar umbj. okkar og gott samstarf við Samkeppnisstofnun við að upplýsa málið.“ Voru athugasemdirnar ítarlegar bæði um form og efni málsins. Í þeim sé hvergi vikið að því að rannsókn lögreglu hafi gert stefnanda ókleift að tjá sig í stjórnsýslumálinu. Í ítarlegri kæru stefnanda til áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi heldur ekki verið byggt á því að rannsókn lögreglu hafi gert að engu eða takmarkað andmælarétt félagsins. Málsástæða stefnanda felur því í sér eftiráskýringu og sé í ósamræmi við fyrri afstöðu hans.          Stefndi vísar til þess að rannsókn lögreglu hafi lokið á árinu 2006 og sakamálinu á hendur forstjóra stefnanda í ársbyrjun 2007. Miðað við málatilbúnað stefnanda hafi eftir þetta tímamark engin vandkvæði verið fyrir hann að afla upplýsinga frá starfsmönnum sínum og benda á mikilvæg efnis­atriði sem hann hafi ekki getað komið að fyrir áfrýjunarnefnd samkeppnismála eða samkeppnis­ráði.          Stefndi mótmælir því að stefnandi hefði gert að engu þagnarrétt sinn við rannsókn lögreglu hefði hann tjáð sig í stjórnsýslumálinu. Kjarni þagnarréttarins felist í því að vernda vilja þess sem er borinn sökum um refsivert brot til að neita að tjá sig. Fyrirtæki og aðrir lögaðilar búi ekki yfir slíkum vilja, sbr. meðal annars dóm dómstóls ESB 29. júní 2006 í máli nr. C-301/04P Framkvæmdastjórnin gegn SGL Carbon. Andmæla­réttur stefnanda við meðferð stjórn­­sýslumálsins hafi því ekki getað valdið stefnanda réttarspjöllum við rannsókn lögreglu. Þá hafi stefnandi borið ábyrgð á því hvort hann nýtti andmælarétt sinn með tilliti til áhrifa þess á rannsókn lögreglu. Stefndi áréttar í því sambandi að það fari ekki gegn mannréttindasáttmála Evrópu að sami aðili sæti rannsókn á tveimur eða fleiri stigum á sama tíma. Það fari því ekki gegn grundvallarréttindum sé aðili í þeirri stöðu að þurfa að ákveða hvort það þjóni hagsmunum hans að tjá sig í stjórn­sýslumáli með tilliti til áhrifa þess á sakamál.          Stefndi mótmælir röksemdum stefnanda er lúta að því að samhliða rannsókn Samkeppnisstofnunar og lögreglu á brotum stefnanda hafi ekki samrýmst grundvallarreglum 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. og 7. gr. sem og 1. mgr. 4. gr. við­auka nr. 7 við mannaréttindasáttamála Evrópu. Stefndi tekur fram að rannsókn Samkeppnisstofnunar á því hvort félögin hafi brotið gegn 10. gr. samkeppnis­laga og ákvörðun samkeppnisráðs um að gera félögunum að greiða sektir vegna brotanna hafi byggst á skýrum heimildum í lögunum. Hafi rannsókn Samkeppnisstofnunar verið reist á fyrirmælum samkeppnislaga, en í þeim hafi Samkeppnis­stofnun og samkeppnisráði verið falið að fram­fylgja banni 10. gr. laganna við ólögmætu samráði fyrir­tækja og ákveða aðgerðir gegn samkeppnis­hamlandi aðgerðum þeirra, sbr. 8. gr. laganna. Í 52. gr. laganna hafi verið kveðið á um að samkeppnis­ráð legði stjórnvaldssektir á fyrirtæki eða samtök fyrirtækja sem brytu gegn bann­ákvæðum laganna. Samkvæmt 57. gr. laganna hafi brot gegn þeim varðað fésektum eða fangelsi allt að tveimur árum en fangelsi allt að fjórum árum ef sakir voru miklar. Þannig hafi verið gert ráð fyrir því að brot gegn lögunum gætu hvort tveggja leitt til stjórnsýslu­viður­laga gagnvart brotlegum fyrirtækjum og varðað brot­leg fyrirtæki og einstaklinga refsingu í opinberu máli. Hliðstæð ákvæði séu í samkeppnis­lögum nr. 44/2005 að því frátöldu að aðeins er gert ráð fyrir stjórn­sýsluviðurlögum gagnvart brotlegum fyrir­tækjum. Þær breytingar sem hafi verið gerðar á síðastnefndu lögunum með lögum nr. 92/2007 stað­festi fremur en annað að það samræmist framangreindum ákvæðum stjórnar­skrár og mann­réttinda­sáttmála Evrópu að fyrirtæki sé gerð stjórnvaldssekt en einstaklingur sæti refsingu fyrir brot á 10. gr. samkeppnislaga.          Stefndi vísar jafnframt til þess að í 1. mgr. 4. gr. viðauka nr. 7 við mannréttindasáttmála Evrópu sé í íslenskri þýðingu kveðið á um að enginn skuli sæta lögsókn né refsingu að nýju í sakamáli innan lögsögu sama ríkis fyrir brot sem hann hafi þegar verið sýknaður af eða sakfelldur fyrir með lokadómi samkvæmt lögum og sakamálaréttarfari viðkomandi ríkis.          Samkeppnislögum hafi á þessum tíma gert ráð fyrir að samkeppnisráð legði stjórnvaldssektir á fyrirtæki sem brytu gegn bannákvæðum lagana sem og að dómstólar gætu dæmt fyrirtæki til fésektar fyrir slík brot að undangenginni rannsókn lögreglu og útgáfu ákæru. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 92/2007 sé hvergi vikið að því að samhliða rannsókn Samkeppnis­stofnunar og lögreglu brjóti í bága við rétt félaganna, þ. á m. stefnanda, samkvæmt stjórnar­skrá eða mannréttinda­sáttmála Evrópu. Í samræmi við það sé í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 52/2007 bent á að bann 1. mgr. 4. gr. viðauka nr. 7 við mannréttinda­sáttmála Evrópu komi ekki í veg fyrir „að mál sæti á sama tíma málsmeðferð á tveimur eða fleiri stigum (samhliða máls­með­ferð)“.          Hvað sem framansögðu líður telur stefndi ekki unnt að horfa fram hjá því að opinbert mál hafi ekki verið höfðað á hendur félögunum. Bann 1. mgr. 4. gr. viðauka nr. 7 við mannréttindasáttmála Evrópu eigi ekki við nema viðkomandi hafi verið sýknaður eða sakfelldur með loka­dómi. Samkvæmt því sé ekki um að ræða bann við samhliða málsmeðferð heldur nýrri málsmeðferð gagnvart sama aðila í þeim tilvikum sem loka­dómur á hendur honum liggi fyrir, sbr. dóm Mann­réttinda­dómstóls Evrópu 10. febrúar 2009 í máli Zolutukhin gegn Rússlandi og ákvörðun dómsins 30. maí 2000 í máli R.T. gegn Sviss. Engin neikvæð réttarhrif slíks loka­dóms hafi verið fyrir hendi er áfrýjunar­nefnd samkeppnismála hafi kveðið upp úrskurð í máli stefnanda.          Stefnandi bendir enn fremur á að rannsókn Samkeppnisstofnunar hafi verið nauðsynleg til til að komast að niðurstöðu um hvort olíufélögin hefðu brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga og til að beina fyrirmælum til þeirra á grun­dvelli 17. gr. laganna. Slík fyrirmæli feli í sér íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun sem verði ekki tekin án undan­­genginnar rannsóknar og málsmeðferðar. Hafi niðurstaðan orðið sú að slíkum fyrir­mælum hafi verið beint til félaganna.          Stefndi telur að stefnandi hafi ekki reifað með fullnægjandi hætti í hverju brot gegn rétti hans til réttlátrar málsmeðferðar hafi falist. Verði þessi málsástæða helst skilin þannig að brotið hafi verið gegn ætluðum rétti félagsins til að fella ekki á sig sök við meðferð stjórnsýslumálsins. Stefndi mótmælir því að stefnandi njóti slíks réttar. Verði ekki á það fallist mótmælir stefndi því að brotið hafi verið gegn slíkum rétti stefnanda. Enda þótt stjórnsýsluviðurlög teljist ekki til refsinga í íslenskum rétti sé litið svo á að stjórn­valds­sekt fyrir brot gegn samkeppnislögum feli í sér viðurlög við refsi­verðu broti í skilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. dóm Mann­réttinda­dóm­stóls Evrópu 27. september 2011 í máli nr. 43509/08, Menarini gegn Ítalíu. Þeim sem borinn sé sökum um refsivert brot í skilningi 1. mgr. 6. gr. sé því óskylt að tjá sig eða láta í té upplýsingar sem leitt geti til sakfellingar hans. Fyrirtæki njóti hins vegar ekki slíks réttar eins og skýrt sé bent á í almennum athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 52/2007. Mannréttinda­dómstóll Evrópu hafi heldur ekki fallist á slíkan þagnarrétt fyrirtækja. Þessu til stuðnings vísar stefndi enn fremur til dómaframkvæmdar Evrópudómstólsins, en dómstólar ESB hafi litið svo á að réttur fyrir­tækja til að fella ekki á sig sök eigi aðeins við í þeim tilvikum þegar samkeppnisyfirvöld þvingi fram slíkar upplýsingar, eins og nánar er fjallað um í greinargerð stefndu. Fyrirtæki geti því ekki borið fyrir sig réttindi sem starfsmenn þeirra njóti. Þannig geti þau ekki neitað að afhenda gögn á þeim grundvelli að gögnin geti fellt sök á starfs­menn fyrirtækisins.          Þær upplýsingar sem starfsmenn stefnanda hafi veitt á fundum með Samkeppnisstofnun hafi hvað sem framansögðu líður ekki verið veittar að kröfu stofnunarinnar. Þvert á móti hafi starfsmennirnir veitt upplýsingarnar af fúsum og frjálsum vilja á grund­velli óskar stefnanda um að eiga samstarf við samkeppnisyfirvöld með það fyrir augum að sekt hans yrði lækkuð. Umrædd upplýsingagjöf feli því ekki í sér brot á ætluðum þagnar­rétti stefnanda. Stefndi vísar að öðru leyti til umfjöllunar á bls. 16-23 í ákvörðun samkeppnisráðs og bls. 36-37 í greinargerð samkeppnisráðs til áfrýjunarnefndar samkeppnismála.          Stefndi mótmælir málsástæðum stefnanda er lúta að því að málið hafi ekki verið rannsakað nægjanlega. Ítarleg og vönduð rannsókn hafi legið til grundvallar ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurði áfrýjunar­nefndar samkeppnismála. Enda þótt stefnandi sé ósammála niðurstöðu nefndarinnar leiði það ekki til þess að rannsókn málsins hafi verið ófullnægjandi. Stefndi hafnar því að áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi átt að nota upplýsingar úr rekstri olíufélaganna á árunum 2002 til 2004 til að leiða í ljós áhrif samráðsins í stað þess að styðjast við framlegð áranna 1993 til 1995. Almennt sé ekki unnt að notast við samanburðartímabil eftir að rannsókn á samráði hefst af þeirri ástæðu að fyrirtæki hafi þá augljósan hag af því að lækka ekki verð eða álagningu á þeim tíma og sanna með því skaðleg áhrif samráðsins. Að því er snerti áhrif hagvaxtar, gengis- og vísitölubreytinga vísar stefndi til umfjöllunar um þau atriði til úrskurðar nefndarinnar, en þessi atriði hafi horft til mildunar sektarákvörðunar. Er því mótmælt að nefndin hafi ekki rannsakað áhrif þessara þátta með fullnægjandi hætti.          Í tilefni af varakröfu stefnanda um niðurfellingu sektarákvæða í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála tekur stefndi fram að um fyrningu brotanna hafi gilt reglur almennra hegningarlaga með lögjöfnun. Í 5. mgr. 81. gr. almennra hegningalaga, sbr. lög nr. 39/2000, sé mælt fyrir um að fyrningarfrestur vegna refsiábyrgðar lögaðila sé fimm ár. Þar sem um samfellt brot hafi verið að ræða hafi sami fyrningarfrestur gilt um allt brotið. Samfelldu broti stefnanda hafi í fyrsta lagi lokið við húsleit Samkeppnisstofnunar á starf­sstöð stefnanda 18. desember 2001. Fyrningarfrestur brotsins hafi því fyrst byrjað að líða þann dag, sbr. 4. mgr. 82. gr. laganna. Með vísan til framangreinds byggir stefndi á því að fyrning hafi ekki staðið í vegi fyrir sektarákvörðun samkeppnisráðs 28. október 2004. Þá mótmælir stefndi því að tveggja ára fyrningarfrestur samkvæmt 1. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga hafi gilt um brot stefnanda, enda hafi verið kveðið á um fimm ára fyrningarfrest vegna refsiábyrgðar lögaðila á þeim tíma sem samfelldu broti stefnanda hafi lokið.          Stefndi byggir enn fremur á því að Samkeppnisstofnun og samkeppnis­ráð hafi farið sameiginlega með rannsókn brota á samkeppnis­lögum. Samkvæmt 8. gr. samkeppislaga hafi það verið hlutverk Samkeppnisstofnunar að undirbúa mál sem lögð hafi verið fyrir samkeppnisráð og annast dagleg störf ráðsins. Eftir húsleit á starfsstöð stefnanda hafi honum því ekki getað dulist að hann var sakaður um brot gegn samkeppnislögum sem lokið gæti með ákvörðun samkeppnisráðs þar sem honum yrði gert að greiða stjórnvalds­sekt fyrir brot á 10. gr. samkeppnislaga. Ítrekaðar beiðnir félagsins um að ljúka málinu með sátt staðfesti þetta. Gögn málsins staðfesti að fyrningarfresturinn hafi ítrekað verið rofinn við rannsókn Samkeppnisstofnunar. Engu breyti um rof fyrningar þótt hluti af verkefnum samkeppnis­ráð hafi verið unninn af Samkeppnisstofnun.          Verði ekki fallist á að ákvæðum almennra hegningarlaga verði beitt með lögjöfnun byggir stefndi á því að heimild samkeppnisráðs til að leggja stjórnvaldssekt á stefnanda hafi aðeins takmarkast af fyrirmælum stjórnsýslulaga um málshraða auk almennra sjónarmiða um réttar­öryggi. Stefndi vísar til hliðsjónar um þetta atriði til dóms dómstóls ESB 14. júlí 1972 í máli C-48/69, ICI gegn framkvæmdastjórninni, og dóms undirréttar ESB 6. október 2005 í málum nr. T-22-23/02, Sumitomo Chemicals gegn framkvæmdastjórninni.          Stefndi mótmælir þrautavarakröfu stefnanda um lækkun sekta. Hann vísar til þess að í úrskurði áfrýjunarnefndar séu á bls. 242-253 ítarlega rakin þau sjónarmið sem liggi að baki ákvörðun sektarinnar sem lögð hafi verið á stefnanda, sbr. einnig bls. 798-958 í ákvörðun samkeppnisráðs. Mat á fjárhæð sektar­innar hafi verið reist á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum. Háttsemi stefnanda hafi falið í sér mjög alvarleg brot gegn 10. gr. samkeppnislaga. Brotin hafi staðið yfir samfellt í níu ár og varðað umfangsmikil viðskipti með nauðsynja­vörur. Brotin hafi verið skipulögð og hafi æðstu stjórnendur stefnanda átt þátt í þeim. Þá hafi verið um ein­beittan ásetning að ræða og reynt hafi verið að hylma yfir brotin. Brotin hafi að verulegu leyti komið til framkvæmda og með því haft skaðleg áhrif á markaðinn þar sem félögin höfðu samanlagt nær 100% markaðshlutdeild. Þá hafi stefnandi haft verulegan ávinning af brotunum. Byggir stefndi á því að sekt stefnanda að fjárhæð 495 milljónir króna hafi því verið í hóf stillt.          Af hálfu stefnda er því lýst yfir í greinargerð að við ákvörðun sektarinnar hafi verið rétt að líta til 52. gr. samkeppnislaga áður en breytingar voru gerðar á ákvæðinu með lögum nr. 107/2000. Um það vísar stefndi til umfjöllunar í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála.          Stefndi vísar til þess að samkvæmt 52. gr. laganna hafi við ákvörðun viðurlaga borið að líta til þess hversu alvarleg brot væru og þess skaða sem þau hefðu valdið, til ávinnings af broti og hvað brot hefðu staðið lengi yfir. Ekki sé um tæmandi talningu að ræða á þeim sjónarmiðum sem líta megi til við ákvörðun um hæfilega sektarfjárhæð, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 30. október 2003 í máli nr. 37/2003.          Stefndi byggir á því að markmið stjórnvalds­sekta vegna brota á samkeppnislögum sé að skapa almenn og sérstök varnaðaráhrif og stuðla með því að og efla virka samkeppni. Stjórnvalds­sektir verði að hafa þau áhrif að sporna við frekari eða sambærilegum brotum með almennum og sértökum hætti auk þess að vera hæfileg refsing við broti þess sem í hlut á.          Stefndi byggir á því að ákvæði 52. gr. laganna áskilji ekki að sektir séu ákveðnar í hlutfalli af ávinningi af broti. Mat á ávinningi snúi fyrst og fremst að því hvort sektar­hámark miðist við 40 milljónir króna eða 10% af veltu fyrirtækis. Á hinn bóginn geti verið málefnalegt að líta til ólíks ávinnings fyrirtækja af samráði við ákvörðun sektar hvers þeirra. Stefndi byggir á því að vafi um nákvæma fjárhæð ávinnings stefnanda hafi að öðru leyti ekki áhrif á heimild samkeppnis­yfirvalda til að leggja sekt á hann.          Stefndi byggir á því að ávinningur stefnanda af þátttöku í samráði félaganna hafi sannanlega numið hærri fjárhæð en 40 milljónum króna. Því hafi verið rétt að miða sektarhámark við 10% af veltu síðastliðins almanaksárs af þeirri starfsemi stefnanda sem í hlut átti.          Stefndi styður málatilbúnað sinn að þessu leyti við eftirfarandi röksemdir: Gögn málsins hafi sýnt að tilgangur olíufélaganna með samráðinu hafi verið að skapa þeim betri afkomu í formi hækkaðrar framlegðar. Kjöraðstæður hafi verið á olíumarkaðnum að ná árangri í ólögmætu samráði. Samtímagögn sýni að félögin hafi talið sig ná árangri við að auka framlegð með samráðinu. Þau gögn sem samkeppnisyfirvöld hafi notað til að mæla ávinning félaganna hafi verið sam­tíma­gögn úr rekstri þeirra sjálfra sem þau hafi notað til að mæla árangur sinn af samráði sínu. Beitt hafi verið svokallaðri fyrir/eftir aðferð eins og nánar sé lýst í ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála til að meta ávinning félaganna. Til hliðsjónar hafi verið horft til ávinnings félaganna af svokallaðri skiptisölu sem og til þróunar á álagningu félaganna samanborið við þróun álagningar í samanburðar­löndum. Aðferðafræði samkeppnisyfirvalda hafi verið yfirfarin og metin af sérfræðingum og staðfest af þeim. Það sé samdóma álit alþjóðastofnana og fræðimanna um víða veröld að samráð af því tagi sem félögin hafi ástundað leiði til verulegs yfirverðs og þar með ávinnings í hendi samráðsfyrirtækja. Undir rekstri fyrra máls félaganna á hendur stefndu hafi verið aflað mats- og yfirmatsgerða þar sem komist sé að skýrum niðurstöðum um að samráð félaganna hafi skapað þeim verulegan ávinning. Að lokum er á það bent að frá úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi gengið dómar Hæstaréttar Íslands sem staðfesti að ólögmætt samráð félaganna um verðlagningu á bifreiðabensíni og í skiptisölu til stærri viðskiptavina vegna útboða hafi skapað þeim verulegan ávinning. Séu varfærnar ályktanir dregnar af þessum málum megi sjá að ávinningur félaganna hafi verið verulega meiri en sem nemur fjárhæð álagðra stjórnvaldssekta.          Í greinargerð stefndu er fjallað með ítarlegum hætti um röksemdir þeirra fyrir því að aðferð samkeppnisyfirvalda hafi verið til þess fallin að varpa skýru ljósi á ávinning olíufélaganna af hinu ólögmæta samráði sem og mótmæli þeirra við málsástæðum stefnanda sem að þessu lúta. Þar er aðferð samkeppnisráðs við mat á mismunandi framlegð af sölu fljótandi eldsneytis á samanburðartímabilum útskýrð og vikið að því hvers vegna ákveðið var að miða við þau tímabil sem lögð hafi verið til grundvallar. Nánar er vikið að athugun samkeppnisráðs á ávinningi félaganna af skiptisölu og grein gerð fyrir rannsóknum Efnahags- og framfarastofnunarinnar (OECD) um meðalhagnað fyrirtækja af verðsamráði, sem samkeppnisráð hafi litið til, sem og leiðbeininga framkvæmdastjórnar ESB frá 11. júní 2013 um mismunandi aðferðir til að meta áhrif ólögmæts samráðs í tengslum við skaðabótakröfur af því tilefni.          Stefndi mótmælir þeirri málsástæðu stefnanda að sú aðferð, að bera saman tvö tímabil, hafi aðeins verið nothæf ef engir aðrir þætti hafi haft áhrif á breytta einingaframlegð. Í því efni vísar stefndi til þess að stærstu breyturnar hafi annað hvort verið teknar út eða jafnaðar út með því að taka tillit til almennra verðlagsbreytinga. Þá hafi áfrýjunarnefnd jafnframt litið til áhrifa hagvaxtar, gengistaps og hækkunar á launavísitölu og lækkað sekt stefnanda verulega. Stefndi byggir á því að athugun á einingaframlegð félaganna hafi gefið greinargóða mynd af verðáhrifum sem hafi mátt rekja til samráðsbrota félaganna og ávinningi þeirra af brotunum.          Stefndi tekur fram að örðugt sé að meta ávinning fyrirtækja af samráði með nákvæmum hætti. Af hans hálfu er talið að samkeppnisyfirvöld hafi í mörgu tilliti beitt varfærnu mati á ávinningi félaganna og við ákvörðun stjórnvaldssekta. Ekki hafi verið unnt að bera saman arðsemi eigin fjár eða hagnaðar í stað framlegðar enda myndi slík aðferð leiða til þess að ráðstöfun fyrirtækja á aukinni framlegð hefði áhrif og gæti ráðið úrslitum við mat á ávinningi af brotunum.          Stefndi mótmælir því að ekki verði beitt sektum yfir 40 milljónum króna þar sem samkeppnisyfirvöld hafi ekki „leitt að fullu í ljós ávinning“ af samráðinu og því séu „ekki fyrir hendi skilyrði til beitingar veltutengdum viðurlögum“, svo vitnað sé til stefnu. Stefndi bendir á í þessu sambandi að sekt stefnanda hafi ekki verið „veltutengd“ enda þótt sektarhámark hafi numið 10% af veltu hans.          Stefndi tekur fram að með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi sektir félaganna verið ákvarðaðar langt undir mati nefndarinnar á varfærnislega metnum ávinningi þeirra af brotunum. Í tilviki stefnanda hafi þessi ávinningur numið 2.750 milljónum króna. Samanlögð velta félaganna á brotatímabilinu hafi numið 285 milljörðum króna á verðlagi ársins 2001. Yfir 80% af veltu félaganna hafi stafað af þeim markaði sem mál þetta taki til. Almennt sé viðurkennt að velta fyrirtækja á þeim markaði sem samráð hafi átt sér stað gefi trausta vísbendingu um þann skaða og fjárhagslegan ávinning sem hljótist af því, en almennt sé talið að ávinningur sé að jafnaði a.m.k. 10% og skaði samfélagsins nemi a.m.k. 20% af andvirði þeirra viðskipta sem um ræði. Hér sé um afar varfærið mat að ræða.          Stefndi hafnar því að brotið hafi verið gegn meðalhófsreglu með því að samkeppnisráð breytti forsendum við útreikning á ávinningi stefnanda af samráðinu. Um ástæður þessarar breytingar vísar stefndi til þess, sem þegar hafi verið gerð grein fyrir, að í ljós hafi komið að Skeljungur hf. hafi ekki greint rétt frá því hvaða upplýsingar félagið hefði um einingaframlegð sína.          Stefndi kveður stefnanda byggja á því að ávinningur olíufélaganna sé ósannaður og að því til stuðnings vísi félagið til matsgerðar Guðmundar Magnússonar og Heimis Haraldssonar sem gefi til kynna að ávinningur stefnanda af samráðinu hafi verið á bilinu 0 til 1.314 milljónir króna. Stefndi mótmælir því að matsgerðin feli í sér sönnun á ávinningi stefnanda. Mat áfrýjunarnefndar samkeppnismála á ávinningnum sé hins vegar reistur á traustum grunni.          Stefndi tekur fram í þessu sambandi að olíufélögin hafi haft með sér margvíslegt samstarf og samskipti sem hafi brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga. Árið 1996 hafi félögin haft áhyggjur af viðskiptaumhverfi sínu og afkomu. Kröfur viðskiptavina um afslátt hafi farið vaxandi og stórir viðskiptavinir hafi í auknum mæli farið að notast við útboð til að ná fram betri kjörum. Enn fremur hafi verið greint frá því að á hlutabréfamarkaðnum hafi á þessum tíma verið rætt um slaka arðsemi félaganna. Í stað þess að grípa til hagræðingar og/eða að setja aukinn kraft í samkeppni hafi félögin haft sam­ráð sín á milli um aðgerðir til þess að auka álagningu og bæta framlegð sína. Í þessu skyni hafi félögin náð á árinu 1996 samkomulagi um ýmis atriði til að ná þessu markmiði sínu. Þar vísar stefndi í fyrsta lagi til ólögmæts samráðs olíufélaganna í nánar tilgreindum útboðum stórra viðskiptavina á árinu 1996, eins og nánar sé rakið í úrskurði áfrýjunarnefndar. Þá hafi félögin gert með sér samkomulag um að ræða saman í öllum útboðum til ársins 2001. Tilgangur þessa samráðs hafi verið að verjast auknum kröfum stærri viðskiptavina um afslátt og „verja framlegð­ina“.          Í öðru lagi hafi félögin sammælst á árinu 1996 um nýja aðferð til þess að viðhafa samráð um verð á eldsneyti sem hafi falist í því að Ker hf. yrði verðleiðandi, eins og nánar sé lýst í ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurðarnefndar samkeppnismála. Með þessu hafi félögin komið sér saman um samráðsaðferð sem hafi gert þeim kleift að ná sem mestu út úr markaðsgerð fákeppninnar. Olíumarkaðurinn sé skólabókardæmi um markað þar sem árangursríkt sé fyrir fyrirtæki í ólögmætu samráði að sameinast um verðforystu eins fyrirtækis til þess að hámarka ólögmætan ávinning af samráðinu.          Í þriðja lagi hafi félögin náð á árinu 1996 samkomulagi um að grípa til almennra aðgerða til þess að auka álagningu og bæta framlegð. Þetta komi skýrt fram í gögnum málsins frá þessum tíma og vísar stefndi þar til umfjöllunar í ákvörðun samkeppnisráðs og í úrskurði áfrýjunar­nefndar.          Stefndi lýsir því næst upplýsingum úr nokkrum megingögnum málsins sem hann telur staðfesta framangreint og árangur félaganna. Um er að ræða 27 tilvísanir úr tölvupóstsamskiptum, minnisblöðum, fundargerðum, dagbókum og öðrum gögnum málsins frá maí 1996 til nóvember 2001, sem stefndi byggir á að sýni ótvírætt ólögmætt samráð milli félaganna, að tilgangur þess hafi verið að auka álagningu og bæta framlegð og að olíufélögin hafi talið sig ná árangri í þessari viðleitni sinni. Stefndi telur að þessi tilvik séu fjarri því tæmandi. Töluleg gögn um framlegð félaganna, sem stafi frá þeim sjálfum, sýni enn fremur að eftir 1996 hafi  fram­legð félaganna aukist verulega af sölu eldsneytis. Sú hækkun hafi ekki verið í samræmi við almenna verðlagsþróun í íslensku atvinnulífi. Hækkunin hafi þvert á móti verið afrakstur af samráði félaganna. Verði þá jafnframt að hafa í huga að aðstæður á olíumarkaðnum hafi verið kjörlendi fyrir árangursríkt samráð um verð og skiptingu markaða, eins og fyrirliggjandi matsgerðir bendi á. Þegar framangreindar staðreyndir um samráð félaganna og þann markað sem þau hafi starfað á séu virtar blasi við að staðhæfingar stefnanda um að hann hafi ekki haft ávinning af samráðinu séu rangar. Þá sýni þetta að eðlilegt sé að nota þróun framlegðar sem mælikvarða á ólögmætan ávinning félaganna.          Vegna málatilbúnaðar stefnanda um þetta atriði leggur stefndi áherslu á nokkur atriði. Í fyrsta lagi styðjist stefnandi við matsgerð Guðmundar Magnússonar og Heimis Haraldssonar um að hækkun einingaframlegðar félaganna verði ekki alfarið skýrð með samráði félaganna. Af því tilefni tekur stefndi fram að upplýst sé að matsmennirnir hafi í fyrra málinu komið fyrir dóm og staðfest að þeir hefðu ekki haft aðgang að gögnum málsins, m.a. um að félögin hafi haft með sér viðamikið og kerfisbundið samráð árum saman. Sérstaklega aðspurðir hafi matsmenn talið að niðurstöður þeirra kynnu að hafa orðið aðrar ef þeim hefðu verið ljós raunveruleg atvik málsins varðandi samráð félaganna. Með vísan til þessa telur stefndi að matsgerðin hafi takmarkað sönnunar­gildi. Auk þess telur stefndi að yfirmatsgerð Guðrúnar Johnsen, Gylfa Zoëga og Þorsteins Haralds­sonar hnekki þeim athugasemdum sem undirmatsmenn hafi gert við mat samkeppnis­yfirvalda á ávinningi félaganna og styrki enn frekar réttmæti aðferðafræði samkeppnis­yfir­valda.          Í öðru lagi telur stefndi að niðurstöður matsgerðar Ólafs Ísleifssonar og Þorsteins Haraldssonar ekki eiga við nein rök að styðjast. Nægilegt sé að líta til þess að félögin hafi skipt á milli sín þeirri framlegð sem hafi verið til komin vegna samráðs í útboðum og vísar stefndi um það meðal annars til umfjöllunar í ákvörðun samkeppnisráðs og umfjöllunar um möguleikann á samráði án ávinnings í mats­gerð Guðrúnar Johnsen og Gylfa Zoëga.          Varðandi sönnunargildi matsgerðar Ólafs Ísleifssonar og Þorsteins Haraldssonar tekur stefndi í þriðja lagi fram að eingöngu hafi verið leitað mats á því hver ávinningur félaganna hefði verið ef stuðst hefði verið við viðmiðunartímabilið 2002-2004. Í matsbeiðni sé sérstaklega óskað eftir því að mats­menn hvorki túlki né tjái sig um niðurstöður eða forsendur matsgerðarinnar. Í samræmi við það hafi matsmenn vikið sér undan að svara því við aðalmeðferð í fyrra málinu hvaða ályktanir væri unnt að draga af niðurstöðu matsgerðarinnar. Stefndi byggir á því að þetta rýri mjög gildi matsgerðarinnar. Þá vísar stefndi til þess að í yfir­matsgerð Guðrúnar Johnsen, Gylfa Zoëga og Þorsteins Haraldssonar komi fram að það feli í sér vanmat á ávinningi af samráði sé stuðst við viðmiðunartímabil eftir að samráði lýkur. Þá bendir stefndi einnig á að samkeppnisyfirvöld hefðu aldrei getað litið til ársins 2004 þar sem ákvörðun samkeppnisráðs hafi verið tekin áður en það var liðið.          Að endingu vísar stefndi til niðurstöðu yfirmatsgerðar Gylfa Zoëga, Guðrúnar Johnsen og Þorsteins Haraldssonar. Yfirmatsbeiðnin hafi snúið að því að veita álit að nýju á ýmsum forsendum í matsgerð Guðmundar Magnússonar og Heimis Haraldssonar. Að mati stefnda hnekki yfir­mats­gerðin þeim athugasemdum sem undirmatsmenn hafi gert við mat samkeppnis­yfirvalda á ávinningi félaganna og styrki enn frekar réttmæti þeirrar aðferðarfræði samkeppnis­yfir­valda.          Til frekari glöggvunar vísar stefndi til matsgerðar Guðrúnar Johnsen og Gylfa Zoëga þar sem matsmenn hafi gefið álit sitt á nánar tilteknum atriðum er lutu að fræðilegum forsendum aðferða við að meta ávinning samráðsfyrirtækja af ólögmætu samáði. Í þessu sambandi vísar stefndi jafnframt til álitsgerðar dr. Friðriks Más Baldurssonar prófessors, dags. 30. janúar 2006, þar sem fram komi að sú aðferð „að bera saman verð tveggja tímabila, eins og henni [sé] beitt af samkeppnisráði, [sé] góð og gild til að reikna út ávinning af samráði við þær aðstæður sem um ræðir í þessu máli“.          Með hliðsjón af framansögðu telur stefndi það hafið yfir vafa að stefnandi hafi haft verulegan ávinning af hinu ólögmæta samráði. Enda þótt talið yrði að áfrýjunarnefnd samkeppnismála hefði átt að líta til fleiri sjónarmiða breyti það ekki því að ávinningur félaganna, þar á meðal stefnanda, af samráðinu hafi verið verulegur.          Stefndi styður sýknukröfu sína af þrautavarakröfu stefnanda enn fremur með tilvísun til þess að í nokkrum dómum Hæstaréttar hafi verið lagt til grundvallar að hið ólögmæta samráð félag­anna hafi skapað þeim verulegan ávinning. Þannig hafa félögin verði dæmd til greiðslu skaða­bóta, sbr. dóma réttarins 7. febrúar 2008 í máli nr. 142/2007, Skeljungur o.fl. gegn Reykja­víkurborg og gagnsök, og 143/2007, Skeljungur o.fl. gegn Strætó bs. og gagnsök, 30. apríl 2008 í máli nr. 309/2007, Ker hf. gegn Sigurði Hreinssyni og gagnsök, og 6. maí 2010 í máli nr. 244/2009, Skeljungur o.fl. gegn Vestmannaeyjabæ og gagnsök.          Í greinargerð stefnda er fjallað um þessa dóma og lagt út af þeim. Í stuttu máli þá telur hann að draga megi þá ályktun af dómi Hæstaréttar í máli nr. 309/2007, þar sem leyst hafi verið úr skaðabótakröfu einstaklings sem hafi keypt bensín af Keri hf., að ávinningur félagsins af samráðinu af sölu á bensíni hafi numið 1,18 krónum á hvern bensínlítra. Miðað við að heildarmagn Kers hf. af seldum bensínlítrum 1996 til 2001 hafi verið 437,7 milljónir lítra næmi heildarávinningur félagsins í þessum viðskiptum samtals u.þ.b. 512,9 milljónum króna.          Stefndi víkur einnig að dómum Hæstaréttar 7. febrúar 2008 í málum nr. 142/2007 og 143/2007 þar sem fjallað var um skaðabótakröfur svonefndra stór­notenda. Vísað er til forsendna í dómunum þar sem bent er á að stefnandi, Skeljungur hf., hafi skuldbundið sig til þess að greiða hinum olíufélögunum tilgreindar fjárhæðir. Var þar talið að þessar fjárhæðir sýndu að lágmarki hvaða hag olíufélögin hefðu talið sig hafa af því að hafa samráð um viðskiptin í stað þess að keppa um þau. Ekki væri ástæða til annars en að ætla að tilboð, sem gefið hefði verið án slíks samráðs, hefði orðið lægra en hagstæðasta boðið sem þar hafi fengist um að minnsta kosti þrefalda fjárhæðina sem stefnandi tók á þennan hátt að sér að greiða hvorum hinna. Varð það niðurstaða réttarins að ávinningur félaganna hafi numið 5,91 krónu af hverjum seldum bensínlítra og 3,93 krónur af hverjum seldum lítra af gasolíu. Sé miðað við að ávinningur félaganna af öðrum skiptisölum hafi verið sambærilegur telur stefndi að ávinningur félaganna hafi numið 940 milljónum króna og sé þá ekki tekið tillit til verðbreytinga. Séu þessar fjárhæðir lagðar til grundvallar allri sölu félaganna á bensíni og gasolíu nemi ávinningur þeirra á árunum 1996 til 2001 6.655 milljónum króna annars vegar og 10.481 milljón króna hins vegar. Stefndi vísar einnig í þessu sambandi til dóms Hæstaréttar frá 6. maí 2010 í máli nr. 244/2009.          Með hliðsjón af framangreindum dómum Hæstaréttar telur stefndi að miða verði við að félögin hafi haft umtalsverðan ávinning af hinu ólögmæta samráði. Engir dómar liggi fyrir um ávinning félaganna af sölu á svartolíu og flugvélaeldsneyti. Engin ástæða sé þó til að ætla annað en að félögin hafi haft sambærilegan ávinning af ólögmætu samráði um verðlagningu þeirra elds­neytistegunda eins og þau hafi haft af sölu á bensíni og gasolíu.          Stefndi mótmælir því að niðurfelling stjórnsýsluviðurlaga verði byggð á því að annmarkar hafi verið á meðferð samkeppnisyfirvalda á málinu. Að öðru leyti vísar hann til þeirra málsástæðna sem að framan greinir.          Stefndi telur ekki unnt að fallast á að stefnandi hafi átt að njóta helmingsafsláttar af sektarfjárhæðinni og að sú niðurstaða hafi verið reist á ómálefnalegu sjónarmiði. Stefndi bendir á að samkvæmt reglum samkeppnisráðs um atvik sem leiði til niðurfellingar sekta eða ákvarðana um að lækka sektir í málum sem lúta að ólögmætu samráði fyrirtækja nr. 397/2002, sbr. nú reglur nr. 890/2005, hafi samkeppnisyfirvöld getað lækkað sektir hjá fyrirtækjum sem áttu þátt í ólögmætu samráði hafi viðkomandi fyrirtæki látið Samkeppnisstofnun í té sönnunargögn sem að mati stofnunarinnar voru mikilvæg viðbót við þau sönnunargögn sem stofnunin þegar hafði í fórum sínum. Mælt hafi verið fyrir um skilyrði og reglur fyrir lækkun sekta á þessum grundvelli í II. kafla reglnanna. Á grundvelli reglnanna hafi stefnandi getað vænst 30-50% lækkunar á sekt sinni með hliðsjón af samstarfsvilja og vægi gagna. Að öðru leyti en kveðið var á um í umræddum reglum hafi mat samkeppniráðs og áfrýjunarnefndar samkeppnismála verið frjálst, meðal annars um það hvort stefnandi hafi gefið full­nægjandi skýringar á gögnum.          Verði ekki fallist á að rétt hafi verið að beita 52. gr. samkeppnislaga, eins og ákvæðið hafi verið fyrir þá breytingu sem var gerð með lögum nr. 107/2000, heldur skuli beitt viðurlagákvæði laganna eins og það hafi verið á þeim tíma sem brotastarfsemi lauk, byggir stefndi á því að sekt stefnanda sé engu að síður hæfilega ákveðin 495 milljónir króna.          Stefndi kveður öll sjónarmið sem liggi að baki ákvörðun samkeppnisyfirvalda um fjárhæð sektar stefnanda vera málefnaleg og að eðlilegt sé að litið sé til þeirra. Með hliðsjón af eðli og umfangi samkeppnis­brota stefnanda, brotatímabils og öðrum atvikum málsins, sé fjárhæð sektar sem lögð hafi verið á hann hófleg. Engin rök séu til að lækka sektarfjárhæðina.          Stefndi, íslenska ríkið, krefst þess að það verði sýknað af kröfu stefnanda um endurgreiðslu sektarfjárhæðarinnar. Verði stefnda aðeins gert að endurgreiða sektarfjárhæðina ef dómstólar fella úr gildi það ákvæði úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála þar sem kveðið sé á um greiðslu sektarinnar eða lækkun hennar. Að öðrum kosti beri að sýkna stefnda. Krafa stefnda sé reist á öllum sömu málsástæðum og krafa stefnda Samkeppniseftirlitsins um sýknu af kröfum stefnanda.          Stefndi krefst þess jafnframt að hann verði sýknaður af kröfu stefnanda um vexti af sektar­fjárhæðinni. Krafa stefnanda um vexti sé reist á 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu sem fjalli um vexti af skaðabótakröfum. Ekki sé unnt að fallast á að ákvörðun samkeppnisyfirvalda um að leggja sekt á stefnanda hafi falið í sér saknæma og ólögmæta háttsemi þó svo að dómstólar komist að annarri niðurstöðu um fjárhæð sektarinnar. Ekkert sé fram komið sem bendi til annars en að ákvörðun samkeppnisyfirvalda hafi verið reist á málefna­legum sjónarmiðum. Af þessum sökum beri að sýkna stefnda af kröfunni.          Stefndu styðja kröfu sína um málskostnað úr hendi stefnanda við 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.                                                                                            IV.          Með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 29. janúar 2005, sem stefnandi gerir kröfu um að felldur verði úr gildi, var stefnanda gert að greiða 495 milljónir króna í stjórnvaldssekt vegna brota félagsins á 10. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993. Eins og rakið hefur verið lagði áfrýjunarnefndin ákvæðið til grundvallar niðurstöðu sinni eins og það hljóðaði fyrir breytingu sem varð á því með lögum nr. 107/2000. Ágreiningslaust er milli aðila að ganga beri út frá þeirri niðurstöðu við úrlausn á ógildingarkröfu stefnanda. Í ákvæðinu, eins og það hljóðaði á þeim tíma, var lagt bann við samningum, samþykktum og samstilltum aðgerðum milli fyrirtækja á sama sölustigi, þegar þær lytu að eða væri ætlað að hafa áhrif á verð, afslætti eða álagningu, skiptingu markaða eftir svæðum, eftir viðskiptavinum eða eftir sölu og magni og gerð tilboða.          Í úrskurði áfrýjunarnefndar er lýst fjölþættri samvinnu stefnanda á árunum 1993 til 2001 við tvö önnur olíufélög, Skeljung hf. og Olíuverzlun Íslands hf. Laut samvinna þessi að gerð tilboða, verðlagningu á olíuvörum og skiptingu markaðar á fljótandi eldsneyti o.fl. Háttsemi félaganna var talin varða við fyrrgreinda 10. gr. samkeppnislaga og stefnanda gerð sekt, ásamt hinum tveimur olíufélögunum, á grundvelli heimildar í 52. gr. samkeppnislaga eins og ákvæðið var fyrir breytingu sem gerð var á því með lögum nr. 107/2000. Ákvæði þetta mælti fyrir um að Samkeppnisráð gæti lagt stjórnvaldssektir á fyrirtæki eða samtök fyrirtækja sem brytu m.a. gegn 10. gr. laganna, eins og nánar greinir síðar. Eins og fram hefur komið var sekt stefnanda ákveðin 495 milljónir króna í úrskurði áfrýjunarnefndar, sem stefnandi greiddi skömmu síðar, með fyrirvara um endurheimtu fjárins úr ríkissjóði.          Í ákvörðun Samkeppnisráðs og í úrskurði áfrýjunarnefndar er meðal annars vikið að því hvaða augum samkeppnisyfirvöld litu heimild sína til að leggja stjórnvaldssekt á fyrirtæki með tilliti til þess hvort um væri að ræða refsingu í skilningi almennra hegningarlaga sem og hvort fyrirtækin gætu borið fyrir sig 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þar sem fjallað er um rétt þess sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi. Varð það niðurstaða áfrýjunarnefndar að stjórnvaldssektir samkvæmt 52. gr. samkeppnislaga fælu í sér refsikennd viðurlög en væru ekki taldar til refsinga. Því giltu þágildandi lög um meðferð opinberra mála ekki um málsmeðferð þegar ákveðið væri hvort beita skyldi stjórnvaldssektum, heldur sérákvæði samkeppnislaga og almennar reglur stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hins vegar gæti 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu komið til álita við álagningu stjórnvalssekta þó að réttarstaðan væri óljós á þessu sviði.          Áratugur er liðinn síðan úrskurður áfrýjunarnefndar féll. Síðan þá hefur almenn afstaða til álagningar stjórnvaldssekta með tilliti til réttinda þeirra sem bornir eru sökum um refsiverða háttsemi, sbr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 70. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944, orðið skýrari. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur meðal annars lagt til grundvallar að háar stjórnvaldssektir samkeppnisyfirvalda falli undir ákvæðið, sbr. dóm frá 27. september 2011 í máli Menarini gegn Ítalíu og dóm EFTA-dómstólsins 18. apríl 2012 í máli Posten Norgen gegn Eftirlitsstofnun EFTA. Ákvæði mannréttindasáttmálans og 70. gr. íslensku stjórnarskrárinnar standa hins vegar ekki í vegi fyrir því að stjórnvöldum sé falið að ákvarða sekt fyrir brot af þessu tagi að því gefnu að dómstólar hafi fullt vald til þess að endurskoða sektarákvörðunina. Við úrlausn á því hvort meðferð á samkeppnismáli samrýmist í þeim tilvikum framangreindum mannréttindaákvæðum verður því fyrst og fremst að líta til þess hvernig dómstóll fjallar um mál sem höfðað er til ógildingar eða til lækkunar á sektarákvörðuninni. Samkeppnisyfirvöld eru eftir sem áður bundin af stjórnsýslureglum samkeppnislaga og stjórnsýslulaga við meðferð mála sem kann að verða lokið með álagningu stjórnvaldssekta. Getur grunnregla 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu haft þýðingu við þá stjórnsýslumeðferð.          Stefnandi krefst ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndar meðal annars á þeim grundvelli að samkeppnisyfirvöldum hafi verið óheimilt að halda áfram rannsókn sinni á ætluðu samráði olíufélaganna eftir að ríkislögreglustjóri hóf lögreglurannsókn á sömu atriðum haustið 2003. Rök stefnanda fyrir þessari ályktun virðist byggjast öðrum þræði á fyrirmælum 1. mgr. 4. gr. 7. samningsviðauka við mannréttindasáttmála Evrópu. Þar er kveðið á um að enginn skuli sæta lögsókn eða refsingu að nýju í sakamáli innan lögsögu sama ríkis fyrir brot sem hann hefur þegar verið sýknaður af eða sakfelldur fyrir með lokadómi samkvæmt lögum og sakamálaréttarfari viðkomandi ríkis.          Ekki verður séð að fyrrgreind regla mannréttindasáttmálans komi í veg fyrir að mál, sem kann að leiða til sakfellingar fyrir refsiverða háttsemi, sé til rannsóknar hjá tveimur stjórnvöldum á sama tíma. Stefnandi, sem var um hríð til rannsóknar hjá ríkislögreglustjóra sem sakborningur, hafði hvorki verið ákærður né sakfelldur fyrir brot á 10. gr. samkeppnislaga þegar samkeppnisyfirvöld tóku ákvörðun í málinu. Sakamál var raunar aldrei höfðað gegn stefnanda, einungis gegn forstjórum olíufélaganna. Það var lögmælt hlutverk samkeppnisráðs að leggja á stjórnvaldssektir samkvæmt 52. gr. samkeppnislaga fyrir brot á 10. gr. laganna og bar Samkeppnisstofnun að rannsaka slík mál og leggja þau fyrir ráðið að rannsókn lokinni. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið verður ekki á það fallist að fyrrgreint ákvæði mannréttindasáttmálans hafi verið því til fyrirstöðu að samkeppnisyfirvöld héldu áfram rannsókn sinni á samstarfi olíufélaganna eftir að rannsókn ríkislögreglustjóra hófst.          Stefnandi virðist einnig byggja aðalkröfu sína á því að við samhliða rannsókn lögreglu og Samkeppnisstofnunar á samráði olíufélaganna hafi gögn sem aflað hafi verið við rannsókn stofnunarinnar verið afhent lögreglu og lögð til grundvallar við útgáfu ákæru á hendur forstjórum olíufélaganna, en slík málsmeðferð standist „enga skoðun“. Vísar stefnandi í þessu sambandi til dóms Hæstaréttar Íslands frá 16. mars 2007 í máli nr. 92/2007. Í framangreindum hæstaréttardómi var komist að þeirri niðurstöðu að það fyrirkomulag, sem leiddi af þágildandi samkeppnislögum, hafi ekki verið nægilega skýrt ef tilefni þætti til sakamálarannsóknar vegna gruns um brot á lögunum samhliða rannsókn samkeppnisyfirvalda. Þar var einkum skírskotað til þeirrar stöðu sem ákærðu voru í, þar sem þeir hefðu tekið þátt í viðræðum og samningum við Samkeppnisstofnun og veitt stofnuninni ýmsar upplýsingar, en á sama tíma fellt á sig sök með því að málið var síðar tekið til refsimeðferðar. Með vísan til þessa þótti ekki nægjanlega fram komið að forstjórarnir hefðu, í lögreglurannsókninni sem fram fór í kjölfar rannsóknar samkeppnisyfirvalda, notið þeirra réttinda sakborninga, sem mælt væri fyrir um í 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, og samkvæmt meginreglum þágildandi laga um meðferð opinberra mála.          Eins og framangreind lýsing ber með sér fjallar hæstaréttardómurinn um þá óvissu sem ákærðu voru í við lögreglurannsókn ríkislögreglustjóra er hlaust af óljósum lagafyrirmælum um skil milli rannsóknar Samkeppnisstofnunar og lögreglu. Sú óvissa breytti hins vegar engu um ótvíræða lagaskyldu Samkeppnisstofnunar og samkeppnisráðs um að taka ætluð brot olíufélaganna á 10. gr. samkeppnislaga til viðeigandi stjórnsýslumeðferðar. Staða stefnanda við þá málsmeðferð var skýr, þar á meðal um upplýsingaskyldu stefnanda gagnvart Samkeppnisstofnun, sbr. 39. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993. Stefnandi sem er lögaðili á ekki að öllu leyti sama rétt og einstaklingur, sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi, til að neita að tjá sig eða leggja fram gögn sem eru til þess fallin að varpa sök á hann. Ekkert er fram komið í málinu sem styður það að stefnandi hafi við rannsókn Samkeppnisstofnunar verið með ólögmætum hætti þvingaður til þess að svara spurningum sem vörpuðu sök á félagið. Niðurstaða samkeppnisyfirvalda var þvert á móti reist á gögnum og upplýsingum sem aflað var með húsleit á vegum Samkeppnisstofnunar á starfsstöðvum olíufélaganna, auk þess sem að einhverju leyti var byggt á gögnum og upplýsingum sem Samkeppnisstofnun aflaði með því að óska skriflega eftir þeim frá stefnanda á grundvelli 39. gr. samkeppnislaga. Ýmis gögn sem þannig lágu fyrir við rannsóknina voru jafnframt borin undir nokkra starfsmenn stefnanda á fundum sem haldnir voru með samþykki stefnanda haustið 2002, þar sem starfsmennirnir gáfu tilteknar skýringar á tilurð gagnanna og hvaða ályktun þeir teldu rétt að draga af þeim. Með því að haga rannsókn málsins á þann hátt sem hér hefur verið lýst verður ekki talið að farið hafi verið gegn þeim grundvallarreglum sem leiddar verða af 70. gr. stjórnarskrárinnar eða 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ekki verður séð að það geti haft nokkra þýðingu í því sambandi þó að rannsóknin hafi um tíma skarast við rannsókn lögreglu á sömu atriðum.          Stefnandi byggir ógildingarkröfu sína enn fremur á því að málsmeðferð samkeppnisyfirvalda hafi falið í sér brot á andmælarétti stefnanda samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga. Þessi málsástæða er rökstudd annars vegar með því að samkeppnisráð hafi lagt annað tímabil til grundvallar útreikningi á ávinningi en upplýst hafði verið um í frumathugun Samkeppnisstofnunar og hins vegar með því að honum hafi verið torveldað að neyta andmælaréttar síns í ljósi þess að málið var einnig til rannsóknar hjá lögreglu.          Af þessu tilefni er rétt að leggja áherslu á að 13. gr. stjórnsýslulaga leggur þá skyldu á stjórnvald að sjá til þess að málsaðili eigi þess kost að tjá sig um efni málsins áður en ákvörðun er tekin í máli hans, enda liggi afstaða hans og rök ekki þegar fyrir í gögnum málsins eða slíkt er augljóslega óþarft. Almennt uppfyllir stjórnvald þessa skyldu með því að veita málsaðila aðgang að gögnum málsins auk þess sem honum ber að vekja athygli hans á því ef nýjar upplýsingar bætast við, sem honum er ókunnugt um að liggi fyrir og kunna að hafa verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins, og veita honum hæfilegan frest til þess að tjá sig um efnisatriði málsins. Tilgangur þessarar reglu er einkum sá að gefa málsaðila tækifæri til þess að gæta réttar síns og hagsmuna með því að leiðrétta upplýsingar, sem hann telur rangar, og benda á atriði sem geta verið honum til hagsbóta við úrlausn málsins. Þegar stjórnvald á frumkvæði að því að hefja athugun á máli, sem kann að ljúka með stjórnvaldsákvörðun, verður stjórnvaldið að gefa málsaðila sérstakt tækifæri til að tjá sig um framangreind atriði. Hins vegar er það á ábyrgð málsaðila að taka afstöðu til þess hvort og þá hvernig hann nýtir sér andmælarétt sinn. Stjórnvaldi kann þá eftir atvikum að vera rétt að taka tillit til óvenjulegra aðstæðna hjá málsaðila, sem eru sannanlega til þess fallnar að torvelda honum að nýta sér andmælarétt sinn, með því að veita rýmri frest en ella til að tjá sig. Við þær aðstæður ber þó að taka mið af þeirri skyldu, sem hvílir á stjórnvöldum samkvæmt 9. gr. stjórnsýslulaga, að taka ákvarðanir svo fljótt sem unnt er.          Í því máli sem hér er til úrlausnar liggur fyrir að stefnandi hafði vitneskju um rannsókn Samkeppnisstofnunar frá því að hún hófst með húsleit á starfsstöðvum olíufélaganna. Stefnandi hafði aðgang að öllum þeim gögnum sem lágu fyrir í málinu, auk þess sem lögmenn stefnanda voru í reglulegum samskiptum við Samkeppnisstofnun meðan á rannsókn málsins stóð. Fundir voru haldnir með fimm starfsmönnum stefnanda á árinu 2002 þar sem ýmis gögn voru lögð fyrir þá um ætlað samráð olíufélaganna í tengslum við tiltekin útboð og verðkannanir í því skyni að fá skýringar þeirra á tilurð og efni þeirra. Samkeppnisstofnun sendi stefnanda því næst ítarlegar greinargerðir, svonefndar frumathuganir, sem dagsettar eru 8. janúar og 5. desember 2003. Þar gerði stofnunin ekki einungis ítarlega grein fyrir málavöxtum, heldur fjallaði einnig um lagatúlkun og hvernig hún teldi að heimfæra ætti málsatvik til laga, sem og þau sjónarmið sem ættu að vera ráðandi við ákvörðun viðurlaga. Stefnandi fékk frest til þess að tjá sig um þessar greinargerðir og skilaði skriflegum andmælum 4. maí 2004. Samkeppnisstofnun gaf stefnanda færi á því að tjá sig um ný gögn sem aflað var í kjölfarið og lögmaður stefnanda reifaði málið munnlega fyrir samkeppnisráði áður en ákvörðun var tekin.          Dómurinn telur að með þessu hafi Samkeppnisstofnun og samkeppnisráð gert það sem í þeirra valdi stóð til þess að gefa stefnanda færi á því að tjá sig um efni málsins áður en ákvörðun samkeppnisráðs var tekin. Stefnandi hefur aftur á móti ekki útskýrt hvernig upplýsingar, sem starfsmenn hans bjuggu yfir, og gátu varpað sök á þá eða félagið við lögreglurannsóknina, hafi verið stefnanda nauðsynlegar til þess að andmæla málavöxtum eins og Samkeppnisstofnun lýsti þeim. Verður í því efni að árétta fyrrgreindan megintilgang andmælareglunnar, sem er að gefa málsaðila færi á að gæta réttar síns og hagsmuna við stjórnsýslumeðferð mála með því að leiðrétta rangfærslur, benda á atriði sem geta verið honum til hagsbóta og leggja fram ný gögn sem þjóna þessum tilgangi. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið liggur ekki fyrir að lögreglurannsóknin hafi sannanlega torveldað stefnanda að nýta sér andmælarétt sinn þannig að sérstök ástæða hafi verið til þess að bregðast við af hálfu samkeppnisyfirvalda. Það var því alfarið á ábyrgð og áhættu stefnanda hvernig hann nýtti sér andmælarétt sinn. Þá verður heldur ekki ráðið af gögnum málsins að sú réttaróvissa sem stefnandi heldur fram að uppi hafi verið, og fjallað er um í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 92/2007, hafi í raun haft áhrif á andmæli stefnanda.          Eins og rakið er í kafla II gerði Samkeppnisstofnun grein fyrir útreikningum sínum á ætluðum ávinningi olíufélaganna af hinu ólögmæta samráði með því að bera saman meðaltal einingaframlegðar áranna 1995 til 1997 við einingaframlegð áranna 1998 til 2001. Niðurstöður þessa útreiknings bentu til þess að ávinningur olíufélaganna næmi samtals ríflega sex og hálfum milljarði króna. Stefnandi hafði tækifæri til þess að gera athugasemdir við forsendur þessa útreiknings og það gerði hann með andmælum sínum 3. maí 2004. Þar vísaði hann meðal annars til gagnrýni sem fram kom í álitsgerð hagfræðinganna Tryggva Þórs Herbertssonar og Jóns Þórs Sturlusonar á aðferðafræði Samkeppnisstofnunar. Í ákvörðun samkeppnisráðs er sömu aðferð beitt til þess að komast að niðurstöðu um ætlaðan ávinning olíufélaganna af samráðinu. Hins vegar var annað viðmiðunartímabil lagt til grundvallar, eins og rakið er í kafla II, sökum þess að nýjar upplýsingar lágu þá fyrir um framlegð Skeljungs hf. allt aftur til ársins 1993. Ágreiningslaust er að stefnanda ásamt hinum olíufélögunum var tjáð að þessar nýju upplýsingar lægju fyrir og hvers efnis þær voru. Fyrrgreind breyting hafði þó ekki teljandi áhrif á niðurstöðu um ávinning olíufélaganna í heild. Taldi samkeppnisráð þannig að þessi ávinningur, sem rakinn var til hins ólögmæta samráðs, hefði á árunum 1996 til 2001 numið í heild tæplega sex og hálfum milljarði króna.          Það leiðir ekki af andmælareglu 13. gr. stjórnsýslulaga að stjórnvöldum beri skylda til þess að útskýra, áður en ákvörðun er tekin, aðferðir sínar við að reikna út ætlaðan ávinning eða önnur atriði út frá þeim tölulegu upplýsingum sem liggja fyrir í málinu. Þannig fullnægir stjórnvald almennt skyldum sínum í þessu efni með því að tryggja að málsaðili hafi aðgang að og geti tjáð sig um þær upplýsingar sem þýðingu geta haft fyrir niðurstöðu málsins. Við meðferð á því máli sem hér er til úrlausnar var hins vegar gengið lengra en lög áskildu með því að kynna stefnanda og öðrum málsaðilum fyrrgreinda frumathugun Samkeppnisstofnunar. Þar var meðal annars gerð grein fyrir útreikningum stofnunarinnar á ætluðum ávinningi félaganna af samráðinu, eins og vikið hefur verið að. Þessi tilhögun var reist á 16. gr. reglna nr. 922/2001 um málsmeðferð samkeppnisyfirvalda, þar sem mælt er fyrir um að taka skuli saman sérstakar greinargerðir sem nefnast frumathuganir í nánar tilgreindum samkeppnismálum. Í ákvæðinu kemur fram að í þessari greinargerð skuli helstu atvikum málsins lýst, auk þess sem greint skuli frá grundvelli þess í aðalatriðum að tilteknar aðstæður eða háttsemi kunni að fara gegn ákvæðum samkeppnislaga. Sérstaklega er tekið fram að í frumathugun sé ekki nauðsynlegt að fram komi tæmandi lýsing á atvikum málsins eða sjónarmiðum samkeppnisyfirvalda. Þá segir í ákvæðinu að tilgangur frumathugunar sé að stuðla að því að málið sé að fullu upplýst áður en ákvörðun er tekin og að auðvelda málsaðila að nýta sér andmælarétt sinn.          Í ákvörðun samkeppnisráðs var útskýrt af hvaða ástæðu samkeppnisráð lagði annað viðmiðunartímabil til grundvallar en gert hafði verið í frumathuguninni. Ekki verður annað ráðið en að þær ástæður hafi verið málefnalegar og til þess fallnar að leggja traustari grunn að útreikningi á ætluðum ávinningi olíufélaganna. Þegar litið er til efnis 13. gr. stjórnsýslulaga og 16. gr. reglna nr. 922/2001 fær dómurinn ekki séð að brotið hafi verið gegn þessum fyrirmælum með fyrrgreindri breytingu. Þó kann að hafa verið ástæða til þess að vekja athygli olíufélaganna á breyttri aðferð við útreikning ávinnings félaganna, eins og vikið er að í úrskurði áfrýjunarnefndar. Að mati dómsins getur það þó aldrei talist svo veigamikill annmarki að leitt geti til ógildis úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála eins og krafist er. Er þá jafnframt til þess að líta að stefnandi átti þess kost að gera athugasemdir út frá þessum breyttu forsendum fyrir áfrýjunarnefndinni.          Stefnandi reisir kröfu sína um ógildingu úrskurðar áfrýjunarnefndar einnig á því að rannsókn samkeppnisyfirvalda hafi verið ábótavant í málinu. Vísar stefnandi þar til 10. gr. stjórnsýslulaga þar sem sú skylda er lögð á stjórnvöld að sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Stefnandi styður þessa málsástæðu einkum við það að ætlaður ávinningur olíufélaganna af samráðinu hafi ekki verið rannsakaður nægjanlega.          Í tilefni af þessari málsástæðu stefnanda tekur dómurinn fram að umfangsmikil gögn, sem aflað var með húsleit og frá félögunum á grundvelli upplýsingaskyldu þeirra samkvæmt 39. gr. samkeppnislaga, og upplýsingar, sem gefnar voru á fundum með starfsmönnum olíufélaganna, lágu til grundvallar ályktun samkeppnisyfirvalda. Ágreiningur er uppi um það hvort fyrir liggi sannanlegur ábati stefnanda af samráði olíufélaganna, sem var skilyrði fyrir því að sekt stefnanda gæti orðið hærri en 40 milljónir króna samkvæmt 52. gr. samkeppnislaga eins og greinin var fyrir gildistöku laga nr. 107/2000. Tekin verður frekari afstaða til þessarar málsástæðu í tengslum við umfjöllun um þrautavarakröfu stefnanda um lækkun sekta.          Stefnandi gerir til vara kröfu um að úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála verði breytt þannig að stefanda verði ekki gert að greiða sekt í ríkissjóð. Þessi krafa er reist á þeirri málsástæðu að brot stefnanda hafi verið fyrnd þegar samkeppnisráð tók ákvörðun í málinu. Ágreiningslaust er að um fyrningu brotanna fari eftir fyrirmælum IX. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Samkvæmt 5. mgr. 81. gr. þeirra laga, sbr. 5. gr. laga nr. 39/2000, er fyrningarfrestur vegna refsiábyrgðar lögaðila fimm ár. Málatilbúnaður stefnanda virðist taka mið af því að þetta ákvæði taki ekki til brota stefnanda. Stefndi er á öndverðum meiði og vísar til þess að um samfellda brotastarfsemi hafi verið að ræða sem ekki hafi lokið fyrr en eftir gildistöku laganna og hafi fyrning brotsins ekki hafist fyrr en þá.          Í ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurði áfrýjunarnefndar var stefnandi fundinn sekur um aðild að fjölda samráðstilvika á tímabilinu 1993 til 2001. Í ákvörðun samkeppnisráðs kemur fram að til þess að framkvæma samráðið hafi olíufélögin átt í miklum samskiptum sín á milli þar sem fjallað var um samráð um verð, samskipti um útboð og gerð tilboða sem og um markaðsskiptingu félaganna. Eru þar rakin yfir fjögur hundruð tilvik um slík samskipti frá apríl 1993 til desember 2001. Stefnandi var þátttakandi í þessum samstilltu aðgerðum allt til loka þessara samskipta. Gögn málsins styðja það að samráðið hafi því verið samfellt og átt að þjóna því sameiginlega markmiði olíufélaganna að raska samkeppni á viðkomandi markaði í því augnamiði að auka eða viðhalda framlegð af vörusölu félaganna. Ber að líta á þessa háttsemi olíufélaganna sem samfellda brotastarfsemi sem braut gegn 10. gr. samkeppnislaga. Þeirri brotastarfsemi lauk ekki fyrr en í desember 2001 og verður í samræmi við almennar reglur að leggja til grundvallar að fyrning á broti stefnanda hafi ekki hafist fyrr en þá. Um þá fyrningu fer eftir fyrirmælum 81. gr. almennra hegningarlaga eins og greinin hljóðaði á þeim tíma sem fyrningin hófst. Er ekki á það fallist að með þeirri niðurstöðu sé reglum um fyrningu viðurlaga beitt afturvirkt þannig að í bága fari við stjórnlög. Á þeim tíma höfðu lög nr. 39/2000 tekið gildi og var fyrningarfrestur í málinu því fimm ár, sbr. 5. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga. Sá fyrningarfrestur var ekki liðinn þegar samkeppnisráð komst að niðurstöðu í októberlok 2004 um að stefnandi hefði gerst sekur um brot gegn 10. gr. samkeppnislaga. Þegar af þessari ástæðu er öllum röksemdum stefnanda fyrir varakröfu hans hafnað.          Eins og rakið hefur verið krefst stefnandi þess til þrautavara að sekt, sem félaginu var gert að greiða í ríkissjóð að fjárhæð 495 milljónir króna, verði lækkuð. Styður stefnandi þessa kröfu við ýmsar málsástæður. Meðal þess sem stefnandi ber við til stuðnings þessari kröfu er að ekki hafi verið sýnt fram á það að stefnandi hafi sannanlega haft yfir 40 milljóna króna ábata af samráði olíufélaganna. Því geti sekt stefnanda hæst numið 40 milljónum króna í samræmi við ákvæði 52. gr. samkeppnislaga eins og ákvæðið var fyrir gildistöku laga nr. 107/2000. Stefnandi telur að ávinningur stefnanda hafi í öllu falli verið mun minni en lagt hafi verið til grundvallar af samkeppnisyfirvöldum.          Áfrýjunarnefnd samkeppnismála komst að þeirri niðurstöðu að leggja bæri ákvæði 52. gr. samkeppnislaga í framangreindri mynd til grundvallar við úrlausn málsins. Ágreiningslaust er í máli þessu að fylgja beri þeirri niðurstöðu og verður við það miðað.          Samkvæmt fyrrgreindri 1. mgr. 52. gr. samkeppnislaga gat samkeppnisráð lagt stjórnvaldssektir á fyrirtæki eða samtök fyrirtækja sem brutu gegn bannákvæðum laganna nema brotið teldist óverulegt eða ekki var talin þörf á slíkum sektum til að stuðla að og efla virka samkeppni af öðrum ástæðum. Við ákvörðun sekta bar að hafa hliðsjón af eðli og umfangi samkeppnishamla og hvað þær hefðu staðið lengi. Samkvæmt 2. mgr. greinarinnar skyldi við ákvörðun sekta samkvæmt 1. mgr. taka tillit til þess skaða sem samkeppnishömlur hefðu valdið og þess ávinnings sem þær hefðu haft í för með sér. Þá kom þar fram að sektir gætu numið allt að 10% af veltu síðastliðins almanaksárs af þeirri starfsemi sem í hlut ætti hjá hverju fyrirtæki sem aðild ætti að samkeppnishömlum ef sannanlegur ábati þeirra af broti gegn samkeppnisreglum hefði numið hærri fjárhæð en 40 milljónum króna.          Í athugasemdum við það frumvarp sem varð að samkeppnislögum nr. 8/1993 kom fram að ákvæði 52. gr. laganna væru sniðin að þeirri löggjöf sem væntanlega myndi gilda í ríkjum Evrópska efnahagssvæðisins og þegar gilti í aðildarríkjum Evrópubandalagsins en af henni leiddi að samkeppnisyfirvöldum EFTA-ríkjanna og Eftirlitsstofnun EFTA var ætlað að vinna sameiginlega að framkvæmd sameiginlegra samkeppnisreglna efnahagssvæðisins hér á landi. Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. bókunar 4 við samning EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls var Eftirlitstofnun EFTA, við ákvörðun sekta vegna brota á bannákvæðum meginmáls samningsins um samráð fyrirtækja og misbeitingu á markaðsráðandi stöðu, ætlað að hafa hliðsjón af bæði alvarleika brots og hversu lengi það hefði staðið, en einnig var kveðið á um 10% sektarhámark miðað við heildarveltu brotlegs fyrirtækis á undanförnu almanaksári, sbr. 2. mgr. greinarinnar. Verða fyrrgreind ummæli í athugasemdum frumvarpsins ekki skilin á aðra leið en að sektarreglum laga nr. 8/1993 hafi verið ætlað að leiða til þess að ákvörðun sekta af hálfu íslenskra samkeppnisyfirvalda fylgdi í grundvallaratriðum sambærilegum sjónarmiðum og giltu um Eftirlitsstofnun EFTA samkvæmt þessu ákvæði.          Að þessu gættu, svo og að teknu tilliti til orðalags og innra samhengis 52. gr. laga nr. 8/1993, verður að skýra ákvæði greinarinnar þannig að við ákvörðun sekta hafi samkeppnisyfirvöldum borið að hafa hliðsjón af bæði eðli og umfangi samkeppnishamla og einnig hversu lengi þær höfðu staðið, enda teldist brot ekki óverulegt eða ekki talin þörf á sektum af öðrum ástæðum. Þá bar einnig að taka tillit til þess skaða sem samkeppnishömlur höfðu valdið og þess ávinnings sem þær höfðu haft í för með sér. Samkvæmt skýrum fyrirmælum 2. mgr. greinarinnar gat sekt þó ekki farið yfir 40 milljónir króna nema fyrir lægi að ábati fyrirtækis af broti næmi hærri fjárhæð. Í þeim tilvikum var sektarhámark miðað við 10% af veltu þeirrar starfsemi fyrirtækisins sem brotið laut að, eins og rakið hefur verið. Í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga hvíldi á samkeppnisyfirvöldum að sýna fram á að fullnægt væri lagaskilyrði fyrir því að unnt væri að leggja á hærri sektir en 40 milljónir króna.          Í dómum Hæstaréttar hefur ítrekað verið gengið út frá því að dómstólar fari með óskorað endurskoðunarvald gagnvart sektarákvörðunum samkeppnisyfirvalda með þeim takmörkunum einum sem leiða af forræði aðila á sakarefninu, sbr. einnig fyrrgreindan dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 27. september 2011 í máli Menarini gegn Ítalíu. Í þessu felst að dómstólar meta ekki einungis hvort ákvörðun samkeppnisyfirvalda um sektir styðjist við fullnægjandi heimildir og lögmæt sjónarmið heldur er dómstólum ætlað að meta til hlítar hvaða sekt telst hæfileg með vísan til þeirra lögmæltu viðmiða sem áður greinir. Við þetta mat geta dómstólar stuðst við og vísað til mats samkeppnisyfirvalda eftir því sem þeir telja rétt en eru hins vegar ekki bundnir við þá afstöðu ef gögn málsins leiða til annars. Samkvæmt þessu getur dóminum verið heimilt að líta til gagna sem aflað hefur verið eftir að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála var kveðinn upp og lögð hafa verið fram við meðferð málsins með viðhlítandi hætti.          Í málinu er fyrst til þess að líta að sektarákvörðun samkeppnisyfirvalda laut að fjölda alvarlegra samkeppnisbrota stefnanda og samstarfsaðila hans á olíumarkaði. Með þessum brotum, sem framin voru kerfisbundið yfir langt tímabil eða frá 1993 til desember 2001, misnotuðu stefnandi og samstarfsaðilar hans sér nálega 100% hlutdeild þeirra á mörkuðum fyrir eldsneyti og olíuvörur með því að stilla saman strengi um verð á þessum vörum, skipta upp mörkuðunum og eiga samvinnu um gerð tilboða, líkt og ítarlega er reifað í ákvörðun samkeppnisráðs og úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Dómurinn telur hafið yfir allan vafa að markmið stefnanda og samstarfsaðila hans var að skapa sér ávinning og um leið hlaut þeim að vera ljóst að háttsemi þeirra var til þess fallin að valda viðskiptavinum þeirra tjóni, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 7. febrúar 2008 í málum nr. 142/2007 og 143/2007, dóm Hæstaréttar 30. apríl 2008 í máli nr. 309/2007 og dóm réttarins 6. maí 2010 í máli nr. 244/2009. Er þá meðal annars litið til þess að við þátttöku í ýmsum útboðum á eldsneyti og olíuvörum skilgreindu stefnandi og samstarfsaðilar hans sjálfir þann hagnað sem þeir töldu sig öðlast með samráði og ákváðu tiltekna skiptingu hans sín á milli.          Ekki er í lögskýringargögnum vikið að því hvernig beri að skilja hugtakið ábata af broti í 52. gr. eins og ákvæðið hljóðaði við setningu laga nr. 8/1993. Dómurinn tekur undir með samkeppnisyfirvöldum að við mat á ábata í þessum skilningi sé ekki einungis unnt að líta til þróunar á arðsemi eigin fjár eða hagnaðs fyrirtækja sem taka þátt í broti á samkeppnislögum. Eðlilegra sé að horfa til þess hagnaðar sem þau hafa haft af viðskiptum sem brotin lúta að áður en tillit er tekið til þess hvernig honum hafi verið ráðstafað í breytilegan dreifingar- og rekstrarkostnað, afskriftir, fjármagnskostnað og annan fastan kostnað, sem og í hagnað til eigenda þeirra. Ella sé hætt við því að ávinningur af broti nái ekki til óhagkvæmrar ráðstöfunar á hagnaði af ólögmætu samráði.          Allar aðferðir sem notaðar eru til þess að meta ábata eða ávinning af samkeppnisbroti miðast við að bera saman raunverulega þróun á verði með samráði við þróun sem hefði orðið við sömu markaðsaðstæður án samráðs. Nærtækt er þá að bera saman raunverulegt verð þegar samráðið átti sér stað við verð sömu aðila þegar samráð var ekki til staðar eða þegar ætla má að það hafi haft minni áhrif á verðlagningu. Mat af þessu tagi er ávallt háð ákveðinni óvissu. Draga má verulega úr henni með því að byggja á traustum gögnum og taka tillit til þeirra atriða sem geta valdið skekkju í samanburðinum. Þá eykur það áreiðanleika við mat á ávinningi ef byggt er á fleiri aðferðum en einni þar sem niðurstöður styðja hverja aðra. Að þessu gættu telur dómurinn að samanburður af þessu tagi geti gefið raunhæfa mynd af ávinningi af samkeppnisbroti.          Eins og rakið hefur verið litu samkeppnisyfirvöld fyrst og fremst til breytinga sem urðu á svonefndri einingaframlegð af sölu á fljótandi eldsneyti á samráðstímabilinu þegar komist var að niðurstöðu um ávinning eða ábata félaganna af hinu ólögmæta samráði. Þar var stuðst við gögn frá olíufélögunum og skilgreiningu þeirra sjálfra á einingaframlegð. Með einingaframlegð er þá átt við það sem félagið heldur eftir af söluverði þegar kostnaður við aðföng eldsneytis hefur verið dreginn frá. Með því að styðjast við þessa aðferð er kostnaður aðfanga dreginn frá, en hann er mjög breytilegur í verði, bæði vegna sveiflu í heimsmarkaðsverði og gengisbreytinga, og nær ekkert háður innlendri kostnaðarþróun.          Við samanburð samkeppnisyfirvalda á einingaframlegð félaganna milli tímabila var miðað við verðlag ársins 2001. Með því var almennt tekið tillit til þátta eins og hagvaxtaraukningar, launaþróunar, framleiðniþróunar, hækkandi arðsemiskrafna, hækkunar á fjármagnskostnaði og aukins kostnaðar vegna umhverfiskvaða, enda má reikna með að hækkanir á þessum þáttum leiði út í almennt verðlag. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á að kostnaðarhækkun af þessum toga hafi komið harðar niður á sér en öðrum atvinnufyrirtækjum hér á landi á sama tíma. Með því að miða við fast verðlag ársins 2001 verður einnig að ætla tekið sé að stórum hluta tillit til þess gengistaps sem olíufélögin hafi orðið fyrir á tímabilinu. Stefnandi virðist á sama tíma ganga út frá því í málatilbúnaði sínum að kostnaðarlækkun vegna hagræðingar í rekstri fyrirtækisins á samráðstímabilinu eigi að hafa áhrif á framlegðarútreikninga þannig að ávinningur hans af samráði verði lægri en samkeppnisyfirvöld gera ráð fyrir. Í því sambandi verður að líta til þess að ekki hefur verið sýnt fram á að hagræðing í rekstri eða framleiðniaukning hafi verið önnur hjá stefnanda en almennt í atvinnurekstri á tímabilinu. Hafi stefnandi hins vegar lækkað kostnað sinn meira en í öðrum greinum, og að því gefnu að það eigi að hafa áhrif á mat á ávinning af samráðinu, eins og stefnandi virðist byggja á, hljóta samkeppnisyfirvöld enn fremur að hafa vanmetið ávinninginn en ekki ofmetið.          Eins og rakið hefur verið báru samkeppnisyfirvöld einingaframlegð af sölu á fljótandi eldsneyti á tímabilinu 1996 til 2001 saman við meðaltal einingaframlegðar sömu viðskipta á árunum 1993 til 1995 á verðlagi ársins 2001. Rannsókn samkeppnisyfirvalda leiðir í ljós að samráð átti sér einnig stað á samanburðartímanum auk þess sem það tók jafnframt til viðskipta félaganna með aðrar vörur. Aðferðin fól að þessu leyti í sér vanmat á ávinningi olíufélaganna af samráði. Þá fellst dómurinn á það með stefndu að ótækt sé að miða samanburð af þessu tagi við tímabilið 2002 til 2004, þegar rannsókn á samráðinu stóð yfir, enda verður að ætla að áhrifa samráðsins hafi þá gætt enn, þar sem þau hafi haft hagsmuni af því að víkja ekki frá fyrri venjum í verðlagningu á olíuvörum.          Þegar litið er til framangreindra atriða telur dómurinn að sá samanburður sem samkeppnisyfirvöld beittu til að meta þróun einingaframlegðar á samráðstímanum hafi verið til þess fallinn að varpa ljósi á ávinning olíufélaganna af því samráði sem rannsókn samkeppnisyfirvalda hefur leitt í ljós. Ekki er á það fallist að breytingar á ytri aðstæðum á samráðstímanum geti skýrt þá hækkun sem varð á einingaframlegð, enda má ætla að tekið sé að verulegu leyti mið af slíkum þáttum með því að miða við fast verðlag. Eins og rakið er í yfirmatsgerð 28. september 2008 er heldur ekki ástæða til að ætla að niðurstöður um ávinning félaganna af samráði séu í veigamiklum atriðum rangar vegna þess að ekki hafi verið tekið tillit til þess að markaðshegðun sé mismunandi eftir kaupendum og einstökum vöruflokkum. Auk þess er á það fallist að í kortaafsláttum felist útgjöld sem miða að því að kaupa tryggð viðskiptavinarins, en fyrirtæki leggja einungis í slík útgjöld ef þau telja sig hafa hag af því. Því er ekki rétt að taka tillit til slíkra kortaafslátta, eins og rökstutt er í framangreindri yfirmatsgerð. Enn fremur getur niðurstaða um ávinning af samráði ekki talist innan skekkjumarka, eins og byggt er á matsgerð 11. október 2006 sem stefnandi reisir málatilbúnað sinn á, enda er útreikningur samkeppnisyfirvalda á einingaframlegð gerður með þeim gögnum sem lágu fyrir og því ekki verið að draga tölfræðilegar ályktanir á grundvelli úrtaks. Þá er rétt að taka undir þann varnagla sem fram kemur í matsgerðinni þess efnis að skýringarbreytur við útreikning á ávinningi geti verið innbyrðis háðar sem kann að leiða til ofmats á áhrifum þeirra.          Í fyrrgreindri matsgerð er lýst tilgreindum breytingum á reikningsfærslu á „sölulaunum milli deilda“, milli þeirra tímabila sem Samkeppnisstofnun lagði til grundvallar í framlegðarútreikningum sínum. Í matsgerðinni virðist talið að þessar breytingar hafi leitt til vanmats á framlegð af vörusölu fljótandi eldsneytis á árunum 1993 til 1995 og ofmats á reiknuðum ávinningi áranna 1996 til 2001. Af töflum sem fylgir matsgerð verður helst ráðið að þessir þættir nemi samtals tæpum 654 milljónum króna sem matsmenn telja að eigi að koma til lækkunar á reiknuðum ávinningi stefnanda. Í matsgerð er því einnig haldið fram að breytingar hafi orðið á færslu gengismunar í reikningsskilum stefnanda árið 2000 þannig að í stað þess að vera hluti af kostnaðarverði seldrar vöru þá er hann færður meðal fjármagnsliða. Fullyrt er að Samkeppnisstofnun hafi ekki tekið tillit til þessarar breytingar við útreikning á framlegð áranna 2000 og 2001, en samkvæmt matsgerð á það að hafa leitt til ofmats á ávinningi um 614,6 milljónir króna. Á móti kemur að í matsgerð er því lýst að Samkeppnisstofnun hafi vanáætlað sölu og framlegð ársins 2001, sem hafi verið reist á áætlun af hálfu stofnunarinnar. Af sömu töflu og að framan greinir má ráða að þessi vanáætlun á framlegð þess árs hafi numið 635 milljónum króna sem leiðir til samsvarandi hækkunar á reiknuðum ávinningi stefnanda á samráðstímabilinu. Með vísan til þess sem fram hefur komið um kortaafslætti þykir hins vegar ekki liggja fyrir að taka hafi átt tillit til þeirra við útreikning á ávinningi eins og gert er í matsgerðinni. Framangreindum breytingum á útreikningum á framlegð stefnanda, sem leiða af breyttum aðferðum við reikningsskil fyrirtækisins, hefur ekki verið hnekkt með yfirmatsgerð 28. september 2008.          Niðurstaða framangreinds samanburðar samkeppnisyfirvalda leiddi í ljós að samanlagður ávinningur stefnanda af samráði um verð á fljótandi eldsneyti á tímabilinu 1996 til 2001 hafi numið 2.750 milljónum króna. Í ljósi niðurstöðu matsgerðar 11. október 2006 kann mögulega að vera unnt að lækka þetta mat um rúmar 630 milljónir króna. Í úrskurði áfrýjunarnefndar var við ákvörðun sekta horft til tiltekinna ytri aðstæðna sem virðist hafa verið talið að gætu skýrt að einhverju leyti hærri framlegð á tímabilinu, þ.e. til gengistaps, aukinnar arðsemiskröfu og hækkunar á launum umfram neysluverðsvísitölu. Eins og áður greinir verður að ætla að tekið sé að stórum hluta mið af þessum aðstæðum með því að miða við fast verðlag ársins 2001 við útreikning samkeppnisráðs. Með því að lækka metinn ávinning á þessum grundvelli er einnig horft fram hjá því að ávinningur af samráðinu kann meðal annars að hafa verið notaður til að standa undir aukinni arðsemiskröfu og launahækkunum. Að þessu gættu fellst dómurinn ekki á sjónarmið stefnanda um áhrif þessara þátta við mat á ávinningi olíufélaganna.          Eins og fram hefur komið var markmið samráðs olíufélaganna að auka eða koma í veg fyrir lækkun á framlegð af sölu þeirra á eldsneyti og auka þar með eða viðhalda ávinningi félaganna. Miðað við gögn sem rakin eru í ákvörðun samkeppnisráðs um samskipti starfsmanna félaganna á samráðstímanum má gera ráð fyrir að þetta hafi tekist í meginatriðum. Almennt verður að ætla að fyrirtæki leggi ekki stund á jafn umfangsmikið samráð í svo langan tíma og raun ber vitni nema að hafa af því ávinning. Þá liggur fyrir að félögin lögðu stund á svonefnda skiptisölu þar sem þau endurgreiddu hvert öðru hluta af álagningu sinni í tilteknum viðskiptum, en heildarumfang þeirra viðskipta nam 5,8 milljörðum króna á tímabilinu 1993 til 2001. Verður einnig að gera ráð fyrir að fyrirtæki gangist ekki undir skuldbindingar af þessu tagi nema þau telji sig hafa hag af því. Þá er til þess að líta að kjöraðstæður virðast hafa verið uppi á þessum tíma til að samráð olíufélaganna skilaði þeim ávinningi. Samráðið snerist um einsleita og samkynja nauðsynjavörur með lágri verðteygni. Erfitt var fyrir nýja aðila að koma inn á markaðinn í ljósi kostnaðar við að koma upp dreifikerfi og möguleika olíufélaganna, sem höfðu komið sér fyrir á markaðnum, til að bregðast við samkeppni með því að lækka verðið. Þegar litið er til þessara atriða, og jafnframt tekið mið af útreikningi samkeppnisyfirvalda á ávinningi stefnanda af samráðinu með framangreindri aðferð, telur dómurinn bersýnilegt að ábati stefnanda, sem rekja má til hins ólögmæta samráðs, hafi numið mun hærri fjárhæð en 40 milljónum króna. Sterk rök hníga einnig að því að ávinningur stefnanda af samráðinu hafi numið hærri fjárhæð en þeirri sekt sem stefnanda var ákvörðuð í grunninn. Þær matsgerðir sem stefnandi hefur aflað og hann vísar til í málatilbúnaði sínum hnekkja ekki þeirri niðurstöðu.          Samkvæmt framansögðu sýndu samkeppnisyfirvöld fram á það með viðhlítandi hætti við rannsókn málsins að fullnægt hafi verið skilyrði 2. mgr. 52. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993 til þess að ákveða sektir allt að 10% af veltu stefnanda vegna síðastliðins almanaksárs af hlutaðeigandi starfsemi. Leggja verður þann skilning í ákvæðið að þar hafi verið vísað til veltu næsta heila almanaksárs áður en sektin var ákveðin. Þá telur dómurinn ekki ástæðu til að víkja frá þeirri afstöðu samkeppnisyfirvalda að einungis hafi borið að draga virðisaukaskatt frá veltu þeirra fyrirtækja sem í hlut áttu en ekki ýmis önnur gjöld og opinberar álögur. Í ákvörðun samkeppnisráðs kemur fram að velta stefnanda á árinu 2003 hafi numið 16.525 milljónum króna og ber að leggja það til grundvallar við úrlausn málsins. Samráðið laut að kjarnastarfsemi stefnanda og er ágreiningslaust að um 80% af veltu félagsins hafi stafað frá þeim markaði sem um ræðir. Grunnsekt að fjárhæð 900 milljónir króna, sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála ákvarðaði stefnanda, var því undir því hámarki sem fyrrgreint ákvæði samkeppnislaga mælti fyrir um.          Samkvæmt þeim reglum 52. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993 sem áður greinir bar við nánari ákvörðun sekta að taka tillit til þess skaða sem samkeppnishömlurnar ullu og þess ávinnings sem þær höfðu í för með sér. Áður hefur verið gerð grein fyrir niðurstöðum samkeppnisyfirvalda um að olíufélögin hafi haft verulegan ávinning af brotunum og að sú niðurstaða gefi sterka vísbendingu um að ávinningur stefnanda af þátttöku í samráði félaganna hafi verið meiri en sem nam þeirri sekt sem honum var ákvörðuð í úrskurði áfrýjunarnefndar. Að virtu eðli þeirrar starfsemi sem hér var um að ræða, og margþættum áhrifum hennar á viðskipti og atvinnulíf, telur dómurinn einnig að stefnanda og samstarfsaðilum hans hafi hlotið að vera ljóst að um væri að ræða verulega skaðlega háttsemi fyrir samfélagið allt. Þessu til stuðnings má vísa til áðurtilvitnaðrar yfirmatsgerðar. Þá telur dómurinn rétt að líta til þess við ákvörðun sektar að brot olíufélaganna stóð yfir í mörg ár og laut að umfangsmiklum viðskiptum þeirra hér á landi með mikilvæga nauðsynjavöru. Auk þess ber að taka tillit til þess að samráðið var þaulskipulagt og æðstu stjórnendur félaganna tóku þátt í því gegn betri vitund.          Með vísan til þess sem áður greinir telur dómurinn að hafna beri þeirri málsástæðu að fyrrgreind breyting, sem gerð var á viðmiðunartímabilum í útreikningum samkeppnisyfirvalda, feli í sér brot á meðalhófsreglu. Í ljósi þess sem rakið hefur verið um umfang samráðsins og þátttöku stefnanda í því, sem og þess sem ætla má um ávinning stefnanda af samráðinu og þess samfélagslega skaða sem það hefur valdið, telur dómurinn að grunnsekt stefnanda að fjárhæð 900 milljónir króna hafi verið hæfilega ákveðin. Þá er ekki unnt að fallast á það með stefnanda að það mat samkeppnisyfirvalda að veita stefnanda 45% afslátt af grunnsekt, en ekki 50% hámarksafslátt samkvæmt reglum nr. 397/2002, hafi byggst á ómálefnalegum sjónarmiðum, en um það var vísað til þess að starfsmenn stefnanda hefðu í vissum tilvikum ekki gefið fullnægjandi skýringar á gögnum.          Þar sem öllum málsástæðum stefnanda hefur samkvæmt framansögðu verið hafnað ber að sýkna stefndu af öllum kröfum hans. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnanda gert að greiða stefndu málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 1.500.000 krónur.          Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Dómarar og aðilar töldu ekki þörf á því að málið yrði flutt að nýju.          Dóminn kveða upp héraðsdómararnir Ásmundur Helgason og Skúli Magnússon og dr. Úlf Níelsson hagfræðingur.                                                                          D Ó M S O R Ð :          Stefndu, Samkeppniseftirlitið og íslenska ríkið, eru sýknaðir af öllum kröfum stefnanda, Kers ehf.          Stefnandi greiði stefndu óskipt 1.500.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 757/2015

Málskostnaðartrygging Frávísun frá Hæstarétti

Máli L ehf. gegn L hf. var vísað frá Hæstarétti þar sem L ehf. afhenti ekki skilríki fyrir málskostnaðartryggingu innan þess frests sem félagið hafði til þess að setja hana.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. nóvember 2015. Hann krefst þess að viðurkennt verði að tilteknir samningar milli sín og stefnda sem bera heitið „fjármögnunarleigusamningar“ séu að efni til samningar um lán í íslenskum krónum og að ákvæði þeirra um tengingu greiðslna við gengi erlendra gjaldmiðla séu ólögmæt og í andstöðu við 13., sbr. 14. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.  Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Samkvæmt gögnum, sem lögð hafa verið fyrir Hæstarétt, var gerð árangurslaus löggeymsla hjá áfrýjanda 6. september 2015. Auk þess lagði stefndi fram endurrit úr þingbók Héraðsdóms Reykjavíkur, sem bar með sér að krafa um gjaldþrotaskipti á búi áfrýjanda hafi verið tekin til úrskurðar 16. desember sama ár. Af því tilefni krafðist stefndi þess að áfrýjanda yrði gert með vísan til b. liðar 1. mgr. 133. gr., sbr. 166. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að setja tryggingu fyrir greiðslu málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Áfrýjandi dró ekki í efa að framangreindar upplýsingar gæfu rétta mynd af fjárhag hans. Var því fallist á kröfu stefnda og áfrýjanda veittur tveggja vikna frestur til að afhenda skilríki fyrir tryggingunni, sem var ákveðin 1.000.000 krónur. Sú trygging hefur ekki verið sett og ber því samkvæmt 3. mgr. 133. gr., sbr. 166. gr., sömu laga að vísa málinu sjálfkrafa frá Hæstarétti. Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og greinir í dómsorði.        Dómsorð: Máli þessu er vísað frá Hæstarétti. Áfrýjandi, Leiguvélar ehf., greiði stefnda, Lýsingu hf., 400.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.     Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 28. september 2015. Mál þetta sem tekið var til dóms 18. september 2015 var höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 6. janúar 2014 af Leiguvélum ehf., Járnhálsi 2, Reykjavík, á hendur Lýsingu hf., Ármúla 3, Reykjavík.   Kröfur aðila Við upphaf aðalmeðferðar í máli þessu, 18. september 2015, ákvað dómari, að undangenginni tilkynningu til lögmann aðila, með heimild í 1. mgr. 31. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 4. gr. laga nr. 78/2015, að skipta sakarefni í málinu þannig að fyrst yrði dæmt um varakröfu stefnanda þess efnis að viðurkennt verði að tilgreindir samningar stefnanda og stefnda séu að efni til samningar um lán í íslenskum krónum og að ákvæði þeirra um tengingu greiðslna við gengi erlendra gjaldmiðla séu ólögmæt og í andstöðu við 13., sbr. 14. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu en aðrar kröfur stefnanda, að undanskilinni málskostnaðarkröfu, bíði þess að verða dæmdar. Með vísan til framangreinds eru dómkröfur stefnanda í þessum þætti málsins eftirfarandi: Að viðurkennt verði að eftirfarandi samningar milli stefnanda og stefnda sem bera allir heitið „fjármögnunarleigusamningur“, séu að efni til lánssamningar um lán í íslenskum krónum og að ákvæði þeirra um tengingu greiðslna við gengi erlendra gjaldmiðla séu ólögmæt og í andstöðu við 13., sbr. 14. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu: Samningur nr. 120646-648 dags. 3.10.2005 Samningur nr. 120649-651 dags. 3.10.2005 Samningur nr. 120652-654 dags. 3.10.2005 Samningur nr. 120655-657 dags. 3.10.2005 Samningur nr. 120658-660 dags. 3.10.2005 Samningur nr. 120661-663 dags. 3.10.2005 Samningur nr. 120664-666 dags. 3.10.2005 Samningur nr. 120667-669 dags. 3.10.2005 Samningur nr. 120670-672 dags. 3.10.2005 Samningur nr. 120824-826 dags. 3.10.2005 Samningur nr. 139512-515 dags. 06.3.2007 Samningur nr. 139787-790 dags. 19.3.2007 Samningur nr. 139791-794 dags. 19.3.2007 Samningur nr. 140098-101 dags. 10.4.2007 Samningur nr. 140237-240 dags. 11.04.2007 Samningur nr. 140241-244 dags. 11.04.2007 Samningur nr. 140249-252 dags. 11.04.2007 Samningur nr. 140253-256 dags. 11.04.2007 Samningur nr. 140746-749 dags. 21.5.2007 Samningur nr. 141934-937 dags. 26.6.2007 Samningur nr. 142415-418, ódags., en með samningsdag 11.07.2007 Samningur nr. 142481-484 dags. 18.07.2007 Samningur nr. 143657-664 dags. 26.9.2007 Samningur nr. 144016-019 dags. 23.10.2007 Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda að skaðlausu samkvæmt mati dómsins. Af hálfu stefnda er krafist sýknu af dómkröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins.   Atvik máls Stefnandi máls þessa er verktakafyrirtæki sem sérhæfir sig í útleigu  á vinnuvélum til fyrirtækja. Stefndi er eignaleigufyrirtæki í merkingu 3. tl. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Stefnandi og stefndi hafa um langt árabil átt í umfangsmiklum eignaleiguviðskiptum  og gert með sér u.þ.b. 200 eignaleigusamninga frá árinu 2002. Kröfur stefnanda í máli þessu varða 24 þessara samninga sem undirritaðir voru á tímabilinu 3. október 2005  til og með 23. október 2007. Af þeim voru tveir samningar upphaflega milli Vélaborgar ehf. og stefnda en yfirteknir í desember 2007 af stefnanda. Samningarnir 24 eru allir á samningsformi stefnda vegna fjármögnunarleigu og eru skilmálar samninganna tvíþættir. Annars vegar er um að ræða sérstaka skilmála í greinum 1-10 og hins vegar almenna skilmála í greinum 11-35. Í sérstaka hlutanum er gerð grein fyrir samningsandlaginu, seljanda hins leigða, samningstíma, afborgunum, vöxtum, greiðslutilhögun og vátryggingum. Í hinum almenna hluta eru almennir staðlaðir samningsskilmálar. Í 2. gr. samninganna er að finna ákvæði um leigugrunn. Er hann í öllum samningunum tilgreindur í íslenskum krónum en tengdur gengi evru,  japanskra jena og bandaríkjadals og auk þess hvað 14 samninga varðar gengi svissneskra franka. Samkvæmt 5. gr. samninganna og 2. mgr. 14. gr. tók umsamin leigufjárhæð breytingum í samræmi við breytingar á hinum tilgreindu erlendu gjaldmiðlum í samræmi við skráð sölugengi þeirra hjá Seðlabanka Íslands. Í 12. gr. samninganna er tekið fram að leigutaki geti ekki sagt leigusamningi upp á grunnleigutíma og að þeim tíma loknum framlengist hann ótímabundið skv. 6. gr.. Leigutaki geti þó sagt hinum framlengda leigusamningi upp, skriflega, með eins mánaðar fyrirvara enda skili hann þá tafarlaust hinu leigða. Í 15. gr. kemur m.a. fram að leigusali sé einn eigandi hins leigða og leigutaka sé óheimilt að stofna til hvers kyns löggerninga um hið leigða. Í 16. gr. kemur fram að leigutaki velji hið leigða og annist skoðun þess eins og kaupanda sé skylt samkvæmt lögum. Þá segir að leigusali taki enga ábyrgð á leigumun og að leigugreiðslur skuli greiddar enda þótt hið leigða hafi ekki þá eiginleika sem leigutaki hafi reiknað með. Í 17. gr. kemur fram að leigutaki beri áhættuna ef hið leigða farist, skemmist eða rýrni eftir að seljandi hafi afhent hið leigða eða áhættan færst frá seljanda til kaupanda, samkvæmt lögum. Þá segir í 18. gr. að kostnaður sem falli til við pökkun og flutning hins leigða frá seljanda til leigutaka sem og allur kostnaður við uppsetningu og frágang hins leigða á notkunarstað hjá leigutaka sé á ábyrgð og kostnað hans. Þá greiði leigutaki allan kostnað sem falli til vegna skráningar og eigendaskipta jafnt við upphaf sem lok samningsins. Í 19. gr. kemur fram að leigutaka beri að greiða leigu enda þótt seljandi hlutar vanefni samning sinn við leigusala og/eða leigutaka. Þá segir í ákvæðinu að leigutaki geti átt rétt til afsláttar af kaupverði eða til skaðabóta eða endurgreiðslu ef vanefndir seljanda leiði til afsláttar á kaupverði eða til skaðabóta úr hans hendi. Þá skuli sú fjárhæð koma leigutaka að fullu til góða í formi lækkaðrar leigu. Samkvæmt 20. gr. skal leigutaki annast allt viðhald og viðgerðir á leigumun á sinn kostnað. Í 23. gr. er m.a. mælt fyrir um skyldu til að vátryggja hið leigða á leigutímanum og að leigusali hafi heimild til að kaupa nauðsynlegar vátryggingar á kostnað leigutaka. Samkvæmt 26. gr. skal leigutaki greiða alla skatta og opinber gjöld sem kunni að vera lögð á hið leigða. Í 30. gr. eru settar fram reglur um uppgjör milli leigusala og leigutaka sem fela m.a. í sér skyldu leigutaka til að greiða bæði gjaldfallna og ógjaldfallna leigu komi til riftunar e.a. að frádregnu söluverði hins leigða. Þá er í 34. gr. samninganna tekið fram að breytingar á þeim megi einungis gera með skriflegum viðaukum, undirrituðum af samningsaðilum. Ágreiningur máls þessa lýtur að því hvort framangreindir 24 fjármögnunarleigusamningar aðila séu leigusamningar eða lánssamningar, sem óheimilt hafi verið að binda gengi erlendra gjaldmiðla skv. 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu.   Málsástæður stefnanda og tilvísun til réttarheimilda Af hálfu stefnanda er á því byggt að þeir samningar sem um sé deilt í málinu séu  í reynd lánssamningar en ekki leigusamningar í skilningi VI. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 og brjóti því gengistryggingarákvæði þeirra í bága við 13. og 14. gr. laganna. Þessu til stuðnings vísi stefnandi til dóma Hæstaréttar í málum nr. 282/2011, nr. 652/2011, auk fleiri dóma sem hafi fordæmisgildi fyrir mál þetta. Af téðum dómum megi ráða að við úrlausn málsins þurfi að greina á milli kaupleigusamninga annars vegar og fjármögnunarleigusamninga hins vegar, en niðurstaða þeirrar aðgreiningar ráði því hvort heimilt sé að gengistryggja endurgreiðslur samkvæmt samningi eða ekki. Hæstiréttur tilgreini að munurinn á þessum tveimur tegundum samninga sé sá, að með kaupleigusamningi eignist leigutaki samningsandlagið við lok samningstíma eða eignist kauprétt að honum, en við lok fjármögnunarleigusamninga verði leigutaki ekki eigandi hlutarins án þess að til frekari samninga komi. Samkvæmt dómum Hæstaréttar í málum nr. 153/2010 og nr. 92/2010 liggi fyrir að óheimilt sé að gengistryggja greiðslur samkvæmt kaupleigusamningum þar sem líta beri á slíka samninga sem lánssamninga sem heyri undir VI. kafla laga nr. 38/2001. Samkvæmt framangreindu ráðist ákvörðun þess hvort um sé að ræða lánssamning sem óheimilt sé að gengistryggja skv. ákvæðum VI. kafla laga nr. 38/2001 af því hvort stefnandi og stefndi hafi samið þannig að stefnandi myndi í lok grunnleigutíma annað hvort eignast „hið leigða“ eða öðlast kauprétt að því. Telji stefnandi ótvírætt að svo hafi verið. Ákvæði fyrirliggjandi fjármögnunarleigusamninga renni mörg hver stoðum undir það að um lánssamning sé að ræða frekar en leigusamning. Til dæmis undirgangist stefnandi skyldur og ábyrgðir sem öllu jöfnu hvíla á lántakendum (eigendum lausafjár) en ekki á leigutökum með ákvæðum 16., 17., 19., 20., 23., 26. og 30. gr. Samningarnir hafi verið einhliða samdir af hálfu stefnda og með vísan til andskýringarreglu samningaréttarins beri að túlka samning aðila, að því leyti sem hann kunni að þykja óljós, stefnanda í hag. Þegar um leigusamninga sé að ræða þurfi ekki að tilgreina höfuðstól en slíkt þurfi eðli málsins samkvæmt að gera í lánssamningum. Í samningum máls þessa sé ávallt í 2. gr. tilgreindur „leigugrunnur“ sem sé í raun samningsfjárhæðin eða höfuðstóllinn. Þá sé höfuðstóllinn sérstaklega tilgreindur í reglulegum yfirlitum yfir stöðu samninganna sem stefndi hafi sent stefnanda. Að sama skapi bendi fyrirkomulag vaxtaákvörðunar og afborgana, sbr. 5. og 10. gr. samningana, til þess að um lánssamning sé að ræða, en leigugreiðslur beri almennt ekki vexti. Með hverjum samningi hafi fylgt greiðsluyfirlit þar sem greiðslum stefnanda hafi verið skipt upp í vexti, afborgunarhluta og eftirstöðvar hverju sinni. Ávallt hafi verið tiltekið sérstaklega hið umsamda lokaverð sem hafi verið lokagreiðsla fyrir hvern samning á síðasta gjalddaga grunnleigutímans. Lokagreiðslan hafi ekki verið valkvæð fyrir stefnanda né þurft sérstakt samþykki stefnda til, heldur þvert á móti hafi verið um ræða skyldubundna greiðslu sem stefnanda hafi borið að inna af hendi. Þá skipti máli að umsamdar greiðslur stefnanda til stefnda hafi eingöngu tekið mið af upphaflegum leigugrunni (höfðuðstól) að viðbættum samningsvöxtum og vaxtaálagi. Þetta fyrirkomulag svari til endurgreiðslu á láni, en ekki leigu þar sem leigugreiðslur miðist almennt við raunverulegt verðmæti hins leigða og markaðsaðstæður hverju sinni. Staðreyndin sé sú að fyrirkomulag viðskipta milli stefnanda og stefnda hafi haft þann megintilgang að fjármagna kaup stefnanda á vinnuvélum sem hann hafi ætlað að leigja eða selja til annarra fyrirtækja. Út á það hafi starfsemi stefnanda gengið og hafi stefnda að sjálfsögðu verið um það kunnugt. Það væri því alger rökleysa og í raun fráleitt að ætla, að aðilar hafi samið þannig að stefndi myndi halda hlutaðeigandi vélum í sinni eigu eftir lok grunnleigutíma þrátt fyrir að stefnandi hefði endurgreitt að fullu þá lánveitingu sem fjármögnun stefnda hafi falið í sér. Þvert á móti hafi samningsbundin skylda hvílt á stefnanda til að leysa hlutaðeigandi vél til sín með því að greiða upp fjármögnunarleigusamninginn, í síðasta lagi á síðasta gjalddaga grunnleigutímans hverju sinni. Ákvæði 6. gr. og 12. gr. fjármögnunarleigusamninganna um framhaldsleigu hafi verið markleysa sem aldrei hafi reynt á og með réttu hafi ekki átt að koma fram í hinum stöðluðu samningum og beri að horfa framhjá við úrlausn þessa máls. Í málinu liggi fyrir tölvupóstsamskipti aðila til stuðnings því að um lánsviðskipti hafi verið að ræða fremur en leiguviðskipti, og að stefnandi hafi sannarlega átt rétt á því að eignast hlutaðeigandi vél gegn uppgreiðslu samnings eða í lok grunnleigutíma. Líta verði til þess um hvað hafi raunverulega verið samið en ekki eingöngu til orðalags hinna stöðluðu samningsforma sem notuð hafi verið. Viðskiptasaga og samskipti aðila árum saman, sýni fram á að stefnandi hafi bæði átt rétt og borið skylda til að greiða eftirstöðvar samninganna í síðasta lagi í lok grunnleigutíma, og að það hafi ávallt verið raunin án þess að það hafi nokkru sinni sætt athugasemdum af hálfu stefnda fyrr en á árinu 2012. Regluleg yfirlit stefnda til stefnanda um stöðu óuppgerðra fjármögnunarleigusamninga tilgreini höfuðstól og eftirstöðvar samnings, en lokagjald sé tiltekið kr. 0. Sýni það að stefnandi hafi ekki þurft að semja sérstaklega við stefnda um rétt til að eignast „hið leigða“ heldur hafi beinlínis verið gert ráð fyrir því í samningi aðila að eftirstöðvar samnings hverju sinni fælu í sér fullnaðargreiðslu. Í samningum aðila hafi fjárhæð lokaverðs, það er síðasta greiðslan á grunnleigutímabili, verið ákveðin með þeim hætti að hún endurspeglaði markaðsverð hlutaðeigandi tækis á þeim tíma sem greiðslan hafi farið fram. Fráleitt sé að ætla að aðilar hafi samið þannig að stefnandi myndi greiða markaðsverð fyrir tæki á þeim degi en fá það ekki til eignar á móti. Til stuðnings því að kaupskylda stefnanda hafi verið til staðar á hlutaðeigandi tæki, sé enn fremur vísað til þess að stefndi hafi stundum farið fram á ábyrgðaryfirlýsingu frá erlendum framleiðendum hlutaðeigandi véla þar sem þeir hafi ábyrgst að kaupa vélarnar af stefnda í lok grunnleigutíma á sama verði og stefnandi hafði skuldbundið sig til að gera, ef stefnandi hefði af einhverjum ástæðum ekki fjárhagslegt bolmagn til að gera það. Stefnandi vísi til skýrslna sem starfsmenn stefnda hafi gefið í máli nr. E-3286/2012 hjá Héraðsdómi Reykjavíkur, að því leyti sem þær eigi við, um eðli fjármögnunarleigusamninga stefnda. Þar staðfesti fjölmargir starfsmenn stefnda, þar á meðal þrír fyrrverandi framkvæmdastjórar félagsins, að við lok grunnleigutíma fjármögnunarleigusamninga stefnda, hafi leigutakar átt rétt á því að eignast hið leigða gegn greiðslu fyrirfram ákveðinnar fjárhæðar. Jafnframt vísist til umfjöllunar í sama dómi þar sem því er sé slegið föstu að á heimasíðu stefnda á árunum 2006, 2008, 2009 og 2010 hafi komið fram að leigutakar samkvæmt fjármögnunarleigusamningum ættu þess kost í lok grunnleigutíma að kaupa hið leigða á fyrirfram ákveðnu verði. Þessi texti hafi nú verið fjarlægður af heimasíðu stefnda. Líkt og að framan sé rakið, hafi kaupskylda verið til staðar af hálfu stefnanda við lok grunnleigutíma, en ekki einungis kaupréttur. Í samræmi við það hafi stefnandi eignfært hið leigða í bókhaldi sínu og ársreikningum. Í fyrirliggjandi ársreikningum stefnanda sjáist hvernig vélar sem heyrt hafi undir fjármögnunarleigusamninga, þar á meðal samninga máls þessa, séu ávallt tilgreindir sem eign stefnanda (fjárfestingaeignir). Ársreikningarnir hafi árum saman verið kynntir og afhentir stefnda sem hafi aldrei gert athugasemdir við þessa eignfærslu stefnanda. Þá vísi stefnandi til ársreikninga stefnda þar sem útlán og kröfur samkvæmt fjármögnunarleigusamningum hafi verið færð til eignar hjá stefnda, en vélarnar sjálfar, þ.e. andlag samninganna, hafi ekki verið eignfærðar. Þetta bendi til þess að formleg skráning eignarhalds hjá stefnda skv. 15. gr. samninganna hafi aðeins verið til tryggingar á réttum efndum, en að raunverulegt eignarhald hafi verið hjá stefnanda. Í ljósi alls framangreinds telji stefndi sannað að aðilar hafi samið þannig, við gerð fjármögnunarleigusamninga aðila að stefnandi ætti að eignast hið leigða við lok grunnleigutíma á fyrirfram umsömdu lokaverði. Með hliðsjón af dómum Hæstaréttar í málum nr. 92/2010, nr. 153/2010, nr. 282/2011 og nr. 652/2011 teljist því fjármögnunarleigusamningar máls þessa lánssamningar í skilningi VI. kafla laga nr. 38/2001 sem óheimilt hafi verið að gengistryggja. Lög nr. 38/2001 heimili ekki að lán í íslenskum krónum séu verðtryggð með því að binda þau við gengi erlendra gjaldmiðla. Ákvæði 13. og 14. gr., sbr. 2. gr. laganna, séu ófrávíkjanleg og því óheimilt að semja um grundvöll verðtryggingar sem ekki sé stoð fyrir í lögum. Verðtryggingarákvæði samninganna séu því óskuldbindandi fyrir stefnanda. Í ljósi framangreindra dómafordæma Hæstaréttar liggi fyrir að samningar máls þessa feli í sér skuldbindingu í íslenskum krónum miðað við gengi erlendra gjaldmiðla. Sérstaklega sé tekið fram af hálfu stefnda á forsíðu samninganna að þeir séu „gengistryggðir“. Höfuðstóll eða „leigugrunnur“ sé tilgreindur í 2. gr. í íslenskum krónum en síðan sé sundurliðað í nánar tilgreindum hlutföllum hvernig krónufjárhæðin sé bundin við gengi viðeigandi erlends gjaldmiðils. Þá vísist enn fremur til 14. gr. samninganna til stuðnings því að um gengistryggðan samning sé að ræða.  Hvað lagarök varði vísi stefnandi til 2. mgr. 25. gr. laga nr. 912/1991 um meðferð einkamála. Þá sé vísað til almennra meginreglna veðréttar, samningaréttar og kröfuréttar. Varðandi málskostnaðarkröfu sé vísað til 130. gr. laga nr. 91/1991.   Málsástæður stefnda og tilvísun til réttarheimilda Stefndi byggir á því að sú aðalmálsástæða stefnanda að umþrættir fjármögnunarleigusamningar aðila séu lánssamningar en ekki leigusamningar standist engan veginn. Þannig hafi í dómum Hæstaréttar í málinu nr. 652/2011 frá 24. maí 2012 („Smákranamál“) og máli nr. 638/2013, frá 13. mars 2014 (Suðurverksmál) verið fjallað um samskonar samningsform fyrir fjármögnunarleigu og hafi niðurstaða Hæstaréttar verið sú að um væri að ræða leigusamning. Í dómi Hæstaréttar í Smákranamálinu hafi verið komið inn á það að stöðluð ákvæði samningsins væru skýr og ættu eingöngu við um fjármögnunarleigusamninga. Einnig hafi komið fram í dóminum að í samningi aðila væri fjallað um leigu og væri Lýsing hf. þar ítrekað nefnd leigusali. Tekið skuli fram að ekki verði annað séð en stefnandi byggi nær eingöngu á sömu  málsástæðum í þessu máli og hafðar hafi verið uppi af hálfu stefnanda í fyrrgreindum málum Hæstaréttar nr. 652/2011 og telji stefndi því að beinst liggi við að sýkna hann í þessu máli. Fjármögnunarleiga sé ein tegund eignaleigusamninga en eignaleiga feli í sér leigustarfsemi á lausafé eða fasteignum þar sem leigusali selji leigutaka hið leigða gegn umsömdu leigugjaldi í tiltekinn lágmarksleigutíma samkvæmt sérstökum skilmálum um eignar- eða afnotarétt að lágmarksleigutíma liðnum. Í 3. tl. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki komi fram að með eignaleigu sé átt við leigustarfsemi með lausafé eða fasteignir þar sem leigusali selji leigutaka hið leigða gegn umsömdu leigugjaldi í tiltekinn lágmarksleigutíma. Í fjármögnunarleigu felist að leigugjald og lágmarks-leigutími sé ákvarðað með hliðsjón af því, að í lok lágmarksleigutíma hafi leigusali fengið í sinn hlut upphaflegt kaupverð leigumunar, auk vaxta og kostnaðar, en eftir það tímamark hafi leigutaki að jafnaði rétt til áframhaldandi leigu munar gegn lækkuðu leigugjaldi. Þannig sé gert ráð fyrir því að stefnandi geti haft leigumunina á framhaldsleigu allt þar til að leigumunirnir séu orðnir úr sér gengnir eða ónothæfir. Þetta sé einmitt eitt af grunneinkennum fjármögnunarleigusamninga og eitt af því sem aðgreini þá frá kaupleigusamningum þar sem leigutaki verði að jafnaði sjálfkrafa eigandi hins leigða í lok leigutímans, án sérstakrar greiðslu eða frekari samninga. Stefndi vísi hér einnig til c-liðar 11. gr. í IAS 17 reikningsskilastaðalsins þar sem fram komi að það sé einkenni fjármögnunarleigusamninga að þá megi framlengja um annað tímabil gegn leigu, sem sé töluvert lægri en markaðsleiga. Í lögum um eignarleigustarfsemi nr. 19/1989, sem nú hafi verið afnumin, sé fjármögnunarleiga skilgreind sem sú starfsemi skv. eignarleigusamningi að leigusali hafi afsalað að verulegu leyti áhættu og rétti til arðs sem tengist eignarrétti leigusala en eignarréttur haldist þó hjá leigusala. Í athugasemdum með frumvarpi því sem orðið hafi að lögum nr. 19/1989 komi fram að þær skilgreiningar sem byggt væri á í forminu, tækju mið af IAS 17 (International Accounting Standard 17). Í 4. gr. IAS 17 – Alþjóðlegum reikningsskilastaðli um leigusamninga sé fjármögnunarleiga skilgreind á þann hátt að um sé að ræða leigusamning þar sem svo til öll áhætta og ávinningur, sem fylgi eignarhaldi á eign, sé yfirfærð og að eignarréttur ýmist færist eða færist ekki á milli aðila að lokum. Samningsform stefnda eigi eingöngu við um fjármögnunar-leigusamninga og sé mjög skýrt fjármögnunarleigusamningsform þar sem allt innihald samningsins bendi til að um leigusamning sé að ræða. Samningsformið hafi upphaflega verið samið eftir norskri fyrirmynd um fjármögnunarleigusamninga og byggi á alþjóðlegum viðmiðunum um fjármögnunarleigusamninga. Stefndi hafi lagt fram í málinu sýnishorn af dönskum og norskum fjármögnunarleigusamningum. Þessi erlendu fjármögnunarleigusamningsform byggi á sömu grunnsjónarmiðum og form Lýsingar hf. og séu þetta þau form sem almennt séu notuð af eignaleigufyrirtækjum í þessum tveimur löndum, enda séu þessi form gefin út af samtökum eignaleigufyrirtækja í Danmörku og Noregi. Þeir fjármögnunarleigusamningar sem um sé deilt í þessu máli hafi öll einkenni fjármögnunarleigusamninga bæði hvað varði form, hugtakanotkun og efnislegt innihald. Eins og síðar verði vikið nánar að sé ljóst að stefnandi hafi kosið að tryggja sér afnot af umræddum tækjum með fjármögnunarleigusamningum við stefnda en ekki annars konar fjármögnun. Val á þessari samningstegund hafi byggst á fjölmörgum öðrum þáttum en beinum útgjöldum, svo sem þeim mun sem lögum samkvæmt sé á bókhaldslegri og skattalegri meðferð mismunandi samningstegunda. Því verði að skoða í heild réttaráhrif þess ef lagaákvæðum um önnur samningsform en leigu verði beitt um þessa fjármögnunarleigusamninga. Stefndi byggi á því að samningsform hans uppfylli öll skilyrði fyrir því að teljast leigusamningur skv. alþjóðlegum reikningsskilastaðli IAS 17, sem hafi lagagildi hér á landi. Á þessum staðli hafi verið byggt hér á landi, hvað leigusamninga varði, í áratugi, og hafi skilgreiningar á fjármögnunarleigu skv. honum verið notaðar í lögum nr. 19/1989 um eignarleigustarfsemi. Í 88. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga komi fram að ákvæði reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 1606/2002 frá 19. júlí 2002, um beitingu alþjóðlegra reikningsskilastaðla, skuli hafa lagagildi hér á landi í samræmi við bókun I um altæka aðlögun við samninginn um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum, þar sem bókunin sé lögfest. Alþjóðlegir reikningsskilastaðlar séu skilgreindir í 12. tl. 2. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga sem: ,,reikningsskilastaðlar (IAS/IFRS) samkvæmt skilgreiningu 2. gr. reglugerðar (EB) nr. 1606/2002) sem framkvæmdastjórn ESB hefur samþykkt skv. 3. gr. reglugerðar (EB) nr. 1606/2002“. Reglugerð (EB) nr. 1606/2002, um beitingu alþjóðlegra reikningsskilastaðla, sé prentuð sem fylgiskjal með lögunum. Í 7. tl. reglugerðarinnar sé fjallað um IAS alþjóðlegu reikningsskilastaðlana. IAS staðlarnir byggi á alþjóðlegum viðmiðunum. Í 7. gr. EES samningsins, sbr. fylgiskjal I með lögum nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, komi fram að gerðir sem vísað sé til eða sé að finna í viðaukum við samninginn, eða ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar, bindi samningsaðila og skuli þær teknar upp í landsrétt sem hér segi: a) gerð sem samsvari reglugerð EBE skuli sem slík tekin upp í landsrétt samningsaðila. Í reglugerð (EB) nr. 1606/2002, um beitingu alþjóðlegra reikningsskilastaðla komi fram markmiðið með reglugerðinni sem sé eftirfarandi: ,,Markmiðið með þessari reglugerð er að taka upp og beita alþjóðlegum reikningsskilastöðlum í bandalaginu í því augnamiði að samræma fjárhagsupplýsingar, sem félög sem getið er í 4. gr. setja fram, til að tryggja mikið gagnsæi og samanburðarhæfi reikningsskila og þar með skilvirka starfsemi fjármagnsmarkaðar bandalagsins og innri markaðarins.“ Í 1. mgr. 127. gr. laga nr. 3/2006 komi fram að ráðherra geti sett reglugerð um framkvæmd laganna, þar á meðal um alþjóðlega reikningsskilastaðla, sem samþykktir hafi verið, skv. 3. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 1606/2002. Á grundvelli 1. mgr. 127. gr. laga nr. 3/2006 hafi ráðherra sett fjölda reglugerða um alþjóðlega reikningsskilastaðla, þar á meðal reglugerð nr. 1133/2007 að því er varði m.a. alþjóðlegan reikningsskilastaðal IAS 17 um leigusamninga. IAS 17 staðallinn, sem lagagildi hafi hér á landi, fjalli um leigusamninga. Í 4. gr. staðalsins sé fjármögnunarleiga skilgreind á eftirfarandi hátt: ,,Fjármögnunarleiga er leigusamningur sem yfirfærir svo til alla áhættu og allan ávinning sem fylgir eignarhaldi á eign. Eignarréttur kann eða kann ekki að færast á milli aðila að lokum.“ Stefndi byggi á því að fjölmörg atriði staðalsins sýni fram á það ótvírætt að fjármögnunarleigusamningur Lýsingar hf. sé leigusamningur en ekki lánssamningur. Þessu til viðbótar megi nefna að túlkanir með reikningsskilastöðlum, frá túlkunarnefnd um alþjóðlega reiknisskilastaðla, þ.e. IFRS Interpretations Committee, bendi einnig til þess að fjármögnunarleigusamningsform Lýsingar hf. sé leigusamningur og megi í því sambandi nefna: túlkunina IFRIC 4 – Ákvörðun um hvort samningur inniheldur leigusamning og túlkunina SIC 27 – Mat á inntaki viðskipta þegar um leigusamning sé að ræða í lagalegum skilningi. Stefndi byggi á því að tilvísun ársreikningalaga í reglugerð og alþjóðlega reikningsskilastaðla sé samhangandi heild sem hafi lagagildi á Íslandi. Í því sambandi vísi stefndi til 3. gr. laga 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið þar sem fram komi að skýra skuli lög og reglur, að svo miklu leyti sem við eigi, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggi. Út frá þessu ákvæði verði ekki komist hjá því að túlka hugtökin ,,leigusamningur” og ,,fjármögnunarleigusamningur” í samræmi við ákvæði IAS 17 í íslenskum rétti. Það leiði síðan tvímælalaust til þess að fjármögnunarleigusamningur Lýsingar teljist vera leigusamningur. Í þessu sambandi vísi stefndi ennfremur til reglunnar um einsleitni í EB rétti, sem komi fram í 1. gr. EES samningsins, um að meginforsenda þess að framkvæmd samningsins takist vel sé sú að ekki skuli aðeins sömu reglur gilda, heldur skuli túlkun og beiting sameiginlegra reglna vera samræmd á EES svæðinu öllu. Þetta hafi ennfremur í för með sér skyldu allra eininga ríkisvaldsins til að ná fram lagaáhrifum EES reglnanna í landsrétti EFTA-ríkjanna, sbr. 3. gr. EES samningsins um skyldur samningsaðila til að tryggja framgang markmiða samningsins, sbr. fylgiskjal I með lögum nr. 2/1993. Stefndi byggi á því að meginreglan um einsleitni og sjónarmið Evrópuréttarins um samræmda skýringu hugtaka eigi að leiða til þess að á Íslandi verði notast við þá skilgreiningu á hugtakinu ,,leigusamningi” sem sé að finna í alþjóðlegum reikningsskilastaðli IAS 17. Með þessu sé hugtakinu ,,leigusamningur” gefin merking sem rúmist innan EES samningsins og þeirra reglna sem á honum byggi. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 79/2010 sé komið inn á framangreind sjónarmið og tekið fram að slík lögskýring taki eðli máls samkvæmt til þess að orðum í íslenskum lögum verði svo sem framast sé unnt gefin merking, sem rúmist innan þeirra og næst komist því að svara til sameiginlegra reglna sem gilda eigi á Evrópska efnahagssvæðinu. Í tengslum við rekstur hæstaréttarmálsins nr. 652/2011 hafi Lýsing hf. látið nokkrar af stærstu endurskoðunarstofum landsins vinna fyrir sig álit um það hvort fjármögnunarleigusamningsform Lýsingar hf. gæti talist vera fjármögnunar-leigusamningur í samræmi við IAS 17 – Alþjóðlegan staðal um leigusamninga. Álit allra endurskoðunarfyrirtækjanna hafi verið á þá leið að fjármögnunarleigu-samningsform Lýsingar hf. félli undir staðalinn um leigusamninga og væri þannig leigusamningur. Þegar erlendir bankar og fjárfestar eigi viðskipti hér á landi eigi þeir að geta treyst því að hér sé farið eftir alþjóðlegum reikningsskilastöðlum sem Ísland hafi innleitt á grundvelli EES samningsins og að þeir geti tekið viðskiptalegar ákvarðanir út frá því. Í stefnu sé reynt að færa fyrir því rök að hinir umþrættu fjármögnunarleigusamningar aðila séu lánssamningar en ekki leigusamningar. Stefndi mótmæli því að nokkur af þeim atriðum sem stefnandi bendi á, styðji það að hinir  umþrættu samningar aðila séu lánssamningar frekar en leigusamningar. Leigusamningur sé gagnkvæmur samningur, þar sem annar aðilinn, leigusali, heimili gagnaðilanum, leigutaka, tiltekin afnot af leigumun, gegn greiðslu endurgjalds sem kallist leiga eða leigugjald. Um sé að ræða gagnkvæman samning þar sem báðir samningsaðilar eigi rétt og beri skyldur. Lánssamningur sé það kallað þegar lánveitandi veiti eða lofi að veita lántaka lán í formi greiðslufrests eða svipaðrar fjárhagslegrar fyrirgreiðslu og lántaki lofi að greiða lánið til baka skv. ákvæðum lánssamningsins. Þeir lánssamningar, sem falli undir vaxtalögin nr. 38/2001, séu lánssamningar um peninga eins og skýrt komi fram í 1. gr. laganna en þar komi fram að lögin gildi um vexti af peningakröfum á sviði fjármunaréttar. Af mismunandi skilgreiningum á leigusamningum og lánssamningum megi ráða að hinir umþrættu fjármögnunarleigusamningar aðila séu leigusamningar en ekki lánssamningar. Fjölmörg önnur atriði megi nefna því til stuðnings að um sé að ræða leigusamninga en ekki lánssamninga og megi í því sambandi m.a. nefna eftirfarandi atriði: Heiti samninganna, þ.e. ,,fjármögnunarleigusamningar“ bendi til þess að um sé  að ræða leigusamninga en ekki lánssamninga. Í gegnum alla samningana sé talað um ,,leigusala“ og leigutaka“ og bendi það til þess að um sé að ræða leigusamninga en ekki lánssamninga. Orðnotkun í samningunum bendi einnig eindregið til að um sé að ræða  leigusamninga en ekki lánssamninga. Sem dæmi um þetta megi nefna að gerð sé grein fyrir leigumun sem hinu leigða í 1. gr. samninganna og leigugrunni í 2. gr. samninganna. Í 4. gr. sé fjallað um grunnleigutíma og í 5. gr. um greiðslutilhögun leigu. Í 6. gr. sé gerð grein fyrir grunnleigutíma og framhaldsleigu. Í öðrum greinum samninganna sé sama orðnotkun og  þannig ávallt gengið út frá því að um leigusamninga sé að ræða. Það skuli ítrekað í þessu sambandi að í máli nr. 652/2011 hafi Hæstiréttur komist að þeirri niðurstöðu að stöðluð ákvæði samningsins væru skýr og ættu eingöngu við um fjármögnunarleigusamninga. Virðisaukaskattur leggst ofan á einstakar leigugreiðslur fjármögnunarleigu-samninga en slíkt tíðkist aldrei í lánssamningum. Skattayfirvöld geri skýran greinarmun á meðhöndlun virðisaukaskatts í kaupleigusamningum annars vegar og fjármögnunarleigusamningum hins vegar. Ákvarðandi bréf RSK gefi skýrt til kynna að skv. réttum skilningi laga um virðisaukaskatt skuli innheimta virðisaukaskatt af heildarfjárhæð reikninga í fjármögnunarleigusamningum en líta skuli á greiðslur skv. kaupleigusamningum á sama hátt og afborganir í almennum afborgunarviðskiptum, sbr. fyrirliggjandi  bréfi RSK nr. 273/1991. Stefndi hafi greitt virðisaukaskatt af kaupverðinu í upphafi og gengið út frá því að innheimta virðisaukaskattinn til baka í gegnum leigugreiðslur út grunnleigutímann. Gangi það ekki eftir sé það breyting á þeim forsendum sem gengið hafi verið út frá við samningsgerðina en aðilar hafi verið sammála um að þar sem um leigusamninga væri að ræða skyldi greiða virðisaukaskatt af leigugreiðslum. Til viðbótar við þær virðisaukaskattsgreiðslur sem hér hafi verið lýst megi nefna að stefnandi hafi innskattað virðisaukaskatt af leigugreiðslum í bókhaldi sínu. Allar þær virðisaukaskattsgreiðslur sem hér hafi verið lýst miðist við þann gagnkvæma skilning aðila að um leigusamninga hafi verið að ræða. Í Danmörku gildi sömu reglur og hér um það að virðisaukaskattur leggist ofan á leigugreiðslur af fjármögnunarleigusamningum. Í því sambandi megi vísa í 1. tl. 4. gr. í danska samningsforminu, sem fyrir liggi í málinu. Þegar leiga sé innheimt séu sendir út ,,reikningar fyrir leigu“ og sé það sá háttur sem stefndi hafi haft á. Slíkt eigi ekki við þegar um lán sé að ræða. Á leigureikningunum komi einnig skýrt fram að við leiguna bætist virðisaukaskattur en sama eigi ekki við um lán eins og áður hafi komið fram. Það verði að teljast harla langsótt hjá stefnanda að halda því fram að um lánssamning sé að ræða í ljósi þess að hann hafi greitt reikninga án athugasemda, þar sem fram hafi komið að um leigureikninga væri að ræða og á reikningunum komi einnig skýrt fram að virðisaukaskattur bættist við leigugreiðsluna. Þegar um lánssamning sé að ræða eignist viðkomandi hið keypta gegn greiðslu kaupverðs. Grundvallarmunur sé á skattalegri meðferð kaupverðs og leigu. Kaupverð beri að eignfæra og gjaldfæra, á þeim árum sem eign sé notuð við öflun tekna, sem fyrningu, en leigu megi gjaldfæra um leið og notkunin eigi sér stað. Leigugjaldið sé frádráttarbært til skatts sem hver annar rekstrarkostnaður og skapi það leigutaka að jafnaði talsvert hærri skattfrádrátt en afskriftir af keyptum hlut, þ.e. þegar leigutíminn sé styttri en afskriftartími hlutar. Hvað fjármögnunarleigusamninga varði haldist eignarréttur hjá leigusala og því teljist fjármögnunarleiga vera leiga. Gjaldfærsluleiðin sé einmitt einn helsti kostur leigusamninga, þ.e. að geta gjaldfært leigugreiðslur í gegnum rekstrarreikning og að fjármögnunin geti verið utan efnahagsreiknings. Hvað fjármögnunarleigusamninga varði haldist eignarréttur hjá leigusala, í raun og skv. skattskilum og því teljist fjármögnunarleiga vera leiga. Framangreinda kosti fjármögnunarleigusamninga hafi stefnandi þekkt vel enda hafi hann haft margra ára reynslu af þessu leiguformi þegar hann undirritaði hinn umþrætta fjármögnunar-leigusamning. Í ársreikningum stefnanda séu fjármögnunarleigusamningar skilgreindir sem leigusamningar. Í ársreikningi stefnanda vegna ársins 2005, sem sé það ár sem stofnað hafi verið til hluta þeirra fjármögnunarleigusamninga sem mál þetta fjalli um, sé á bls. 8 að finna eftirfarandi í skýringu nr. 2: „Leigusamningar: Leigusamningar eru flokkaðir sem fjármögnunarleigusamningar þegar samningsskilmálar gera ráð fyrir að verulegur hluti áhættunnar og hagur af eignarréttindunum er framseldur leigukaupa. Eignir samkvæmt fjármögnunar- og kaupleigusamningum eru færðar meðal varanlegra rekstrarfjármuna og afskrifaðar á líftíma þeirra. Skuldbinding við leigusala er færð til skuldar í efnahagsreikningi.“ Ljóst sé að umræddur ársreikningur bendi eindregið til að þegar aðilar hafi gert með sér umrædda fjármögnunarleigusamninga hafi stefnandi litið á þá sem leigusamninga en ekki lánssamninga. Fyrri hluti fyrrgreindrar skilgreiningarinnar í reikningsskilum í ársreikningi stefnanda sé í samræmi við 4. gr. IAS 17 – Alþjóðlega reiknings-skilastaðalsins um leigusamninga en þar komi fram að fjármögnunarleiga sé leigusamningur þar sem svo til öll áhætta og ávinningur sem fylgi eignarhaldi á eign sé yfirfærð til leigutaka. Síðari hluti skilgreiningarinnar í reikningsskilum stefnanda sé í samræmi við 20. gr. IAS 17. Rökin fyrir því að færa þetta á þennan hátt í reikningsskilum koma fram í 21. gr. staðalsins en þar sé tiltekið að í tilviki fjármögnunarleigu fái leigutakinn efnahagslega ávinninginn af notkun leigðu eignarinnar megnið af hagrænum endingartíma hennar gegn því að skuldbinda sig til að greiða fyrir þennan rétt fjárhæð sem svari, þegar leigusamningurinn sé gerður, u.þ.b. til gangvirðis eignarinnar og tengds fjármagnskostnaðar. Þetta þýði með öðrum orðum að með fjármögnunarleigusamningana sé farið sem leigusamninga í reikningsskilum og skattskilum stefnanda. Í stefnu sé því haldið fram af stefnanda að hann hafi fengið lán og að um dulbúinn lánssamning sé að ræða en ekki leigusamning. Þessi málsástæða hans standist engan veginn í ljósi þess að hann færi samningana sem leigusamninga í ársreikningi sínum og gjaldfæri leigugreiðslurnar í skattalegu uppgjöri sínu. Stefndi byggi á því að í lögskýringarfræðum sé horft til slíkrar hegðunar aðila eftir að samningur hafi verið gerður við skýringu á viðkomandi samningi. Stefnandi byggi á því að fjármögnunarleigusamningarnir séu lánssamningar gagnvart stefnda í þeirri von að það skapi honum rétt til endurreiknings og lækkunar á leigu, en hins vegar byggi hann á því gagnvart skattayfirvöldum að fjármögnunar-leigusamningarnir séu leigusamningar. Stefnandi eigi ekki að geta komist upp með það að kalla fjármögnunarleigusamningana ýmist leigusamninga eða lánssamninga eftir því hvað honum henti hverju sinni. Komist hann upp með það auðgist hann á ólögmætan hátt. Í þessu sambandi verði að hafa í huga að reglur um bókhald og ársreikninga séu opinberar reglur sem eigi að tryggja festu og öryggi í viðskiptum. Þær veiti upplýsingar um starfsemi og fjárhagsstöðu fyrirtækja til hagsbóta fyrir viðskiptavini og hið opinbera. Af þeim sökum sé markmið slíkra reglna að segja til um hvert sé inntak viðskipta og hlutast til um að þau séu bókuð á réttan hátt, þannig að rekja megi þau og notkun fjármuna, sbr. 6. gr. laga um bókhald nr. 145/1994. Þá eigi bókhald og ársreikningar að veita glögga mynd af afkomu og efnahag, sbr. 5. gr. ársreikningalaga nr. 3/2006. Eignarréttur haldist hjá leigusala fjármögnunarleigu-samnings allan grunnleigutímann og á framhaldsleigutímabilinu og því sé ekki um lánssamning að ræða. Auk þess hafi leigusali sem eigandi hins leigða þær heimildir sem teljist til grunneignarréttar eins og að geta selt eða veðsett eignarrétt sinn. Þessi atriði bendi til þess að um leigusamning sé að ræða en ekki lánssamning. Löggjafinn líti á eignaleigu sem leigustarfsemi en ekki lánastarfsemi, sbr. 3. tl. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 161/2002 en þar komi fram að með eignaleigu sé átt við leigustarfsemi  með lausafé eða fasteignir þar sem leigusali selji leigutaka hið leigða gegn umsömdu leigugjaldi í tiltekinn lágmarksleigutíma. Í 1. mgr. 20. gr. sömu laga komi skýrt fram að löggjafinn líti ekki á fjármögnunarleigu sem útlánastarfsemi. Í 1. mgr. 20. gr. sé fjallað um ýmsar tegundir af starfsemi viðskiptabanka og sparisjóða. Í 2. tl. séu taldir upp þættir sem falli undir útlánastarfsemi og sé fjármögnunarleiga ekki talin þar á meðal. Í 3. tl. sé fjármögnunarleiga hins vegar tilgreind sérstaklega sem ein tegund af starfsemi viðskiptabanka og sparisjóða, sem sýni að löggjafinn telji fjármögnunarleigustarfsemi ekki vera lánastarfsemi. Sama aðgreining sé gerð á útlánum og fjármögnunarleigu í viðauka I við Bankatilskipun Evrópusambandsins nr. 2006/48/EC (Directive 2006/48/EC of the European Parliament and of the Council of 14 June 2006 relating to the taking up and pursuit of the business of credit institution). Framangreindar tilvitnanir í lög um fjármálafyrirtæki bendi skýrlega til þess að fjármögnunarleigusamningur sé leigusamningur en ekki lánssamningur. Forsaga laganna styðji einnig við þetta sjónarmið. Við túlkun og mat á því hvort hinir umþrættu fjármögnunarleigusamningar aðila séu leigusamningar eða lánssamningar beri að horfa á samningana heildstætt og varast að láta einstök atriði hafa úrslitaáhrif hvað þetta varði. Af framangreindu leiði að um leigusamninga sé að ræða frekar en lánssamninga, en það sé einnig stutt af framkvæmd í nágrannalöndum Íslands og alþjóðlegum reikningsskilastöðlum sem lagagildi hafa á Íslandi. Í málsástæðukafla í stefnu nefni stefnandi ýmis atriði sem hann telji að styðji það að hinn umþrætta fjármögnunarleigusamning eigi frekar að flokka sem lánssamning en leigusamning. Þau atriði sem stefnandi byggi þetta á séu m.a. eftirfarandi:  Stefnandi byggi á því að ákvæði fjármögnunarleigusamninganna renni mörg hver stoðum undir það að um lánssamninga sé að ræða frekar en leigusamninga. Vísi hann í þeim efnum einkum til 16., 17., 19., 20., 23., 26. og 30. gr. Stefndi bendi á að hér er um að ræða sambærilegar málsástæður og hafðar hafi verið uppi í Smákranamálinu og Suðurverksmálinu og ekki hafi verið taldar benda til þess að um lánssamning væri að ræða. Hæstiréttur hafi komist að þeirri niðurstöðu í Smákranamálinu að stöðluð ákvæði samningsins væru skýr og ættu eingöngu við um fjármögnunarleigusamninga. Þannig sé til dæmis ekkert óeðlilegt við ákvæði 19. gr. fjármögnunarleigusamninga aðila um að stefnandi þurfi að greiða leigu jafnvel þó seljandi vanefni samning sinn við stefnanda. Rétt sé að benda á að stefnanda virðist hafa sést yfir að þetta geti leitt til lækkunar á leigu eins og skýrt komi fram í 19. gr. Það sé heldur ekkert óeðlilegt við ákvæði 16. gr. fjármögnunarleigusamninga aðila um að leigusali taki ekki ábyrgð á hinu leigða, svo sem í þeim tilvikum sem leigutaki sé ekki ánægður með leigumuninn, enda sé það leigutaki sjálfur sem velji leigumuninn en ekki leigusali. Í þessu sambandi sé einnig rétt að benda á að 16. og 19. gr. séu í samræmi við skilgreiningu á fjármögnunar-leiguhugtakinu í 4. og 8. gr. IAS 17 þar sem fram komi að fjármögnunarleiga sé leigusamningur þar sem svo til öll áhætta sem fylgi eignarhaldi á eign sé yfirfærð til leigutaka. Í þessu sambandi megi einnig vísa til norrænna fjármögnunarleigu-samninga, sbr. 5. tl. 4. gr. og 7. gr. danska fjármögnunarleigusamningsformsins. Stefnandi bendi á að í skilmálum samninga aðila sé gengið út frá því að við vanefndir geti stefndi rift samningunum og allt að einu krafið stefnanda um fullar greiðslur til loka samningstímans. Telji stefnandi að þetta bendi til þess að um lánssamninga sé að ræða. Ákvæðið um að við riftun af hálfu leigusala geti hann krafið leigutaka um alla ógjaldfallna leigu sé að finna í 1. tl. 30. gr. samninganna. Jafnvel þó að slíkt ákvæði sé óhefðbundið í leigusamningum sé ekkert sem banni að hafa slíkt ákvæði í leigusamningum. Horfa þurfi á þetta ákvæði í tengslum við önnur ákvæði í 30. gr. samninganna og það að við riftun fari fram heildaruppgjör á milli aðila. Þannig sé t.d. kveðið á um það í 4. tl. 30. gr. samninganna að frá skuld leigutaka við Lýsingu skv. tl. 1-3 skuli draga verðmat hins leigða. Taka þurfi mið af því við skýringu á þessu ákvæði að oft á tíðum séu leiguhlutir sérhæft lausafé sem úreldist hratt og erfitt sé að endurleigja og því sé nauðsynlegt að hafa inni ákvæði í samningum á þá leið að leigutaki verði að greiða ógjaldfallna leigu til að minnka líkur á því að leigusali verði fyrir verulegu fjárhagstjóni vegna vanefnda leigutaka. Uppgjörsreglur vegna vanskila í umræddum fjármögnunarleigusamningum séu þær sömu og uppgjörsreglur í kjölfar riftunar í norrænum fjármögnunarleigusamningum. Í því sambandi megi vísa í 15. gr. í danska samningsforminu og í 7. gr. í norska samningsforminu. Uppgjörsreglurnar byggi á því að í framhaldi af riftun fjármögnunarleigusamnings fari fram heildaruppgjör á milli aðila. Inn í þetta spili einnig að í mörgum tilvikum sé hið leigða í mjög slæmu ástandi við riftun og vörslusviptingu og leiga til þriðja aðila því ómöguleg. Hugsunin á bak við 1. tl. 30. gr. samningsskilmálanna hjá stefnda sé því að geta krafið um áframhaldandi leigu sem ígildi skaðabóta í formi efndabóta innan samninga vegna samningsrofa. Í efndabótakröfunni felist að gera stöðu leigusalans þá sömu og samningarnir hafi verið efndir að fullu á þann hátt að leigusalinn fái ígildi framtíðarleigugreiðslna að frádregnu verðmæti leiguandlagsins. Líta megi á heimildarákvæðið í 1. tl. 30. gr. samninganna og uppgjör skv. henni sem mögulegar skaðabætur innan samninga vegna samningsrofa. Undir þá túlkun sé tekið í ákvarðandi bréfi Ríkisskattstjóra nr. 656/1994. Stefndi telji að með því að beita heildstæðu mati á 30. gr. samningsins, standist sú fullyrðing stefnanda ekki að 1. tl. 30. gr. bendi til þess að um lánssamninga sé að ræða. Stefnandi vísi einnig til 17. gr. skilmála fjármögnunarleigusamninganna en þar sé tekið fram að leigutaki beri áhættuna af því ef hið leigða farist, skemmist eða rýrni eftir að seljandi hafi afhent hið leigða. Stefnandi telji að þetta bendi til þess að fremur sé um lánssamninga að ræða heldur en leigusamninga sökum þess að slíkt tíðkist ekki í leigusamningum. Stefndi mótmæli þessari túlkun og bendi á að frá framangreindri meginreglu verði að sjálfsögðu vikið með samkomulagi aðila eins og gert sé í þessu tilviki. Í fjármögnunarleigusamningum sem þessum sé mun nærtækara að umráðamaður leigumunar beri ábyrgðina á framangreindum þáttum og leiði þetta til þess að hann passi betur upp á leigumuninn. Í þessu sambandi sé einnig rétt að benda á það að leigutaki beri ábyrgð á því að greiða vátryggingariðgjöld af tækinu sbr. 23. gr. samninganna og að hann beri ábyrgð á meðferð leigumunar skv. 20. gr. samninganna. Stefndi fullyrði að áhættureglur 17. gr. samninga aðila séu eðlilegar og bendi á að hér sé um hefðbundið ákvæði að ræða í fjármögnunarleigusamningum þar sem leigusali hafi í frjálsum samningi aðila, afsalað sér að verulegu leyti áhættu af hinu leigða. Í þessu sambandi megi benda á að þetta atriði komi skýrt fram í 1. gr. í skilgreiningu á fjármögnunarleigu í lögum nr. 19/1989 sem nú hafi verið niðurfelld. Hér sé einnig rétt að benda á að í IAS 17 reikningsskilastaðlinum um leigusamninga sé fjármögnunarleiga skilgreind þannig í 4. gr. staðalsins að um sé að ræða leigusamning sem yfirfæri svo til alla áhættu og allan ávinning sem fylgi eignarhaldi á eign. Samkvæmt þessu sé ljóst að áhættureglan á milli aðila eins og hún sé sett fram í fjármögnunarleigusamningum þeirra sé í fullu samræmi við alþjóðlegt fyrirkomulag og reikningsskilastaðal sem innleiddur hafi verið með reglugerð sem hafi lagagildi hér á landi. Áhættureglurnar í samningnum séu sambærilegar við áhættureglur í norrænum fjármögnunarleigusamningum. Í því sambandi megi vísa í 9. og 10. gr. í danska samningsforminu og í 5. mgr. 12. gr. í norska samningsforminu. Um sé að ræða leigu á lausafé sem taki til mikils hluta af endingartíma tækisins, áhættu varðandi viðhald og meðferð verði þannig miklu meiri en varðandi fasteignir, þar sem leigusali beri ábyrgð á meiriháttar viðhaldi. Það gefi auga leið að ekki sé hægt að hafa þetta á annan veg en gengið sé út frá í 17. gr. í samningum aðila. Sem dæmi megi nefna að á framhaldsleigutíma sé leigugjald oft tólf sinnum lægra en á grunnleigutíma. Það myndi aldrei ganga upp, ef leigusali ætti að fá þessa lágu leigu á framhaldsleigutímanum en bæri alla ábyrgð á ástandi úr sér gengins leigumunar. Ef leigusali ætti að bera áhættuna þyrfti leigugjaldið einfaldlega að vera miklu hærra en aðilar hafi samið um að fara ekki þá leið. Til samanburðar megi nefna að samskonar reglur um ábyrgð á skemmdum sé að finna í ákvæðum staðlaðra samninga bílaleigufyrirtækjanna þar sem leigutaki beri ábyrgð á skemmdum en slíkir samningar séu óumdeilanlega leigusamningar. Hvað varði tilvísun stefnanda í 26. gr. fjármögnunarleigusamninga aðila þá sé ekkert óeðlilegt við það ákvæði enda umsamið á milli aðila. Í ákvæðinu komi m.a. fram að leigutaki eigi að greiða lögreglusektir og engan veginn sé hægt að réttlæta að slíkar sektir eigi leigusali að greiða. Stefnandi byggi ennfremur á að í 2. gr. samninganna sé tilgreindur leigugrunnur sem sé í raun samningsfjárhæðin eða höfuðstóllinn. Stefnandi byggi á að í leigusamningum þurfi ekki að tilgreina höfuðstól en slíkt þurfi eðli máls samkvæmt að gera í lánssamningum. Í raun þurfi ekki að fara frekari orðum um þessa málsástæðu stefnanda þar sem hún falli í raun um sig sjálfa. Í samningum aðila sé í fyrsta lagi ekki tilgreindur höfuðstóll heldur leigugrunnur og þó svo að það þurfi ekki að tilgreina leigugrunn í leigusamningum þá sé það alþekkt í fjármögnunarleigusamningum á alþjóðavísu að leigugjaldið taki mið af fjármögnunarkostnaði leigusala sem haldist í hendur við upphaflegt kaupverð leiguandlagsins. Í þessu sambandi megi vísa til norrænna fjármögnunarleigusamninga, sbr. e-lið 2. gr. danska fjármögnunar-leigusamningsformsins. Stefndi fullyrði því að ofangreind túlkun stefnanda á 2. gr. samninganna sé alröng. Þessu tengt byggi stefnandi ennfremur á að þar sem í skilmálum samninga aðila séu ákvæði um vexti, bendi það til þess að um lánssamninga sé að ræða. Stefndi mótmæli þessu og byggi það á eftirfarandi rökum. Hinir umþrættu fjármögnunarleigusamningar aðila beri alls ekki vexti og því er hér um misskilning að ræða hjá stefnanda. Tilvísun til vaxta í fjármögnunar-leigusamningum sé einungis sett fram sem viðmiðun fyrir ákvörðun leigugreiðslna en breyti ekki skýru inntaki samninganna sem séu samkvæmt formi og efni dæmigerðir fjármögnunarleigusamningar. Þessi málsástæða um vextina hafi verið höfð uppi í hrd. 652/2011 (Smákranamál) og hrd. 638/2013 en þar hafi ekki verið tekið undir hana af hálfu Hæstaréttar og verði því ekki meira fjallað um hana í greinargerð þessari. Í stefnu vísi stefnandi til skyldubundinnar lokagreiðslu sem honum hafi borið að inna af hendi. Ekki sé ljóst hvað stefnandi eigi við með þeirri tilvísun enda sé það ekki útskýrt nánar. Hér sé stefnandi þó væntanlega að vísa til umsaminnar greiðslutilhögunar á leigugreiðslum en aðilar hafi almennt samið svo um að stefnandi greiddi lægri leigugreiðslur yfir tiltekið tímabil grunnleigutímans og svo eina hærri greiðslu í lok grunnleigutíma. Miðist umrædd greiðslutilhögun við leigugrunn samninganna sem byggi á að við lok grunnleigutímans hafi stefndi fengið í sinn hlut upphaflegt kaupverð leigumuna, auk vaxta og kostnaðar sem hafi þurft að greiða á leigutímanum vegna eigin fjármögnunar á leiguandlaginu hjá erlendum fjármögnunaraðilum sínum. Að grunnleigutíma loknum tæki svo við framhaldsleigutímabil, sbr. 6. gr. samninganna þar sem leigugreiðslur lækkuðu umtalsvert. Sé því vissulega um skyldubundna leigugreiðslu að ræða líkt og stefnandi bendi á en hafi ekki áhrif á það hvort samningur teljist leigusamningur eða lánssamningur. Í stefnu fjalli stefnandi í löngu máli um fyrirkomulag á fyrri viðskiptum milli aðila og telji að þau viðskipti bendi til þess að samið hafi verið um það í upphafi viðskipta að stefnandi myndi eignast leigumunina við lok samninga. Stefndi mótmæli þessari fullyrðingu stefnanda sem rangri og ósannaðri enda komi ekkert fram um þetta í gögnum málsins. Þá beri að benda á að flest þau tölvusamskipti sem stefnandi vísi í og fyrir liggi í málinu séu gerð í nafni Vélaborgar ehf. sem sé ekki aðili að því máli sem hér sé til umfjöllunar og séu tilvísanir í samninga og önnur viðskipti í flestum tilvikum milli stefnda og þess félags en ekki stefnanda þessa máls. Geti umrædd gögn því ekki haft þýðingu fyrir niðurstöðu þessa máls. Þó svo að stefnandi gæti sýnt fram á að hann hefði í fyrri viðskiptum aðila eignast leigumuni við lok samningstíma bendi stefndi á að það sé ekkert óeðlilegt við það að fjármögnunarleigusamningum aðila hafi lokið með því að stefnandi hafi keypt viðkomandi búnað af stefnda. Það sé hins vegar röng ályktun hjá stefnanda að það hafi verið gert á grundvelli samkomulags við upphaf samnings aðila. Samningar aðila séu skýrir að því leyti að við lok grunnleigutíma fari samningurinn á framhaldsleigu nema leigutaki skili leigumunum til leigusala. Þetta komi mjög skýrt fram í 12. gr. samninganna þar sem gerð sé grein fyrir réttarstöðunni við lok  samnings á tæmandi hátt og þar sé ekki gert ráð fyrir neinum kauprétti. Tekið skuli fram að í mörgum tilvikum hafi stefndi neitað beiðni stefnanda um sölu við lok grunnleigutímans enda hafi stefndi það ætíð í hendi sér hvort hann samþykki sölu við lok grunnleigutímans eða ekki. Stefndi bendi einnig á að í hinum umþrættu fjármögnunarleigusamningum aðila sé hvorki um kaupskyldu, kauprétt, söluskyldu, né sjálfkrafa eignayfirfærslu að ræða og því verði leigutaki ekki eigandi við lok grunnleigutímans nema til frekari samninga komi. Að loknum grunnleigutíma geti leigusali tekið einhliða ákvörðun um að veita leigutaka þriðja möguleikann og bjóða honum leigumunina til kaups. Leigutaka sé þá í sjálfsvald sett að ákveða hvort hann taki tilboðinu eða hafni því og eftir atvikum þá haldið áfram að leigja leigumunina á framhaldsleigu gegn umtalsvert lægra leigugjaldi eða skilað leigumununum til leigusala. Það sé því á engan hátt sjálfgefið að leigutaki eignist leigumuni að grunnleigutíma loknum og í raun þvert á móti því samningurinn fer sjálfkrafa á framhaldsleigu nema leigutaki skili leigumunum eða aðrir samningar komi til. Það breyti því ekki innihaldi og eðli fjármögnunarleigusamninganna þótt stefnandi hafi fengið að kaupa leigumuni vegna eldri fjármögnunarleigusamninga á milli aðila. Framangreind rök stefnda hafi verið staðfest í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 638/2013 (Suðurverksmál). Í umræddu máli hafi áfrýjandi vísað til þess að hann hefði í lok 77 fjármögnunarleigusamninga fengið leigumunum afsalað til sín. Í niðurstöðu dóms Hæstaréttar segir að það ráði ekki úrslitum um sönnun fyrir því að samið hafi verið um kaup í upphafi þótt óumdeilt sé að áfrýjandi hafi alltaf keypt þær vélar eða tæki sem hann hafði gert fjármögnunarleigusamning um og samningunum lokið á þann hátt. Ekkert í samningum aðila bendir til þess að á stefnanda hafi hvílt samningsbundin skylda til að leysa leigumuni til sín líkt og stefnandi haldi fram í stefnu. Þvert á móti komi skýrt fram að samningurinn fari sjálfkrafa á framhaldsleigu við lok grunnleigutíma og eina undantekningin frá því hafi verið ef leigutaki skilaði leigumun til leigusala. Það sé alveg ljóst að ef stefndi hefði ætlað að tryggja það að stefnandi keypti leigumunina í lok grunnleigutíma þá hefði ákvæði þess efnis komið fram í samningum eins og til dæmis sé gert í kaupleigusamningum. Stefndi mótmælir fullyrðingum stefnanda þess efnis að ákvæði 6. og 12. gr. fjármögnunar-leigusamninganna um framhaldsleigu séu markleysa sem hafi í raun ekki átt að koma fram í hinum stöðluðu samningum. Stefndi bendi á að fjármögnunarleigusamningar aðila séu undirritaðir af fyrirsvarsmanni stefnanda á bls. 2 í samningunum þar sem ákvæði 12. gr. sé m.a. að finna og er stefnandi því bundinn af því ákvæði. Undirritunin sé í reit sem auðkenndur sé með heitinu ,,leigutaki“. Hefði stefnandi talið að 12. gr. ætti ekki við hefði hann átt að óska eftir því að sú grein yrði strikuð út og ný grein sett í hennar stað en það hafi hann ekki gert. Í 35. gr. samningsins sé sérstaklega tekið fram með feitu letri að leigutaki hafi kynnt sér og hafi ekkert við að athuga alla skilmála samningsins en þar komi eftirfarandi fram  með feitu letri: ,,Undirritaður leigutaki og ábyrgðarmenn hafa kynnt sér og hafa ekkert við að athuga alla skilmála samnings þessa, greinar 1-35 ....“  Stefndi byggi á því að stefnandi sé bundinn af þessari staðfestingu sinni á endanlegu innihaldi samninga aðila. Í 34. gr. fjármögnunarleigusamninga aðila komi skýrlega fram að breytingar á samningunum megi aðeins gera með skriflegum viðauka, undirrituðum af samningsaðilum. Með 34. gr. hafi leikreglurnar verið ákveðnar á milli aðila um það hvernig hægt væri að breyta samningunum síðar meir, þ.e.a.s. að gerð var krafa um skriflegan viðauka. Aðilar hafi virt ákvæði 34. gr. við framkvæmd samninganna. Í þessu sambandi hafi verið gengið frá skriflegum viðaukum á grundvelli 34. gr. þegar stefnandi hafi lent í vandræðum með leigugreiðslurnar og óskaði eftir tilhliðrun. Finna megi dæmi um þetta varðandi framkvæmd samninganna í fyrirliggjandi dómskjölum. Enginn skriflegur viðauki hafi verið útbúinn á milli aðila sem breyti réttarstöðunni við lok grunnleigutímans frá því sem ákveðið hafi verið í 12. gr. í hinum umþrættu fjármögnunarleigusamningum aðila. Tilvísanir stefnanda í yfirlit þar sem greiðslum hafi verið skipt upp í ,,höfuðstól“, ,,lokagjald“ og ,,eftirstöðvar“ hafi enga þýðingu í þessum efnum. Hér sé um að ræða samskonar málsástæðu og byggt haf verið á í Smákranamálinu en ekki hlotið brautargengi í því máli. Um höfuðstól hafi áður verið fjallað. Eftirstöðvatalan sýni núvirði eftirstöðva af heildarleigugreiðslum á grunnleigutíma skv. fjármögnunarleigusamningum aðila, áður en framhaldsleiga hefjist og telji stefndi að slík upplýsingagjöf sé ekkert óeðlileg í tilviki leigusamninga og bendi í því sambandi á 20. gr. IAS 17 þar sem gengið sé út frá því að þessa fjárhæð þurfi að tilgreina í efnahagsreikningi í reikningsskilum leigutaka. Á umræddu yfirliti sé lokagjald samninganna tilgreint „0“. Vilji stefnandi meina að þetta sýni fram á að eftirstöðvar samnings hverju sinni fælu í sér fullnaðargreiðslu en leggi þó ekkert fram máli sínu til stuðnings. Um sé að ræða staðlað yfirlit úr kerfum stefnda sem eigi jafnt við um kaupleigu, jafngreiðslulán, víxla og handveð eins og sjá megi á umræddu yfirliti á dómskjali nr. 5. Hér sé um heildaryfirlit yfir viðskipti aðila að ræða og til einföldunar fyrir viðskiptavini sína sé skjalið sett upp með þessum hætti. Tilgreining á tölunni „0“ undir liðnum „lokagjald“ á yfirlitinu bendi einfaldlega til þess að ekki er um lokagjald að ræða á samningnum. Það geti á engan hátt verið túlkað á þann veg að stefndi myndi eignast tækið við lok grunnleigutíma án þess að til frekari samninga eða greiðslu kæmi, þvert á ákvæði samninganna. Stefndi mótmæli, sem röngum og ósönnuðum, fullyrðingum stefnanda um að stefndi hafi í einhverjum tilvikum farið fram á ábyrgðaryfirlýsingu frá erlendum framleiðendum leigumuna þess efnis að þeir ábyrgðust að kaupa vélar af stefnda í lok grunnleigutíma á sama verði og stefnandi hafði skuldbundið sig til að greiða. Stefnandi vísi til þess að færslur leigusamninganna í bókhaldi hans og ársreikningum bendi til þess að kaupskylda hafi verið til staðar af hálfu leigutaka við lok grunnleigutíma en ekki einungis kaupréttur. Þessi staðhæfing stefnanda eigi ekki við nokkur rök að styðjast enda séu leigusamningar aðila færðir í bókhaldi stefnanda í samræmi við 20.-21. gr. IAS-17, alþjóðlegs reikningsskilastaðals um leigusamninga, sbr. fyrirliggjandi ársreikning stefnanda vegna reikningsársins 2005. Stefnandi vísi einnig til ársreikninga stefnda og telji þá benda til þess að formleg skráning eignarhalds hafi einungis verið til tryggingar á réttum efndum, en að raunverulegt eignarhald hafi verið hjá stefnanda. Þessu mótmæli stefndi sem röngu og bendi á að í tengslum við Smákranamálið hafi stefndi fengið álit frá KPMG um það hvernig haga ætti framsetningu eigna og tekna af fjármögnunarleigusamningum í efnahagsreikningi og rekstrarreikningi leigusala samkvæmt reglum alþjóðlegra reikningsskilastaðla. Niðurstaða minnisblaðsins sé sú að rétt sé að færa fjármögnunarleigusamninga á þann hátt sem Lýsing geri í ársreikningum sínum og að það sé í samræmi við IAS 17 – alþjóðlegan staðal um leigusamninga. Stefndi vilji í þessu sambandi einnig benda á að sambærileg málsástæða hafi verið höfð uppi af hálfu áfrýjanda í hrd. 638/2013 (Suðurverk) en ekki fengið þar brautargengi. Ákvæði samninganna, framkvæmd þeirra og skattaleg meðferð þeirra bendi allt til þess að stefndi og stefnandi hafi alla tíð litið svo á að um leigusamninga væri að ræða. Í ljósi framangreinds rökstuðnings liggi fyrir að ósannað sé í málinu að samið hafi verið um að stefnandi myndi eignast hið leigða gegn ákveðinni greiðslu við lok grunnleigutímans og liggi því ekki annað fyrir en að á því tímamarki stofnist ótímabundinn leigumáli gegn verulega lægra gjaldi, sem stefnanda sé heimilt að segja upp með eins mánaðar fyrirvara ásamt því að skila hinu leigða, svo sem nánar sé mælt fyrir um í samningum aðila. Samkvæmt þessu sé því ljóst að stefnandi verði ekki eigandi að leigðum tækjum án þess að til frekari samninga komi á milli aðila og ef til þess komi verði um sjálfstæðan samning að ræða. Stefnandi byggi á því í stefnu að samningar stefnda við stefnanda séu lánssamningar og gengistrygging þeirra sé brot á 13. og 14. gr. vaxtalaga nr. 38/2001. Stefndi mótmæli þessu og bendi m.a. á að honum sé heimilt að láta leigugreiðslur af fjármögnunarleigusamningum taka mið af gengi erlendra mynta vegna þess að um sé að ræða leigusamninga en þeir falli ekki undir ákvæði vaxtalaga nr. 38/2001. Stefndi byggi á því að til þess að samningsskuldbinding geti fallið undir 1. mgr. 13. gr. vaxtalaga þurfi að vera um hefðbundin peningalánaviðskipti að ræða. Fjármögnunarleigusamningur feli í sér leigu á tækjum en ekki afhendingu á peningum og geti því ekki fallið undir ákvæði VI. kafla laganna. Lagaákvæði um verðtryggingu fjárskuldbindinga hafi í dómum ekki verið talin ná til þeirra gagnkvæmu samninga, sem hér sé vitnað til. Í þessu sambandi megi nefna dóm Hæstaréttar Íslands nr. 98/1978 (1980:1291) og áður nefnda dóma í málum nr. 652/2011 (Smákranamál) og 638/2013 (Suðurverksmál). Stefndi byggi í máli þessu á reglunni um samningsfrelsi. Í þeirri reglu felist m.a. að aðilar samnings eigi forræði á því, hvers efnis sá samningur sé, sem þeir gera, þ.e. hvernig þeir ráðstafi réttindum sínum með samningum og undir hvaða skuldbindingar þeir gangist. Af sama meiði sé meginregla leiguréttar um að aðilum samnings sé frjálst að semja um fjárhæð leigu og hvort og þá með hvaða hætti hún skuli breytast á leigutímanum. Meginregla þessi komi m.a. fram í 37. gr. húsaleigulaga nr. 36/1994. Meginreglan um samningsfrelsi aðila í viðskiptum geri það að verkum að gengisviðmiðun sé heimil nema skýrt sé tekið fram í lögum að svo sé ekki. Ekkert lagaákvæði sé í íslenskum lögum sem banni slíka gengisviðmiðun í leigusamningum og sé hún því heimil. Stefndi telji að við túlkun á því hvort að um leigusamninga eða lánssamninga sé að ræða verði að taka mið af forsendum samningsaðila við samningsgerðina. Stefndi byggi á því að við gerð fjármögnunar-leigusamninganna hafi báðum aðilum verið það ljóst að gengisáhrif fylgdu því að hafa samningana gengistryggða fjármögnunarleigusamninga. Það hafi verið forsenda að hálfu stefnda að þar sem um gengistryggða leigusamninga væri að ræða, að þá skyldu endurgreiðslur bundnar gengi á hinni erlendu mynt sem stefnandi hafi valið og að við ákvörðun leigugreiðslna skyldi taka mið af LIBOR vöxtum með nánar tilgreindu álagi. Stefnanda hafi mátt vera þessi forsenda ljós. Því hafi verið um verulega forsendu að ræða sem verið hafi ákvörðunarástæða af hálfu stefnda fyrir því að ganga til samningsgerðarinnar. Gengisviðmiðunin hafi haft úrslitaáhrif á samninga aðila um vaxtaviðmiðun. Sjáist það vel á þeirri staðreynd að mun hærri vaxtaviðmiðun hafi ávallt verið hjá stefnda á þeim samningum sem ekki séu með gengisviðmið. Hvað forsendur varði sé í öðru lagi á því byggt að stefnandi hafi þekkt forsenduna hvað varði gengistrygginguna og vitað að hún hafi verið ákvörðunarástæða fyrir vaxtaviðmiði samninganna. Verði að telja að góður og gegn leigutaki hafi fyllilega gert sér grein fyrir því að gengistrygging fjármögnunarleigusamninganna væri forsenda þeirrar vaxtaviðmiðunar sem í boði hafi verið. Hvað forsendur varði sé í þriðja lagi byggt á því að það sé sanngjarnt og eðlilegt með hliðsjón af skiptingu áhættu að gengistrygging sé reiknuð á fjármögnunarleigusamninga aðila. Önnur niðurstaða leiði til þess að gæðum verði mjög misskipt á milli aðila samningssambandsins. Eins og fram hafi komið hafi gengistryggingin verið forsenda þess að hægt væri að hafa jafn lága vaxtaviðmiðun og raun hafi orðið á og verði niðurstaðan sú að bannað verði að reikna gengistryggingu á samningana fái stefnandi leigukjör sem engum öðrum hafi boðist, á kostnað stefnda. Þá yrði um óeðlilega auðgun stefnanda að ræða sem færi þvert gegn sanngirnissjónarmiðum. Þegar framangreindar forsendur séu hafðar í huga og með því að beita sanngirnismælikvarða við túlkun á samningum aðila, telji stefndi rétt að miða við að fjármögnunarleigusamningar aðila séu leigusamningar eins og efni þeirra bendi til, sem sanngjarnt sé og eðlilegt að reikna upp með gengisviðmiðun þeirri sem aðilar sömdu um. Verði ekki fallist á það að hinir umþrættu fjármögnunarleigusamningar aðila séu leigusamningar og talið að um lánssamninga sé að ræða byggi stefndi á því að samningarnir séu ekki íslenskir lánssamningar með ólögmætum gengistryggingarákvæðum, sem fari gegn ákvæðum vaxtalaga nr. 38/2001, heldur sé um lögmæta samninga í erlendum myntum að ræða, en lán í erlendri mynt falla ekki undir bannreglur VI. kafla vaxtalaganna og því byggi stefndi á því að gengisviðmiðun fjármögnunarleigusamninganna sé lögmæt. Varðandi lagatilvísanir vísi stefndi til ákvæða laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, einkum 1. gr., 13. gr. og 14. gr. þeirra laga. Stefndi vísi til þeirrar meginreglu í leigurétti að aðilum samnings sé frjálst að semja um fjárhæð leigu og hvort og þá með hvaða hætti hún skuli breytast á leigutímanum. Stefndi byggi hér einnig á meginreglu laga um að gerða samninga eigi að efna að fullu skv. efni sínu. Vísað sé til 37. gr. húsaleigulaga nr. 36/1994 um samningsfrelsi í leigusamningum. Varðandi kröfu um málskostnað vísi stefndi til 129. gr. og 130. gr. laga nr. 91/1991 og ákvæða 21. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Vísað sé til 3. tl. 1. mgr. 3. gr. l. nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki og 1. mgr. 20. gr. sömu laga varðandi skilgreiningu á eignaleigu og þess að fjármögnunarleiga feli ekki í sér útlánastarfsemi. Einnig er vísað til viðauka I við Bankatilskipun Evrópusambandsins nr. 2006/48/EC (Directive 2006/48/EC of the European Parliament and of the Council of 14 June 2006 relating to the taking up and pursuit of the business of credit institution). Vísað sé til þess að í 88. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga komi fram að ákvæði reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 1606/2002 frá 19. júlí 2002, um beitingu alþjóðlegra reikningsskilastaðla, skuli hafa lagagildi hér á landi í samræmi við bókun I um altæka aðlögun við samninginn um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, með síðari breytingum, þar sem bókunin sé lögfest. Einnig sé vísað til 12. tl. 2. gr. og 127. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga og reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 1606/2002 um beitingu alþjóðlegra reikningsskilastaðla og að þeir skuli hafa lagagildi hér á landi. Þá sé vísað til reglugerðar 1133/2007 um gildistöku reglugerðar Evrópusambandsins um innleiðingu alþjóðlegra reikningsskilastaðla.   Forsendur og niðurstaða              Ágreiningur aðila lýtur að því hvort tilgreindir 24 fjármögnunarleigusamningar þeirra, undirritaðir á tímabilinu 3. október 2005 til 23. október 2007, séu leigusamningar eða lánssamningar, sem óheimilt hafi verið að binda gengi erlendra gjaldmiðla skv. 13. og 14. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Þeir samningar sem hér um ræðir eru hver um sig í 35 greinum og bera þeir ýmist yfirskriftina „Samningur um fjármögnunarleigu“ eða „Fjármögnunarleigu-samningur“. Samningarnir skiptast annars vegar í sértæka skilmála í 10 tölusettum samningsákvæðum, sem gert er ráð fyrir að séu nánar fyllt út við gerð einstakra samninga og hins vegar almenn stöðluð ákvæði í greinum 11-35. Í 2. gr. samninganna eru sértæk ákvæði um leigugrunn. Er hann í öllum samningunum tilgreindur í íslenskum krónum en tengdur gengi evru, Bandaríkjadals og japanskra jena og að auki í 14 samninganna gengi svissneskra franka. Samkvæmt 5. gr. samninganna og 2. mgr. 14. gr. tók leigufjárhæð samkvæmt samningunum breytingum í samræmi við breytingar á hinum tilgreindu erlendu gjaldmiðlum, í samræmi við skráð sölugengi þeirra hjá Seðlabanka Íslands. Fyrir liggur að a.m.k. 10 framangreindra samninga var breytt eftir undirritun þeirra með svonefndum greiðsluraðabreytingum. Fólu þær í sér m.a. lengingu leigutíma, breytingu á vaxtaálagi og lokagreiðslu. Eru samningarnir að öðru leyti óbreyttir frá undirritun nema hvað aðilaskipti að tveimur samninganna varðar en  stefnandi yfirtók skuldbindingar Vélaborgar ehf. skv. tveimur samninganna í desember 2007. Af hálfu stefnanda er á því byggt að framangreindir samningar séu samkvæmt efni sínu lánssamningar í skilningi VI. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu og því hafi gengistryggingarákvæði þeirra verið ólögmæt, sbr. 13. og 14. gr. laganna. Þessu til stuðnings hefur stefnandi fært fram eftirgreindar málsástæður: Tilgreindur leigugrunnur skv. samningunum og reglulegum yfirlitum, sem stefndi hafi sent stefnanda, hafi í reynd verið höfuðstóll láns. Stefnandi hafi skv. umræddum 24 samningum undirgengist skyldur og ábyrgðir sem öllu jöfnu hvíli á lántakendum en ekki á leigutökum. Þetta komi fram í ákvæðum 16., 17., 19., 20., 23., 26. og 30. gr. samninganna, sem m.a. leggi alla áhættu af hinu leigða á herðar leigutaka m.a. vegna mögulegra vanefnda seljanda og greiðsluskyldu, óháða afnotum leigutaka af hinu leigða. Fyrirkomulag vaxtaákvörðunar og afborgana skv. 5. og 10. gr. samninganna, bendi ótvírætt til þess að um lánssamninga sé að ræða en ekki leigugreiðslur enda beri leigugreiðslur almennt ekki vexti. Samið hafi verið um sérstakt lokaverð, sem fram komi í 5. gr. samninganna, en það hafi verið umsamin lokagreiðsla á síðasta gjalddaga grunnleigutímans. Lokagreiðslan hafi ekki verið valkvæð heldur hafi verið um skyldubundna greiðslu að ræða.  Þannig hafi sú skylda hvílt á stefnanda að leysa viðkomandi leiguandlag til sín með því að greiða fjármögnunarleigusamninginn upp ekki síðar en á síðasta gjalddaga grunnleigutímans. Ákvæði 6. gr. og 12. gr. fjármögnunarleigusamninganna um framhaldsleigu hafi verið markleysa sem aldrei hafi reynt á og beri með réttu að líta fram hjá þeim ákvæðum við úrlausn málsins. Fjárhæð lokaverðsins hafi verið ákveðin  með þeim hætti að hún endurspeglaði markaðsverð hlutaðeigandi leiguandlags á þeim tíma sem greiðslan hafi farið fram. Regluleg yfirlit stefnda til stefnanda um stöðu óuppgerðra fjármögnunar-leigusamninga tilgreini höfuðstól og eftirstöðvar samnings, en lokagjald sé tiltekið kr. 0. Viðskiptasaga aðila sýni að stefnandi hafi sannarlega átt rétt á því að eignast hlutaðeigandi leiguandlag gegn uppgreiðslu viðkomandi samnings eða í lok grunn-leigutíma og reyndar hafi stefnanda verið skylt að kaupa hið leigða í lok grunnleigutíma. Sjáist það m.a. af því að stefndi hafi stundum farið fram á ábyrgðaryfirlýsingu frá erlendum framleiðendum hlutaðeigandi leiguandlags þar sem þeir ábyrgðust að kaupa leiguandlagið af stefnda í lok grunnleigutíma á sama verði og stefnandi hefði skuldbundið sig til að gera, ef stefnandi hefði, af einhverjum ástæðum, ekki fjárhagslegt bolmagn til kaupanna.                 Á heimasíðu stefnda á árunum 2006, 2008, 2009 og 2010 hafi komið fram að leigutakar samkvæmt fjármögnunarleigusamningum ættu þess kost í lok grunnleigutíma að kaupa hið leigða á fyrirfram ákveðnu verði. Stefnandi hafi eignfært samningana í bókhaldi sínu og ársreikningum. Þá vísi stefnandi til ársreikninga stefnda þar sem útlán og kröfur samkvæmt fjármögnunar-leigusamningum hafi verið færðar til eignar hjá stefnda, en leiguandlagið sjálft ekki verið eignfært. Þetta bendi til þess að formleg skráning eignarhalds hjá stefnda skv. 15. gr. samninganna hafi aðeins verið til tryggingar á réttum efndum, en að raunverulegt eignarhald hafi verið hjá stefnanda. Af hálfu stefnda er öllum framangreindum málsástæðum stefnanda hafnað og á því byggt að umræddir samningar séu samkvæmt formi sínu og efni leigusamningar og ákvæði þeirra um gengistryggingu umsamins leigugjalds brjóti því ekki í bága við ákvæði VI. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Við mat á því hvort þeir 24 fjármögnunarleigusamningar sem um er deilt í máli þessu séu leigusamningar eða lánssamningar er að mati dómsins rétt að líta til eftirfarandi: Heiti samninganna, sbr. „Samningur um fjármögnunarleigu“ eða „Fjármögnunarleigusamningur“, bendir til þess að um leigusamninga sé að ræða og er öll orðnotkun í ákvæðum þeirra í samræmi við það. Þannig er stefnandi í samningunum nefndur „leigutaki“ og stefndi „leigusali“. Þá er í samningunum talað  um hið leigða, leigugrunn, grunnleigutíma og framhaldsleigu. Þá er ljóst að samningarnir bera skv. efni sínu öll megineinkenni fjármögnunarleigusamninga eins og það hugtak hefur verið skilgreint í lögum hér á landi, sbr. athugasemdir í frumvarpi til fyrstu laganna hér á landi um eignarleigu nr. 19/1989, sbr. nú 3. tl. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. áður 1. mgr. 9. gr. laga nr. 123/1993 um lánastofnanir aðrar en viðskiptabanka og sparisjóði. Ekki verður séð að með lögum nr. 161/2002 hafi verið stefnt að breytingum á þeim grunnskilgreiningum sem fram komu í lögum nr. 19/1989 og athugasemdum með frumvarpi til laganna, hvað varðar m.a. eðli og sérkenni fjármögnunarleigu. Eru þær grunnskilgreiningar í samræmi  við viðteknar skýringar og skilgreiningar á þessari samningstegund líkt og rakið var í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur frá 24. september 2013 í máli Suðurverks hf. gegn Lýsingu hf., sbr. dóm Hæstaréttar frá 13. mars 2014 í máli nr. 638/2013. Er þá einkum vísað til ákvæða um að leigutaki velji hið leigða og semji um kaupverð þess við seljanda, að samningurinn sé óuppsegjanlegur á umsömdum grunnleigutíma, að leigusali endurheimti kaupverð hins leigða ásamt vöxtum, þóknun og kostnaði á grunnleigutímanum, að leigutaka gefist kostur á ótímabundinni framhaldsleigu í lok grunnleigutíma, gegn verulega lækkaðri leigu, að eignarréttur haldist hjá leigusala meðan á leigu stendur, að leigutaki beri áhættu af hinu leigða meðan á leigu stendur og komi til riftunar á leigusamningi greiði leigutaki leigusala alla gjaldfallna og ógjaldfallna leigu að frádregnu verðmæti hins leigða. Í dómum Hæstaréttar frá 24. maí 2012, í máli nr. 652/2011, 13. mars 2014, í máli nr. 638/2013, og frá 3. apríl 2014, í máli nr. 717/2013, komst rétturinn að þeirri niðurstöðu að samningar aðila væru leigusamningar en ekki samningar um lán. Verður að telja efni samninganna í þessu máli í meginatriðum vera það sama og þeirra sem um var deilt í fyrrgreindum málum. Hafa dómarnir því ótvírætt fordæmisgildi við úrlausn máls þessa.      Hér að framan hefur verið gerð grein fyrir þeim málsástæðum sem stefnandi byggir á í máli þessu því til stuðnings að samningar aðila séu að efni til lánssamningar en ekki leigusamningar. Flestar þessara málsástæðna voru hafðar uppi í áður tilvitnuðum Hæstaréttarmálum nr. 638/2013 og nr. 717/2013, sbr. einnig dóm réttarins frá 13. október 2014 í máli nr. 648/2014. Hefur rétturinn því þegar tekið afstöðu til þeirra málsástæðna stefnanda sem lúta að því að svonefndur leigugrunnur hafi verið ákvarðaður út frá fjármögnunarkostnaði stefnda og greiðslur stefnanda því falið í sér endurgreiðslu á upphaflegum höfuðstól, leigugreiðslur hafi verið tengdar breytingum á Libor vöxtum og borið vexti, sem greiða skyldi samhliða leigugreiðslum, að ekkert samhengi hafi verið milli greiðslna stefnanda og afnota af viðkomandi samningsandlagi, að öll áhætta af samningsandlaginu hafi verið lögð á herðar leigutaka þ.e. stefnanda m.a. vegna mögulegra galla og hafi leigutaka verið skylt að greiða leigu, þótt seljandi vanefndi samning sinn við stefnda. Hafnaði Hæstiréttur því að fyrrgreindar málsástæður hefðu úrslitaáhrif um það hvort samningar aðila teldust lánssamningar. Þá hefur þeirri málsástæðu stefnanda að eignfærsla leigumuna í ársreikningum hans sýni per se að um lán sé að ræða en ekki leigu ítrekað verið hafnað í dómum Hæstaréttar enda er sú uppgjörsregla að færa hið leigða til eignar í reikningum leigutaka en ekki í reikningum leigusala, í þessu tilviki stefnda, í samræmi við viðurkennd megineinkenni fjármögnunarleigu og góða reikningsskilavenju, sbr. t.d. áður tilvitnaða dóma Hæstaréttar í málum nr. 638/2013 og 717/2013. Með vísan til alls framangreinds verður því einnig hafnað hér að tilgreindar málsástæður stefnanda leiði til þess að skýra beri þá samninga sem um er deilt í máli þessu sem lánssamninga en ekki leigusamninga. Auk þeirra málsástæðna sem að framan eru raktar teflir stefnandi fram þeim málsástæðum að umsamið hafi verið að stefnandi yrði eigandi hins leigða gegn greiðslu umsaminnar lokagreiðslu þ.e. síðustu leigugreiðslu skv. 5. gr. samninganna. Lokagreiðslan og fjárhæð hennar sanni að samið hafi verið um kauprétt stefnanda til handa auk þess sem samkomulagið hafi falið í sér kaupskyldu af hans hálfu. Viðskiptasaga aðila styðji þessa staðreynd auk upplýsinga á heimasíðu stefnda um rétt leigutaka til að kaupa leigumuni í lok grunnleigutíma fjármögnunarleigusamninga gegn greiðslu lokagjalds. Sama eigi við um regluleg yfirlit stefnda sem send hafi verið stefnda og sýnt höfuðstól og eftirstöðvar umræddra samninga en lokgjald verið sagt 0 krónur.  Af hálfu stefnda er því hafnað sem röngu og ósönnuðu að samið hafi verið um það við upphaf fjármögnunarleigusamninga aðila að stefnandi myndi eignast hið leigða við lok umsamins grunnleigutíma. Samningar aðila séu skýrir m.a. að því leyti að við lok grunnleigutíma fari samningarnir á framhaldsleigu nema leigutaki skili leigumunum til leigusala að undangenginni uppsögn. Þetta komi skýrt fram í 12. gr. samninganna.  Samningarnir hafi þannig hvorki falið í sér kauprétt eða kaupskyldu né sjálfkrafa eignayfirfærslu hins leigða og stefnandi því ekki getað orðið eigandi hins leigða í lok grunnleigutímans eða áður nema til frekari samninga kæmi milli stefnanda og stefnda. Þeirri fullyrðingu stefnanda að 6. og 12. gr. fjármögnunar-leigusamninganna um framhaldsleigu hafi verið markleysa sé sérstaklega mótmælt. Í 34. gr. fjármögnunarleigusamninga aðila komi skýrt fram að breytingar á samningunum megi aðeins gera með skriflegum viðauka, undirrituðum af samningsaðilum. Enginn skriflegur viðauki hafi verið gerður sem breytt hafi réttarstöðunni við lok grunnleigutímans frá því sem samið hafi verið um skv. 12. gr. samninganna og áður sé rakið. Þá mótmæli stefndi, sem röngum og ósönnuðum, þeim fullyrðingum stefnanda að stefndi hafi í einhverjum tilvikum farið fram á ábyrgðaryfirlýsingu frá erlendum framleiðendum leigumuna þess efnis að þeir ábyrgðust að kaupa leigumuni af stefnda í lok grunnleigutíma á sama verði og stefnandi hefði skuldbundið sig til að greiða. Gunnar Viðar Bjarnason, stjórnarmaður í stefnanda gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Aðspurður svaraði hann því til að eina leiðin til að fá 100% fjármögnun hjá stefnda hafi verið í gegnum fjármögnunarleigusamninga. Umsamið hafi verið að stefnandi gæti gert samningana upp á grunnleigutímanum. Aldrei hafi komið  til greina að setja leigumuni á framhaldsleigu enda hefði alltaf legið fyrir að stefndi ætti hið leigða og stefnandi venjulega selt hið leigða til þriðja aðila áður en samningarnir hefðu verið gerðir upp við stefnda. Lokaverð samkvæmt samningunum hafi verið ákveðið út frá áætluðu markaðsverði hins leigða í lok frumleigutímans. Ólafur Helgi Ólafsson, fyrrverandi framkvæmdastjóri stefnda, gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Aðspurður svaraði hann því til að leigugreiðslur samkvæmt fjármögnunarleigusamningum stefnanda hafi getað verið ójafnar hafi leigutakar óskað þess sérstaklega. Stefnandi hafi almennt verið eigandi hins leigða skv. fjármögnunarleigusamningum félagsins þar til endanlegt afsal hafi verið gefið út. Aðspurður svaraði hann því til að ákvæðum 34. gr. í fjármögnunarleigusamningunum hafi verið fylgt í einu og öllu. Þá svaraði hann því til að stefndi hafi alltaf haft það í hendi sér hvort af sölu hins leigða hafi orðið í lok frumleigutíma eða ekki. Hvort kaup hafi verið heimiluð eða ekki hafi farið eftir eignastöðu og eða skuldastöðu viðkomandi leigutaka. Ekki hafi verið um kaupskyldu að ræða. Aðspurður svaraði hann því til að engin sérsjónarmið hafi verið í gildi hvað þetta varðaði gagnvart stefnda. Sigurbjörg Þóra Leifsdóttir, rekstrarstjóri stefnda, gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Aðspurð svaraði hún því til að almennt hafi fjármögnunarleigusamningum stefnda lokið í samræmi við 12. gr. samninganna. Ef til þess hafi komið að tæki hafi verið seld hafi það alltaf verið í hendi stefnda á hvaða verði það væri gert. Þá hafi það alltaf verið ákvörðun stefnda hvort tæki væri selt eða ekki enda aldrei um kaupskyldu að ræða. Aðspurð svaraði hún því til að allar breytingar sem gerðar hafi verið á fjármögnunarleigusamningum stefnda hafi verið gerðar skriflega í samræmi við  34. gr. samninganna.  Guðmundur Sigurjónsson, forstöðumaður útlánagreiningar stefnda, gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Aðspurður svaraði hann því til að reynt hafi á framhaldsleigu í tilviki stefnanda vegna fjármögnunarleigusamninga, sem verið hafi í vanskilum við lok grunnleigutíma. Pétur Bjarni Magnússon, fyrrverandi yfirlögfræðingur stefnda, gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Aðspurður svaraði hann því til að 12. gr. fjármögnunarleigu-samninga stefnda hafi alltaf verið fylgt í framkvæmd. Sama hafi átt við um ákvæði 34. gr. Það hafi alltaf verið háð samþykki stefnda hvort leigutaki fengi að kaupa hið leigða. Við mat á því hafi verið horft á heildarstöðu leigutaka gagnvart stefnda.  Arnar Snær Kárason, forstöðumaður fyrirtækjasviðs stefnda, gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Aðspurður svaraði hann því til að kaup leigutaka á hinu leigða hafi alltaf verið háð samþykki stefnda. Við mat á því hvort leigutaka hafi verið heimilað að kaupa hafi verið litið til mögulegra vanskila og heildareignastöðu stefnda gagnvart leigutaka. Enginn kaupréttur hafi verið til staðar nema að undangengnu samþykki stefnda. Eins og áður er rakið kemur fram í 6. gr. þeirra 24 fjármögnunarleigu-samninga sem mál þetta snýst um að mánaðarleg framhaldsleiga hefjist frá lokum tilgreinds grunnleigutíma. Samkvæmt 12. gr. samninganna getur leigutaki ekki sagt samningunum upp á grunnleigutíma en að honum loknum framlengjast þeir ótíma-bundið skv. 6. gr. Þó geti leigutaki sagt hinum framlengdu leigusamningum upp, skriflega, með eins mánaðar fyrirvara, enda skili hann þá tafarlaust hinu leigða. Samkvæmt 34. gr. samninganna má einungis gera breytingar á þeim með skriflegum viðaukum, undirrituðum af samningsaðilum. Eins og rakið hefur verið er á því byggt af hálfu stefnanda að tilvitnaðir fjármögnunarleigusamningar hafi frá upphafi, þrátt fyrir framangreind ákvæði 6. og 12. gr., falið í sér kauprétt og kaupskyldu, hvað hið leigða varðaði. Þannig hafi stefnandi orðið eigandi hins leigða gegn uppgreiðslu leigusamninganna þ.á.m. umsaminnar lokagreiðslu skv. 5. gr. samninganna. Því hafi ekki verið um fjármögnunarleigusamninga að ræða heldur lánssamninga. Upplýsingar á heimasíðu stefnda styðji að umræddur kaupréttur hafi verið til staðar. Af hálfu stefnda er framangreindum sjónarmiðum stefnanda mótmælt með vísan til 12. gr. leigusamninganna enda hafi kaup leigumuna ávalt verið háð sérstöku samþykki stefnda. Þá hafi aldrei verið samið um kaupskyldu stefnanda hvað hið leigða varðaði. Framangreind ákvæði 6. og 12. gr. fjármögnunarleigusamninga aðila eru skýr og verður ekki af þeim ráðið að eignarréttur yfir hinu leigða flytjist til stefnanda við lok umsamins grunnleigutíma eða fyrr. Í 34. gr. samninganna er, eins og rakið hefur verið, mælt svo fyrir að breytingar á þeim megi einungis gera með skriflegum viðauka, undirrituðum af samningsaðilum. Óumdeilt er að fjármögnunarleigu-samningum aðila, var ekki breytt að því leyti sem hér skiptir máli og ennfremur að þær breytingar sem gerðar voru á hluta samninganna og nefndar voru greiðsluraðabreytingar voru allar gerðar með skriflegum viðaukum í samræmi við 34. gr. samninganna. Eins og rakið hefur verið og fyrir liggur í skjölum málsins varð stefnandi í mörgum tilvikum eigandi umsaminna leigumuna, bæði meðan á grunnleigutíma stóð og í lok grunnleigutímans gegn uppgreiðslu samninganna. Sú framkvæmd verður hins vegar ekki, með hliðsjón af framangreindum ákvæðum fjármögnunarleigusamninga aðila, gegn eindregnum andmælum stefnda, talin hafa veitt stefnanda fyrirvaralausan rétt til að kaupa hið leigða í lok grunnleigutíma eða meðan á grunnleigutíma stóð, án þess að til kæmi sérstakt samþykki stefnda. Því síður verður talið að stefnandi hafi sýnt fram á skyldu sína til að kaupa hið leigða. Framburður vitnanna Arnars Snæs Kárasonar, Sigurbjargar Þóru Leifsdóttur, Péturs Bjarna Magnússonar, Ólafs Helga Ólafssonar og Guðmundar Sigurjónssonar, fyrir dómi, styður þessa niðurstöðu en í skýrslum þeirra kom fram, eins og áður er rakið, að samþykki stefnda hefði alltaf þurft til að leigutaki fengi að kaupa hið leigða samkvæmt fjármögnunarleigusamningum félagsins þ.m.t. samningum stefnanda og stefnda. Þeirri staðhæfingu stefnda að kaup leigumuna hafi verið háð sérstöku samþykki stefnda hefur ekki verið hrundið. Verður meintur umræddur kaupréttur stefnanda ekki reistur á almennum upplýsingum á heimasíðu stefnda eða tilgreiningu svonefnds lokagjalds í ársyfirlitum stefnda. Með vísan til alls framangreinds verður fallist á það með stefnda að þeir 24 samningar, sem um er deilt í máli þessu, brjóti ekki í bága við ákvæði VI. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu og því hafi aðilum máls þessa verið heimilt að semja um að greiðslur samkvæmt samningunum tækju mið af breytingum á gengi þeirra erlendu gjaldmiðla sem tilgreindir eru í samningunum. Verður stefndi því sýknaður af öllum kröfum stefnanda í þessum þætti máls þessa. Með hliðsjón af framangreindri niðurstöðu og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefnanda gert að greiða stefnda málskostnað og telst hann hæfilega ákveðinn 1.900.000 krónur. Þórður S. Gunnarsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómsorð Stefnda, Lýsing hf., er sýknuð af kröfum stefnanda, Leiguvéla ehf., í máli þessu. Stefnandi greiði stefndu 1.900.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 456/2015

Börn Forsjá Umgengni

K og M deildu um forsjá tveggja barna þeirra, umgengnisrétt og lögheimili. Taldi héraðsdómur, með tilliti til þess að þau væru bæði hæf til að fara með forsjána, að það væri börnunum fyrir bestu að forsjá þeirra væri sameiginleg en lögheimili þeirra hjá M. Var sú niðurstaða meðal annars reist á því að líklegra væri að börnin næðu námsárangri í samræmi við greind og fengju það aðhald sem nauðsynlegt væri hjá M. Voru K og M sammála um að fyrri skipan á umgengni, aðra hverja helgi, hentaði ekki lengur þörfum barnanna vegna fjarlægðar milli foreldra. Var því kveðið á um að börnin hefðu umgengni við K í öllum lengri skólafríum svo og fjórar vikur á sumrin. Þá var K gert að greiða einfalt meðlag með börnunum til 18 ára aldurs þeirra. Staðfesti Hæstiréttur niðurstöðu héraðsdóms um annað en umgengi þannig að til viðbótar því sem þar var kveðið á um skyldu börnin hafa umgengni við K eina helgi í mánuði, sbr. 1. mgr. 46. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Benedikt Bogason og Guðrún Erlendsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 9. júlí 2015. Hún krefst þess aðallega að sér verði falin forsjá barnanna A og B, en til vara að forsjá barnanna verði sameiginleg og lögheimili þeirra hjá sér. Þá krefst hún í báðum tilvikum að kveðið verði á um inntak umgengnisréttar og stefnda verði gert að greiða sér einfalt meðlag með börnunum frá 1. október 2012 til 18 ára aldurs þeirra. Loks krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur um annað en umgengnina. Í forsendum héraðsdóms kemur fram að aðilar séu sammála um að fyrri skipan á umgengni, aðra hverja helgi, henti ekki lengur þörfum barnanna vegna fjarlægðar milli foreldra. Í hinum áfrýjaða dómi var kveðið á um það að börnin hefðu umgengni við áfrýjanda í öllum lengri skólafríum svo og fjórar vikur á sumrin en ekkert um reglulega umgengni. Fyrir Hæstarétti krefst áfrýjandi þess að ákveðin verði regluleg umgengni eina helgi í mánuði auk þeirrar umgengni, sem kveðið er á um í héraðsdómi. Samkvæmt 1. mgr. 46. gr. barnalaga nr. 76/2003 á barn rétt á að umgangast með reglubundnum hætti það foreldra sinna sem það býr ekki hjá, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess. Mikilvægt er að börn haldi góðum tengslum við það foreldri sem þau eiga ekki lögheimili hjá og er því rétt að fallast á kröfu áfrýjanda um aukna umgengni, þannig að auk þeirrar umgengni sem ákveðin var í héraðsdómi bætist við ein helgi í hverjum mánuði.         Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Dómsorð: Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en umgengni, en til viðbótar því sem þar er kveðið á um skulu börnin hafa umgengni við áfrýjanda, K, eina helgi í mánuði. Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.   Dómur Héraðsdóms Reykjaness 12. júní 2015.                 Mál þetta var þingfest 3. september 2014 og tekið til dóms 28. maí sl. Stefnandi er K, [...], [...], en stefndi er M, [...], [...]. Stefnandi gerir eftirfarandi dómkröfur: Að stefnanda verði falin forsjá barna aðila, A, kt. [...], og B, kt. [...]. Að með dómi verði kveðið á um inntak umgengnisréttar þess foreldris sem ekki fær forsjá barnanna. Til vara krefst stefnandi þess að forsjáin verði sameiginleg og að lögheimili barnanna verði hjá stefnanda. Stefnandi gerir í báðum tilvikum kröfu um greiðslu meðlags frá 1. október 2012 til 18 ára aldurs barnanna. Þá er að auki krafist málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda. Stefndi gerir þær dómkröfur að kröfum stefnanda um forsjá barna aðila verði hafnað og að honum verði einum dæmd forsjá barna aðila og að stefnandi verið dæmd til að greiða lágmarksmeðlag með börnunum frá dómsuppsögu til fullnaðs 18 ára aldurs þeirra. Ennfremur er þess krafist að kveðið verði á um inntak umgengnisréttar þess foreldris sem ekki fær forsjá. Til vara krefst stefndi þess að forsjá verði dæmd sameiginleg og að lögheimili barnanna verði hjá honum. Þá er þess krafist að stefnandi verði dæmd til greiðslu málskostnaðar að teknu tilliti til virðisaukaskatts. I Stefnandi er fædd í [...] og kom til Íslands 1996 sem skiptinemi. Í framhaldi af því settist hún hér að og eignaðist dóttur sína C árið 1997. Barnsfaðir hennar og stefnandi fara sameiginlega með forsjá hennar. Aðilar þessa máls hófu sambúð 2004 og fluttu til [...] 2008 og ári síðar til [...]. Þau slitu samvistum í október 2012 og dvöldu bæði börnin þá hjá stefnanda en fóru í umgengni til stefnda. Í mars 2013 flutti fjölskyldan til Íslands. Flutti stefndi þá til [...] en stefnandi fékk íbúð á leigu í [...]. Flutti hún einu sinni innan [...] en í mars 2014 flutti hún í [...] og hefur búið þar síðan.                 Eftir að aðilar fluttu til landsins í mars 2013 fóru börnin til [...] með föður sínum og dvöldu þar fram yfir páska. Sumarið 2013 dvöldu börnin fyrir norðan hjá stefnda en komu suður til stefnanda þegar skóli byrjaði í ágúst 2013. Dvöldu þau hjá henni allt skólaárið fram í júní 2014 er þau fóru norður til stefnda. Dvöldu þau hjá honum allt sumarið en þegar kom að skólabyrjun 22. ágúst sl. neitaði stefndi að skila börnunum og skráði þau í skóla á [...]. Með úrskurði héraðsdóms 2. október 2014 voru stefnanda fengin umráð barnanna með beinni aðfarargerð. Úrskurðurinn var staðfestur í Hæstarétti 17. október 2014.                 Samkvæmt vottorði Þjóðskrár áttu börnin lögheimili hjá stefnanda frá komu þeirra til landsins 28. mars 2013 til 6. ágúst 2014 en þá flutti stefndi lögheimili þeirra að [...], [...].                 Stefnandi leitaði til sýslumannsins í [...] 19. apríl 2013 og óskaði eftir slitum á skráðri sambúð aðila. Aðilar mættu hjá sýslumanni 26. apríl 2013 þar sem stefnandi fór fram á að forsjá yrði sameiginleg, lögheimili hjá henni og að stefndi greiddi meðlag með börnunum. Stefndi féllst ekki á þessa tilhögun og var málið því sent til sáttameðferðar samkvæmt 33. gr. barnalaga nr. 76/2003. Þann 10. mars 2013 gaf sýslumaður út vottorð um að ekki hefði náðst sátt.                 Undir rekstri aðfararmálsins var D sálfræðingur fenginn til þess að kanna viðhorf barnanna til málsins. Ræddi hann einu sinni við þau hvort í sínu lagi um afstöðu þeirra til búsetu og skólagöngu. Segir í skýrslu D að bæði börnin, A, 9 ára, og B, 7 ára, séu ráðvillt í þessum aðstæðum og í greinilegri hollustuklemmu á milli foreldra sinna. Tíminn frá skilnaði hafi verið þeim erfiður. Helst vildu þau búa hjá báðum foreldrum. Þegar rætt sé um að það sé ekki mögulegt velji þau bæði að vera í skóla á [...]. Báðum líði greinilega vel þar. Þar eigi þau vini og hafi margt fyrir stafni. B sé óþroskaðri en A og vilji greinilega þóknast öllum. Eins og staðan sé í dag sé þó vilji hans skýr þó að rök A séu meiri og sterkari fyrir því að vera í skóla á [...].                 Í vetur hafa börnin dvalið í umgengni hjá stefnda aðra hverja helgi.                                                                                               II E sálfræðingur var dómkvödd til þess að gera sálfræðilega matsgerð í málinu og er matsgerð hennar dagsett 13. mars 3015. Matsmaður ræddi m.a. við kennara barnanna á [...] en þar gengu þau í skóla frá ágúst til októberloka 2014. Kennari A sagði að hún hafi staðið illa námslega og verið á eftir í öllum námsgreinum. Hún hafi ekki getað lesið og því sæti allt annað eftir. Telpan væri hins vegar klár og gæti vel lært. Heimanámi hennar væri vel sinnt og framfarir hafi orðið hjá henni þann stutta tíma sem hún hafi sótt skólann. Lesturinn hjá B hafi líka verið tekinn föstum tökum og hann náð framförum. Heimanámi hans hafi einnig verið mjög vel sinnt af föður.                 Matsmaður hafði eftir kennara A í [...] í [...], F, sem kennt hefur telpunni frá því í nóvember síðastliðinn, að námsleg staða hennar væri slæm. Hún sé næstum því ólæs og sé því stödd eins og nemandi sem er að hefja skólagöngu. Ólæsið komi niður á öðrum fögum. Öruggt sé að telpan sé ekki seinfær og geti lært. Ekki sé unnt að greina lesblindu að svo stöddu því að hún verði fyrst að læra að lesa. Heimanámi sé ekki sinnt, t.d. hafi ekki verið kvittað fyrir heimavinnu frá 2. febrúar sl. A segi að ekki sé tími heima til þess að sinna heimanámi. F staðfesti þessa frásögn sína fyrir dómi.                 Kennari B, G skýrði svo frá hjá matsmanni og einnig fyrir dómi að hún hafi kennt B frá því í nóvember sl. Námsleg stað hans sé mjög slök. Hann sé mjög mikið á eftir í lestri sem hái honum í öðrum fögum. Hann lesi sjaldan heima og skili aldrei unninni heimavinnu. G sagðist hafa rætt það við stefnanda en ekkert hafi breyst.                 Í niðurstöðum matsmanns segir m.a. að fram hafi komið í tengslaprófum að báðir foreldrar sýni börnunum ástríki og gæti öryggis þeirra. Líkamlegri umönnun barnanna sé vel sinnt og börnin búi við gott atlæti á báðum heimilum. Börnin séu á eftir í námi. Matsmaður álítur að báðir foreldrar hafi vanrækt þær skyldur sínar og beri nokkuð jafna ábyrgð á því að börnin skuli ekki vera orðin læs. Faðir telji að móðir beri ein ábyrgð á ólæsi barnanna. Matsmaður telur það ómaklegt því að börnin hafi dvalið vikum og mánuðum saman hjá föður sínum eftir sambúðarslit. Eðlilegt sé að læsi barnanna sé ekki síst á ábyrgð föður þar sem íslenskan sé hans móðurmál.                 Samkvæmt persónuleikaprófi sé stefnandi ekki haldinn neinum geðrænum kvillum. Stefndi hafi hins vegar svarað persónuleikaprófi á þann hátt að varasamt sé að túlka það. Hann dragi upp jákvæða mynd af sjálfum sér og gangist ekki við minni háttar veikleikum sem allar venjulegar manneskjur búi yfir. Greina hafi mátt innsæisskort í eigin hegðun. Það að blanda börnunum í deilur foreldra beri vott um stórlega skert innsæi. Með því móti hafi hann sett börnin í erfiða stöðu þar sem þau hafa verið tilneydd að taka afstöðu með öðru foreldri gegn hinu.                 Matsmaður álítur að systkinin hafi ekki sætt líkamlegu harðræði af hendi móður en hún hafi engu að síður slegið til þeirra. Það komi ekki fram í tali þeirra og hegðun að þau óttist móður sína.                 Tengsl barnanna voru metin með viðtölum, athugunum og tengslaprófum. Samkvæmt prófum eru tengslin sterkari við föður en móður. Niðurstaða matsmanns er að báðir foreldrar séu hæfir til að fara með forsjá barnanna.                                                                                               III Stefnandi byggir á að í 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 komi fram sú grundvallarregla að það skuli ráða niðurstöðu um hverju foreldri skuli dæmd forsjá barns, hvað sé barni fyrir bestu. Í ákvæðinu sjálfu og lögskýringargögnum með ákvæðinu sé kveðið á um þau atriði sem skipta máli við mat á því hvoru foreldri skuli dæmd forsjá barns. Stefnandi byggir kröfu sína um að henni verði dæmd forsjá barnanna fyrst og fremst á því að það sé börnunum fyrir bestu að henni verði einni falin forsjá þeirra. Stefnandi byggir á því að hún sé hæfari en stefndi til þess að fara með forsjá barnanna. Hún telur að hún sé bæði hæfari en stefnandi og betur til þess fallin að veita börnunum þann stuðning sem þau eigi rétt á og þarfnist. Hún telur að hún geti tryggt þeim góð uppeldisskilyrði. Stefnandi byggir einnig á því að tengsl hennar og barnanna séu mjög sterk. Það sé stefnandi sem hafi alla tíð borið hitann og þungann af umönnun þeirra og stutt þau í námi og leik. Hún hafi verið aðalumönnunaraðili barnanna frá fæðingu þeirra. Stefnandi geti veitt börnunum ást, umhyggju og gott heimili. Einnig geti hún tryggt þeim öryggi sem nauðsynlegt sé að þau hafi. Þá bendir hún á að verði henni dæmd forsjáin mun hún stuðla að eðlilegri og reglulegri umgengni barnanna við stefnda. Aðstæður stefnanda séu góðar. Hún leigi rúmgóða íbúð í [...] og hafi gert langtímaleigusamning um hana. Hún sé menntaður ferðamálráðgjafi frá [...]. Þá sé hún búin með eitt ár í viðskiptafræði við [...]. Hún hafi unnið ýmis störf í gegnum tíðina auk þess að reka sitt eigið fyrirtæki. Í dag vinni hún sem matráður við leikskólann [...] í [...]. Stefnandi sé reglusöm, hvorki reyki né drekki. Hún sé félagslynd og vinamörg. Áhugamál hennar snúi að fjölskyldunni, matseld, ferðalögum og veiðiferðum. Hún búi í dag með H en þau hafi kynnst í maí 2013. Hann starfi sem skólaliði við [...] og sé samband hans við börnin mjög gott. Börnin gangi í [...] og gangi ágætlega en hafi þurft stuðning við íslenskuna, bæði við málfræði og lestur. Hafi þau fengið mjög góða þjónustu og aðstoð í skólanum. Börnin séu spænskumælandi og tali auk þess íslensku og ensku. Þeim gangi mjög vel félagslega og eigi marga vini. Að öllu framangreindu virtu sé það börnunum fyrir bestu að þau eigi heimili sitt hjá stefnanda og að henni verði með dómi falin forsjá þeirra allt til 18 ára aldurs þeirra. Verði ekki fallist á kröfu stefnanda um að henni verði einni falin forsjá barnanna gerir hún til vara þá kröfu að dómari dæmi að forsjáin verði sameiginleg og að lögheimilið verði hjá henni. Fallist dómari á að dæma sameiginlega forsjá gerir stefnandi kröfu um að lögheimili barnanna verði hjá henni. Til stuðnings kröfu sinni um að lögheimilið verði hjá henni vísar hún til þess sem komið hefur fram hér fyrr. Hún telur mjög mikilvægt að tryggt verði að lögheimili barnanna verði áfram hjá henni og að tryggt verði að þau búi á höfuðborgarsvæðinu og geti haldið áfram í því skólaumhverfi sem þau eru nú í. Stefnandi telur nauðsynlegt að dómur kveði á um meðlag með börnunum. Kröfu sína um meðlag úr hendi stefnda byggir stefnandi á framfærsluskyldu foreldra, sbr. 53. gr. barnalaga nr. 76/2003, og lágmarksmeðlagsskyldu forsjárlauss foreldris samkvæmt 57. gr., sbr. 55. gr., sömu laga. Um heimild dómara til að kveða á um meðlagsskyldu í málinu vísar stefnandi til 4. mgr. 34. gr. laganna. Verði fallist á varakröfu stefnanda um sameiginlega forsjá og að lögheimilið verði hjá henni sé með vísan til framangreindra lagaákvæða gerð krafa um greiðslu meðlags úr hendi stefnanda. Kröfu sína um málskostnað styður stefnandi við 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun sé reist á lögum númer 50/1988. IV Stefndi telur að það þjóni hagsmunum barna hans best að forsjá þeirra sé hjá honum. Hann hafi fasta búsetu á Sauðárkróki þar sem hann ætli sér að búa áfram. Þar eigi hann stóra samhenta fjölskyldu. Hann hafi trygga vinnu og góðar aðstæður að öllu leyti. Hann hafi aldrei átt við nein áfengisvandamál eða geðræn vandamál að stríða og hann telur sig betur fallinn til að fara með forsjá barnanna en stefnandi. Stefndi hafi allt frá fæðingu barna aðila gætt þeirra a.m.k. til jafns á við stefnanda. Þegar hann hafi ekki verið að vinna hafi hann sinnt börnum sínum og verið til staðar fyrir þau. Börn aðila séu náttúrubörn sem vilji helst dvelja á [...] hjá föður sínum. Þar séu allar aðstæður fyrir börnin eins og best verður á kosið. Mikil óreiða hafi verið á lífi stefnanda. Stefndi hafi miklar áhyggjur af því að börnin geti ekki sótt neina aðstoð við heimanám sitt, hvorki til móður sinnar eða sambýlismanns hennar.  Stefndi muni ekki koma í veg fyrir að börn aðila umgangist móður sína og hennar fjölskyldu fái hann forsjá barnanna. Hins vegar hafi hann miklar áhyggjur af því að móðir barnanna muni koma í veg fyrir að þau umgangist og þekki hans stórfjölskyldu, lendi forsjá barnanna hjá henni. Stefndi byggir kröfu sína um forsjá barnanna á 34. gr. barnalaga nr. 76/2003, enda telur hann allar forsendur vera til þess að forsjá barnanna sé betur komið hjá honum en stefnanda.                                             Hver sem úrslit máls þessa verða fyrir dómi telur stefndi nauðsynlegt að kveðið verði á um það hvernig umgengni þess foreldris, sem ekki fær forsjá, við börnin verði hagað, enda hafi samskipti hans við stefnanda verið með þeim hætti allt frá sambúðarslitum að stefndi hafi ekki getað rætt nokkur málefni við hana. Krafa stefnda vegna umgengni byggist á 4. mgr. 34. gr. barnalaga. Krafa um greiðslu meðlags byggist á sama ákvæði. Krafa stefnda um málskostnað byggist á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 130. gr. V Eins og að framan er rakið hófu aðilar sambúð 2004 og eignuðust A 2005 og B 2006. Þau slitu sambúð í október 2012 og fluttu hingað til lands í mars 2013. Frá þeim tíma hefur stefndi búið á [...] en stefnandi fyrir sunnan, nú í [...]. Sumarið 2013 dvöldu börnin fyrir norðan hjá stefnda en komu suður til stefnanda þegar skóli byrjaði í ágúst 2013. Dvöldu þau hjá henni allt skólaárið fram í júní 2014 er þau fóru norður til stefnda og voru hjá honum allt sumarið. Þegar kom að skólabyrjun 22. ágúst sl. neitaði stefndi að skila börnunum og skráði þau í skóla á [...]. Með úrskurði héraðsdóms 2. október 2014 voru stefnanda fengin umráð barnanna með beinni aðfarargerð. Í vetur hafa börnin dvalið hjá stefnda í umgengni aðra hverja helgi.                 Samkvæmt 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 kveður dómari á um hvernig forsjá barns eða lögheimili verði háttað eftir því sem barni er fyrir bestu. Í greinargerð með þessu ákvæði barnalaga segir að þau atriði sem komi til skoðunar við ákvörðun um forsjá barns séu m.a. tengsl barns við hvort foreldri um sig, dagleg umönnun og umsjá, persónulegir eiginleikar og hagir hvors foreldris um sig og svo barnsins, óskir barns, kyn og aldur, systkinahópur, húsnæðismál, liðsinni vandamanna hvors um sig, breytingar á umhverfi og umgengni barns forsjárlauss foreldis. Fram kemur hjá hinum dómkvadda matsmanni að báðir foreldrar eru hæfir uppalendur. Að dómi matsmanns sýna báðir foreldrar börnunum ástríki og gæta öryggis þeirra. Líkamlegri umönnun barnanna er vel sinnt af báðum foreldrum og börnin búa við gott atlæti á báðum heimilum. Fram kemur í matsgerð að foreldrar eru um margt ólíkir, enda frá ólíkum menningarheimum. Þannig sé faðir duglegur að gera ýmislegt með börnunum utandyra eins og að fara í göngutúra og út að hjóla. Móðir sé aftur á móti heimakær og búi börnum reglusamt og gott heimilislíf. Foreldrar standa ekki jafnt að vígi varðandi stuðning frá ættingjum. Fjölskylda stefnanda býr í [...] og tengslanet hennar á Íslandi er byggt á vinum og fjölskyldu sem hún tengdist þegar hún kom til Íslands sem skiptinemi. Hún býr með portúgölskum manni sem hefur ekki fjölskyldutengsl á Íslandi. Stefndi á stóra fjölskyldu á [...] sem hann og börnin eru mjög vel tengd og þau geta leitað til hvenær sem er. Matsmaður telur að tengsl barnanna við foreldrana séu góð. Í tengslaprófi kemur fram að telpan er í nánum og góðum tengslum við sitt nánasta fólk. Sterkustu tengslin samkvæmt prófinu eru við föður. Í tengslaprófi hjá drengnum bendir niðurstaða til þess að hann sé í góðum og nánum tengslum við foreldra sína. Tengslin við föður drengsins mælast sterkust. Dómurinn telur að tveir góðir kostir séu í boði nú þegar ákveða þarf börnunum uppeldisstað. Virðast báðir foreldrarnir vel færir um að mæta margvíslegum þörfum barnanna. Við úrskurð í málinu skal hafa það eitt til hliðsjónar sem telja verður að sé börnunum fyrir bestu. Verður þá að líta til tengsla- og uppeldissögu barnanna, stöðu þeirra í dag og framtíðarþarfa og hafa í huga að þau munu í nánustu framtíð ekki geta notið jafnra návista við foreldra sína. Ræður þar miklu að annað foreldrið býr í [...] og hitt á [...]. Báðir aðilar gera kröfu um að fara einir með forsjá barnanna en til vara gera þeir kröfu um að forsjá þeirra verði sameiginleg hjá báðum aðilum. Að ofansögðu, og með tilliti til þess að aðilar eru báðir taldir hæfir til að fara með forsjá, telur dómurinn að það henti börnunum betur að forsjá þeirra sé sameiginleg hjá báðum aðilum. Þegar litið er til stöðu barnanna í dag kemur fram að námsleg staða þeirra er mikið áhyggjuefni. Samkvæmt framburði kennara er telpan skörp en námsleg staða hennar er slæm. Hún sé næstum ólæs og sé stödd eins og barn sem sé að hefja skólagöngu og sé því þremur árum á eftir jafnöldrum sínum. Hún sé í sérkennslu í 10 tíma á viku en framfarir séu litlar. Heimanámi sé ekki nægilega vel sinnt og ekki hafi verið kvittað fyrir heimavinnu í langan tíma. Skólinn hafi bent móður á að sinna úrbótum en því hafi ekki verið sinnt. Varðandi drenginn segir kennari hans námslega stöðu hans vera slaka. Drengurinn sé mikið á eftir jafnöldrum í lestri sem hái honum í öðrum námsgreinum þar sem allt byggist á að geta lesið. Fram komi hjá kennara við [...] að drengurinn lesi sjaldan heima og skili aldrei unninni heimavinnu. Kennari hafi bent móður á mikilvægi heimavinnu en ekkert hafi breyst. Framfarir hjá drengnum séu engar og að undanförnu hafi honum farið aftur en ekki fram á við. Þegar horft er til þess að kennarar barnanna telja að þau geti vel lært, en orsökina fyrir slæmri stöðu þeirra sé að leita í slöku aðhaldi og of litlum stuðningi, telur dómurinn að í þessum efnum halli meira á móður en föður. Verulega virðist skorta á innsæi móður í þessar grunnþarfir barnanna. Má í því sambandi vísa í tíð skólaskipti og getu- og skilningsleysi móður í að styðja við nám barnanna. Þann stutta tíma sem börnin dvöldu hjá föður síðastliðið haust og voru í Árskóla var heimanámi aftur á móti vel sinnt og greinilegar framfarir urðu. Fyrst velja þarf á milli foreldra er það niðurstaða dómsins að það þjóni betur hagsmunum barnanna að dvelja hjá stefnda og ganga í skóla á [...]. Einna þyngst vegur alvarleg námsleg staða barnanna og dómurinn telur að þegar horft sé til framtíðar sé líklegra að börnin nái námsárangri í samræmi við greind og fái aðhald sem nauðsynlegt er ef þau hafa lögheimili hjá föður. Hjá föður þekkja þau vel til umhverfisins, þar hefur þeim líkað vel að vera, eiga vini og eru í reglulegum og góðum tengslum við föðurfjölskyldu. Einnig er litið til þess sem fram kemur í tengslaprófi að börnin séu tengd báðum aðilum en tengsl þeirra við föður séu meiri og sterkari. Þegar allt framangreint er virt verður talið með vísan til 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 að það sé börnunum fyrir bestu að aðilar fari sameiginlega með forsjá þeirra en að þau hafi lögheimili hjá stefnda.                 Samkvæmt 1. mgr. 46. gr. barnalaga á barn rétt á að umgangast með reglubundnum hætti það foreldri sitt sem það býr ekki hjá, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess. Við skilnað eða slit á sambúð hvílir sú skylda á báðum foreldrum að grípa til þeirra ráðstafana sem við verður komið til að tryggja að sá réttur barnsins sé virtur. Í málinu hefur komið fram að aðilar eru sammála um að fyrri skipan á umgengni, aðra hverja helgi, henti ekki lengur þörfum barnanna vegna fjarlægðar milli foreldra. Verður því dæmt að börnin hafi umgengni við stefnanda í öllum lengri skólafríum. Um jól dvelji þau hjá stefnda en fari til stefnanda annan dag jóla og verði fram að skólabyrjun eftir áramót. Í vetrarleyfi og um páska dvelji þau hjá stefnanda. Á sumrin dvelji börnin samtals fjórar vikur hjá stefnanda samkvæmt nánara samkomulagi aðila sem þau geri fyrir 15. maí ár hvert. Á meðan víki regluleg umgengni um helgar.                 Samkvæmt 6. mgr. 57. gr. barnalaga verður fallist á kröfu stefnda um að stefnandi greiði einfalt meðlag með börnunum frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs þeirra.                 Með vísan til 1. mgr. 44. gr. barnalaga ákveðst að áfrýjun dóms þessa fresti ekki réttaráhrifum hans.                 Rétt þykir að málskostnaður falli niður milli aðila. Stefnda hefur gjafsókn í málinu. Allur gjafsóknarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmanns stefnanda, Sonju Maríu Hreiðarsdóttur hdl. Af hálfu lögmannsins var lagður fram málskostnaðarreikningur ásamt tímaskýrslu. Þykir þóknun lögmannsins að teknu tilliti til umfangs málsins og framlagðs málskostnaðarreiknings hæfilega ákveðin að meðtöldum virðisaukaskatti 1.800.000 krónur.                 Með vísan til 1. mgr. 44. gr. barnalaga frestar áfrýjun dóms ekki réttaráhrifum hans.                 Gunnar Aðalsteinsson héraðsdómari kveður upp dóm þennan ásamt meðdómsmönnunum Guðfinnu Eydal og Helga Viborg sálfræðingum. Dómsorð                 Stefnandi, K, og stefndi, M, skulu fara sameiginlega með forsjá barnanna A og B. Börnin skulu eiga lögheimili hjá stefnda.                 Stefnandi greiði einfalt meðlag með börnunum frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs þeirra.                 Stefnandi skal hafa umgengnisrétt við börnin í öllum lengri skólafríum. Um jól dvelji þau hjá stefnda en fari til stefnanda annan dag jóla og verði fram að skólabyrjun eftir áramót. Í vetrarleyfi og um páska dvelji þau hjá stefnanda. Á sumrin dvelji börnin samtals fjórar vikur hjá stefnanda samkvæmt nánara samkomulagi aðila sem þau geri fyrir 15. maí ár hvert. Á meðan víki regluleg umgengni um helgar.                 Málskostnaður fellur niður milli aðila. Allur gjafsóknarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmanns stefnanda, Sonju Maríu Hreiðarsdóttur hdl., 1.800.000 krónur.                 Áfrýjun dóms frestar ekki réttaráhrifum hans.    

Mál nr. 320/2015

Óvígð sambúð Stjórnvaldsúrskurður Stjórnsýsla Skattur Tekjuskattur Álag Gjöf

K krafðist þess að úrskurður yfirskattanefndar, þar sem gerðar voru breytingar á opinberum gjöldum hennar gjaldárin 2007-2009, yrði felldur út gildi að hluta og breytt þannig að tekjuviðbót fyrir gjaldárin 2007 og 2008 félli niður eða yrði lækkuð og að álag á tekjuviðbót vegna framangreindra gjaldára félli niður eða yrði lækkað. Hafði í úrskurðinum verið komist að þeirri niðurstöðu að fasteign og peningagreiðsla sem féllu í skaut K samkvæmt fjárskiptasamningi hennar og fyrrum sambúðarmanns hennar skyldu skattlagðar sem gjafir samkvæmt 4. tölulið A. liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Í dómi Hæstaréttar kom fram að K hefði ekki lagt fram gögn um framlög sín til eignamyndunar í sambúð þeirra og ekkert komið fram um tekjur hennar á þeim tíma sem rennt gæti stoðum undir að hún hefði með beinum eða óbeinum framlögum skapað grundvöll fyrir hlutdeild í eignarrétti að umræddri fasteign og peningagreiðslu. Var því talið að fjárskiptasamningur þeirra hefði falið í sér yfirfærslu eignarréttar án nokkurs endurgjalds og hefði því verið um gjöf að ræða samkvæmt framangreindu ákvæði. Hefði endurákvörðun skatta K því átt sér stoð í lögum og hefði K ekki sýnt fram á að með henni hefði verið brotið gegn jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar. Þá var ekki talið að málsmeðferð skattyfirvalda hefði brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, 12. gr. laganna um meðalhóf eða 13. gr. þeirra um andmælarétt. Loks var ekki talið að skilyrði 3. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003 væru uppfyllt til þess að fella niður álag samkvæmt 2. mgr. 108. gr. laganna. Var Í því sýknað af kröfum K.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma Karl Axelsson hæstaréttardómari og Guðrún Erlendsdóttir og Ingveldur Einarsdóttir settir hæstaréttardómarar. Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 22. september 2014. Var málið fellt niður og skaut áfrýjandi því öðru sinni til réttarins 4. maí 2015. Hún krefst þess að úrskurður yfirskattanefndar 12. september 2012 í máli nr. 495/2012 verði felldur úr gildi að hluta og breytt þannig að tekjuviðbót að fjárhæð 40.000.000 krónur á gjaldárinu 2007 og 76.989.948 krónur á gjaldárinu 2008 falli niður eða verði lækkuð verulega og að 25% álag á tekjuviðbót að fjárhæð 29.247.487 krónur vegna framangreindra gjaldára falli niður eða verði lækkað verulega. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Mál þetta lýtur að lögmæti úrskurðar yfirskattanefndar 12. september 2012 í máli nr. 495/2012, en í niðurstöðu hans fólst að eignir sem féllu áfrýjanda í skaut samkvæmt fjárskiptasamningi hennar og fyrrverandi sambúðarmanns hennar, M, skyldu skattlagðar sem gjafir samkvæmt 2. málslið 4. töluliðar A. liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Fyrir liggur að áfrýjandi var í sambúð í [...] með M frá árinu 2000 og eignuðust þau saman son árið 2004. Sambúðinni sýnist hafa lokið endanlega um áramótin 2005 til 2006. Þá er ágreiningslaust að M keypti fasteignina að [...] í árslok 2003 og var einn skráður eigandi hennar í þinglýstum heimildum vegna kaupa eignarinnar. Eftir slit sambúðarinnar gerðu þau með sér fyrrnefndan fjárskiptasamning 18. júlí 2007. Samkvæmt honum skyldi áfrýjandi fá í sinn hlut fasteignina að [...] auk peningagreiðslu að fjárhæð 40.000.000 krónur. Var tekið fram í samningnum að fasteignin væri veðbandalaus og hún hafi upphaflega verið keypt sem ,,eign K og telst nú ISK 50.000.000.-virði“. Í samningnum sagði einnig að í hlut M kæmu allar aðrar sameiginlegar eignir en að framan greindi, án tilgreiningar á þeim. Áfrýjandi og M gerðu með sér annan samning 27. janúar 2010, þar sem M eða sjóður í eigu fjölskyldu hans gekkst undir greiðslu [...] á mánuði til framfærslu sonar áfrýjanda til 18 ára aldurs með tilgreindum fyrirvörum. II Af hálfu áfrýjanda er á því byggt að við meðferð skattyfirvalda hafi verið brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, 12. gr. laganna um meðalhóf og 13. gr. þeirra um andmælarétt. Til stuðnings þeirri málsástæðu að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu laganna vísaði áfrýjandi meðal annars til þess að ekki hafi sætt nægri rannsókn af hálfu skattrannsóknarstjóra hvort hún og fyrrgreindur M hafi verið í óvígðri sambúð. Þá er á því byggt að viðkomandi stjórnvöld grundvalli niðurstöður sínar á mismunandi forsendum. Ríkisskattstjóri hafi við það miðað að ekki lægi fyrir að áfrýjandi og M hefðu verið í sambúð en yfirskattanefnd á hinn bóginn talið að svo hefði verið en ekki talið sýnt fram á sameiginlega eignamyndun á sambúðartímanum.  Í gögnum málsins er vottorð þjóðskrár 27. október 2010, sem lagt var fram við rannsókn skattrannsóknarstjóra, þar sem fram kom að áfrýjandi hafi aldrei átt lögheimili erlendis. Þá lá jafnframt fyrir vottorð skattyfirvalda í [...] 4. október 2010 um að áfrýjandi hafi aldrei talið fram til skatts þar. Enn fremur verður ráðið af vottorði Þjóðskrár 24. nóvember 2009 að M átti ekki heimilisfesti á Íslandi á þeim tíma er sambúð þeirra stóð, en hann er breskur ríkisborgari. Þá taldi áfrýjandi fram sem einstætt foreldri frá og með tekjuárinu 2004. Þau voru því aldrei skráð í sambúð hér á landi sbr. 3. mgr. 7. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili. Með hliðsjón af framangreindu verður þeirri málsástæðu áfrýjanda hafnað að ekki hafi verið rannsakað hvort þau hafi verið í óvígðri sambúð. Breytir engu í því sambandi að í niðurstöðu yfirskattanefndar hafi verið lagt til grundvallar að þau hafi verið í óvígðri sambúð, öndvert því sem lagt var til grundvallar í niðurstöðum skattrannsóknarstjóra og í úrskurði ríkisskattstjóra enda laut skoðun skattyfirvalda á báðum stigum fyrst og fremst að því að meta hvort að um einhverja þá sameiginlegu eignamyndun hefði verið að ræða sem grundvallað gæti þá eignatilfærslu sem fram fór með fjárskiptasamningnum án þess að til skattlagningar kæmi með þeim hætti sem raunin varð. Um brot gegn andmælareglu 13. gr. stjórnsýslulaga hefur áfrýjandi meðal annars vísað til þess að henni hafi ekki gefist tækifæri til að andmæla boðuðum breytingum ríkisskattstjóra á opinberum gjöldum áfrýjanda gjaldárin 2007, 2008 og 2009, þar sem henni hafi ekki borist bréf ríkisskattstjóra 5. ágúst 2011, þar sem fyrrgreindar breytingar voru boðaðar. Ágreiningslaust er að boðunarbréfið var sent í ábyrgðarpósti á skráð lögheimili áfrýjanda, en það var endursent ríkisskattstjóra 9. september 2011 eftir að úrskurður hans um endurákvörðun opinberra gjalda lá fyrir. Bréfið var sent með lögboðnum hætti, sbr. 4. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003 og var það á ábyrgð áfrýjanda að hún móttók ekki bréfið. Þá verður af framangreindu ráðið að ríkisskattstjóri hafi ekki haft vitneskju um að bréfið hefði ekki borist henni, þegar úrskurður hans var kveðinn upp. Er samkvæmt framangreindu ekki fallist á að farið hafi verið á svig við lögmæltan andmælarétt áfrýjanda, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga. Þá hefur að öðru leyti ekki komið fram í málinu að þeir annmarkar hafi verið á gagnaöflun fyrir skattyfirvöldum, málsmeðferð þeirra eða mati, sbr. meðal annars 12. gr. stjórnsýslulaga, að varðað geti ógildingu úrskurðar yfirskattanefndar.  III Áfrýjandi hefur teflt fram nýjum málsástæðum fyrir Hæstarétti um að mál áfrýjanda hafi ekki hafi verið rannsakað nægilega með tilliti til erlendra réttarreglna og að brotið hafi verið gegn 74. gr. stjórnarskrárinnar með úrskurði yfirskattanefndar í málinu. Sama tilefni var til að byggja á fyrrgreindum málsástæðum fyrir héraðsdómi og nú, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Að því gættu er ekki fullnægt skilyrðum 2. mgr. 163. gr. sömu laga til að taka þessar málsástæður til frekari umfjöllunar og koma þær því ekki til álita við úrlausn málsins fyrir Hæstarétti. Á hinn bóginn verður litið svo á að aðrar málsástæður áfrýjanda hér fyrir dómi felist í þeim sem hann hafði uppi í héraði og koma þær því til úrlausnar við endurskoðun héraðsdóms. IV Samkvæmt 40. gr. og 77. gr. stjórnarskrárinnar skal skattamálum skipað með lögum. Í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 90/2003 er mælt fyrir um að skattskyldar tekjur teljist, með þeim undantekningum og takmörkunum sem sérstaklega eru þar tilgreindar, hvers konar gæði, arður, laun og hagnaður sem skattaðila hlotnast og metin verða til peningaverðs og skiptir ekki máli hvaðan þær stafa eða í hvaða formi þær eru. Í 4. tölulið A. liðar 7. gr. laganna er kveðið á um að beinar gjafir í peningum eða öðrum verðmætum séu skattskyldar. Af hálfu stefnda hefur ekki verið dregið í efa einkaréttarlegt gildi fjárskiptasamningsins 18. júlí 2007, enda hafa skattyfirvöld enga heimild að lögum til að fella einkaréttarlegan samning áfrýjanda og fyrrum sambúðarmanns hennar úr gildi. Þau hafa hins vegar heimild til að leggja sjálfstætt mat á það hvort í samningi þeirra hafi falist gjöf sem skattskyld er samkvæmt tekjuskattslögum. Í málinu liggur fyrir yfirlýsing M 8. mars 2013, þar sem fram kemur að eignir hans hafi aukist umtalsvert á sambúðartíma hans og áfrýjanda. Þar kemur á hinn bóginn ekkert fram um að áfrýjandi hafi stuðlað að þeirri eignaaukningu. M var, eins og fyrr er rakið, breskur ríkisborgari og aldrei heimilisfastur á Íslandi og átti áfrýjandi aldrei lögheimili á [...]. Hin óvígða sambúð þeirra hefur því ekki verið með hefðbundnum hætti, en á áfrýjanda hvílir sönnunarbyrði um hvers konar fjárfélag hafi verið með henni og fyrrum sambúðarmanni hennar og að á sambúðartíma hafi hún stuðlað að þeirri eignamyndun sem deilt er um í málinu. Hún hefur ekki lagt fram gögn um framlög sín til eignamyndunar í sambúð þeirra og ekkert komið fram um tekjur hennar á þeim tíma sem rennt getur stoðum undir að hún hafi með beinum eða óbeinum framlögum á sambúðartíma skapað grundvöll fyrir hlutdeild í eignarrétti að fasteigninni við [...] og í greiðslu M til hennar að fjárhæð 40.000.000 krónur. Er þess þá jafnframt að gæta að áfrýjandi eignaðist ekki barnið fyrr en á árinu 2004 og hvað sem líður endanlegu tímamarki sambandsslita þá taldi áfrýjandi fram til skatts sem einstætt foreldri hér á landi þegar vegna þess tekjuárs. Af framangreindu verður ekki dregin önnur ályktun en að samningur aðila hafi falið í sér yfirfærslu eignarréttar án nokkurs endurgjalds og var því um gjöf að ræða sem skattskyld er samkvæmt 4. tölulið A. liðar 7. gr. laga nr. 90/2003. Samkvæmt framangreindu átti endurákvörðun skatta áfrýjanda sér stoð í lögum og hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á að með henni hafi verið brotið gegn jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar. Sú málsástæða áfrýjanda að meta beri afsal á fasteigninni og fyrrgreinda 40.000.000 króna greiðslu sem framfærsluframlag í þágu sonar hennar og M er í beinni andstöðu við gögn málsins og verður ekki á hana fallist. V Samkvæmt 16. gr. A. reglugerðar nr. 245/1963 um tekjuskatt og eignarskatt skal skattstjóri meta til peningaverðs gjafir sem ekki eru í peningum. Féllst ríkisskattstjóri á mat skattrannsóknarstjóra á verðmæti fasteignarinnar að [...] þegar eignaskipti áttu sér stað. Í úrskurði ríkisskattstjóra sagði að ,,Í ljósi þess að framangreind fasteign hefur ekki markaðsverð þegar eignaskipti eiga sér stað er ... óhjákvæmilegt að áætla raunverulegt markaðsvirði eignarinnar út frá fyrirliggjandi upplýsingum, sbr. áðurnefnt ákvæði A-liðar 16. gr. reglugerðar nr. 245/1963.“ Við meðferð málsins hjá yfirskattanefnd hafði áfrýjandi ekki uppi athugasemdir við mat ríkisskattstjóra á verðmæti fasteignarinnar að öðru leyti en því að áfrýjandi mótmælti því að kostnaði við endurbætur hennar yrði bætt við matsverð hennar. Var fallist á þau mótmæli áfrýjanda en matið kom að öðru leyti ekki til endurskoðunar þar. Það var fyrst við meðferð málsins fyrir hinum áfrýjaða dómi að áfrýjandi hafði uppi andmæli við verðmat ríkisskattstjóra á fasteigninni. Hún hefur þó engan reka gert að því að hnekkja matinu og ber því hallann af skorti á sönnun um að eignin hafi verið minna virði á afsalsdegi en lagt var til grundvallar í úrskurði ríkisskattstjóra sem staðfestur var að þessu leyti fyrir yfirskattanefnd, með þeirri lækkun er stafaði af kostnaði vegna endurbóta. Engin rök standa til ómerkingar hins áfrýjaða dóms á þeim grundvelli að ekki hafi verið tekin afstaða til þeirrar kröfu áfrýjanda að fella niður eða lækka álag samkvæmt 2. mgr. 108 gr. laga nr. 90/2003, en samkvæmt því ákvæði má bæta við 25% álagi við áætlaða eða vantalda skattstofna, enda var tekin afstaða til þeirrar kröfu í héraðsdómi. Af gögnum málsins verður ráðið að skilyrði 3. mgr. 108. gr. laganna eru ekki uppfyllt til þess að fella niður álag. Samkvæmt öllu framangreindu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur.  Eftir þessum málsúrslitum verður áfrýjanda gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, K, greiði stefnda, íslenska ríkinu, 800.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 26. júní 2014. I. Mál þetta var höfðað 27. júní 2013 og dómtekið 10. júní 2014 að loknum munnlegum málflutningi.                 Stefnandi er K, til heimilis að [...], [...], en stefndi er íslenska ríkið.                 Stefnandi krefst þess að úrskurður yfirskattanefndar nr. 495/2012, verði felldur úr gildi að hluta og breytt þannig: a) Að tekjuviðbót að fjárhæð  40.000.000 króna fyrir gjaldárið 2007, falli niður eða verði lækkuð verulega. b) Að tekjuviðbót að fjárhæð 76.989.948 krónur fyrir gjaldárið 2008, falli niður eða verði lækkuð verulega. c) Að 25% álag, sbr. 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, að fjárhæð 29.247.487 krónur á tekjuviðbót samkvæmt a- og b-liðum, falli niður eða verði lækkað verulega. Þá krefst stefnandi málskostnaðar.                 Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda. Stefndi krefst jafnframt málskostnaðar. II. Málsatvik Í máli þessu er þessu er deilt um það hvort 40.000.000 króna peningagreiðsla og afsal fasteignar að [...], Reykjavík, til stefnanda, samkvæmt samningi hennar og fyrrverandi sambýlismanns, skuli skattlagt sem gjafir, sbr. 4. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt.                 Atvik málsins eru þau að í kjölfar rannsóknar skattrannsóknarstjóra ríkisins á skattskilum stefnanda, sem lauk með skýrslu embættisins, dags. 23. desember 2010, endurákvarðaði ríkisskattstjóri opinber gjöld stefnanda gjaldárin 2007, 2008 og 2009 með úrskurði, dags. 2. september 2011. Var það m.a. niðurstaða ríkisskattstjóra að þau verðmæti sem komu í hlut stefnanda með eignaskiptasamningi milli stefnanda og M, dags. 18. maí 2007, hefðu í raun verið gjöf M til stefnanda.                 Stefnandi kærði úrskurð ríkisskattstjóra til yfirskattanefndar með kæru, dags. 1. desember 2011. Með úrskurði yfirskattanefndar nr. 495/2012, dags. 12. september 2012, var kröfum stefnanda hafnað. Með úrskurði þessum voru stefnanda færðar til tekna annars vegar peningagreiðsla að fjárhæð 40.000.000 króna í skattframtali hennar 2007 og hins vegar fasteign að [...], [...] sem metin var að fjárhæð 76.989.948 krónur í skattframtali stefnanda 2008. Yfirskattanefnd féllst á það með ríkisskattstjóra að virða bæri afhendingu fasteignarinnar til stefnanda á árinu 2007 sem beina gjöf til hennar samkvæmt 4. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003. Taldi yfirskattanefnd ótvírætt að afsal fasteignarinnar frá fyrrverandi sambýlismanni stefnanda M gæti ekki talist tækifærisgjöf í skilningi ákvæðisins. Þá taldi nefndin með sömu rökum að telja bæri greiðslu sambýlismanns stefnanda að fjárhæð 40.000.000 króna á árinu 2006 skattskylda í hendi stefnanda á grundvelli fyrrgreinds ákvæðis. Fram kemur í forsendum úrskurðarins að fasteignina að [...] hafi M keypt í árslok 2003 og að hann hafi einn verið skráður eigandi hennar í þinglýstum heimildum, sbr. m.a. kaupsamning, dags. 20. desember 2003. Þá er það rakið í úrskurðinum að stefnandi hafi greint frá því við skýrslutöku hjá skattrannsóknarstjóra ríkisins, dags. 17. mars 2010 að M hefði greitt fyrir fasteignina að fullu. Taldi yfirskattanefnd þess vegna óumdeilt í málinu að allt fé til fasteignakaupanna hefði komið frá M og ekkert frá stefnanda. Tók nefndin fram að í íslenskum rétti hefði verið lagt til grundvallar að við slit óvígðar sambúðar tæki hvor aðili um sig sínar eignir, þ.e. eignir sem aðili átti við upphaf sambúðar eða eignaðist á meðan á sambúðinni stóð, án þess að eiga tilkall til eigna hins, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 487/2005, frá 6. desember 2005. Til þess gæti þó komið að sambúðaraðili öðlaðist hlutdeild í eignum hins sem orðið hefðu til á sambúðartímanum ef skilyrði til þess lægju fyrir. Í tilviki stefnanda og M lægi fyrir að þau hefðu eignast barn saman í febrúar 2004 eða um það leyti sem M hafi fest kaup á fasteigninni við [...]. Á hinn bóginn hefði ekkert komið fram af hálfu stefnanda um sérstök framlög hennar til eignamyndunar í sambúð og engin gögn verið lögð fram því til stuðnings. Tilefni hefði þó verið til að gera nánari grein fyrir slíkum framlögum í ljósi vefengingar ríkisskattstjóra. Tók yfirskattanefnd fram að samkvæmt skattframtölum stefnanda árin 2004, 2005 og 2006 hefðu tekjur hennar á árunum 2003, 2004 og 2005 verið óverulegar, þ.e. launatekjur frá [...] að fjárhæð 708.000 krónur á árinu 2005, og ekki öðrum eignum til að dreifa en bifreið sem stefnandi mun hafa keypt á árinu 2004. Þá hafi stefnandi greint frá því við skýrslutöku 17. mars 2010, aðspurð um viðfangsefni og störf á árunum 2005 til 2008, að hún hafi aðallega fengist við barnauppeldi, auk þess að taka að sér smávægileg verkefni fyrir [...]. Með vísan til þess taldi yfirskattanefnd að stefnandi hefði ekki leitt líkur að því að hún hefði með beinum eða óbeinum framlögum á sambúðartíma skapað grundvöll fyrir hlutdeild í eignarrétti að fasteigninni við [...] þannig að til álita kæmi að fella niður hina kærðu skattlagningu í heild eða að hluta á slíkum grundvelli. Þá taldi nefndin, eins og áður segir og með sömu rökum að greiðsla M til stefnanda að fjárhæð 40.000.000 króna á árinu 2006 væri skattskyld í hendi stefnanda á grundvelli 4. tölul. a-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003.                 Fram kemur í úrskurði yfirskattanefndar á bls. 12 að ekki sé ágreiningur um að kærandi hafi borið ótakmarkaða skattskyldu hér á landi gjaldárin 2007, 2008 og 2009, sbr. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003, og 19. gr. laga nr. 4/1995, um tekjustofna sveitarfélaga. Þá kemur fram á bls. 6 í kæru stefnanda til yfirskattanefndar að: „Umbjóðanda mínum sem er heimilisfastur á Íslandi bar engin skylda til að gefa umræddar greiðslur upp í [...]“                 Samkvæmt gögnum málsins hefur stefnandi alltaf verið með skráð lögheimili á Íslandi, en var í óskráðri sambúð með M í [...]. Samkvæmt samkomulagi stefnanda og M um framfærslu vegna sonar þeirra, dags. 27. janúar 2010, bjuggu þau saman frá árinu 2001 til desember 2005. Stefnandi skilaði skattframtölum á Íslandi frá tekjuárinu 2003, og frá tekjuárinu 2004 hefur hún talið fram til skatts sem einstætt foreldri. Samkvæmt skattframtölum stefnanda 2004 og 2005 hafði hún engar tekjur, en samkvæmt skattframtali 2006 vegna tekjuársins 2005 hafði hún 708.000 krónur í laun frá [...].                 Í eignaskiptasamningi á milli stefnanda og M, dags. 18. júlí 2007, segir að fasteignin [...], [...] komi í hlut stefnanda. Fasteignin hafi upphaflega verið keypt sem eign hennar og teljist nú 50.000.000 króna virði. Þá muni koma í hlut stefnanda 40.000.000 króna sem þegar hafi verið afhentar. Í hlut M komi allar aðrar sameiginlegar eignir en að framan greini og þær skuldir sem á þeim eignum hvíli. Var fasteigninni afsalað til stefnanda sama dag. Samkvæmt gögnum málsins var áðurgreind fjárhæð lögð inn á bankareikning stefnanda þann 20. janúar 2006.                 Við meðferð málsins á stjórnsýslustigi var einnig á því byggt af hálfu stefnanda að málsmeðferð skattrannsóknarstjóra ríkisins og ríkisskattstjóra í máli stefnanda hefði verið áfátt og fella bæri niður breytingar ríkisskattstjóra á þeim grundvelli, sbr. 9., 12. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í úrskurði yfirskattanefndar er málsmeðferðin rakin ítarlega. Kemur þar fram að skattrannsóknarstjóri ríkisins hafi sent stefnanda skýrslu embættisins um rannsókn málsins og niðurstöður hennar með bréfi, dags. 25. nóvember 2010, sbr. ákvæði 1. og 2. mgr. 32. gr. reglugerðar nr. 373/2001, um framkvæmd skatteftirlits og skattrannsókna. Í bréfinu hafi stefnanda verið veittur frestur til 9. desember 2010 til að koma á framfæri athugasemdum, gögnum og skýringum við efni og niðurstöður skýrslunnar áður en ákvörðun yrði tekin um framhald málsins. Að beiðni þáverandi umboðsmanns stefnanda hafi fresturinn síðar verið framlengdur til 17. desember 2010, sbr. tölvuskeyti, dags. 8. desember 2011. Beiðni umboðsmanns stefnanda um frekari frest til 7. janúar 2011 hafi verið hafnað með tölvupósti skattrannsóknarstjóra, dags. 20. desember 2010, en fresturinn framlengdur til 22. desember 2010. Skattrannsóknarstjóri hafi síðan tekið saman nýja skýrslu um rannsóknina, dags. 23. desember 2010, þar sem fram kom að engin andmæli hefðu borist frá stefnanda, og með bréfi sama dag hafi skattrannsóknarstjóri sent ríkisskattstjóra málið til meðferðar með vísan til 6. mgr. 103. gr., sbr. 3. mgr. 101. gr. laga nr. 90/2003. Hinn 27. desember 2010 hafi skattrannsóknarstjóra síðan borist bréf umboðsmanns stefnanda, þar sem gerðar hafi verið athugasemdir í tilefni af niðurstöðum rannsóknarinnar. Bréf þetta hafi skattrannsóknarstjóri framsent ríkisskattstjóra, dags. 3. janúar 2011. Var það niðurstaða yfirskattanefndar að stefnanda hefði verið veittur hæfilegur frestur til að koma á framfæri andmælum við skýrslu skattrannsóknarstjóra, sbr. 2. mgr. 32. gr. reglugerðar nr. 373/2001. Tók nefndin fram að mál stefnanda væri ekki umfangsmikið, og sakarefnið að mestu leyti lotið að afmörkuðum þætti í skattskilum hennar, þ.e. afsali fasteignar í eigu M til stefnanda og meðferð greiðslna frá honum. Að því er varðar þá athugasemd stefnanda að ríkisskattstjóri hafi ekki leitast við að tryggja að boðunarbréf embættisins, dags. 5. ágúst 2011, bærist í hendur stefnanda, var það niðurstaða nefndarinnar að boðunarbréfið hefði í samræmi við 4. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003, verið sent í ábyrgðarpósti á skráð lögheimili stefnanda að [...] í [...]. Samkvæmt þessu yrði úrskurður ríkisskattstjóra ekki felldur úr gildi á þeim grundvelli að farið hefði verið á svig við lögmæltan andmælarétt, sbr. 4. mgr. 96. gr. laga  nr. 90/2003 og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. III. 1. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir í fyrsta lagi á því að málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga hafi verið brotnar gagnvart stefnanda, þar sem ekki hafi verið gætt að andmælarétti stefnanda. Yfirskattanefnd hafi byggt niðurstöður sínar á öðrum grundvelli en ríkisskattstjóri og skattrannsóknarstjóri, þ.e. að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að eignamyndun á sambúðartíma og hlutdeild stefnanda í þeirri eignamyndun hafi átt að leiða til þess að hún fengi eignir á grundvelli fjárskiptasamnings við sambúðarslit. Stefnandi hafi undir rekstri málsins ekki átt þess kost að koma að andmælum vegna þessa eða fjalla um í kæru til yfirskattanefndar. Skattrannsóknarstjóri og ríkisskattstjóri hafi byggt málið á allt öðrum grundvelli. Sjónarmið þess efnis að fjárskiptasamningurinn væri gildur en efnislega rangur hafi fyrst komið fram hjá yfirskattanefnd án þess að stefnanda hafi gefist kostur á að andmæla þeim sjónarmiðum eða setja fram gögn og upplýsingar þar um með kæru sinni á síðari stigum. Yfirskattanefnd hafi átt að ógilda úrskurð ríkisskattstjóra ef hann hefði verið byggður á röngum lagagrundvelli.                 Þá hafi yfirskattanefnd ranglega ákvarðað opinber gjöld stefnanda gjaldárið 2007. Fjárskiptasamningurinn á milli stefnanda og M hafi verið gerður á árinu 2007 og geti samkvæmt því ekki leitt til tekna á árinu 2006. Sú tilfærsla fjármuna sem yfirskattanefnd lagði til grundvallar úrskurði sínum hafi verið innt af hendi í janúar 2006 á þeim tíma sem stefnandi hafi enn verið í sambúð og búsett í [...].                 Enn fremur telur stefnandi að skort hafi á rannsókn skattyfirvalda um raunverulega búsetu hennar.                 Í öðru lagi er á því byggt að andvirði þeirra eigna sem stefnandi hafi fengið á grundvelli fjárskiptasamningsins geti ekki orðið grundvöllur skattstofns og að ekki beri að skattleggja andvirði þeirra. Hvorki stjórnvöld né dómstólar, séu bær til að víkja til hliðar löglegum fjárskiptasamningi. Samningsfrelsi gildi um fjárskiptasamninga eins og aðra samninga. Efni samningsins hafi verið sanngjarnt og eðlilegt með hliðsjón af heildareignum og eignamyndun á sambúðartíma og framfærslusjónarmiðum. Stefnandi mótmælir sjónarmiðum yfirskattanefndar um eðli sambúðar og þeirri ályktun að stefnandi hafi „aðallega fengist við barnauppeldi“.                 Í þriðja lagi er á því byggt, ef komist er að þeirri niðurstöðu að fjárskiptasamningurinn sé ekki eiginlegt fjárskiptasamkomulag, að þá hafi verið um að ræða afhendingu eigna til stefnanda til framfærslu hennar og sonar til framtíðar, sem ekki beri að skattleggja hér á landi eins og yfirskattanefnd hafi réttilega komist að niðurstöðu um í úrskurði sínum, sbr. 3. tölul. 18. gr. í tvísköttunarsamningi milli Íslands og [...]. Enginn eðlismunur sé á afsali fasteignarinnar og þeirri fjárhæð sem stefnandi fékk greidda í janúar 2006 annars vegar og þeim greiðslum sem yfirskattanefnd hafi fellt undir 3. tölul. 18. gr. greinds tvísköttunarsamnings. Byggir sú afstaða stefnanda á því að orðalag 3. tölul. 18. gr. samningsins sé mjög opið og á þeim sjónarmiðum að ríki semji sín á milli um að sérhver greiðsla framfærslulífeyris eða annarra meðlaga sé ekki skattlögð hjá móttakanda en greiðandinn, þ.e. M, hafi þegar greitt tekjuskatt af tekjum sínum. Að öðrum kosti væri um að ræða tvískattlagningu sömu tekna.                 Í fjórða lagi byggir stefnandi á því að við endurákvörðun opinberra gjalda gjaldárið 2008, hafi ekki verið lagt til grundvallar skráð fasteignamat ríkisins eins og lög mæli fyrir um, heldur stuðst við meðalfermetraverð fjölbýlishúsa á sama svæði og fasteignin að [...] standi á til að finna út markaðsverðmæti fasteignarinnar. Telur stefnandi það gegnumgangandi í skattalögum að miða við skráð fasteignamat ríkisins þegar fasteignir séu metnar í skattalegu tilliti. Vísar stefnandi í því sambandi til 73. gr. laga nr. 90/2003 og 3. mgr. 4. gr. laga nr. 14/2004 um erfðafjárskatt. Verð fasteignarinnar samkvæmt fasteignamati 2007 hafi verið 44.750.000 krónur. Samkvæmt því ætti að lækka tekjuviðbót úr 76.989.948 krónum í 44.750.000 krónur.                 Í fimmta lagi er á því byggt að stefnandi hafi ekki verið skattalega heimilisföst á Íslandi á tekjuárinu 2006, en hún hafi flutt til Íslands í október 2006 og verið í sambúð í [...] frá árinu 2000 fram til þess tíma. Tekjuviðbót að fjárhæð 40.000.000 króna hafi verið innt af hendi í janúar 2006 á meðan stefnandi hafi verið búsett í [...]. Í úrskurði yfirskattanefndar komi fram á bls. 12 að ekki sé ágreiningur um að stefnandi hafi borið ótakmarkaða skattskyldu hér á landi gjaldárið 2007. Það stangist á við kæru stefnanda til yfirskattanefndar, enda komi þar fram að hún hafi verið búsett í [...], [...] frá árinu 2000 til haustsins 2006. Þann 26. október 2006 hafi stefnandi skráð lögheimili sitt að [...], en þá hafi hún flutt búsetu sína til Íslands. Heimili stefnanda hafi fram til þess tíma verið skráð að [...] þar sem vinkona stefnanda hafi verið búsett en stefnandi hafi haft þar skráð heimili sitt til þess að taka við pósti og hafa skráð póstfang. Fram til þess tíma hafi hún verið með skráð heimili að [...] sem hún hafi fyrst og fremst litið á sem póstfang enda hafi hún ekki heldur haft þar búsetu, en um hafi verið að ræða heimilisfang móður hennar.                 Að lokum er mótmælt álagsbeitingu yfirskattanefndar, sem stefnandi telur að engin rök hafi verið færð fyrir í úrskurði nefndarinnar.                 Stefnandi vísar máli sínu til stuðnings til meginreglna laga nr. 90/2003, um tekjuskatt, 3. tölul. 18. gr. tvísköttunarsamnings Íslands og [...], stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglna þeirra, laga um skráningu og mat fasteigna og ákvæða 65. gr., 40. gr. og 77. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. 2. Helstu málsástæður og lagarök stefnda Stefndi byggir á því að um skattskyldu stefnanda fari samkvæmt 4. tl. a-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Sá lagagrundvöllur hafi verið kynntur stefnanda í niðurstöðum rannsóknar skattrannsóknarstjóra, og úrskurði ríkisskattstjóra. Yfirskattanefnd hafi fallist á það með ríkisskattstjóra að virða bæri afhendingu fasteignarinnar við [...] til stefnanda á árinu 2007 sem beina gjöf til hennar samkvæmt greindu lagaákvæði, og að greiðsla M til stefnanda að fjárhæð 40.000.000 króna á árinu 2006 væri, með vísan til sama lagaákvæðis, einnig bein skattskyld gjöf. Er því mótmælt að úrskurður yfirskattanefndar hafi grundvallast á öðrum lagagrunni en þeim sem skattrannsóknarstjóri og ríkisskattstjóri byggðu á.                 Stefndi mótmælir því að málsmeðferðin hafi farið í bága við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Upplýst hafi verið og óumdeilt að stefnandi og M hafi verið skráð með lögheimili hvort í sínu landinu á sambúðartímanum og að stefnandi hafi talið fram til skatts hér á landi sem einstætt foreldri tekjuárin 2004 og 2005. Þá hafi verið upplýst að stefnandi hafi aldrei talið fram til skatts í [...].                 Kreditkortanotkun stefnanda á Íslandi árin 2006 til 2008 hafi verið rannsökuð, sem og allar tekjur og skráðar eignir, þ. á m. þær eignir sem komu í hlut stefnanda við eignaskiptasamning hennar og M, dags. 18. júlí 2007. Skattrannsóknarstjóri hafi kannað sérstaklega hvaða forsendur lágu að baki matsverði því sem tiltekið var að fasteignin hefði í þeim samningi. Í framfærslusamningi með syni stefnanda, dags. 27. janúar 2010, hafi komið fram að sambúðinni hafi lokið í desember 2005. Þá sé óumdeilt að stefnandi hafi fengið afhentar 40.000.000 króna inn á reikning sinn í janúar 2006, eftir að samvistum hennar M lauk. Gjöld stefnanda fyrir gjaldárið 2007 hafi því verið réttilega endurákvörðuð. Andmælaréttar stefnanda hafi verið gætt. Stefnanda hafi verið veittur hæfilegur frestur til að koma á framfæri andmælum við niðurstöðu rannsóknar skattrannsóknarstjóra ríkisins, sbr. 13. gr. laga nr. 37/2001 og 32. gr. rgl. nr. 373/2001 um framkvæmd skatteftirlits og skattrannsókna. Þann 25. nóvember 2010 hafi stefnandi fengið skýrsluna senda og veittur hafi verið frestur til 9. desember 2010 til að koma á framfæri athugsemdum, gögnum og skýringum við efni og niðurstöður hennar. Að beiðni umboðsmanns stefnanda hafi fresturinn verið framlengdur til 17. desember 2010. Að þeim fresti liðnum, þann 20. desember 2010, hafi beiðni hans um frekari frest til 7. janúar 2011 verið hafnað. Þann 23. desember 2010 hafi ríkisskattstjóri fengið mál stefnanda til meðferðar í samræmi við lög nr. 90/2003. Síðbúin andmæli stefnanda við skýrslu skattrannsóknarstjóra hafi verið send ríkisskattstjóra án tafar. Þann 5. ágúst 2011 hafi ríkisskattstjóri sent stefnanda bréf í ábyrgðarpósti þar sem stefnanda hafi verið tilkynnt um fyrirhugaða endurákvörðun opinberra gjalda á grundvelli fyrirliggjandi upplýsinga. Hafði þá verið tekið tillit til framkominna andmæla. Stefnanda hafi verið veittur andmælafrestur til 22. ágúst 2011, í samræmi við fyrirmæli 4. mgr. 96. gr. laga nr. 90/2003. Þar sem engin andmæli bárust hafi, þann 2. september 2011, verið kveðinn upp úrskurður í máli stefnanda. Óumdeilt sé að ríkisskattstjóri hafi sent stefnanda boðunarbréf og úrskurð sinn í ábyrgðarpósti og að tilkynning um að stefnandi hafi ekki sótt fyrra bréfið hafi borist ríkisskattstjóra þann 8. september 2011. Það sé á ábyrgð stefnanda að bréf ríkisskattstjóra hafi ekki borist henni í hendur. Engar forsendur endurupptöku úrskurðar ríkisskattstjóra hafi verið fyrir hendi, þar sem kröfunni um endurupptöku fylgdu hvorki nýjar upplýsingar né ný gögn.                 Meðalhófs hafi verið gætt. Fyrir liggi að stefnandi og M hafi aldrei verið skráð í sambúð, hvorki á Íslandi né í [...]. Stefnandi hafi hagað sínum málum eins og hún væri ekki í sambúð, bæði hvað varðar lög nr. 21/1990, um lögheimili, og lög nr. 90/2003, um tekjuskatt. Þá hafi fjárhagur stefnanda og M verið aðskilinn auk þess sem þau hafi haft hvort sitt lögheimili, hvort í sínu landinu.                 Samkvæmt 6. mgr. 103. gr., sbr. 96. gr. laga nr. 90/2003 sé ríkisskattstjóra heimilt að endurákvarða áður álögð opinber gjöld skattaðila og bæta við þá endurákvörðun 25% álagi á vantalinn skattstofn skv. 2. mgr. 108. gr. laganna.                 Stefnandi hafi talið fram til skatts eins og hún væri heimilisföst og bæri fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi. Stefnandi hafi hvorki lagt fram gögn því til stuðnings að hún hafi fellt niður heimilisfesti sitt hér á landi né hafi verið lögð fram gögn sem sanni heimilisfesti og skattskyldu í öðru ríki.                 Samkvæmt 2. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003 hafi ríkisskattstjóri einn úrskurðarvald um hverjir skuli teljast heimilisfastir hér á landi. Við ákvörðun á heimilisfesti skuli miðað við reglur laga um lögheimili, eftir því sem við á, sbr. og 2. og 4. mgr. 1. gr. rgl. nr. 245/1963. Að virtu öllu þessu sé ótvírætt að stefnandi hafi verið heimilisföst og borið fulla og ótakmarkaða skattskyldu hér á landi samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003 tekjuárin 2006 og 2007. Í því felist að stefnanda hafi borið að greiða tekjuskatt og útsvar af öllum tekjum sínum hvar sem þeirra væri aflað, þar með taldar þær gjafir sem stefndi álítur fólgnar í eignaskiptasamningi hennar og M, dags. 18. júlí 2007.                 Það sé rangt að stefnandi hafi verið tvískattlögð. Í tvísköttunarsamningi milli Íslands og [...] frá árinu 1991, sbr. [...], séu ekki sérstök ákvæði um gjafir. Því beri að heimfæra umræddar tekjur undir ákvæði um aðrar tekjur í 21. gr. samningsins. Samkvæmt 1. tl. 21. gr. skulu slíkar tekjur sem aðili, sem er raunverulegur rétthafi þeirra og er heimilisfastur í aðildarríki, aflar einungis skattlagaðar í því ríki og skiptir ekki máli hvar þeirra er aflað. Skattlagningarréttur teknanna sé því á Íslandi.                 Þá er því mótmælt að stefndi hafi brotið gegn ákvæðum 40. og 77. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands. Gjafir, hvort sem eru í peningum eða öðrum verðmætum, séu skattskyldar tekjur skv. 4. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, og gjafir sem ekki séu í peningum skuli ríkisskattstjóri, meta til peningaverðs, sbr. A-lið 16. gr. reglugerðar nr. 245/1963, um tekjuskatt og eignaskatt.                 Samkvæmt gögnum málsins hafi peningagreiðsla að fjárhæð 40.000.000 króna, sem tilgreind er í eignaskiptasamningi dags. 18. júlí 2007, verið innt af hendi inn á nýstofnaðan bankareikning stefnanda hjá [....] þann 20. janúar 2006. Sé því um tekjur ársins 2006 að ræða.                 Yfirlýsing M, dags. 8. mars 2013, sé í ósamræmi við samtímagögn um lok sambúðar stefnanda og M. Auk þess sem hún hafi samræmst framfærslusamningi hans og stefnanda sem dagsettur sé 27. janúar 2010, um framfærslu sonar stefnanda, en þar komi fram að sambúð þeirra hafi lokið ári fyrr, eða í desember 2005.                 Stefnandi hefur ekki lagt fram gögn til stuðnings framlögum hennar til eignamyndunar í sambúðinni. Samkvæmt íslenskum rétti hafi verið lagt til grundvallar að við slit óvígðrar sambúðar taki hvor aðili um sig sínar eignir, þ.e. þær eignir sem aðili átti við upphaf sambúðar eða eignaðist á meðan á sambúðinni stóð, án þess að eiga tilkall til eigna hins. Stefnandi ber sönnunarbyrðina fyrir því að breskar lagareglur um fjárskipti við sambúðarslit séu að þessu leyti frábrugðnar reglum íslensks réttar.                 Í dómaframkvæmd hefur skattyfirvöldum verið viðurkennd heimild til að leggja sjálfstætt mat á það hvort einkaréttarlegir gerningar hafi í raun leitt til einhverra þeirra aðstæðna sem byggt verður á við skattlagningu og eru skattyfirvöld þá ekki bundin við mat skattaðila á sömu atvikum.                 Stefndi telur óumdeilt að M hafi keypt fasteignina [...] í árslok 2003 og verið einn þinglesinn eigandi hennar. Óumdeilt sé að hann hafi greitt kaupverðið að fullu. Stefnandi hafi ekki leitt að því líkur að hún hafi á sambúðartímanum, með beinum eða óbeinum framlögum, skapað grundvöll fyrir hlutdeild í eignarrétti að fasteigninni.                 Í eignaskiptasamningi, frá 18. júlí 2007, sé virði fasteignarinnar sagt vera 50.000.000 króna. Það mat hafi verið órökstutt og þrátt fyrir áskorun hafi stefnandi ekki lagt fram nein gögn sem staðfestu það verðmat, eða hvernig það var fengið. Samkvæmt A-lið 16. gr. reglugerðar nr. 245/1963, um tekjuskatt og eignarskatt, skulu gjafir sem ekki eru í peningum metnar til peningaverðs og ef um aðrar eignir er að ræða skal meta þær á áætluðu matsverði. Lög um tekjuskatt, nr. 90/2003, mæli ekki fyrir um að notast eigi við skráð fasteignamat eins og stefnandi haldi fram. Þvert á móti sé í 6. málsl. 4. mgr. 71. gr. laganna tekið fram að við ákvörðun á stofnverði eigna sem almenningsheillafélög eignast við gjöf skuli við sölu miðað við að stofnverðið sé markaðsverð á yfirtökudegi félagsins á eigninni.                 Stefndi mótmælir því að afhending eigna til stefnanda hafi verið til framfærslu hennar og sonar hennar til framtíðar. Syni stefnanda hafa verið tryggð framfærsla frá föður hans til 18 ára aldurs með sérstökum samningi milli stefnanda og M, dags. 27. janúar 2010. Engum sambærilegum samningi sé til að dreifa varðandi framfærslu stefnanda.                 Að lokum telur stefndi engin efni til þess að falla frá beitingu 25% álags á skattstofna stefnanda eins og málið sé vaxið. Stefnandi hafi hvorki sýnt fram á að atvikum sé svo farið að 3. mgr. 108. gr. laga nr. nr. 90/2003 eigi við né að tilefni sé til þess að falla frá álagsbeitingu að öðru leyti. IV. Niðurstaða Í máli þessu eru deilt um úrskurð yfirskattanefndar nr. 495/2012, þar sem stefnanda voru færðar til tekna 40.000.000 króna í skattframtali árið 2007 og 76.989.948 krónur í skattframtali 2008, sem skattskyldar gjafir samkvæmt 4. tölul. A-liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Var sú ákvörðun byggð á því að virða bæri greiðslu M til hennar að fjárhæð 40.000.000 króna á tekjuárinu 2006 og afsal M á fasteign við [...] í Reykjavík til stefnanda á tekjuárinu 2007, sem beinar gjafir í skilningi fyrrgreinds ákvæðis. Er þess krafist að úrskurður yfirskattanefndar verði felldur úr gildi að þessu leyti auk álags, samtals að fjárhæð 29.247.487 krónur, sbr. 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003.                 Stefnandi byggir málatilbúnað sinn annars vegar á því að meðferð málsins á stjórnsýslustigi hafi verið áfátt. Hins vegar er mótmælt efnisatriðum málsins.                 Stefnandi heldur því fram að andmælaréttur hafi verið brotinn gagnvart henni við meðferð málsins hjá skattyfirvöldum með þeim hætti sem áður greinir. Í andmælaréttinum felst að aðili eigi rétt til aðgangs að gögnum málsins og þeim upplýsingum sem fram hafa komið. Í réttinum felst einnig að svo sé um hnúta búið að aðili eigi þess kost að kynna sjónarmið sín nægjanlega. Andmælarétturinn nær hins vegar almennt ekki til hugsanlegra röksemda sem stjórnvöld beita við töku ákvörðunar eða til þess að aðili skuli fyrir fram fá vísbendingar um hvernig stjórnvöld muni túlka lög eða fyrri ákvarðanir í niðurstöðum sínum. Af þessu leiðir að andmælaréttur telst ekki brotinn á stefnanda þótt yfirskattanefnd hafi byggt niðurstöður sínar á öðrum grundvelli en ríkisskattstjóri. Þar við bætist að stefnandi hefur átt þess kost að koma öllum vörnum að hér fyrir dómi sem að þessu lúta. Málsálstæðu stefnanda sem lýtur að þessu verður því ekki sinnt.                 Stefnandi byggir á því að skort hafi á rannsókn skattyfirvalda um raunverulega búsetu hennar. Óumdeilt er að stefnandi hafi alltaf verið með skráð lögheimili á Íslandi, en að hún hafi verið í óskráðri sambúð með M í [...] frá árinu 2001 til desember 2005. Stefnandi skilaði skattframtölum á Íslandi frá tekjuárinu 2003 að minnsta kosti, og frá tekjuárinu 2004 hefur hún talið fram til skatts hér á landi sem einstætt foreldri. Stefnandi hefur að vísu haldið því fram að hún hafi dvalist erlendis á tekjuárunum 2001- 2006, en hefur ekki lagt fram nein viðhlítandi gögn sem styðja þá fullyrðingu. Þar sem þannig stendur á voru greindar forsendur nægjanlegar til að unnt væri að endurákvarða opinber gjöld hennar á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Því er haldið fram að yfirskattanefnd hafi ranglega ákvarðað opinber gjöld stefnanda gjaldárið 2007 þar sem fjárskiptasamningurinn á milli stefnanda og M hafi verið gerður á árinu 2007 og geti samkvæmt því ekki leitt til tekna á árinu 2006. Engu að síður er því ekki mótmælt að sú tilfærsla fjármuna sem yfirskattanefnd lagði til grundvallar úrskurði sínum hafi verið innt af hendi í janúar 2006. Er óumdeilt að umrædd peningafjárhæð var greidd inn á bankareikning stefnanda í [...] þann 20 janúar 2006 og að fasteignin að [...], [...] hafi verið afsalað til stefnanda á árinu 2007. Í úrskurði yfirskattanefndar var komist að þeirri niðurstöðu að stefnandi hefði vantalið tekjur sínar vegna umræddrar fasteignar í skattframtali 2008, þ.e. gjaldárið 2008, en að peningagjöfin að fjárhæð 40.000.000 króna hefði verið vantalin í skattframtali 2007, þ.e. gjaldárið 2007. Af breytingarblaði því sem fylgdi úrskurði yfirskattanefndar sést að peningagreiðslan hefur verið ákvörðuð til skatts gjaldárið 2007, en fasteignin gjaldárið 2008. Samkvæmt þessu verður ekki fallist á að umræddir gjafagerningar hafi komið til skattlagningar á röngum gjaldárum.                 Stefnandi heldur því fram að andvirði þeirra eigna sem stefnandi hafi fengið á grundvelli fjárskiptasamningsins geti ekki orðið grundvöllur skattstofns. Hvorki stjórnvöld né dómstólar, séu bær til að víkja til hliðar löglegum fjárskiptasamningi. Samkvæmt gögnum málsins hófu málsaðilar óvígða sambúð á árinu 2001 sem stóð til desember 2005. Þau eignuðust barn árið 2004. Stefnandi var þó alltaf með skráð lögheimili á Íslandi. Telja verður meginregluna í íslenskum rétti vera þá að við slit óvígðrar sambúðar teljist hvor aðili eiga þau verðmæti sem hann kemur með inn í sambúðina og þau verðmæti sem hann eignast á sambúðartímanum, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 487/2005. Hafa dómstólar vald til þess að skera úr um það hvort eignaskipti við slit óvígðrar sambúðar hafi farið fram að réttum lögum, m.a. í samræmi við fyrrgreinda meginreglu. Af því leiðir að fyrrgreindum málsástæðum stefnanda ber að hafna.                 Þá heldur stefnandi því fram að verði komist að þeirri niðurstöðu að fjárskiptasamningurinn sé ekki eiginlegt fjárskiptasamkomulag, þá hafi verið um að ræða afhendingu eigna til stefnanda til framfærslu hennar og sonar til framtíðar, sem ekki beri að skattleggja hér á landi. Hér er þess að geta að þessi málsástæða virðist ekki hafa verið höfð uppi við meðferð málsins hjá skattyfirvöldum. Í málatilbúnaði stefnanda að þessu leyti felst að stefnandi eigi lögvarða kröfu á hendur sambýlismanni sínum sem hann hafi verið að inna af hendi með þeim fjárskiptasamningi sem um getur í málinu og sem hafi átt að skattleggja í [...], eins og önnur barnsmeðlög sem þegar hafa verið innt af hendi með sérstökum greiðslum. Ekki er unnt að fallast á þetta. Í úrskurði yfirskattanefndar kemur fram að stefnandi hafi fengið skatt sinn leiðréttan hér á landi vegna framfærslu með barni hennar. Engin rök eru nú til þess að telja að umrætt fjárskiptasamkomulag hafi falið í sér greiðslu á lögmætri kröfu stefnanda eða barns hennar í framtíðinni enda hafa engin fullnægjandi gögn verið lögð fram um að svo sé. Verður því að hafna umræddri málsástæðu.                  Stefnandi heldur því fram að við endurákvörðun opinberra gjalda gjaldárið 2008, hafi ekki verið lagt til grundvallar skráð fasteignamat ríkisins heldur stuðst við meðalfermetraverð fjölbýlishúsa á sama svæði og fasteignin að [...] standi á, til að finna út markaðsverðmæti fasteignarinnar. Stefnandi telur þetta ekki standast heldur beri að miða við skráð fasteignamat ríkisins þegar fasteignir séu metnar í skattalegu tilliti.                 Samkvæmt a-lið 16. gr. reglugerðar nr. 245/1963, um tekjuskatt og eignarskatt, skulu gjafir sem ekki eru í peningum metnar til peningaverðs og ef um aðrar eignir er að ræða skal meta þær á áætluðu matsverði. Lög um tekjuskatt, nr. 90/2003, mæla ekki fyrir um að notast eigi við skráð fasteignamat eins og stefnandi heldur fram. Í máli þessu hafa ekki verið gerðar rökstuddar athugasemdir við mat ríkisskattstjóra á verðmæti umræddrar fasteignar sem slíkrar. Umrædd málsástæða styðst því ekki við rök og er því hafnað.                 Að lokum reisir stefnandi kröfur sínar á því að hún hafi ekki haft skattalega heimilisfesti á Íslandi á tekjuárinu 2006, en hún hafi flutt til Íslands í október 2006 og verið í sambúð í [...] frá árinu 2001 fram til þess tíma. Tekjuviðbót að fjárhæð 40.000.000 króna hafi hins vegar verið innt af hendi í janúar 2006 á meðan stefnandi hafi verið búsett í [...]. Fram til ársins 2006 hafi hún verið með skráð heimili á Íslandi sem hún hafi fyrst og fremst litið á sem póstfang án þess að vera þar búsett.                 Fyrir liggur í málinu að stefnandi var með skráð lögheimili hér á landi, þar með talið tekjuárið 2006. Þá liggur enn fremur fyrir að stefnandi skilaði skattframtölum hér á landi að minnsta kosti frá árinu 2004. Loks segir í framfærslusamningi milli stefnanda og M með syni þeirra, sem dagsettur er 27. janúar 2010, að þau K og M hafi búið saman eins og hjón þar til í desember 2005. Nákvæm greinargerð stefnanda, eða önnur gögn um dvöl hennar og ætlað heimilisfang í [...] á þeim tíma sem hér skiptir máli, liggur ekki fyrir. Með hliðsjón af þessu þykir stefnandi ekki hafa leitt nægjanlegar líkur að því að hún hafi verið heimilisföst í [...] árið 2006. Samkvæmt þessu má ganga út frá því að hún hafi haft skattlegt heimilisfesti hér á landi á þessum tíma, sbr. 1. tölul. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/2003. Hún var því réttilega skattlögð hér á landi vegna tekna þess árs. Ber því að hafna málsástæðum hennar að þessu leyti.                 Stefnandi krefst þess að 25% álag, samtals að fjárhæð 29.247.487 krónur, sbr. 2. mgr. 108. gr. laga nr. 90/2003, falli niður eða verði lækkað verulega þar eð engin rök hafi verið færð fyrir álagsbeitingu í úrskurði yfirskattanefndar. Stefnandi sem kærði úrskurð ríkisskattstjóra til yfirskattanefndar á stjórnsýslustigi, hefur ekki sett fram kröfu um ómerkingu úrskurðar yfirskattanefndar að þessu leyti hér fyrir dómi. Af þeim sökum telur dómurinn ekki unnt að verða við kröfu stefnanda um niðurfellingu álags að fjárhæð 10.000.000 króna gjaldárið 2007 og að fjárhæð kr. 19.247.487 króna gjaldárið 2008.                 Samkvæmt framangreindu telur dómurinn að greiðslur M til stefnanda að fjárhæð 40.000.000 króna og afhending fasteignar að [...], [...] hafi falið í sér gjöf í skilningi 4. tölul. A. liðar 7. gr. laga nr. 90/2003 og hafi verið réttilega skattlögð hér á landi með þeim hætti sem nánar greinir í úrskurði yfirskattanefndar. Með þeim rökum sem að framan greinir verður úrskurður yfirskattanefndar í máli nr. 495/2012, hvorki úr gildi felldur að hluta né honum breytt.                 Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, þykir rétt að hvor aðili beri sinn hluta af þeim kostnaði sem hlotist hefur af rekstri málsins.                 Samkvæmt framangreindu er stefndi, íslenska ríkið, sýknað af öllum kröfum stefnanda, K.                 Ragnheiður Snorradóttir héraðsdómari kveður upp dóm þennan. DÓMSORÐ: Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af dómkröfum stefnanda, K. Málskostnaður milli aðila fellur niður.

Mál nr. 190/2015

Kynferðisbrot Málshraði Ómerkingu héraðsdóms hafnað Sératkvæði

X var ákærður fyrir kynferðisbrot samkvæmt 1. og 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa haft samræði og endaþarmsmök við A sem ekki gat spornað við verknaðinum sökum ölvunar og svefndrunga auk þess að hafa beitt hana ofbeldi. Í héraði komst meiri hluti dómenda að þeirri niðurstöðu á grundvelli framburðar fyrir dómi með tilliti til annarra gagna að sök X væri ekki sönnuð. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að samkvæmt 2. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála gæti Hæstiréttur ekki endurmetið niðurstöðu héraðsdóms um sönnunargildi munnlegs framburðar nema hlutaðeigandi vitni eða ákærði gæfu skýrslu þar fyrir dómi. Kom því aðalkrafa ákæruvaldsins um sakfellingu X ekki frekar til athugunar heldur einungis hvort önnur gögn málsins gætu leitt til ómerkingar héraðsdómsins, sbr. 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008. Með hliðsjón af því að ekki nýtu við haldbærra sýnilegra sönnunargagna í málinu og að virtum öðrum gögnum var talið að ákæruvaldið hefði ekki fært líkur fyrir því að niðurstaða héraðsdóms um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi kynni að vera röng svo að einhverju skipti um málsúrslit né að frekari sönnunarfærsla þar fyrir dómi fengi breytt þeirri niðurstöðu. Var X því sýknaður.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Benedikt Bogason, Eiríkur Tómasson, Greta Baldursdóttir og Karl Axelsson. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar af hálfu ákæruvaldsins 20. febrúar 2015 og krefst þess aðallega að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og dæmdur til refsingar, en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur. Ákærði krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms, en til vara að hann verði dæmdur til vægustu refsingar sem lög leyfa. I Í málinu er ákærða gefið að sök að hafa brotið gegn 1. og 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa aðfaranótt sunnudagsins 11. september 2011 á heimili sínu haft samræði og endaþarmsmök við brotaþola sem ekki hafi getað spornað við verknaðinum sökum ölvunar og svefndrunga auk þess að hafa beitt hana ofbeldi. Fyrir Hæstarétti reisir ákæruvaldið kröfu sína um sakfellingu ákærða einkum á því að héraðsdómur hafi ekki fellt dóm á málið með tilliti til allra fyrirliggjandi gagna og að auki hafi mat hans á sönnunargildi framburða ekki verið rétt. Eigi það að leiða til sakfellingar ákærða en ella að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur. Samkvæmt 2. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála getur Hæstiréttur ekki endurmetið niðurstöðu héraðsdóms um sönnunargildi munnlegs framburðar nema hlutaðeigandi vitni eða ákærði gefi skýrslu hér fyrir dómi. Ákærði og brotaþoli eru ein til frásagnar um atvik á heimili ákærða umrætt sinn en hann hefur bæði hjá lögreglu og fyrir dómi staðfastlega neitað því að hafa haft kynmök við brotaþola. Í hinum áfrýjaða dómi komst meiri hluti dómenda að þeirri niðurstöðu á grundvelli framburðar fyrir dómi með tilliti til annarra gagna að sök ákærða væri ekki sönnuð. Þegar af þessum ástæðum getur aðalkrafa ákæruvaldsins ekki komið frekar til álita. Ríkissaksóknara hefði samkvæmt c. lið 2. mgr. 201. gr. laga nr. 88/2008 verið rétt að tilgreina þegar í áfrýjunarstefnu varakröfu sína um ómerkingu héraðsdóms og heimvísun málsins. Þótt þess hafi ekki verið gætt stendur það ekki því í vegi að til athugunar komi hvort ómerkja eigi hinn áfrýjaða dóm, sbr. 1. mgr. 204. gr. og 3. mgr. 208. gr. sömu laga. II Fyrir liggur í málinu að brotaþoli hafði samskipti í tölvu við vini sína á svonefndri Facebook í framhaldi af ætluðum atvikum fyrrgreinda nótt, en brotaþoli bar fyrir dómi að hún hafi eytt öllum slíkum gögnum, líklega í lok árs 2012. Þá kvaðst hún hafa hent sokkabuxum og nærbuxum sem hún hafi klæðst þá nótt. Ekki er útilokað að framangreind gögn hefðu getað varpað skýrara ljósi á atvik málsins. Ekki verður heldur fram hjá því litið að sönnunargögn eru takmarkaðri en ella kynni að hafa verið vegna tafa á því að brotaþoli leitaði til Neyðarmóttöku Landspítalans fyrir þolendur kynferðisofbeldis, svo og að hún kærði ekki atvik til lögreglu fyrr en 16. janúar 2013. Þannig kom fram í niðurstöðum M læknis, sem skoðaði brotaþola á neyðarmóttöku að kvöldi 12. september 2011, að „þar sem málið er gamalt er ekki hægt að leita eftir byrlun eða sæðisfrumum.“ Í niðurstöðu dómkvadds matsmanns, B, sérfræðings í kvensjúkdómum, staðfesti hún að einhvers konar kynmök hafi átt sér stað um leggöng brotaþola innan 72 klukkustunda áður en hún sætti læknisskoðun á neyðarmóttöku. Byggði matsmaður þessa niðurstöðu á sári sem blæddi frá í meyjarhafti brotaþola við skoðun. Ekki væri unnt að sýna fram á hvort um hafi verið að ræða fullar samfarir með lim í leggögnum og sáðláti þar sem sýnum hafi verið fargað. Þá taldi matsmaðurinn hugsanlegt að annað hvort fingri eða aðskotahlut hafi verið stungið upp í leggöng brotaþola og áverki orðið þess vegna. Aðrir áverkar á brotaþola, svo sem mar, rispur og sár við endaþarm, gætu hafa orðið til við kynmök án samþykkis en ekki væri unnt að sanna það út frá útliti eða staðsetningu áverkanna. Þessi niðurstaða matsmannsins fær nokkra stoð í framburði M læknis en hann bar fyrir dómi að á kynfærum brotaþola hafi verið ferskir áverkar sem tákni að samræði hafi átt sér stað. Nánar aðspurður sagði hann þó að raunverulega gæti „maður ekki leyft sér að staðhæfa að endilega hafi verið samræði.“  Kvað hann áverkana á kynfærum og við endaþarm geta hafa verið innan við eins eða tveggja sólarhringa gamlir en hann héldi að aðrir áverkar á brotaþola hafi verið innan við þriggja daga gamlir. Framangreind matsgerð og framburður M rennir stoðum undir að brotaþoli hafi haft einhvers konar kynmök um leggöng innan þriggja sólarhringa áður en hún kom til skoðunar á neyðarmóttöku að kvöldi 12. september 2011. Á hinn bóginn staðfesta gögn þessi ekki að ákærði hafi haft kynmök við hana. Af því sem nú hefur verið rakið nýtur ekki við haldbærra sýnilegra sönnunargagna í málinu. Verður að þessu virtu að gæta að því hvort í málinu liggi fyrir önnur atriði sem áhrif geta haft við mat á því hvort niðurstaða héraðsdóms um sönnun kunni að vera röng svo að einhverju skipti um úrslit máls, sbr. 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008. III Vitnið F, sem var vinur ákærða og var með honum á veitingastaðnum [...] að kvöldi 10. september 2011, bar hjá lögreglu að ákærði hafi sagt sér daginn eftir að brotaþoli hafi farið með sér heim um nóttina og þau sofið saman. Fyrir dómi dró hann úr því að ákærði hafi sagt sér að hann og brotaþoli hafi sofið saman. Ákærði hafi ekki sagt þetta beinum orðum, heldur hafi vitnið dregið þá ályktun af því að brotaþoli hafi farið heim með honum. Í hinum áfrýjaða dómi var komist að þeirri niðurstöðu að framburður ákærða væri eindreginn um að kynferðismök hafi ekki átt sér stað umrætt sinn. Þá væri framburður brotaþola um að ákærði hafi haft við hana kynferðismök í greint sinn „í sjálfu sér ekki ótrúverðugur, einkum þegar litið er til þeirra ummerkja sem í ákæru greinir og kunna að hafa komið til vegna kynmaka við ákærða“. Á hinn bóginn væri framburður brotaþola um ölvun sína misvísandi og ótrúverðugur að því leyti. Gögn málsins bera ekki með sér að framburður brotaþola um ölvun sína hafi verið misvísandi, en henni og ákærða bar saman um að hún hafi ekki verið mikið drukkin á veitingastaðnum [...] og er það í samræmi við framburð vitna. Hún lýsti því á hinn bóginn að hún hafi fundið fyrir vanlíðan þegar hún var stödd í verslun þar sem hún og ákærði hafi komið við á leiðinni heim til hans. Þá bar henni og ákærða saman um að hún hafi þegar heim til ákærða var komið fallið í djúpan svefn. Taldi brotaþoli líklegt að sér hafi verið byrlað einhverju sem skýrt hafi svefndrungann þar sem hún hafi ekki drukkið það mikið af áfengi. Ekki liggja fyrir óyggjandi gögn um hversu mikið áfengi brotaþoli drakk umrætt sinn og engin sönnun liggur fyrir um að henni hafi verið byrlað einhverju sem olli því að hún sofnaði svo þungum svefni heima hjá ákærða sem bæði hún og ákærði lýsa. Á hinn bóginn er ljóst að ölvun hennar gat haft áhrif á hvað hún mundi og hversu trúverðugur framburður hennar var í því ljósi en hegðun brotaþola í kjölfar þess að hún fór frá ákærða, svo sem samskipti hennar við vinkonur sínar daginn eftir, það sem haft var eftir henni á neyðarmóttöku, grein hennar á vefmiðli og framburður hennar hjá lögreglu og fyrir dómi bera þess glögg merki að hún var ekki alls kostar samkvæm sjálfri sér. Vitnið H, kunningi brotaþola, kvaðst fyrir dómi hafa hitt hana á [...] umrætt sinn og strax morguninn eftir um klukkan 6 eða 7 hafi þær talað saman á Facebook. Hafi þá komið fram hjá brotaþola að hún hafi farið heim með ákærða en aðspurð um hvort þau hafi sofið saman hafi brotaþoli sagt eitthvað í þá áttina „nei, ha, ha, ég er ekki drusla“. Hins vegar hafi brotaþoli um tveimur vikum seinna sagt sér frá því að ákærði hafi nauðgað henni. Í skýrslu um réttarlæknisfræðilega skoðun á brotaþola á neyðarmóttöku var haft eftir henni að hún hafi farið á Facebook eftir að hún kom heim til sín frá ákærða og sagt þar að hún hafi farið heim með honum en ekkert hafi gerst. Þá var í sömu skýrslu haft eftir brotaþola að hún myndi að þau ákærðu hafi verið að kyssast þótt hún myndi ekki hvar það hafi verið. Þá kom fram hjá brotaþola í Facebook samskiptum við vinkonu hennar, C, að brotaþoli hafi farið heim með „einhverjum gaur“ og hafi hún verið „fyrst að kyssa hann og svona en ég var bara dauð“. Fyrir dómi kvaðst brotaþoli á hinn bóginn halda að hún hafi ekki kysst ákærða. Í málinu liggja fyrir útprentuð Facebook samskipti brotaþola við C, sem sú síðarnefnda mun hafa afhent lögreglu. Fyrri samskiptin munu hafa átt sér stað eftir hádegi 11. september 2011. Þar kom meðal annars fram hjá brotaþola að hún myndi eftir því að ákærði hafi sett á sig verju því hún hafi sagt við hann „þú ert ekki einu sinni með smokk, ég þarf að fara ég er að deita annan“. Fyrir dómi kannaðist brotaþoli ekki við þetta, enda hafi hún aldrei sagt „við hann neitt.“ Þegar vinkonan spurði hana í Facebook samskiptunum hvort hún væri „á pillunni“ kvaðst brotaþoli vera hætt en fyrir dómi bar hún á hinn bóginn að á þessum tíma hafi hún aldrei verið á pillunni. Þá kom fram hjá brotaþola í Facebook samskiptum  hennar og C, að því er virðist daginn eftir, að hún hafi farið til læknis og hafi fundist smjörsýra í blóði hennar. Aðspurð um það fyrir dómi kvaðst brotaþoli hafa sagt þetta til að komast hjá því að þurfa að ræða þennan atburð. Fyrir liggur sem fyrr segir að blóðsýni var ekki tekið úr brotaþola á neyðarmóttöku í þeim tilgangi að leita efnis sem þessa. Brotaþoli skrifaði grein í október 2014 í veftímariti og lýsti þar ætlaðri nauðgun. Þar kom fram að þegar hún væri spurð út í atburðinn segðist hún ekkert muna þar sem henni hafi verið byrlað nauðgunarlyf. Sannleikurinn væri hins vegar sá að hún myndi miklu meira en hún hafi sagst gera. Í grein þessari lýsti hún þeirri nauðgun sem ákærði er sakaður um og að hann hafi byrlað henni smjörsýru. Eins og að framan er rakið er ósannað að brotaþola hafi verið byrlað smjörsýru eða annarri ólyfjan umrætt skipti. Í fyrrgreindum Facebook samskiptum spurði vinkona hennar hvort hún héldi að ákærði hafi sett eitthvað í drykkinn hennar og því svaraði brotaþoli „ekki hann sko“. Fyrir dómi bar brotaþoli að hún vissi ekki hver hafi sett eitthvað í drykk hennar. Þegar allt framangreint er virt hafa hvorki verið færðar líkur fyrir því af hálfu ákæruvaldsins að niðurstaða héraðsdóms um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi kunni að vera röng svo að einhverju skipti um málsúrslit né að frekari sönnunarfærsla þar fyrir dómi fái breytt þeirri niðurstöðu. Verður hinn áfrýjaði dómur því látinn standa óraskaður og áfrýjunarkostnaður málsins felldur á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærða, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði. Það athugast að af gögnum málsins verður ráðið að rannsókn lögreglu hafi legið niðri frá því í lok júní 2013 þar til um miðjan maí 2014. Á því hefur engin skýring fengist. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Evu B. Helgadóttur hæstaréttarlögmanns, 1.736.000 krónur.   Sératkvæði Benedikts Bogasonar hæstaréttardómara Ég er sammála meirihluta dómenda um að ekki komi til álita aðalkrafa ákæruvaldsins um að ákærði verði sakfelldur fyrir það brot sem honum er gefið að sök. Að því er varðar varakröfuna um að héraðsdómur verði ómerktur og málinu heimvísað er ég ósammála meirihlutanum af eftirfarandi ástæðum: Ákærða er gefin að sök nauðgun með því að hafa aðfaranótt sunnudagsins 11. september 2011 á heimili sínu að [...] í [...] haft samræði og endaþarmsmök við brotaþola. Er ákæran reist á því að hann hafi notfært sér að brotaþoli gat ekki spornað við kynferðismökunum sökum ölvunar og svefndrunga, en hann hafi einnig beitt hana ofbeldi með því meðal annars að ýta höfði hennar niður er hún reyndi að komast undan honum. Er þetta talið varða við 1. og 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákæran er í samræmi við frásögn brotaþola við rannsókn málsins hjá lögreglu og fyrir dómi bar hún á sama veg. Ákærði hefur frá upphafi rannsóknar málsins neitað því að hafa haft kynmök við brotaþola, en kannast við að hún hafi dvalið á heimili hans um nóttina. Brotaþoli gekkst undir réttarlæknisfræðilega skoðun á Landspítalanum 12. september 2011. Í skýrslu um þá skoðun kom fram að 1 cm sprunga hefði verið í meyjarhafti hennar sem blætt hefði úr við skoðun, auk þess sem svæðið hefði verið aumt við snertingu. Einnig hefði verið um 0,5 cm sprunga við endaþarmsop. Þá hefðu fundist áverkar víða á líkama brotaþola eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi. Undir rekstri málsins í héraði var aflað matsgerðar sérfræðings í kvensjúkdómum. Í niðurstöðum matsgerðarinnar kom fram að áverkar á handleggjum bentu til að brotaþola hefði verið haldið niðri og að hún hefði reynt að verja sig. Einnig geti marblettir á innanverðum fótleggjum verið af völdum þess að fótleggjum hefði verið ýtt í sundur eða brotaþoli reynt að setja fótleggi saman til að verja sig. Þá taldi matsmaður að sumir áverkar væru „á stöðum eða með merki þess“ að mögulega hefði verið beitt valdi en erfitt væri að segja um það með vissu. Sprungu í meyjarhafti taldi matsmaður án efa merki um að einhvers konar samræði hefði átt sér stað þar sem áverki á þessu svæði kæmi ekki nema einhverju væri stungið upp í leggöng. Jafnframt taldi matsmaður að áverkinn hefði komið til innan 72 klukkustunda fyrir læknisskoðun. Þessi niðurstaða matsmanns fær stoð í vætti M læknis, en hann taldi að ferskir áverkar hefðu verið á kynfærum brotaþola, sem táknaði að samræði hefði átt sér stað. Einnig sagði vitnið að áverki við endaþarm brotaþola benti til „að það hafi verið einhvers konar atferli við endaþarm sem hafi skapað áverka því hann var ferskur að sjá.“ Í niðurstöðu hins áfrýjaða dóms er ekki vikið að því hvernig afdráttarlaus neitun ákærða um kynmök við brotaþola umrætt sinn horfir við með hliðsjón af læknisfræðilegum gögnum sem benda eindregið til að kynmök hafi verið höfð við hana. Jafnframt er til þess að líta að brotaþoli ræddi við vinkonu um samskiptin við ákærða strax um morguninn og fór sama dag og daginn eftir á neyðarmóttöku Landspítalans. Hefur ekkert komið fram sem bendir til að öðrum en ákærða sé til að dreifa sem gæti hafa haft kynmök við brotaþola. Allt þetta rennir stoðum undir framburð hennar. Þótt héraðsdómur hafi metið framburð brotaþola trúverðugan um að ákærði hafi haft við hana kynferðismök var ekki á honum byggt af öðrum ástæðum. Í þeim efnum var vísað til þess að framburður brotaþola hafi verið ótrúverðugur um ölvunarástand sitt. Svo sem nánar er rakið í dómi meirihluta dómenda bera gögn málsins ekki með sér að framburður brotaþola um ölvun sína hafi verið misvísandi. Þá tel ég engu verulegu geta breytt um sönnunargildi framburðar brotaþola þótt hún hafi lýst þeirri grunsemd sinni að einhverju hafi verið byrlað í drykk hennar á skemmtistað fyrr um kvöldið. Ég tel heldur ekki að gögn málsins um hegðun brotaþola eftir að hún yfirgaf heimili ákærða geti haft afgerandi vægi við sönnunarmatið. Þau gögn bera aftur á móti greinilega með sér að hún hafi orðið fyrir áfalli, en að auki er þess að gæta að brotaþoli átti meðal annars í samskiptum við vini og jafnaldra sem getur haft áhrif á hvernig hún kaus að greina frá atvikum. Misræmi að því leyti og um annað en atburðinn sjálfan tel ég ekki geta skipt sköpum um niðurstöðuna. Loks verður ekki vísað á bug skýringu brotaþola á því af hverju hún dró að leggja fram kæru sína. Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið tel ég líkur á að niðurstaða meirihluta héraðsdóms um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi kunni að vera röng svo að einhverju skipti um úrslit máls, sbr. 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Þá var því hreyft við vörn málsins að ekki hefði verið tekin skýrsla af tveimur nafngreindum vitnum sem brotaþoli hefði greint frá atvikum í kjölfar þeirra. Verði héraðsdómur ómerktur og málinu vísað heim í hérað til nýrrar meðferðar væri unnt að leiða þessi vitni fyrir dóminn, eftir atvikum með ábendingu dómara, sbr. 2. mgr. 110. gr. laganna. Með því móti væri gætt að þeirri skyldu sem hvílir á dómurum að sjá til þess að sakamál sé upplýst svo sem kostur er áður en dómur verður á það lagður. Samkvæmt niðurlagi 2. mgr. 209. gr. laga nr. 88/2008 ber mér að greiða atkvæði um efni málsins. Eins og áður greinir kemur ekki til álita að sakfella ákærða, enda getur Hæstiréttur ekki endurmetið niðurstöðu héraðsdóms um sönnunargildi munnlegs framburðar nema hlutaðeigandi vitni eða ákærði gefi skýrslu þar fyrir dómi, sbr. 2. mgr. 208. gr. laganna. Samkvæmt því ber að staðfesta hinn áfrýjaða dóm.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 11. febrúar 2015.                 Mál þetta, sem dómtekið var föstudaginn 16. janúar 2015, er höfðað með ákæru, útgefinni af ríkissaksóknara 30. maí 2014, á hendur X, kt. [...], [...], [...], fyrir nauðgun, með því að hafa, aðfaranótt sunnudagsins 11. september 2011, á heimili ákærða að [...], [...], haft samræði og endaþarmsmök við A, en ákærði notfærði sér það að A gat ekki spornað við kynferðismökunum sökum ölvunar og svefndrunga, og beitti hana einnig ofbeldi, með því meðal annars að ýta höfði hennar niður er hún reyndi að komast undan ákærða. Af þessu hlaut A 1 cm sprungu í meyjarhafti sem blæddi úr, 0,5 cm sprungu við endaþarmsop, bitfar á hægri upphandlegg og mar- og hrufláverka á útlimi, bak og bringu. Telst þetta varða við 1. og 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Af hálfu A er krafist miskabóta úr hendi ákærða að fjárhæð 2.500.000 krónur, auk vaxta og dráttarvaxta samkvæmt lögum um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Verjandi krefst þess aðallega að ákærði verði sýknaður af kröfum ákæruvalds, en til vara að hann verði dæmdur til vægustu refsingar er lög leyfa. Þá er aðallega krafist frávísunar bótakröfu, til vara sýknu, en til þrautavara að bætur verði stórlega lækkaðar. Loks krefst verjandi hæfilegra málsvarnarlauna að mati dómsins sem greiðist úr ríkissjóði. Málsatvik       Miðvikudaginn 16. janúar 2013 mætti brotaþoli í máli þessu, A, hjá lögreglu til að leggja fram kæru á hendur ákærða, X, fyrir kynferðisbrot. Brotaþoli kvaðst hafa farið út að skemmta sér með vinkonu sinni laugardagskvöldið 10. september 2011. Þær hefðu hitt fólk sem þær þekktu úr [...] á veitingastaðnum [...] og hefði ákærði verið í hópnum. Hún kvaðst hafa farið að spjalla við ákærða, en fundist hann skrýtinn, hann hefði verið þegjandalegur og horft í kringum sig. Brotaþoli kvaðst hafa farið frá í skamma stund og skilið drykkinn sinn eftir, en ekki vera viss um hvort henni hefði verið byrlað einhverri ólyfjan. Hún kvaðst næst muna eftir sér í íbúð ákærða, en ekki vita hvernig hún komst þangað. Hún myndi eftir því að ákærði hefði verið ofan á henni og hefði hún reynt að rísa upp, en hann hefði ýtt höfði hennar niður. Þetta hefði verið vont og sársaukafullt og hefði hún verið klístruð í andlitinu. Hún kvaðst ekki hafa gefið honum leyfi til þess að gera þetta. Ákærði hefði verið „rosalega röff“ og haldið henni niðri. Hún hefði vaknað stundum upp og hefði hann þá enn verið að. Síðast þegar hún vaknaði upp hefði hún verið í kjólnum sem þá hefði verið tekinn niður fyrir brjóst, hún hefði aðeins verið í öðrum skónum, sokkabuxurnar hennar hefðu verið rifnar og nærbuxurnar alblóðugar. Ákærði hefði þá sagt við hana að hún mætti fara núna og hefði hún hlaupið út. Hún hefði setið nokkurn tíma úti á götu, en síðan hringt á leigubifreið og farið heim. Brotaþoli lýsti nánar því sem hefði verið að gerast þegar hún rankaði við sér og sagðist hafa verið mjög þurr, þetta hefði verið sárt og hún hefði reynt að koma sér í burtu. Hún hefði beðið ákærða um að hætta og spurt hann af hverju hann væri að þessu. Hún hefði verið öll klístruð í andliti og taldi sig hafa verið grátandi. Hún kvaðst hafa verið með bitfar næsta dag og mar eftir fingur, en ákærði hefði haldið fast í hana. Hún kvaðst minnast þess að ákærði hefði verið að kyssa eða narta í brjóst hennar. Hún kvaðst hins vegar ekki minnast þess að hann hefði sett lim eða fingur í endaþarm hennar. Hún kvaðst hafa drukkið þrjá til fimm bjóra og tvö til þrjú skot um kvöldið og hefði hún fundið til mikilla ölvunaráhrifa. Brotaþoli kvaðst hafa hringt í vinkonu sína daginn eftir og sagt henni hvað hefði gerst. Hefði móðir vinkonunnar sagt henni að leita á Neyðarmóttöku, sem hún hefði í kjölfarið gert. Brotaþoli gaf skýrslu hjá lögreglu að nýju 20. febrúar 2013 og var þá framburður ákærða borinn undir hana. Ákærði var yfirheyrður af lögreglu 11. febrúar 2013. Hann kvaðst hafa hitt brotaþola og tvær vinkonur hennar á reykingasvæði við [...] þetta kvöld. Hefði brotaþoli gengið með honum heim. Þegar þangað kom hefði hún farið á salerni, en síðan „algjörlega rotast“ og hefði hann ekki getað vakið hana. Hann hefði sofnað sjálfur og vaknað þegar hún var að yfirgefa íbúðina morguninn eftir. Ákærði kvað ekkert kynferðislegt hafa átt sér stað á milli þeirra brotaþola. Meðal rannsóknargagna málsins er skýrsla Neyðarmóttöku frá 12. september 2011 um réttarlæknisfræðilega skoðun á brotaþola. Í skýrslunni er frásögn brotaþola skráð og kemur þar m.a. fram að hún hafi leitað á Neyðarmóttöku kvöldið áður og rætt við hjúkrunarfræðing, en hætt við að fara í læknisskoðun. Ástandi brotaþola er lýst svo að hún hafi verið leið, en verið róleg, yfirveguð og samvinnuþýð. Hún hafi beygt lítillega af er hún ræddi um atburðinn og hugsanir eftir á. Í skýrslunni kemur fram að brotaþoli telji að árásarmaðurinn hafi farið í leggöng og endaþarm. Við skoðun hafi hún verið með tvo nýlega marbletti á hægri framhandlegg, 4 x 3 og 2 x 2 cm, sem gætu verið eftir fingur. Þá hafi verið marblettir aftan á vinstri upphandlegg, vinstri öxl og innan á vinstri kálfa. Innanvert ofan við hægra hné og neðan við vinstra hné hafi verið sinn hvor marbletturinn, ½ til 1 cm, sem gætu verið eftir fingur, auk þess sem ferskt hrufl hafi verið ofan við hægra hné. Innan á hægri upphandlegg hafi verið marblettir, um 5 cm, sem hafi líkst tannfari. Á baki og vinstra megin á bringu hafi verið rispur, sem gætu verið eftir að brjóstahaldari hafi verið dreginn niður og hringfar ofan við brjóst, sem gæti verið eftir sog. Eins cm sprunga hafi verið í meyjarhafti, klukkan 18, sem blætt hafi úr við skoðun og hafi svæðið verið aumt við snertingu. Þá hafi verið u.þ.b. 0,5 cm sprunga, klukkan 18, við endaþarmsop. Í skýrslunni kemur fram að sýni hafi verið tekin úr leggöngum, en blóð- og þvagsýni hafi ekki verið tekin. Tekið er fram að ekki hafi verið unnt að leita að sæðisfrumum eða rannsaka hvort brotaþola hefði verið byrlað ólyfjan, vegna þess tíma sem liðinn væri frá atvikinu. Þá kemur fram að brotaþoli hafi ekki haft föt meðferðis, sem hún hefði klæðst í umrætt sinn, en hún hafi verið beðin um að geyma nærföt og sokkabuxur. Meðal gagna málsins eru ljósmyndir af brotaþola teknar á Neyðarmóttöku, sem sýna áverka hennar. Í þinghaldi 20. júní 2014 óskaði verjandi ákærða eftir því að dómkvaddur yrði matsmaður til að yfirfara og meta gögn Neyðarmóttöku, einkum kafla í skýrslunni um „Áverka og önnur verksummerki“ og „Grindarbotnsskoðun/Kvenskoðun“, auk ljósmynda sem fylgdu skýrslunni. Var þess sérstaklega óskað að eftirfarandi yrði metið: Aldur áverka, þ.e. á marblettum, rispum og meintu tannfari, sem ljósmyndir liggja fyrir af og hvernig þeir geti verið til komnir. Í því sambandi var óskað eftir að sérstaklega yrði metið hvort umræddir áverkar gætu hafa orðið til við hefðbundin kynmök með samþykki beggja og einnig hvort umræddir áverkar væru í samræmi við framburð brotaþola um að hafa verið sofandi þegar kynmök hafi farið fram. Hvort líklegt væri að blæði úr sprungu í meyjarhafti einum og hálfum sólarhring eftir að sprungan hafi myndast. Hvort 1 cm sprunga í meyjarhafti bendi til þess að brotaþoli hafi haft samfarir um leggöng. Hvort hægt væri að segja til um hvort meintur brotaþoli hefði áður haft samfarir, miðað við það sem fram kemur í gögnum Neyðarmóttöku um 1 cm sprungu í meyjarhafti. Hvort 0,5 cm sprunga á endaþarmi gæti verið til komin af öðrum orsökum en að kynmök um endaþarm hafi átt sér stað. Dómari kvaddi B kvensjúkdómalækni til að framkvæma umbeðið mat og liggur fyrir matsgerð hennar, dagsett 15. janúar 2015. Í matsgerðinni er framangreindum spurningum svarað með eftirfarandi hætti: „1. Áverkar eru sýnilegir á brotaþola víðs vegar um líkamann. Ekki er um alvarlega eða hættulega áverka að ræða. Mar á handleggjum s.s. upphandlegg getur bent til þess að brotaþola hafi verið haldið niðri. Marblettir á framhandlegg utanverðum og rispur á handarbaki geta einnig bent til þess að brotaþoli hafi verið að reyna að verja sig, ber handlegg fyrir sig, reynir að ýta frá. Marblettir á innanverðum fótleggjum geta verið orsakaðir af því að fótleggjum hafi verið ýtt í sundur eða að brotaþoli hafi reynt að leggja fótleggi saman til að verja sig. Rispur á baki og bringu geta verið vegna þess að eitthvað hvasst svo sem spöng eða krækja á brjóstahaldara hafi rifið eða jafnvel nögl, en þetta gæti líka komið við það að klæða sig úr og reka óvart um leið skarpa hluti fatnaðar í sig. Hringlaga áverki á bringu gæti mögulega verið lítið sogmerki en einnig merki eftir þrýsting af einhverjum hringlaga hlut s.s. hálsmeni. Sumir áverkanna eru því á stöðum eða með merki þess að mögulega hafi verið beitt valdi en erfitt er að segja það með vissu. Mismunandi litur er á marblettum og getur það verið merki um að marblettir séu misgamlir eða að um mismikinn þrýsting hafi verið að ræða þegar áverkinn myndaðist og er það háð því hvort blæðingin sem marblettinum valdi sé vegna rofs á yfirborðsæðum eða æðum sem liggja dýpra í vefnum og komi því seinna fram á yfirborði húðar og því litarmunur þ.a. allir marblettirnir gætu hafa orðið til á sama/svipuðum tímapunkti. Því er ekki hægt að segja til um nákvæman aldur marbletta […]. Hvort þessir áverkar sem nefndir eru hér að framan hafi getað komið við hefðbundin kynmök með samþykki beggja er ómögulegt að meta þar sem kynhegðun fólks er mjög misjöfn. Hvort að áverkarnir geti verið tilkomnir vegna kynmaka sem hafi verið höfð á meðan meintur brotaþoli var sofandi er einnig erfitt að segja til um en í framburði meints brotaþola kemur fram að hún hafi verið með einhverri meðvitund inn á milli og reynt að verja sig og geta áverkar t.d. á framhandlegg og innanverðum fótleggjum mögulega samræmst því. 2. Blætt getur úr sprungu í meyjarhafti á sólarhringum eftir að áverki á sér stað. Þeim mun dýpri sem áverkinn er því lengur er hann að gróa og getur því auðveldar rifnað upp t.d. við skoðun. Meyjarhaft er mjög blóðríkur vefur og blæðir gjarnan þaðan ef áverki verður. 3. Sprunga í meyjarhafti er án efa merki um að einhvers konar samræði hafi átt sér stað þar sem áverki á þessu svæði kemur ekki nema að einhverju sé stungið upp í leggöng, s.s. lim, fingrum eða aðskotahlut. Rannsóknir sýna að allt að helmingur kvenna sem verða fyrir nauðgun eru með rifur á meyjarhafti eða í leggöngum. [...]  Sértaklega er algengt að sjá þetta hjá stúlkum/konum sem eru hreinar meyjar og/eða hafa ekki fætt barn um leggöng. Þessar rifur verða oftast vegna ónógs raka á svæðinu þegar kynmök eiga sér stað. Orsök ónógs raka er oft vegna lítils/einskis undirbúnings fyrir kynmökin, þ.e. forleiks, og því mun algengara að sjá hjá þeim sem þvingaðar eru til samræðis en hjá þeim sem eru hliðhollar því. Áverkar af þessu tagi sjást best ef að einstaklingur sem verður fyrir nauðgun kemur til skoðunar innan 72ja klst. frá því að nauðgunin átti sér stað, en rannsóknir sýna að eftir þann tíma getur verið erfitt að greina áverkana með berum augum. 4. Hvort að meintur brotaþoli hafi áður haft samfarir er ekki hægt að segja með vissu, þó er mun algengara að sjá áverka á leggöngum/meyjarhafti hjá konum sem ekki hafa haft samfarir áður en þeim sem stunda kynlíf reglulega og/eða hafa fætt barn um leggöng. Sérstaklega er áverki á meyjarhafti algengur hjá þeim sem ekki hafa haft samfarir áður. [...] 5. Áverki við endaþarm getur verið orsakaður vegna samfara um endaþarm eða að fingrum eða  aðskotahlut hafi verið stungið þar upp en einnig geta verið aðrar orsakir fyrir rifu á þessum stað s.s. við harðar hægðir sem geta rifið upp slímhúð í endaþarmi. Til að hægt sé að sanna samfarir um endaþarm þarf að hafa sýni þar sem sjást sæðisfrumur og til að hægt sé að taka slíkt sýni þarf meintur brotaþoli að koma til skoðunar innan við 24. klst. eftir að brotið á sér stað. Ef meintur brotaþoli er búin að hafa hægðir eftir brotið (sem kemur fram í skýrslu Neyðarmóttöku að meintur brotaþoli hafi haft) þá er mjög sjaldgæft að finnist sæðisfrumur i endaþarmi.“ Í matsgerðinni kemur m.a. fram að matsmaður hafi látið grennslast fyrir um það á Neyðarmóttöku hvað orðið hafi um sýni, sem tekin voru frá leggöngum brotaþola, en fengið þau svör að slík sýni væru eingöngu geymd í þrjá til sex mánuði frá skoðun. Niðurstaða matsgerðarinnar er sú að staðfest sé með gögnum Neyðarmóttöku að einhvers konar kynmök hafi átt sér stað um leggöng innan 72 klukkustunda áður en brotaþoli kom til skoðunar á Neyðarmóttöku. Sú niðurstaða sé byggð á sári í meyjarhafti, sem blætt hafi frá við skoðun. Ekki verði sýnt fram á hvort um var að ræða fullar samfarir með lim í leggöngum og sáðláti, þar sem sýnum sem tekin voru við skoðun hafi verið fargað samkvæmt reglum Neyðarmóttöku um að þau verði ekki geymd lengur en í þrjá til sex mánuði. Einnig sé mögulegt að annaðhvort fingri/fingrum eða aðskotahlut hafi verið stungið upp í leggöng og áverki orðið þess vegna. Aðrir áverkar á líkama brotaþola, s.s. mar, rispur og sár við endaþarm, geti hafa orðið til við kynmök án samþykkis brotaþola, en ekki sé hægt að sanna það út frá útliti eða staðsetningu áverkanna. Í málinu liggja fyrir útprentuð facebook-samskipti brotaþola og C frá 11. og 12. september, sem C afhenti lögreglu. Í samskiptunum, sem hefjast klukkan 14:51 11. september, kemur fram hjá brotaþola að hún sé hrædd um að einhverju hafi verið smyglað í drykkinn hennar kvöldið áður. Hún hafi farið heim með einhverjum gaur, X, og dáið þar. Síðan segir: „hann reið mér mér var fokking nauðgað“ og lýsir því nánar, m.a.: „hann ýtti hausnum mínum niður“ og „reið mér í rassinn líka“, „mér er illt alls staðar“. Þá kemur fram að C hvetur brotaþola til að leita til læknis og hringja í lögreglu, en hún færist undan og kemur ítrekað fram hjá henni að hún sé ekki viss hvort þetta teljist nauðgun. Þá liggur fyrir skýrsla D sálfræðings, dagsett 27. mars 2013, um viðtöl við ákærða vegna rannsóknar málsins, sbr. 2. mgr. 54. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Jafnframt liggur fyrir vottorð E sálfræðings, dagsett 15. janúar 2015, um meðferðarviðtöl við ákærða.       Verður nú gerð grein fyrir framburði ákærða og vitna við aðalmeðferð málsins.       Ákærði kvaðst hafa verið á skemmtistaðnum [...] kvöldið sem um ræðir ásamt tveimur vinum sínum, F og G, og hefði hann hitt brotaþola úti í reykingaporti. Þau hefðu ákveðið að fara heim til hans og kvaðst ákærði hafa átt frumkvæði að því. Hefðu þau áreiðanlega ætlað að „gera eitthvað saman“, „sofa saman“. Þau hefðu gengið að heimili hans á [...], með viðkomu í verslun í [...], þar sem þau hefðu keypt sígarettur. Þegar heim til ákærða kom hefðu þau kysst aðeins inni í herbergi hans, en síðan hefði brotaþoli farið á salernið. Þegar hún kom aftur þaðan hefði hún varpað sér á rúmið og legið þar „alveg out“, þ.e. hún hefði bara sofnað. Hann hefði hrist hana og reynt þannig að vekja hana, en án árangurs. Hún hefði verið fullklædd þegar þetta var. Ákærði kvaðst hafa farið að sofa og vaknað um morguninn við að brotaþoli var á leiðinni út og hefði hún verið að loka dyrunum á eftir sér. Hann kvaðst hafa drukkið sex til sjö bjóra um kvöldið og fundist hann hafa drukkið of mikið, og því verið búinn að drekka vatn í einhvern tíma þegar hann hitti brotaþola. Honum hefði fundist hún vera í eðlilegu ástandi, allt þar til hún kom fram af salerninu heima hjá honum. Þá hefði ekkert verið athugavert við klæðnað hennar og hefði hann ekki tekið eftir því að sokkabuxur hennar væru rifnar. A kvaðst hafa farið með C, vinkonu sinni, á [...] þetta kvöld og hefðu þær hitt þar stelpur sem þær þekktu úr [...] og síðan strákahóp úr sama skóla, en ákærði hefði verið þeirra á meðal. Þær H hefðu verið að ræða við þessa stráka og hefðu þau verið úti á reykingasvæði staðarins. Hún hefði verið að drekka flöskubjór og kvaðst minnast þess að hafa farið á salerni og komið aftur út, en ekki muna hvort hún skildi bjórinn eftir á meðan. Um klukkan tvö eða þrjú um nóttina hefði hana verið farið að langa heim og hefði hún ætlað að koma við í verslun [...] við [...] til að kaupa sér sígarettur. Ákærði hefði boðist til að fylgja henni. Brotaþoli kvað sér hafa farið að líða illa í versluninni. Hún kvaðst muna eftir sér þar sem hún var að ganga upp einhverja brekku. Það næsta sem hún myndi væri að ákærði lá ofan á henni og hún var að reyna að rísa upp, en hann hefði alltaf ýtt höfði hennar niður. Hann hefði verið að nauðga henni og hún hefði fundið að hann var með getnaðarliminn í leggöngum hennar. Þetta hefði verið vont og andlit hennar hefði verið klístrað af tárum. Þá kvaðst hún muna eftir því að hann hefði verið að kyssa eða narta í brjóstin á henni. Hún hefði síðan vaknað aftur upp og umlað: „Láttu mig í friði“ og „af hverju ég?“, en hann hefði ýtt höfðinu á henni niður. Hún kvaðst síðan hafa vaknað liggjandi á bakinu með fætur sundur og hefðu ljósin þá verið kveikt. Hún hefði séð að nærbuxur og sokkabuxur hennar hefðu verið alveg niður um hana og hefðu sokkabuxurnar verið í tætlum. Þá hefði hún aðeins verið í öðrum skónum. Ákærði hefði staðið þarna á nærbuxunum og hefði hann komið aftur upp í rúmið, en hún hefði risið á fætur og hefði hann þá sagt við hana að hún mætti fara núna. Hún hefði yfirgefið húsið og áttað sig á að hún var stödd á [...]. Hún hefði hringt eftir leigubifreið og farið heim. Eftir að heim kom hefði hún farið í sturtu. Hún hefði farið á salernið og þar hafi hún pissað blóði. Þá hefðu nærbuxurnar verið allar í blóði. Hún kvaðst ekki minnast þess að ákærði hefði haft við hana endaþarmsmök, en hún hefði verið með verk í rassinum á eftir og þar hefði fundist sprunga við læknisskoðun.  Brotaþoli kvaðst ekki hafa áttað sig á því alveg strax hvað hefði gerst, en hún hefði ekki átt eiginleg kynmök áður og því ekki vitað hvort þetta væri kynlíf. Hún hefði átt í samskiptum við C á facebook þegar hún vaknaði daginn eftir og hefði hún sagt henni frá þessu. Hún hefði síðan hringt í I, vinkonu sína, og mælt sér mót við hana í [...]. Hún hefði sagt henni frá þessu og hefði I hvatt hana til að fara á bráðamóttöku og láta lögreglu vita, en hún hefði ekki viljað það. Hún kvaðst hafa sagt I að henni hefði verið byrlað einhverju og að hún myndi ekkert eftir því sem hefði gerst. Hún hefði síðan farið heim, en I hefði haldið áfram að leggja að henni að fara á bráðamóttökuna og einnig hefði móðir I rætt við hana í síma og hvatt hana til þess sama. Hún hefði síðan leitað á Neyðarmóttökuna um kvöldið og rætt við hjúkrunarfræðing, en ekki treyst sér í læknisskoðun og farið aftur heim. Hún hefði sofið til klukkan 14 daginn eftir og verið heima þann dag, að því frátöldu að hún skrapp í verslun til að kaupa sér sígarettur. Hún hefði svo farið aftur á Neyðarmóttökuna undir kvöldið og gengist þar undir læknisskoðun. Systir hennar hefði fylgt henni á Neyðarmóttökuna og kvaðst hún hafa sýnt henni sokkabuxurnar og nærbuxurnar. Þetta hefðu verið svartar nælonsokkabuxur með hvítum saumi og ljóssægrænar nærbuxur með hvítum doppum. Hún hefði geymt þessi föt í um tvær vikur, en síðan hent þeim. Brotaþoli kvaðst ekki hafa lagt fram kæru á hendur ákærða hjá lögreglu eftir atvikið þar sem hún hefði viljað „loka á þetta“. Hún hefði verið hrædd við ákærða, sem hefði verið með henni í skóla og hefði þetta mál frést í skólanum. Síðan hefði H sagt henni að ákærði hefði nauðgað öðrum stúlkum en henni. Hún kvaðst þá hafa fengið samviskubit og ákveðið að kæra.                 Spurð um áfengisneyslu þetta kvöld kvaðst hún hafa fengið sér skot og hvítvín eða bjór á [...]. Hún kvaðst muna eftir flöskubjór og hvítvínsglasi. Þetta hefðu verið um þrír eða fjórir drykkir og hefði hún aðeins verið farin að finna á sér. Hins vegar myndi hún eftir því að hafa svimað þegar þau ákærði voru í verslun [...] eftir að hafa yfirgefið staðinn.                 C, sem var með brotaþola þetta kvöld, kvað hana hafa fengið sér hvítvín eða bjór á veitingastað áður en þær fóru á [...]. Þar hefði hún sennilega fengið sér bjór. Kvaðst hún telja að brotaþoli hefði drukkið þrjá til fjóra drykki áður en leiðir þeirra skildi. Vitnið kvaðst hafa farið heim um klukkan 2 um nóttina og hefði brotaþoli þá verið hress og ekki áberandi ölvuð. Daginn eftir hefði hún haft samband á facebook og sagt sér að henni hefði verið nauðgað um nóttina. I kvað brotaþola hafa hringt til sín daginn eftir og hefðu þær mælt sér mót í [...]. Þar hefði brotaþoli reynt að segja henni hvað hefði gerst. Hún hefði verið niðurbrotin og útskýrt að hún væri ekki viss um að þetta hefði verið nauðgun. Þá hefði hún sýnt vitninu marbletti á sér. Vitnið kvaðst hafa sannfært hana um að þetta hefði verið nauðgun og hvatt hana til að fara á bráðamóttöku. Vitnið og móðir hennar hefðu rætt við brotaþola síðar um daginn og hefði móðir hennar sannfært hana um að hún yrði að fara á bráðamóttökuna. H kvaðst hafa hitt brotaþola á [...] og hefðu þær komið auga á ákærða úti í svonefndu reykingaporti. Þær hefðu farið að spjalla við F, félaga ákærða, en ákærði hefði verið þögull. Vitnið kvaðst hafa brugðið sér inn til að kaupa bjór, en þegar hún kom út aftur hefði F sagt henni að brotaþoli hefði farið heim með ákærða. Vitnið kvað brotaþola hafa verið að drekka bjór þarna á staðnum og hefði hún verði „létt á því“, en alls ekki ofurölvi. Þær hefðu verið í samskiptum á facebook daginn eftir og hefði hún þá spurt brotaþola hvort hún hefði sofið hjá ákærða, en hún neitað því. Um tveimur vikum síðar hefði brotaþoli sagt henni hvað hefði gerst. Vitnið kvaðst hafa verið dálítið hrifin af þessum strák og hefði brotaþoli verið að vara hana við honum. Hún hefði sagt henni að ákærði hefði nauðgað sér og lýst því. Um ári síðar kvaðst vitnið hafa frétt að einhverjar stúlkur hefðu kært ákærða og hefði hún látið brotaþola vita af því. F kvaðst hafa verið með ákærða á [...] þetta kvöld og hefðu þeir verið að ræða við einhverjar stúlkur úti í porti. Síðan hefði ákærði gengið burt með einni stúlkunni, án þess að segja neitt. Ákærði hefði sagt honum daginn eftir að þau hefðu farið heim saman. Kvaðst vitnið hafa dregið þá ályktun að ákærði hefði sofið hjá stúlkunni. Hann kvaðst minna að stúlkan hefði verið minna drukkin en ákærði þetta kvöld. G, sem var með ákærða og F í umrætt sinn, kvaðst hafa séð ákærða spjalla við stúlku og hefðu þau síðan horfið á brott saman. Þau hefðu virst vera ölvuð. J, systir brotaþola, kvað hana hafa hringt til sín um kvöldmatarleytið sunnudaginn 11. september, og beðið sig um að aka sér á Neyðarmóttöku. Brotaþoli hafi rætt við hjúkrunarfræðing þar, en síðan farið heim. Hún hefði síðan hringt aftur á mánudeginum og hefði hún einnig fylgt henni á Neyðarmóttökuna í það skipti. Þann dag hefði brotaþoli sýnt henni fatnað sem hún hefði verið í, skærgrænar nærbuxur, sem hefðu verið blóðugar, og þunnar nælonsokkabuxur, sem hefðu verið rifnar hér og þar, m.a. í klofinu. Vitnið kvað brotaþola hafa breyst eftir þetta atvik og verið erfið í skapi. Þá hefði hún hætt að mæta í skólann þar sem hún hræddist ákærða sem einnig var nemandi þar. K, faðir brotaþola, lýsti því að hún hefði verið gjörbreytt í háttum daginn eftir atvikið. Hún hefði verið taugaveikluð og hefði hann ekki náð neinu sambandi við hana. Systir hennar hefði greint honum frá því á mánudeginum hvað hefði gerst. Vitnið kvað brotaþola hafa gjörbreyst eftir þetta atvik. Hún hefði verið afburðanemandi fyrir þetta, en flosnað upp úr skóla tveimur árum síðar. Þá hefði áfengisneysla hennar aukist, hún hefði orðið mjög uppstökk og lokað sig af. Hefði hún þurft að leita aðstoðar sálfræðinga og geðlækna á göngudeild eftir þetta. L hjúkrunarfræðingur og M, kvensjúkdómalæknir, starfsmenn Neyðarmóttöku, gerðu grein fyrir læknisskoðun sem brotaþoli gekkst undir þar. Kom fram hjá vitninu M að áverkar á kynfærum og við endaþarm hefðu verið ferskir og gætu samrýmst því að vera eins til tveggja sólarhringa gamlir. Eins cm sprunga hefði verið við meyjarhaft og tók vitnið fram að þetta væri viðkvæmt svæði og gæti slíkur áverki verið til kominn án þess að beitt hefði verið ofbeldi. Vitnið kvaðst ekki geta staðhæft að samræði hefði verið haft við brotaþola, þar sem ekki hefðu verið til staðar sýni því til staðfestingar, en einhver innþrenging hefði orðið í leggöng. Þá kvað hann sprungu við endaþarm geta hafa komið við mikið harðlífi, en ekkert hefði komið fram í sögu brotaþola sem benti til þess að orsökin væri önnur en kynmök. Vitnið kvað aðra áverka brotaþola hafa komið heim og saman við tímasetningar sem hún gaf upp. Magn þessara áverka benti til þess að einhvers konar átök hefðu átt sér stað. Þá benti staðsetning þeirra ekki til þess að þeir hefðu komið við fall, heldur hefðu þeir frekar verið eins og eftir tak. Vitnið kvað áverka á innanverðum hægri upphandlegg hafa litið út eins og hann gæti verið eftir tennur, hefði áverkinn líkst tannfari, en ekki bitfari. Marblettir á fótleggjum gætu hafa verið eftir tak og taldi hann þá hafa verið innan við þriggja daga gamla. Sérstaklega spurt svaraði vitnið því til að marblettir innanvert á hnjám báðum megin gætu hafa verið eftir fall. Hann kvað rispur á baki geta hafa verið eftir að brjóstahaldari hefði verið dreginn niður og far á bringu gæti hafa verið eftir sogblett. Vitnið kvað það hafa verið mistök að þvagsýni skyldi ekki hafa verið sent í eiturefnarannsókn, því að hugsanlega hefði verið hægt að greina hvort brotaþola hefði verið byrlað ólyfjan.  B kvensjúkdómalæknir staðfesti matsgerð sína fyrir dóminum. Vitnið kvað sprungu við meyjarhaft tilkomna við að eitthvað hefði farið inn í leggöng brotaþola og væru kynmök oftast orsök slíkra áverka. Það að sprungan rifnaði upp við kvenskoðun benti til þess að kynmök hefðu átt sér stað tveimur til þremur sólarhringum áður en skoðun fór fram. Þá væru meiri líkur á því að rof yrði ef þurrkur væri í kynfærunum, þ.e. ef konan væri óundirbúin fyrir kynmök. Vitnið kvað erfiðara að meta orsök sprungu við endaþarm. Slíkur áverki gæti stafað af kynmökum eða einhvers konar innþrengingu, en einnig því að viðkomandi hefði haft harðar hægðir. Hún kvað það vera meginniðurstöðu mats síns að kynmök hefðu verið höfð við brotaþola, a.m.k. um leggöng. Marblettir á utanverðum handleggjum brotaþola hefðu getað komið við að hún hafi reynt að verjast. Marblettir á innanverðum hnjám eða lærum komi yfirleitt ekki nema fótum hafi verið ýtt í sundur eða við samfarir. Marblettir sem komi við það að viðkomandi reki sig á séu yfirleitt staðsettir á utanverðum fótleggjum. Vitnið kvaðst telja óvíst um orsök áverka sem í skýrslu Neyðarmóttöku var talið vera tannfar og kvaðst hún hafa talið það far vera eftir fingur. Loks kom fram hjá vitninu að hægt væri að finna leifar af lyfjum eins og rohipnol og ketamín í þvagi í allt að sjö daga eftir inntöku. N sálfræðingur gerði grein fyrir viðtölum sínum við brotaþola, sem hefði leitað til hennar fyrir jól 2011 vegna vanlíðunar. Þá kom faðir ákærða, O, fyrir dóminn sem vitni og lýsti líðan ákærða eftir að málið kom upp. Niðurstaða Ákærða er gefin að sök nauðgun með því að hafa haft samræði og endaþarmsmök við brotaþola sem ekki á að hafa getað spornað við kynferðismökunum sökum ölvunar og svefndrunga eins og nánar er rakið í ákærunni.  Eru ákæruatriðin í samræmi við frásögn brotaþola hjá lögreglu, en ákærði hefur frá upphafi neitað sök. Hann og brotaþoli hafi ekki haft kynmök heldur hafi brotaþoli, sem ekki hafi verið mikið undir áhrifum áfengis, sofnað á heimili hans og ekki vaknað fyrr en undir morgun og þá farið á brott.                 Eftir að brotaþoli fór frá ákærða hafði hún fyrst samskipti við aðra er hún ræddi við vinkonu sína á facebook klukkan 14:51 sama dag. Þau samskipti voru rakin hér að framan. Um kvöldmatarleytið hringdi hún í systur sína og fór með henni á Neyðarmóttökuna. Þar ræddi brotaþoli við hjúkrunarfræðing en vildi ekki láta skoða sig. Daginn eftir fór hún aftur með systur sinni á Neyðarmóttökuna og var þar skoðuð, eins og rakið var. Þann sama dag kveðst systir hennar einnig hafa séð sokkabuxur og nærbuxur brotaþola á heimili hennar, sem hafi verið blóðugar. Á Neyðarmóttökunni var brotaþoli beðin um að afhenda fötin, sem hún var í umrædda nótt. Það gerði hún á hinn bóginn ekki heldur fargaði þeim um tveimur vikum síðar, að eigin sögn.  Samkvæmt vottorði frá Neyðarmóttöku var brotaþoli við skoðun með tveggja cm rifu við meyjarhaft, 0,5 cm sár við endaþarm og þá áverka aðra sem í ákæru greinir. Samkvæmt framangreindri matsgerð kvensjúkdómalæknis er líklegt að áverkana hafi hún hlotið innan 72 klukkustunda. Þótt álykta megi að líklega hafi rifan komið til umrædda nótt verður af læknisfræðilegum gögnum ekkert frekar um það fullyrt hvenær rifan kom til. Síðan liðu 16 mánuðir þangað til brotaþoli kærði ákærða til lögreglu. Gaf hún þá skýringu að hún hefði viljað „loka á þetta“, en hún hefði síðan frétt að ákærði hefði nauðgað öðrum stúlkum og þá hefði hún fengið samviskubit og ákveðið að kæra.                 Það er niðurstaða dómsins að framburður brotaþola við aðalmeðferð málsins, um það að ákærði hafi haft við hana kynferðismök í greint sinn, sé í sjálfu sér ekki ótrúverðugur, einkum þegar litið er til þeirra ummerkja sem í ákæru greinir og kunna að hafa komið til vegna kynmaka við ákærða, auk þess sem brotaþoli hafði samband við Neyðarmóttöku og hún og systir hennar báru að blóð hefði verið í nærbuxum, sem brotaþoli hafi sýnt systur sinni.                 Á hinn bóginn verður að líta til þess að ákærði og brotaþoli eru ein til frásagnar um hvað gerðist á heimili ákærða umrætt sinn. Er framburður ákærða eindreginn um að kynferðismök hafi ekki átt sér stað. Fleira kemur þó til. Í fyrsta lagi var framburður brotaþola annars vegar hjá lögreglu og hins vegar fyrir dómi misvísandi um ölvunarástand sitt. Þannig bar hún hjá lögreglu 16. janúar 2013 að hún hefði neytt „3,4,5“ drykkja áður en hún fór heim með ákærða. Hún var þá spurð hvort hún ætti við bjór og jánkaði hún því en bætti við að hún hefði líklega tekið skot „um 3 eða 2-3“. Hún bætti svo við að hún myndi ekki mikið eftir þessu þar sem svo langt væri um liðið. Þá sagði lögreglumaðurinn: „En þú ert alla vega með það á hreinu að þú hafir verið mjög ölvuð.“ Brotaþoli svaraði játandi. Þá sagði lögreglumaðurinn: „Þú hefur fundið til mikilla svona ölvunaráhrifa.“ Brotaþoli svaraði þessu einnig játandi. Fyrir dómi bar brotaþoli á hinn bóginn að hún hefði einungis drukkið þrjá til fjóra drykki og hefði hún aðeins verið farin að finna á sér.                 Þá styður framburður vitna, sem rakinn hefur verið, ekki framburð brotaþola um mikla ölvun hennar heldur framburð ákærða um hið gagnstæða. Það gerir heldur ekki frásögn sem skráð er eftir henni á Neyðarmóttökunni, þar sem haft er eftir henni að kvöldi 12. september 2011 að hún hafi ekki verið búin að drekka mikið, ef til vill tvo og hálfan bjór. Loks er haft eftir brotaþola í vottorði læknis daginn eftir atvik að hún hafi allt í einu orðið drukknari en samsvaraði því áfengismagni sem hún hefði drukkið. Hafi hana grunað að einhverju hefði verið byrlað í drykk hennar á skemmtistaðnum umrætt kvöld. Hefur ekkert komið fram við rannsókn og meðferð málsins sem styður þessar fullyrðingar brotaþola. Eins og nú hefur verið rakið hefur framburður brotaþola um ölvun sína verið misvísandi og styðst ekki við framburð vitna. Dómurinn metur því framburð hennar ótrúverðugan að þessu leyti.                 Loks styður hegðun brotaþola eftir að hún fór frá ákærða ekki að henni hafi verið nauðgað. Þannig virtist brotaþoli í áðurnefndum facebook-samskiptum sínum ekki vera viss um hvort henni hefði verið nauðgað eða henni „riðið“, eins og rakið var. Þá fargaði brotaþoli ætluðum sönnunargögnum og dró það svo í 16 mánuði að kæra ákærða.                 Á ákæruvaldinu hvílir sönnunarbyrði um sekt ákærða og atvik sem telja má honum í óhag, sbr. 108. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála. Af því sem að framan hefur verið rakið er það niðurstaða dómsins að uppi sé slíkur vafi um sekt ákærða að ekki sé hafið yfir skynsamlegan vafa, eins og áskilnaður er gerður um í 1. mgr. 109. gr. laganna. Samkvæmt þessu verður að sýkna ákærða af kröfu um sakfellingu, vísa einkaréttarkröfu frá dómi og leggja sakarkostnað á ríkissjóð.                 Einn dómenda, Ragnheiður Harðardóttir, er ósammála niðurstöðu meirihluta dómsins. Telur hún framburð ákærða um að hann hafi ekki haft kynferðismök við brotaþola í umrætt sinn ótrúverðugan, enda fái frásögn hennar að þessu leyti stoð í læknisfræðilegum gögnum og vitnisburði kvensjúkdómalæknanna M og B, sem rakið hefur verið. Hafi það verið niðurstaða matsgerðar B að áverki á meyjarhafti brotaþola væri til marks um að einhvers konar kynmök hefðu átt sér stað um leggöng innan 72 klukkustunda áður en hún gekkst undir réttarlæknisfræðilega skoðun á Neyðarmóttöku. Þá hafi brotaþoli sýnt systur sinni blóðugar nærbuxur, sem hún hefur borið að hafa klæðst þegar þetta var. Með vísan til framangreinds telur dómarinn sannað, gegn neitun ákærða, að hann hafi haft kynferðismök við brotaþola. Ákærða og brotaþola beri saman um að hún hafi sofnað þungum svefni á heimili hans og telur dómarinn að leggja eigi til grundvallar frásögn þeirra um að svo hafi verið. Þá styðji læknisfræðileg gögn í málinu og vitnisburður kvensjúkdómalæknanna tveggja framburð brotaþola um að ákærði hafi beitt hana harðræði við kynmökin. Í facebook-samskiptum við C daginn eftir atvikið hafi brotaþoli lýst því að henni hafi verið „fokking nauðgað“ og komi fram í lýsingum hennar í þeim samskiptum að ákærði hafi beitt hana ofbeldi. Þá hafi brotaþoli lýst því að sokkabuxur hennar hefðu verið í tætlum eftir atvikið og fái sá framburður stuðning í framburði systur hennar, sem kvað þær hafa verið rifnar, m.a. í klofinu. Framburður vitna um líðan brotaþola eftir atvikið, einkum föður hennar, systur og vinkonunnar I, þyki vera til marks um að hún hafi orðið fyrir alvarlegu áfalli í umrætt sinn. Loks þyki brotaþoli hafa gefið trúverðugar skýringar á því fyrir dóminum hvers vegna hún dró að leggja fram kæru í málinu. Að mati dómarans er framburður brotaþola trúverðugur, auk þess að fá stoð í læknisfræðilegum gögnum og framburði vitna, sem rakið hafi verið. Að sama skapi þykir framburður ákærða ótrúverðugur og í andstöðu við gögn málsins um veigamikil atriði. Því eigi að leggja framburð brotaþola til grundvallar í málinu. Samkvæmt framansögðu telur dómarinn sannað að ákærði hafi haft kynferðismök við brotaþola og við það notfært sér að þannig var ástatt um hana að hún gat ekki spornað við þeim og jafnframt beitt hana ofbeldi, svo sem í ákæru greinir. Því beri að sakfella ákærða samkvæmt ákæru, gera honum refsingu og dæma hann til að greiða brotaþola miskabætur.                 Með vísan til 2. mgr. 218. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 greiðist allur sakarkostnaður úr ríkissjóði, þ.m.t. málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Guðrúnar Sesselju Arnardóttur hrl., 1.125.300 krónur, þóknun réttargæslumanns brotaþola, Kolbrúnar Garðarsdóttur hdl., 306.900 krónur, og réttargæslumanns við lögreglurannsókn málsins, Helgu Völu Helgadóttur hdl., 286.440 krónur. Við ákvörðun þóknunar lögmanna hefur verið tekið tillit til virðisaukaskatt.                 Með vísan til 2. mgr. 176. gr. laga um meðferð sakamála ber að vísa einkaréttarkröfu A frá dómi.                 Af hálfu ákæruvaldsins flutti málið Hulda Elsa Björgvinsdóttir saksóknari.                 Málið dæmdu héraðsdómararnir Ragnheiður Harðardóttir, sem dómsformaður, Arngrímur Ísberg og Hervör Þorvaldsdóttir. Dómsorð:                 Ákærði, X, er sýkn af kröfum ákæruvaldsins. Allur sakarkostnaður málsins, þ.m.t. málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, Guðrúnar Sesselju Arnardóttur hrl., 1.125.300 krónur, þóknun réttargæslumanns brotaþola, Kolbrúnar Garðarsdóttur hdl., 306.900  krónur, og réttargæslumanns á rannsóknarstigi málsins, Helgu Völu Helgadóttur hdl., 286.440 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Einkaréttarkröfu A er vísað frá dómi.

Mál nr. 298/2015

Gjaldþrotaskipti Riftun Gjöf Óvenjulegur greiðslueyrir Skuldajöfnuður Skaðabætur

Þrotabú S ehf. krafðist riftunar á 19 nánar tilgreindum ráðstöfunum S ehf. til K ehf. sem fram fóru á síðustu sex mánuðum fyrir gjaldþrot S ehf. Þá gerði þrotabúið skaðabótakröfu á hendur K ehf., S, sem var stjórnarmaður og framkvæmdastjóri S ehf. en jafnframt eigandi K ehf., og J sem var stjórnarformaður S ehf. Var ekki talið að lagaskilyrði stæðu til þess, sbr. 131. gr., 134. gr. og 136. gr. sbr. 100. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., að rifta þeim 13 ráðstöfunum sem fóru fram á tímabilinu 30. apríl til 18. ágúst 2010. Þá var ekki talið að stjórnendur K ehf. hefðu mátt vera grandsamir um ógjaldfærni S ehf. fyrr en félagið hefði verið krafið um greiðslu gengistryggðs láns 30. ágúst 2010. Væri því skilyrði 141. gr. laganna um grandsemi um ógjaldfærni ekki uppfyllt fram að því tímamarki og kæmi af þeirri ástæðu ekki til greina að beita þeirri riftunarreglu um framangreindar ráðstafanir. Hvað varðaði þær sex ráðstafanir sem fóru fram eftir umrætt tímamark var, meðal annars með vísan til þess hvernig viðskiptasambandi aðilanna var háttað, hvorki talið að í þeim hefði falist gjöf í skilningi 131. gr. laga nr. 21/1991 né að þær hefðu verið inntar af hendi með óvenjulegum greiðslueyri, sbr. 134. gr. laganna. Af sömu ástæðum gætu þær ekki talist ótilhlýðilegar í skilningi 141. gr. laganna. Þá voru ekki talin uppfyllt þau skilyrði greinarinnar að ráðstafanirnar leiddu til þess að eignir þrotamanns væru ekki til reiðu til fullnustu kröfuhöfum eða leiddu til skuldaaukningar kröfuhöfum til tjóns. Voru K ehf., S og J því sýknaðir af kröfum þrotabús S ehf.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Benedikt Bogason og Karl Axelsson og Ingveldur Einarsdóttir settur hæstaréttardómari. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 22. apríl 2015. Endanlegar dómkröfur hans fyrir Hæstarétti eru þær að rift verði eftirtöldum ráðstöfunum Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., samtals að fjárhæð 12.952.380 krónur: Gjöf með skuldajöfnuði 30. apríl 2010 að fjárhæð 135.000 krónur, ráðstöfun 17. maí sama ár að fjárhæð 26.700 krónur, greiðsla með skuldajöfnuði 20. maí sama ár að fjárhæð 1.602.142 krónur, gjöf með skuldajöfnuði 20. maí sama ár að fjárhæð 9.397 krónur, ráðstöfun 3. júní sama ár að fjárhæð 100.000 krónur, ráðstöfun 9. júní sama ár að fjárhæð 750.000 krónur, ráðstöfun 9. júní sama ár að fjárhæð 200.000 krónur, ráðstöfun 23. júní sama ár að fjárhæð 2.555.207 krónur, ráðstöfun 28. júní sama ár að fjárhæð 302.535 krónur, ráðstöfun með skuldajöfnuði 1. júlí sama ár að fjárhæð 47.891 króna,  ráðstöfun með skuldajöfnuði 1. júlí sama ár að fjárhæð 225.900 krónur, ráðstöfun 19. júlí sama ár að fjárhæð 2.833.670 krónur, ráðstöfun 18. ágúst sama ár að fjárhæð 296.180 krónur, ráðstöfun 2. september sama ár að fjárhæð 42.514 krónur, ráðstöfun 10. september sama ár að fjárhæð 48.415 krónur, ráðstöfun 13. september sama ár að fjárhæð 323.141 króna, ráðstöfun 16. september sama ár að fjárhæð 843.360 krónur, ráðstöfun 17. september sama ár að fjárhæð 975.000 krónur og ráðstöfun með skuldajöfnuði 30. september sama ár að fjárhæð 1.635.328 krónur. Þá krefst áfrýjandi þess að stefnda, K.B. Umbúðum ehf., verði gert að greiða sér 12.952.380 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. maí 2011 til greiðsludags. Einnig krefst hann þess að stefndu, Sigurði L. Sævarssyni og Jóni Snorra Snorrasyni, verði óskipt gert að greiða sér 5.814.454 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 26. maí 2011 til greiðsludags. Loks krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti óskipt úr hendi stefndu. Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. I Svo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi var bú áfrýjanda, sem þá hét Sigurplast ehf., tekið til gjaldþrotaskipta 30. september 2010 og var frestdagur 27. september sama mánaðar. Skiptastjóri höfðaði mál þetta 8. desember 2011 til riftunar á grundvelli XX. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. á tuttugu og sjö nánar tilgreindum ráðstöfunum sem fram fóru á síðustu sex mánuðunum fyrir gjaldþrotið. Þá gerði áfrýjandi skaðabótakröfu á hendur stefnda K.B. Umbúðum ehf., stefnda Sigurði L. Sævarssyni, sem var stjórnarmaður og framkvæmdastjóri Sigurplasts ehf. fram að upphafi gjaldþrotaskipta en jafnframt einn eigandi hlutafjár í stefnda K.B. Umbúðum ehf. á sama tíma og stefnda Jóni Snorra Snorrasyni, sem var stjórnarformaður Sigurplasts ehf. á sama tíma. Í hinum áfrýjaða dómi voru stefndu sýknaðir af öllum kröfum áfrýjanda. Fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi breytt kröfugerð sinni með framangreindum hætti og standa nú eftir 19 kröfuliðir þar sem krafist er riftunar. Þá hefur áfrýjandi lækkað fjárkröfur sínar. II Hinn áfrýjaði dómur var kveðinn upp 28. janúar 2015. Málinu var síðan áfrýjað 22. apríl 2015. Sameiginlegum gagnaöflunarfresti fyrir Hæstarétti lauk 12. ágúst sama ár og málinu frestað samdægurs til flutnings. Hinn 19. febrúar og 18. mars 2015 lagði áfrýjandi fram beiðnir um að dómkvaddur yrði matsmaður til þess að meta nánar tiltekin atriði sem lutu meðal annars að gjaldfærni Sigurplasts ehf. á árinu 2010 og verðlagningu á vörum í viðskiptum málsaðila á síðustu sex mánuðum fyrir gjaldþrotið.  Stefndu í máli þessu, sem voru matsþolar, mótmæltu því að matsbeiðnirnar næðu fram að ganga. Gengu úrskurðir vegna beggja matsbeiðna í Héraðsdómi Reykjavíkur 5. júní 2015 sem heimilaði dómkvaðningu matsmanna. Staðfesti Hæstiréttur þá niðurstöðu með dómum sínum  24. ágúst 2015 í málum nr. 431/2015 og 432/2015. Var matsmaður síðan dómkvaddur 30. september 2015. Skilaði hann matsgerðum 15. og 19. janúar 2016 og sendi lögmaður áfrýjanda Hæstarétti þær með bréfi 21. janúar sama mánaðar. Við munnlegan flutning málsins fyrir réttinum 26. janúar 2016 mótmælti lögmaður stefndu því að þær fengju komist að í málinu. Ekki eru uppfyllt skilyrði 1. mgr. 160. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála til framlagningar umræddra matsgerða. Koma þær því ekki til álita við úrlausn þess. III Við munnlegan flutning málsins hefur áfrýjandi teflt fram þeirri nýju málsástæðu að ráðstöfun sem fram fór með skuldajöfnuði 30. september 2010 verði rift á grundvelli 139. gr. laga nr. 21/1991. Sú málsástæða fær ekki komist að í málinu, vegna skilyrða 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991. IV Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest sú niðurstaða hans að ekki standi lagaskilyrði til þess, sbr. 131. gr., 134. gr. og 136. gr., sbr. 100. gr. laga nr. 21/1991, að rifta þeim ráðstöfunum sem fram fóru 30. apríl, 17. og 20. maí, 3., 9., 23. og 28. júní, 1. og 19. júlí og 18. ágúst 2010 en riftunarkröfur áfrýjanda byggja á tilvitnuðum ákvæðum 131. gr. og 134. gr. og þá ýmist báðum eða stökum ákvæðum í einstökum tilvikum, sbr. 100. gr. og 136. gr. vegna þeirra ráðstafana sem fram fóru 30. apríl, 20. maí og 1. júlí 2010. Hvað varðar skilyrðið til beitingar riftunarreglu 141. gr. sömu laga er til þess að líta að héraðsdómur, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmanni, komst að þeirri niðurstöðu, sem jafnframt samræmist matsgerð 12. febrúar 2014, að stjórnendur stefnda K.B. Umbúða ehf., hafi ekki mátt vera grandsamir um ógjaldfærni Sigurplasts ehf. fyrr en Arion banki hf. hafi krafið félagið um greiðslu gengistryggðs láns með bréfi 30. ágúst 2010. Því mati hefur ekki verið hnekkt og af því leiðir að skilyrði 141. gr. laganna um grandsemi um ógjaldfærni er ekki uppfyllt fram að því tímamarki og kemur þegar af þeirri ástæðu ekki til álita að þeirri riftunarreglu verði beitt um framangreindar ráðstafanir. Þær sex ráðstafanir sem fram fóru eftir umrætt tímamark áttu sér stað á tímabilinu frá 2. til 30. september 2010 en síðastgreindan dag voru liðnir þrír dagar frá því að stjórnendur Sigurplasts ehf. höfðu beðist gjaldþrotaskipta.  Í öllum tilvikum nema einu skiptu vörur um hendur gegn greiðslu peninga. Með síðustu ráðstöfuninni sem fram fór 30. september 2010 greiddi Sigurplast ehf. fyrir vöruúttekt 15. september sama ár með því að skuldajafna kröfu vegna lagerþjónustu mánuðina janúar til september 2010. Með vísan til þess hvernig viðskiptasambandi aðilanna var háttað og nánar er lýst í hinum áfrýjaða dómi, sem og forsendna dómsins að öðru leyti verður hvorki á það fallist að í umræddum ráðastöfunum hafi falist gjöf í skilningi 1. mgr. 131. gr. laga  nr. 21/1991 né eftir atvikum að þær hafi verið inntar af hendi með óvenjulegum greiðslueyri, sbr. 1. mgr. 134. gr. sömu laga. Af sömu ástæðum geta umræddar ráðstafanir ekki skoðast ótilhlýðilegar í skilningi 141. gr. laganna. Stendur það mat héraðsdóms jafnframt óhaggað að eignir Sigurplasts ehf. hafi ekki sannanlega rýrnað vegna þeirra viðskipta sem um ræðir og bjuggu að baki þeim ráðstöfunum sem krafist er riftunar á. Að auki hefur áfrýjandi því ekki sýnt fram á það að eignir þrotamannsins hafi ekki verið til reiðu til fullnustu kröfuhöfum eða umræddar ráðstafanir leitt til skuldaaukningar kröfuhöfum til tjóns, sbr. 141. gr. laga nr. 21/1991. Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Áfrýjandi greiði stefndu, hverjum fyrir sig, málskostnað eins og nánar greinir í dómsorði. Dómsorð: Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður. Áfrýjandi, Þrotabú Splasts ehf., greiði stefndu, K.B. Umbúðum ehf., Sigurði L. Sævarssyni og Jóni Snorra Snorrasyni, hverjum fyrir sig, 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.   Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 28. janúar 2015.                 Mál þetta, sem var dómtekið 9. desember sl., var höfðað 8. desember 2011.                 Stefnandi er þrotabú Splasts ehf. (áður Sigurplast ehf.), Borgartúni 26 í Reykjavík.                 Stefndu eru K.B. Umbúðir ehf., Barrholti 33 í Mosfellsbæ, Sigurður L. Sævarsson, Suðurmýri 4 á Seltjarnarnesi og Jón Snorri Snorrason, Suðurhlíð 38c í Reykjavík.                 Stefnandi krefst þess að rift verði með dómi eftirfarandi ráðstöfunum stefnanda (þá Sigurplast ehf.) til stefnda, K.B. Umbúða ehf., samtals að fjárhæð 15.959.518 krónur: Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 að fjárhæð 158.175 krónur. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 að fjárhæð 135.033 krónur. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 að fjárhæð 413.918 krónur. [...] Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 að fjárhæð 739.383 krónur. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 að fjárhæð 51.233 krónur. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 að fjárhæð 162.675 krónur. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 að fjárhæð 26.408 krónur. Gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., að fjárhæð 201.825 krónur með skuldajöfnuði þann 30. apríl 2010 að fjárhæð 2.500.299 krónur. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B Umbúða ehf., þann 17. maí 2010 að fjárhæð 65.886 krónur. Greiðslu Sigurplasts ehf. á skuld við stefnda, K.B. Umbúðir ehf., að fjárhæð 1.602.142 krónur með skuldajöfnuði þann 20. maí 2010 að fjárhæð 2.000.000 króna. Gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., að fjárhæð 60.599 krónur sem fólst í skuldajöfnuði þann 20. maí 2010 að fjárhæð 2.000.000 króna. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 3. júní 2010 að fjárhæð 100.000 krónur. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 9. júní 2010 að fjárhæð 750.000 krónur. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 9. júní 2010 að fjárhæð 200.000 krónur. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 23. júní 2010 að fjárhæð 2.734.503 krónur. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 28. júní 2010 að fjárhæð 302.535 krónur. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., með skuldajöfnuði þann 1. júlí 2010 að fjárhæð 47.891 króna. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., með skuldajöfnuði þann 1. júlí 2010 að fjárhæð 225.900 krónur. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 19. júlí 2010 að fjárhæð 2.833.670 krónur. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 18. ágúst 2010 að fjárhæð 296.180 krónur. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 2. september 2010 að fjárhæð 42.514 krónur. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 10. september 2010 að fjárhæð 48.415 krónur. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 13. september 2010 að fjárhæð 323.141 króna. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 16. september 2010 að fjárhæð 843.360 krónur. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 17. september 2010 að fjárhæð 1.958.804 krónur. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., með skuldajöfnuði þann 30. september 2010 að fjárhæð 1.635.328 krónur.                 Þess er jafnframt krafist að stefnda, K.B. Umbúðum ehf., verði gert að greiða stefnanda 6.671.360 krónur með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. maí 2011 til greiðsludags. Þess er einnig krafist að öllum stefndu verði gert að greiða stefnanda óskipt (in solidum) 9.288.158 krónur með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. maí 2011 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefndu sameiginlega.                 Stefndu kröfðust þess aðallega að málinu yrði vísað frá dómi en með úrskurði upp kveðnum 4. desember 2012 var frávísunarkröfunni hafnað.                 Stefndu krefjast nú sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar.                                                                                               I                 Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 30. september 2010 var bú Sigurplasts ehf. tekið til gjaldþrotaskipta og var Grímur Sigurðsson hrl. skipaður skiptastjóri búsins. Þann 30. október 2010 var nafni félagsins breytt í Splast ehf. Frestdagur við skiptin er 27. september 2010, en þá barst dóminum beiðni fyrirsvarsmanna félagsins um að það yrði tekið til gjaldþrotaskipta. Í beiðninni kemur fram að stjórn félagsins hafi á fundi sínum 24. sama mánaðar ákveðið að gefa það upp til gjaldþrotaskipta. Félagið geti ekki staðið í skilum við aðalkröfuhafa sinn, Arion banka hf., sem telji sig eiga yfir eins milljarðs króna gjaldfallna kröfu á hendur félaginu, en um sé að ræða lán með ólögmætri gengistryggingu sem hafi valdið því að lánið margfaldaðist. Með bréfi 30. ágúst 2010 hafi bankinn skorað á félagið að lýsa því yfir að það gæti greitt skuldina innan þriggja vikna en ella gefa sig upp til gjaldþrotaskipta. Félagið eigi ekki fyrir skuldum miðað við útreikninga bankans eða þá vexti sem nýlegur dómur Hæstaréttar mæli fyrir um að greiða eigi af sambærilegum lánum, þrátt fyrir jákvætt tekjustreymi félagsins, ágæta EBIDTu og góða framtíðarmöguleika.                 Sigurplast og stefndi, K.B. Umbúðir ehf., áttu í nokkrum viðskiptum á árinu 2010. Stefndi var með tvo viðskiptareikninga í bókhaldi Sigurplasts ehf. þar sem sjá má færslur vegna ýmissa viðskipta milli félaganna sem öll áttu sér stað á síðustu mánuðum fyrir gjaldþrot Sigurplasts ehf. Heildarvelta umræddra viðskipta var um 20 milljónir króna.                 Skiptastjóri stefnanda fékk endurskoðunarfyrirtækið Ernst & Young hf. til þess að fara yfir framangreind viðskipti milli félaganna. Í skýrslu þess frá 31. janúar 2011 er m.a. að finna yfirlit yfir viðskiptareikninga stefnda, K.B. Umbúða ehf. Þar kemur fram að viðskipti aðila hafi í fyrsta lagi lotið að sölu Sigurplasts ehf. á vörum til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þar sem vörur hafi verið seldar á kostnaðarverði og í einhverjum tilvikum undir kostnaðarverði til stefnda samkvæmt birgðabókhaldi Sigurplasts ehf. Þessar vörur hafi, samkvæmt fyrri sölureikningum, verið seldar öðrum viðskiptavinum Sigurplasts ehf. með allt að 250% álagningu. Þannig hafi stefndi, K.B. Umbúðir ehf., verið gerður að millilið í viðskiptasambandi Sigurplasts ehf. og viðskiptavina félagsins. Um hafi verið að ræða viðskipti 21. apríl 2010 þegar Sigurplast ehf. hafi selt stefnda, K.B. Umbúðum ehf., ýmsar vörur fyrir 2.500.299 krónur. Álagning Sigurplasts ehf. á þessum vörum samkvæmt fyrri sölureikningum til ótengdra viðskiptavina hafi verið frá 30% og upp í 250%, en vörurnar hafi verið seldar stefnda á kostnaðarverði og í sumum tilvikum undir kostnaðarverði. Þann 17. maí 2010 hafi Sigurplast ehf. selt vörur til stefnda, K.B. Umbúða ehf., fyrir 284.822 krónur. Álagning Sigurplasts ehf. á þessar vörur samkvæmt fyrri sölureikningum til ótengdra viðskiptavina hafi verið um 40% en einungis numið um 8% til stefnda. Þann 10. september 2010 hafi Sigurplast ehf. enn selt vörur til stefnda, K.B. Umbúða ehf., að fjárhæð 155.276 krónur. Álagning Sigurplasts ehf. á þessa vöru samkvæmt fyrri sölureikningum til ótengdra viðskiptavina hafi numið um 60% en einungis verið um 15% til stefnda.                 Í öðru lagi hafi viðskiptin lotið að kaupum Sigurplasts ehf. á vörum frá stefnda, K.B. Umbúðum ehf., þar sem sams konar vörur hefðu áður verið fluttar inn beint af Sigurplasti ehf. allt til haustmánaða 2009. Stefnda hafi hér einnig verið skotið inn á milli viðskiptanna en við það hafi innkaupsverð varanna hækkað töluvert fyrir Sigurplast ehf. Um hafi verið að ræða vörukaup 23. apríl 2010 fyrir 2.598.641 krónu, þann 17. maí 2010 fyrir 3.503.800 krónur, þann 23. júní 2010 fyrir 995.074 krónur, þann 19. júlí 2010 fyrir 2.833.670 krónur, þann 13. september 2010 fyrir 1.645.567 krónur, þann 15. september 2010 fyrir 1.653.328 krónur og þann 16. september 2010 fyrir 843.360 krónur.                 Í þriðja lagi sé um að ræða viðskipti milli Sigurplasts ehf. og stefnda, K.B. Umbúða ehf., með svokallaða ROPP tappa. Sigurplast ehf. hafi keypt 97.500 stk. af slíkum töppum af stefnda fyrir 1.958.804 krónur, en þessir sömu tappar hafi áður verið í eigu Sigurplasts ehf. og horfið af lager félagsins eftir að færð hefði verið 100.000 tappa birgðaminnkun í bókhaldi Sigurplasts ehf. Þegar tapparnir hafi upphaflega borist Sigurplasti ehf. hafi komið í ljós að þeir væru ónothæfir.                 Í fjórða lagi hafi stefndi, K.B. Umbúðir ehf., gefið út reikning, dags. 27. maí 2010, að fjárhæð 3.520.000 krónur, stílaðan á Sigurplast ehf., vegna húsaleigu fyrir Völuteig 6 árið 2008 og sex mánaða tímabil árið 2009.                 Í fimmta lagi sé svo um að ræða viðskipti milli Sigurplasts ehf. og stefnda, K.B. Umbúða ehf., frá apríl til júní 2010, en allar kröfur stefnda á hendur félaginu hafi verið greiddar fyrir lok júnímánaðar 2010. Frá þeim tíma og til gjaldþrots Sigurplasts ehf. hafi allar kröfur stefnda verið greiddar nær samstundis, með reiðufé. Sigurplast ehf. hafi samtals greitt stefnda, K.B. Umbúðum ehf., 20.466.322 krónur á þessu tímabili.                 Skiptastjóri sendi stefnda, K.B. Umbúðum ehf., bréf 26. apríl 2011, þar sem framangreindum viðskiptum var lýst og krafist riftunar á greiðslum Sigurplasts ehf., auk endurgreiðslu þeirra fjárhæða. Með bréfi stefnda, K.B. Umbúða ehf., dags. 16. maí 2011, var kröfum stefnanda hafnað.                 Í þinghaldi í máli þessu 24. maí 2013 lögðu stefndu, Sigurður og Jón Snorri, fram beiðni um dómkvaðningu matsmanns í því skyni að afla mats á gjaldfærni Sigurplasts ehf. Stefnandi mótmælti því að orðið yrði við beiðninni. Með úrskurði dómsins 5. júní sama ár var fallist á að dómkvaddur skyldi matsmaður. Í þinghaldi 23. september sama ár var Klemens Arnarson viðskiptafræðingur dómkvaddur til starfans og er matsgerð hans dagsett 12. febrúar 2014.                 Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslu stefndu, Sigurður L. Sævarsson og Jón Snorri Snorrason, auk vitnanna Klemens Arnarsonar matsmanns, Guðjóns Norðfjörð, Hrólfs Þórs Valdimarssonar, Rögnvaldar Pálmasonar, Kjartans H. Bragasonar, Sigríðar Súsönnu Friðriksdóttur, Baldurs Jónssonar, Ragnars Þórs Ragnarssonar, Fannars Ólafssonar og Jóhönnu Gunnarsdóttur.                                                                                               II                 Málsástæður stefnanda:                 Kröfuliðir 1-8, 10 og 23                 Stefnandi byggir á því að þær ráðstafanir sem greint er frá í kröfuliðum nr. 1-8, 10 og 23, sem hafi átt sér stað dagana 21. apríl, 17. maí og 10. september 2010, hafi verið gjafir Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., í skilningi 131. gr. laga nr. 21/1991. Þá taki almenna riftunarreglan í 141. gr. sömu laga einnig til ráðstafananna.                 Sigurplast ehf. hafi selt stefnda, K.B. Umbúðum ehf., vörur ýmist á eða undir kostnaðarverði, en félagið hafi samkvæmt fyrri sölureikningum selt viðskiptavinum sínum sömu vörur með töluverðri álagningu. Gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., felist í mismun á söluverði félagsins til stefnda og því verði sem það hafi selt öðrum viðskiptavinum sömu vörur á og verði þar af leiðandi að teljast eðlilegt. Um eftirfarandi viðskipti hafi verið að ræða:                 1. Sala Sigurplasts ehf. á „180ml dósum IIC“ til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 fyrir samtals 79.107 krónur. Kostnaðarverð sömu vara hafi verið 79.094 krónur. Sigurplast ehf. hafi áður selt sömu vörur í svipuðu magni með 200% álagningu sem myndi samsvara 237.282 krónum fyrir þann fjölda vara sem félagið hafi selt stefnda. Mismunurinn á söluverði Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., og söluverði félagsins til annarra viðskiptavina sé því áætlaður 158.175 krónur. Stefnandi byggi á því að þessi mismunur feli í sér gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf.                 2. Sala Sigurplasts ehf. á „210ml dósum IIC“ til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 fyrir samtals 435.410 krónur. Kostnaðarverð sömu vara hafi verið 435.453 krónur. Sigurplast ehf. hafi áður selt sömu vörur í svipuðu magni með 31% álagningu sem myndi samsvara 570.443 krónum fyrir þann fjölda vara sem félagið hafi selt stefnda. Mismunurinn á söluverði Sigurplasts ehf. til stefnda og söluverði félagsins til annarra viðskiptavina sé því áætlaður 135.033 krónur. Stefnandi byggi á því að þessi mismunur feli í sér gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf.                 3. Sala Sigurplasts ehf. á „280ml dósum IIC“ til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 fyrir samtals 702.404 krónur. Kostnaðarverð sömu vara hafi verið 702.089 krónur. Sigurplast ehf. hafi áður selt sömu vörur í svipuðu magni með 59% álagningu að meðaltali sem myndi samsvara 1.116.322 krónum fyrir þann fjölda vara sem félagið hafi selt stefnda. Mismunurinn á söluverði Sigurplasts ehf. til stefnda og söluverði félagsins til annarra viðskiptavina sé því áætlaður 413.918 krónur. Stefnandi byggi á því að þessi mismunur feli í sér gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf.                 5. Sala Sigurplasts ehf. á „180-330ml lokum“ til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 fyrir samtals 369.600 krónur. Kostnaðarverð sömu vara hafi verið 369.661 króna. Sigurplast ehf. hafi áður selt sömu vörur með um 200% álagningu sem myndi svara til 1.108.983 króna fyrir þann fjölda vara sem félagið hafi selt stefnda. Mismunurinn á söluverði Sigurplasts ehf. til stefnda og söluverði félagsins til annarra viðskiptavina sé því áætlaður 739.383 krónur. Stefnandi byggir á því að þessi mismunur feli í sér gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf.                 6. Sala Sigurplasts ehf. á „500ml lokum“ til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 fyrir samtals 18.865 krónur. Kostnaðarverð sömu vara hafi verið 23.366 krónur. Sigurplast ehf. hafi ekki áður selt sömu vörur, en algengt gangverð varanna hafi verið með 200% álagningu sem myndi svara til 70.098 króna fyrir þann fjölda vara sem félagið hafi selt stefnda. Mismunurinn á söluverði Sigurplasts ehf. til stefnda og gangverði varanna sé því áætlaður 51.233 krónur. Stefnandi byggi á því að þessi mismunur feli í sér gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf.                 7. Sala Sigurplasts ehf. á „280ml dósum IIC“ til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 fyrir samtals 184.467 krónur. Kostnaðarverð sömu vara hafi verið 228.383 krónur. Sigurplast ehf. hafi áður selt sömu vörur í svipuðu magni með 52% álagningu að meðaltali sem myndi svara til 347.142 króna fyrir þann fjölda vara sem félagið hafi selt stefnda. Mismunurinn á söluverði Sigurplasts ehf. til stefnda og söluverði félagsins til annarra viðskiptavina sé því áætlaður 162.675 krónur. Stefnandi byggi á því að þessi mismunur feli í sér gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf.                 8. Sala Sigurplasts ehf. á „280ml lokum“ til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 fyrir samtals 69.414 krónur. Kostnaðarverð sömu vara hafi verið 69.436 krónur. Sigurplast ehf. hafi áður selt sömu vörur í svipuðu magni með 38% álagningu að meðaltali sem myndi svara til 95.822 króna fyrir þann fjölda vara sem félagið hafi selt stefnda. Mismunurinn á söluverði Sigurplasts ehf. til stefnda og söluverði félagsins til annarra viðskiptavina sé því áætlaður 26.408 krónur. Stefnandi byggi á því að þessi mismunur feli í sér gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf.                 10. Sala Sigurplasts ehf. á „Hands. filmum“ til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 17. maí 2010 fyrir samtals 223.773 krónur. Kostnaðarverð sömu vara hafi verið 210.471 króna. Sigurplast ehf. hafi áður selt sömu vörur í svipuðu magni með um 40% álagningu, sem myndi svara til 294.659 króna fyrir þann fjölda vara sem félagið hafi selt stefnda. Mismunurinn á söluverði Sigurplasts ehf. til stefnda og söluverði félagsins til annarra viðskiptavina sé því áætlaður 65.886 krónur. Stefnandi byggi á því að þessi mismunur feli í sér gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf.                 23. Sala Sigurplasts ehf. á „100ml PET POWER“ til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 10. september 2010 fyrir samtals 123.726 krónur. Kostnaðarverð sömu vara hafi verið 107.588 krónur. Sigurplast ehf. hafi áður selt sömu vörur í svipuðu magni með 60% álagningu, sem myndi svara til 172.141 krónu fyrir þann fjölda vara sem félagið hafi selt stefnda. Mismunurinn á söluverði Sigurplasts ehf. til stefnda og söluverði félagsins til annarra viðskiptavina sé því áætlaður 48.415 krónur. Stefnandi byggi á því að þessi mismunur feli í sér gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf.                 Fjárhæð þeirra verðmæta sem hafi verið gefin stefnda, K.B. Umbúðum ehf., og þar með tap stefnanda, vegna þessara liða hafi numið samtals 1.801.126 krónum.                 Samkvæmt 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 megi krefjast riftunar á gjafagerningi ef gjöfin var afhent á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag. Framangreindar ráðstafanir hafi átt sér stað dagana 21. apríl, 17. maí og 10. september 2010, á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag. Öll önnur skilyrði riftunar samkvæmt ákvæðinu séu uppfyllt. Gjafirnar hafi rýrt eignir skuldara. Af ráðstöfununum hafi leitt að eignir stefnanda hafi rýrnað um mismuninn á söluverði Sigurplasts ehf. á vörunum til stefnda, K.B. Umbúða ehf., og söluverði Sigurplasts ehf. til annarra viðskiptavina, samtals að fjárhæð 1.801.126 krónur. Gjafirnar hafi leitt til auðgunar móttakanda. Með þeim hafi stefndi, K.B. Umbúðir ehf., komist hjá því að greiða eðlilegt gangverð fyrir vörur sem hann hafi fengið ýmist á eða undir kostnaðarverði. Með gjöfunum hafi stefndi auðgast um mismuninn á eðlilegu gangverði varanna og því verði sem þær hafi verið seldar honum, eða um samtals 1.801.126 krónur. Þá hafi gjafatilgangur verið fyrir hendi. Ljóst sé að það þjóni engum viðskiptalegum eða rekstrarlegum tilgangi að selja vörur á eða undir kostnaðarverði. Vörurnar hafi því verið seldar í gjafatilgangi. Því beri, samkvæmt 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991, að rifta framangreindum ráðstöfunum Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., að fjárhæð 1.801.126 krónur                 Skilyrði riftunar samkvæmt 141. gr. laga nr. 21/1991 sé einnig uppfyllt hvað greiðslurnar í kröfuliðum 1-8, 10 og 23 varði. Samkvæmt greininni megi krefjast riftunar ráðstafana sem á ótilhlýðilegan hátt séu kröfuhafa til hagsbóta á kostnað annarra, leiði til þess að eignir þrotamannsins verði ekki til reiðu til fullnustu kröfuhöfum eða leiði til skuldaaukningar kröfuhöfum til tjóns, ef þrotamaðurinn var ógjaldfær eða varð það vegna ráðstöfunarinnar og sá sem hafði hag af henni vissi eða mátti vita um ógjaldfærni þrotamannsins og þær aðstæður sem leiddu til þess að ráðstöfunin væri ótilhlýðileg.                 Skilyrði riftunar samkvæmt ákvæðinu séu fjögur: 1. að ráðstöfunin hafi verið ótilhlýðileg, 2. að ótilhlýðilega ráðstöfunin falli í einn af þremur upptöldum flokkum í ákvæðinu, 3. að skuldari hafi verið ógjaldfær og 4. að sá sem hag hefði af ráðstöfuninni hafi vitað eða mátt vita um ógjaldfærni og þær aðstæður sem leitt hafi til ótilhlýðileika ráðstöfunarinnar. Stefnandi telji framangreind skilyrði vera uppfyllt. Ráðstafanir Sigurplasts ehf. hafi verið ótilhlýðilegar. Með þeim hafi félagið selt stefnda, K.B. Umbúðum ehf., vörur ýmist á eða undir kostnaðarverði á sama tíma og það hefði getað selt sömu vörur á gangverði með hefðbundinni álagningu. Mismunurinn á söluverði Sigurplasts ehf. til stefnda og söluverði þess til annarra viðskiptavina sé áætlaður samtals 1.801.126 krónur. Á sama tíma hafi félagið verið ógjaldfært og í miklum lausafjárvanda. Þessi ótilhlýðilega ráðstöfun hafi leitt til þess að verðmæti að andvirði 1.801.126 krónur hafi ekki verið til fullnustu fyrir aðra kröfuhafa stefnanda. Stefnandi og kröfuhafar hans hafi því orðið fyrir tjóni sem nemi tilgreindri fjárhæð. Um ógjaldfærni Sigurplasts ehf. verði nánar fjallað síðar. Þá byggi stefnandi á því að vegna sömu tengsla og valdi því að stefndi, K.B. Umbúðir ehf., teljist nákominn stefnanda, sbr. 3. gr. laga nr. 21/1991, hafi fyrirsvarsmenn stefnda vitað eða mátt vita um ógjaldfærni félagsins og þær aðstæður sem leitt hafi til þess að ráðstöfunin hafi verið ótilhlýðileg. Af framangreindu leiði að fyrrnefndar ráðstafanir, samtals að fjárhæð 1.801.126 krónur, séu riftanlegar samkvæmt 141. gr. laga nr. 21/1991.                 Kröfuliður 9                 Stefnandi telji að í skuldajöfnuði frá 30. apríl 2010 milli Sigurplasts ehf. og stefnda, K.B. Umbúða ehf., að fjárhæð 2.500.299 krónur, sbr. kröfulið nr. 9, hafi falist gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., að fjárhæð 201.825 krónur, sbr. 131. gr. laga nr. 21/1991. Þá telji stefnandi að almenna riftunarreglan í 141. gr. sömu laga taki til ráðstöfunarinnar. Með skuldajöfnuðinum hafi kröfu Sigurplasts ehf., að fjárhæð 2.500.299 krónur, sem tilkomin hafi verið vegna sölu á ýmsum vörum til stefnda þann 21. apríl 2010, verið skuldajafnað við kröfu stefnda að fjárhæð 2.598.641 króna, sem hafi verið tilkomin vegna vörukaupa Sigurplasts ehf. þann 23. apríl 2010.                 Samkvæmt 136. gr. laga nr. 21/1991 gildi ákvæði um riftun greiðslu einnig um skuldajöfnuð ef ekki mætti beita honum samkvæmt 100. gr. sömu laga. Í síðastnefndri grein segi að hver sá sem skuldi þrotabúinu geti dregið það frá sem hann eigi hjá því hvernig sem skuld og gagnkröfu sé varið ef lánardrottinn hefur eignast kröfuna áður en þrír mánuðir voru til frestdags, hvorki vitað né mátt vita að þrotamaðurinn átti ekki fyrir skuldum og ekki fengið kröfuna til að skuldajafna, enda hafi krafa þrotabúsins á hendur honum orðið til fyrir frestdag.                 Stefnandi byggi á því að skuldajöfnuðurinn frá 30. apríl 2010 hafi ekki uppfyllt skilyrði skuldajafnaðar samkvæmt 100. gr. laga nr. 21/1991. Stefnandi telji annars vegar að skilyrði 100. gr., um að lánardrottinn hafi hvorki vitað né mátt vita að þrotamaðurinn ætti ekki fyrir skuldum, sé ekki uppfyllt. Þegar skuldajöfnuðurinn hafi farið fram hafi Sigurplast ehf. löngu verið orðið ógjaldfært og það hafi stefndi, K.B. Umbúðir ehf., og fyrirsvarsmenn þess mátt vita, enda sé stefndi, K.B. Umbúðir ehf., nákominn þrotamanni í skilningi 3. gr. laga nr. 21/1991. Um ógjaldfærni Sigurplasts ehf. og tengsl þess við stefnda, K.B. Umbúðir ehf., verði nánar fjallað síðar. Hins vegar telji stefnandi ekki uppfyllt það skilyrði 100. gr. að stefndi hafi ekki fengið kröfu sína til að skuldajafna. Augljóst sé að krafa stefnda, K.B Umbúða ehf., frá 23. apríl 2010, sem stofnast hafi tveimur dögum á eftir kröfu Sigurplasts ehf., hafi eingöngu verið stofnuð í þeim tilgangi að skuldajafna, enda sé fjárhæð krafnanna nánast hin sama. Af þessum sökum sé ráðstöfunin sem falist hafi í skuldajöfnuðinum frá 30. apríl 2010 riftanleg, sbr. 136. gr. laga nr. 21/1991.                 Stefnandi byggi á því að í skuldajöfnuðinum frá 30. apríl 2010 hafi falist gjöf að fjárhæð 201.825 krónur og krefjist hann þess að þeirri fjárhæð verði rift á grundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991. Líkt og fyrr greini hafi Sigurplast ehf. árið 2010 hafið að kaupa vörur af stefnda, K.B. Umbúðum ehf., sem félagið hafi flutt beint inn til landsins allt til haustmánaða ársins 2009. Við þetta hafi innkaupsverð þeirra vörutegunda sem Sigurplast ehf. hafi keypt af stefnda orðið um 100-300% hærra en í viðskiptum félagsins með sömu vörutegundir áður en stefnda hafi verið skotið inn í viðskiptasambandið sem millilið. Skuldajöfnuðurinn frá 30. apríl 2010 hafi m.a. verið notaður til að greiða fyrir kaup Sigurplasts ehf. á 13.500 einingum af „úðadælu 35/410“ frá stefnda, K.B. Umbúðum ehf., þann 23. apríl 2010 fyrir samtals 405.000 krónur. Sigurplast ehf. hafi áður keypt inn sömu vörur og þá greitt 203.175 krónur fyrir sama magn. Mismunurinn á kaupverði Sigurplasts ehf. frá stefnda, K.B. Umbúðum ehf., og því verði sem félagið hafi áður keypt vörurnar á sé því áætlaður 201.825 krónur. Stefnandi byggi á því að í þessum mismun hafi falist gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf.                 Skuldajöfnuðurinn hafi átt sér stað á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag. Öll önnur áðurnefnd skilyrði riftunar samkvæmt 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 séu einnig uppfyllt. Af skuldajöfnuðinum hafi leitt að eignir stefnanda hafi rýrnað um mismuninn á kaupverði Sigurplasts ehf. á vörunum frá stefnda og því verði sem félagið hafi áður keypt sömu vörur á, samtals að fjárhæð 201.825 krónur. Með gjöfinni hafi stefndi, K.B. Umbúðir ehf., auðgast um sömu fjárhæð. Þá sé ljóst að það þjóni að óbreyttu engum viðskiptalegum eða rekstrarlegum tilgangi að skjóta þriðja aðila inn í viðskiptasambönd félags þannig að innkaupsverð þess á vörum hækki umtalsvert. Vörurnar hafi því verið seldar í gjafatilgangi. Beri því, skv. 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991, að rifta framangreindri ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., að fjárhæð 201.825 krónur.                 Öll skilyrði riftunar samkvæmt 141. gr. laga nr. 21/1991, sem áður hafi verið rakin, séu uppfyllt hvað ráðstöfunina varði. Stefnda, K.B. Umbúðum ehf., hafi verið skotið inn í viðskiptasamband Sigurplasts ehf. og þeirra aðila sem félagið hafi áður keypt sömu vörur af. Þannig hafi stefndi, K.B. Umbúðir ehf., notfært sér viðskiptasambönd Sigurplasts ehf. til að auðgast um talsverða framlegð af þessum vörum. Með ráðstöfuninni hafi Sigurplast ehf. greitt fyrir þessa auðgun stefnda sem hafi verið samtals að fjárhæð 201.825 krónur. Á sama tíma hafi Sigurplast ehf. verið ógjaldfært og í miklum lausafjárvanda. Þessi ótilhlýðilega ráðstöfun hafi leitt til þess að 201.825 krónur hafi ekki verið til fullnustu fyrir aðra kröfuhafa stefnanda. Stefnandi og kröfuhafar hans hafi því orðið fyrir tjóni sem nemi tilgreindri upphæð. Stefnandi telji því að skilyrði um ótilhlýðilega ráðstöfun sé uppfyllt, enda augljóst að greiðslan hafi verulega raskað jafnræði kröfuhafa. Um ógjaldfærni Sigurplasts ehf. og vitneskju stefnda verði fjallað síðar. Af framangreindu leiði að ráðstöfunin að fjárhæð 201.825 krónur sé riftanleg samkvæmt 141. gr. laga nr. 21/1991.                 Kröfuliðir 11 og 12                 Varðandi kröfu um riftun ráðstafana í kröfuliðum 11 og 12 byggi stefnandi á því að í skuldajöfnuði frá 20. maí 2010 að fjárhæð 2.000.000 króna hafi falist 60.599 króna gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., sem rifta skuli á grundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991. Þá hafi í skuldajöfnuðinum falist greiðsla á 1.602.142 króna skuld Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., fyrr en eðlilegt hafi verið og í óeðlilegum greiðslueyri. Stefnandi krefjist þess að þeirri fjárhæð verði rift á grundvelli 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 136. gr. sömu laga. Að lokum telji stefnandi að almenna riftunarreglan í 141. gr. laga nr. 21/1991 taki til allra framangreindra ráðstafana.                 Með skuldajöfnuðinum hafi kröfu stefnda á hendur Sigurplasti ehf. að fjárhæð 1.602.142 krónur, sem hafi verið tilkomin vegna kaupa Sigurplasts ehf. á ýmsum vörum hjá stefnda 17. maí 2010, verið skuldajafnað við kröfu Sigurplasts ehf. á hendur stefnda að fjárhæð 2.000.000 króna, sem hafi verið tilkomin vegna greiðslu Sigurplasts ehf. á skuld stefnda við TVG Zimsen ehf. þann 20. maí 2010.                 Framangreindur skuldajöfnuður hafi ekki uppfyllt skilyrði skuldajafnaðar samkvæmt 100. gr. laga nr. 21/1991 og sé því riftanlegur á framangreindum grundvelli, sbr. 136. gr. laganna. Þegar hann hafi farið fram hafi Sigurplast ehf. löngu verið orðið ógjaldfært. Það hafi stefndi, K.B. Umbúðir ehf., mátt vita, enda nákominn þrotamanni. Þar af leiðandi hafi skilyrði 100. gr. laga nr. 21/1991, um að lánardrottinn hafi hvorki vitað né mátt vita að þrotamaðurinn ætti ekki fyrir skuldum, ekki verið uppfyllt hvað skuldajöfnuðinn varði. Þá byggi stefnandi jafnframt á því að þegar í skuldajöfnuði felist greiðsla á skuld í óvenjulegum greiðslueyri séu skilyrði 100. gr. þegar af þeim ástæðum ekki uppfyllt.                 Skuldajöfnuðurinn hafi m.a. verið notaður til að greiða fyrir kaup Sigurplasts ehf. á 1.530 einingum af „tappa 61mm UN“ af stefnda þann 17. maí 2010 fyrir 66.007 krónur. Sigurplast ehf. hafi áður keypt inn sömu vörur og hafi þá greitt 29.636 krónur fyrir sama magn. Mismunurinn á kaupverði Sigurplasts ehf. frá stefnda og því verði sem félagið hafi áður keypt vörurnar á sé því áætlaður 36.371 króna. Stefnandi byggi á því að í þessum mismun hafi falist gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda. Einnig hafi verið um að ræða kaup Sigurplasts ehf. á 340 einingum af „tappa 61mm klór“ frá stefnda 17. maí 2010 fyrir 43.598 krónur. Sigurplast ehf. hafi áður keypt inn sömu vörur og hafi þá greitt 19.370 krónur fyrir sama magn. Mismunurinn á kaupverði félagsins frá stefnda og því verði sem það hafi áður keypt vörurnar á sé því áætlaður 24.228 krónur. Stefnandi byggi á því að í þessum mismun hafi falist gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf.                 Tap stefnanda vegna framangreindra viðskipta hafi verið samtals 60.599 krónur. Stefnandi byggi á því að í viðskiptunum hafi falist gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., en þau hafi átt sér stað á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag. Öll önnur áðurnefnd skilyrði riftunar samkvæmt 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 séu einnig uppfyllt. Með gjöfunum hafi stefndi auðgast um mismuninn á kaupverði Sigurplasts ehf. á vörunum frá stefnda og því verði sem félagið hafi áður keypt sömu vörur á. Auðgun stefnda vegna gjafarinnar hafi því verið samtals 60.599 krónur. Þá sé ljóst að eignir stefnanda hafi rýrnað um sömu fjárhæð. Að lokum sé ljóst að það þjóni ekki viðskiptalegum eða rekstrarlegum tilgangi að skjóta þriðja aðila inn í viðskiptasambönd félags þannig að innkaupsverð þess á vörum hækki umtalsvert. Ráðstafanirnar hafi því verið viðhafðar í gjafatilgangi. Beri því skv. 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 að rifta 60.599 krónum af framangreindum skuldajöfnuði milli Sigurplasts ehf. og stefnda, K.B. Umbúða ehf.                 Samkvæmt 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 megi krefjast riftunar á greiðslu skuldar á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag ef greitt var með óvenjulegum greiðslueyri, fyrr en eðlilegt var eða greidd var fjárhæð sem hefur skert greiðslugetu þrotamannsins verulega, nema greiðslan hafi virst venjuleg eftir atvikum.                 Sigurplast ehf. hafi verið í reikningi hjá stefnda, K.B. Umbúðum ehf. Fyrir lok júnímánaðar 2010 hafi félagið greitt allar kröfur stefnda, K.B. Umbúða ehf., á hendur sér. Sigurplast ehf. hafi notað framangreindan skuldajöfnuð til að greiða útistandandi skuld við stefnda, K.B. Umbúðir ehf., að fjárhæð 1.602.142 krónur. Þegar umræddur skuldajöfnuður hafi farið fram hafi Sigurplast ehf. verið byrjað að vanefna gjaldfallnar skuldir sínar, enda hafi félagið þá verið orðið ógjaldfært. Á þessum tíma hafi þannig verið fyrirséð að Sigurplast ehf. gæti ekki greitt allar skuldir sínar þegar þær féllu í gjalddaga. Sigurplast ehf. hafi m.a. skuldað Arion Banka hf. þrjú lán, með gjalddaga fyrstu afborgana 10. ágúst 2008, 10. apríl 2009 og 10. júní 2009. Gjalddagar síðari afborgana skyldu síðan vera á þriggja mánaða fresti. Fyrir liggi að Sigurplast ehf. hafi einungis greitt lítinn hluta af þessum afborgunum. Þannig sé ljóst að Sigurplast ehf. hafi vanefnt verulegar skuldbindingar sem allar hafi fallið í gjalddaga talsvert löngu áður en Sigurplast ehf. hafi greitt kröfur stefnda enda hafi félagið þá verið orðið ógjaldfært. Þrátt fyrir þetta hafi framangreind krafa stefnda verið greidd að fullu. Krafa stefnda hafi þannig verið meðhöndluð með allt öðrum hætti en meginþorri skuldbindinga Sigurplasts ehf. við aðra lánardrottna. Framangreindur skuldajöfnuður félagsins við stefnda, K.B. Umbúðir ehf., hafi verið stefnda til hagsbóta á kostnað annarra kröfuhafa. Með skuldajöfnuðinum hafi kröfuhöfum Sigurplasts ehf. augljóslega verið mismunað. Þá sé ljóst að Sigurplast ehf. hafi ekki verið gjaldfært þegar félagið hafi ráðstafað greiðslunni til K.B. Umbúða ehf. Í ljósi alls framangreinds hafi skuld Sigurplasts ehf. við stefnda, K.B. Umbúðir ehf., verið greidd fyrr en eðlilegt hafi verið.                 Þá sé til þess að líta að framangreind krafa stefnda, K.B. Umbúða ehf., hafi verið greidd með kröfu Sigurplasts ehf. á hendur stefnda sem hafi verið tilkomin vegna greiðslu Sigurplasts ehf. á skuld stefnda við þriðja mann. Ekki sé gögnum til að dreifa sem sýni fram á að samið hafi verið fyrir fram um að viðskiptum milli aðila skyldi háttað á þennan veg. Þá fáist heldur ekki séð að háttur viðskiptanna eigi sér hliðstæðu í viðskiptum Sigurplasts ehf. við aðra aðila. Verði því að líta svo á að í framangreindum skuldajöfnuði hafi einnig falist greiðsla í óvenjulegum greiðslueyri, sbr. 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991.                 Þegar framangreindar greiðslur séu metnar saman með greiðslunum í kröfuliðum nr. 13-22 og 24-27 sé ljóst að um verulega fjárhæð sé að ræða. Þótt hið gjaldþrota félag hafi fyrir löngu verið orðið ógjaldfært í ágúst og september 2010 sé samt sem áður ljóst að greiðslur að fjárhæð samtals 12.293.826 krónur hafi skert greiðslugetu hins gjaldþrota félags verulega frá því sem fyrir hafi verið. Ráðstafanirnar séu því einnig riftanlegar á grundvelli þess skilyrðis 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 að fjárhæðin hafi skert greiðslugetu þrotamannsins verulega. Beri því skv. 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 að rifta framangreindri ráðstöfun sem hafi falist í skuldajöfnuði milli Sigurplasts ehf. og stefnda, K.B. Umbúða ehf., að fjárhæð samtals 1.602.142 krónur.                 Þá séu öll skilyrði riftunar samkvæmt 141. gr. laga nr. 21/1991 uppfyllt hvað ráðstöfunina í kröfulið nr. 11 að fjárhæð 60.599 krónur varði, með sömu rökum og vísað sé til að framan varðandi það lagaákvæði. Beri því að rifta þeirri fjárhæð á grundvelli þess ákvæðis. Þá hafi Sigurplast ehf. notað óvenjulegan greiðslueyri með skuldajöfnuðinum til að greiða skuld við stefnda, K.B. Umbúðir ehf., að fjárhæð samtals 1.602.142 krónur, á sama tíma og félagið hafi verið ógjaldfært og í miklum lausafjárvanda. Beri því einnig, með vísan til sömu röksemda, að rifta þeirri fjárhæð á grundvelli 141. gr. laga nr. 21/1991.                 Kröfuliðir 13-16                 Stefnandi telji ráðstafanir í kröfuliðum 13-16, samtals að fjárhæð 3.784.503 krónur, riftanlegar, en um sé að ræða greiðslur Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 3. júní 2010 að fjárhæð 100.000 krónur, þann 9. júní 2010 að fjárhæð 750.000 krónur, þann 9. júní 2010 að fjárhæð 200.000 krónur og þann 23. júní 2010 að fjárhæð 2.734.503 krónur. Stefnandi byggi á því að í framangreindum ráðstöfunum hafi falist gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., sbr. 131. gr. laga nr. 21/1991. Þá hafi í ráðstöfununum einnig falist greiðsla fyrr en eðlilegt hafi verið, sbr. 1. mgr. 134. gr. sömu laga. Að lokum telji stefnandi að almenna riftunarreglan í 141. gr. laganna taki til ráðstafananna.                 Framangreindar ráðstafanir, samtals að fjárhæð 3.784.503 krónur, hafi allar verið notaðar til að greiða fyrir viðskipti Sigurplasts ehf. við stefnda, K.B. Umbúðir ehf., að fjárhæð samtals 3.787.677 krónur. Þann 27. maí 2010 hafi stefndi gefið út reikning fyrir húsaleigu vegna Völuteigs 6, vegna ársins 2008 og sex mánaða tímabils vegna ársins 2009. Reikningurinn hafi verið stílaður á Sigurplast ehf. og verið að fjárhæð 3.520.000 krónur. Þessi leiga hafi áður verið gjaldfærð af Sigurplasti ehf. og færð til skuldar við RP Consulting ehf. sem hafi verið úrskurðað gjaldþrota 3. febrúar 2010. Skuldin hafi engu að síður verið færð af viðskiptareikningi RP Consulting ehf. yfir á viðskiptareikning stefnda 27. maí 2010. Svo virðist sem átt hafi sér stað kröfuhafaskipti á kröfu RP Consulting ehf. tæpum fjórum mánuðum eftir gjaldþrot þess félags, en án aðkomu þrotabús þess. Samkvæmt upplýsingum frá starfsfólki Sigurplasts ehf. sé krafan til komin vegna leigu fyrir húsnæði sem RP Consulting ehf. hafi haft undir sinn lager. Framangreindur reikningur virðist ekki hafa tengst rekstri Sigurplasts ehf. með neinum hætti. Upphafleg skuld Sigurplasts ehf. við RP Consulting ehf. sé því tilhæfulaus og framsal kröfunnar frá þrotabúi RP Consulting ehf. til stefnda sé ólögmætt. Stefnandi telji því að greiðsla reikningsins hafi verið gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf.                 Þá sé um að ræða kaup Sigurplasts ehf. á 10.350 einingum af „tappa 61mm UN“ frá stefnda, K.B. Umbúðum ehf., þann 23. júní 2010 fyrir samtals 468.157 krónur. Kaupin hafi verið hluti af stærri pöntun að fjárhæð samtals 995.074 krónur. Sigurplast ehf. hafi áður keypt inn sömu vörur og þá greitt 200.480 krónur fyrir sama magn. Mismunurinn á kaupverði Sigurplasts ehf. frá stefnda og því verði sem félagið hafi áður keypt vörurnar á sé því áætlaður 267.677 krónur. Stefnandi byggi á því að í þessum mismun hafi einnig falist gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf.                 Tap stefnanda vegna framangreindra viðskipta hafi verið samtals 3.787.677 krónur. Ekki sé með góðu móti hægt að tilgreina nákvæmlega með hvaða greiðslu frá Sigurplasti ehf. hafi verið greitt fyrir ofangreind viðskipti en stefnandi leggi til grundvallar að ráðstöfunum hafi ávallt verið varið til greiðslu á skuld vegna elstu viðskiptanna. Vart þurfi að taka fram að einstökum ráðstöfunum hafi ekki verið varið til greiðslu á viðskiptum sem hafi átt sér stað eftir að greiðslum hafi verið ráðstafað. Eins og sjáist sé gjöfin 3.174 krónum hærri en greiðslurnar sem hafi verið inntar af hendi fyrir hana. Stefnandi geti ekki með góðu móti fundið í hvaða greiðslum þessar 3.174 krónur felist og verði því hvorki gerð krafa um riftun né endurgreiðslu þeirrar fjárhæðar.                 Framangreindar ráðstafanir hafi verið gjöf stefnanda til stefnda, K.B. Umbúða ehf., en þær hafi allar átt sér stað á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag. Öll önnur áðurnefnd skilyrði riftunar skv. 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 séu einnig uppfyllt. Með gjöfunum hafi stefndi auðgast um annars vegar mismuninn á kaupverði Sigurplasts ehf. á vörunum frá stefnda og því verði sem Sigurplast ehf. hafi áður keypt sömu vörur á og hins vegar með því að fá greitt upp í tilhæfulausa kröfu sem stefndi virðist hafa fengið framselda frá gjaldþrota félagi án atbeina þrotabús þess. Auðgun stefnda vegna gjafarinnar hafi því samtals verið 3.787.677 krónur. Þá sé ljóst að eignir stefnanda hafi rýrnað um sömu fjárhæð. Að lokum sé ljóst að það þjóni hvorki viðskiptalegum eða rekstrarlegum tilgangi að skjóta þriðja aðila inn í viðskiptasambönd félags þannig að innkaupsverð þess á vörum hækki umtalsvert né að greiða tilhæfulausa kröfu sem virðist hafa verið framseld frá gjaldþrota félagi. Ráðstafanirnar hafi því verið viðhafðar í gjafatilgangi. Beri því skv. 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 að rifta framangreindum greiðslum Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., að fjárhæð samtals 3.784.503 krónur sem hafi farið í að greiða framangreinda gjöf að fjárhæð 3.787.677 krónur.                 Þegar framangreindar greiðslur hafi farið fram hafi Sigurplast ehf. verið byrjað að vanefna verulegar skuldbindingar sem fallið hafi í gjalddaga talsvert löngu áður en greiðslurnar til stefnda, K.B. Umbúða ehf., hafi átt sér stað, enda hafi félagið þá verið orðið ógjaldfært. Þrátt fyrir þetta hafi framangreindar greiðslur verið notaðar til að greiða að fullu kröfur stefnda, K.B. Umbúða ehf., sem hafi ýmist stofnast sama dag eða fáeinum dögum áður en greiðslunum hafi verið ráðstafað. Kröfur stefnda hafi þannig verið meðhöndlaðar með allt öðrum hætti en meginþorri skuldbindinga Sigurplasts ehf. við aðra lánardrottna. Af þessum sökum hafi skuldir Sigurplasts ehf. við stefnda verið greiddar fyrr en eðlilegt hafi verið, sbr. 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Þá séu ráðstafanirnar einnig riftanlegar á grundvelli þess skilyrðis ákvæðisins að fjárhæðin hafi skert greiðslugetu þrotamannsins verulega. Beri því skv. 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 að rifta framangreindum ráðstöfunum Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., samtals að fjárhæð 3.784.503 krónur.                 Þá verði, með sömu rökum og fyrr greini, að telja öll áðurnefnd skilyrði riftunar samkvæmt 141. gr. laga nr. 21/1991 uppfyllt hvað varði ráðstafanirnar sem greitt hafi fyrir viðskiptin frá 23. júní 2010. Með ráðstöfununum hafi Sigurplast ehf. greitt upp í tilhæfulausa kröfu sem stefndi, K.B. Umbúðir ehf., virðist hafa fengið framselda frá gjaldþrota félagi. Beri að öðru leyti með vísan til framkominna röksemda að rifta framangreindum ráðstöfunum samtals að fjárhæð 3.784.503 krónur á grundvelli 141. gr. laga nr. 21/1991.                 Kröfuliðir 17, 21, 22 og 24                 Stefnandi telji að í ráðstöfunum frá Sigurplasti ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., í kröfuliðum 17, 21, 22 og 24, samtals að fjárhæð 964.370 krónur, hafi falist riftanlegir gerningar. Um sé að ræða greiðslur Sigurplasts ehf. til stefnda 28. júní 2010 að fjárhæð 302.535 krónur vegna vörukaupa félagsins 27. júní 2010, greiðslu 18. ágúst 2010 að fjárhæð 296.180 krónur vegna vörukaupa félagsins sama dag, greiðslu 2. september 2010 að fjárhæð 42.514 krónur vegna vörukaupa félagsins sama dag og greiðslu 13. september 2010 að fjárhæð 323.141 króna vegna vörukaupa félagsins sama dag. Í framangreindum ráðstöfunum hafi falist greiðsla fyrr en eðlilegt hafi verið, sbr. 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Þá telji stefnandi að almenna riftunarreglan í 141. gr. sömu laga taki til allra framangreindra ráðstafana.                 Þegar framangreindar greiðslur hafi farið fram hafi Sigurplast ehf. verið byrjað að vanefna verulegar skuldbindingar sem hafi fallið í gjalddaga talsvert löngu áður en greiðslurnar til stefnda hafi átt sér stað, enda hafi félagið þá verið orðið ógjaldfært. Þrátt fyrir þetta hafi framangreindar greiðslur verið notaðar til að greiða að fullu kröfur stefnda sem hafi ýmist stofnast sama dag eða deginum áður en greitt hafi verið. Kröfur stefnda hafi þannig verið meðhöndlaðar með allt öðrum hætti en meginþorri skuldbindinga Sigurplasts ehf. við aðra lánardrottna. Þá hafi kröfurnar frá 18. ágúst, 2. september og 13. september 2010, sem greiddar hafi verið samdægurs, einnig verið meðhöndlaðar með öðrum hætti en meginþorri annarra skuldbindinga Sigurplasts ehf. við stefnda, K.B. Umbúðir ehf., þar sem félögin hafi einungis farið að stunda staðgreiðsluviðskipti á síðustu mánuðum fyrir gjaldþrot Sigurplasts ehf. Af þessum sökum hafi skuldir Sigurplasts ehf. við stefnda, K.B. Umbúðir ehf., verið greiddar fyrr en eðlilegt hafi verið. Þá séu ráðstafanirnar einnig riftanlegar á grundvelli þess skilyrðis 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 að fjárhæðin hafi skert greiðslugetu þrotamanns verulega. Beri því að rifta framangreindum greiðslum Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., samtals að fjárhæð 964.370 krónur, skv. 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991.                 Kröfuliðir 18 og 19                 Stefnandi telji að í ráðstöfunum Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., í kröfuliðum 18 og 19, samtals að fjárhæð 273.791 króna, hafi falist riftanlegir gerningar. Um sé að ræða annars vegar greiðslu félagsins á kröfu stefnda með skuldajöfnuði 1. júlí 2010 að fjárhæð 47.891 króna. Krafa stefnda hafi verið tilkomin vegna útistandandi skulda Sigurplasts ehf. vegna fjölmargra viðskipta á tímabilinu 21. apríl 2010 til 28. júní sama ár, samtals að fjárhæð 47.891 króna. Krafa félagsins hafi stofnast 1. júlí 2010 með útgáfu reiknings á hendur stefnda að sömu fjárhæð vegna birgðahalds og dreifingar. Kröfunum hafi verið skuldajafnað sama dag. Hins vegar sé um að ræða greiðslu Sigurplasts ehf. á kröfu stefnda með skuldajöfnuði 1. júlí 2010 að fjárhæð 225.900 krónur. Krafa stefnda hafi verið tilkomin vegna vörukaupa Sigurplasts ehf. þann 29. júní 2010 að fjárhæð 225.900 krónur. Krafa Sigurplasts ehf. hafi stofnast samdægurs með útgáfu reiknings á hendur stefnda að sömu fjárhæð vegna aksturs í apríl til júní 2010. Stefnandi telji að í framangreindum ráðstöfunum hafi falist greiðsla fyrr en eðlilegt hafi verið og greiðsla í óvenjulegum greiðslueyri, sbr. 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Þá telji stefnandi að almenna riftunarreglan í 141. gr. laganna taki til framangreindra ráðstafana. Heimild til að rifta skuldajöfnuði á framangreindum grundvelli sé í 136. gr. sömu laga.                 Stefnandi byggi á því að skuldajöfnuðurinn hafi ekki uppfyllt skilyrði 100. gr. laga nr. 21/1991 og sé því riftanlegur, sbr. 136. gr. laga nr. 21/1991. Þegar framangreindur skuldajöfnuður hafi farið fram hafi Sigurplast ehf. fyrir löngu verið orðið ógjaldfært og það hafi stefndi, K.B. Umbúðir ehf., mátt vita, enda nákominn þrotamanni. Þar af leiðandi hafi skilyrði 100. gr. laga nr. 21/1991, um að lánardrottinn hafi hvorki vitað né mátt vita að þrotamaðurinn ætti ekki fyrir skuldum, ekki verið uppfyllt hvað skuldajöfnuðinn varði. Þá sjáist á bókhaldi Sigurplasts ehf. að krafa stefnda, K.B. Umbúða ehf., að fjárhæð 225.900 krónur, sem notuð hafi verið til að skuldajafna við kröfur Sigurplasts ehf. þann 1. júlí 2010, hafi orðið til 29. júní 2010, þ.e. á síðustu þremur mánuðum fyrir frestdag, sem hafi verið 27. september 2010. Skilyrði skuldajafnaðar skv. 100 gr. laga nr. 21/1991 séu þegar af þeim ástæðum ekki uppfyllt hvað þann skuldajöfnuð varði.                 Þegar framangreindur skuldajöfnuður, samtals að fjárhæð 273.791 króna, hafi farið fram hafi Sigurplast ehf. verið byrjað að vanefna verulegar skuldbindingar sem hafi fallið í gjalddaga talsvert löngu áður en kröfum félagsins hafi verið skuldajafnað við kröfur stefnda enda hafi félagið þá verið orðið ógjaldfært. Þrátt fyrir þetta hafi framangreindar kröfur stefnda verið greiddar að fullu með skuldajöfnuði og þannig meðhöndlaðar með allt öðrum hætti en meginþorri skuldbindinga Sigurplasts ehf. Af þeim sökum hafi skuldir Sigurplasts ehf. við stefnda, K.B. Umbúðir ehf., verið greiddar fyrr en eðlilegt hafi verið í skilningi 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Þá sé til þess að líta að framangreindar kröfur stefnda hafi verið greiddar með kröfum Sigurplasts ehf. á hendur stefnda vegna vinnu og þjónustu. Stefndi hafi því í reynd fengið skuldir Sigurplasts ehf. við sig greiddar með þjónustu. Ekki sé til að dreifa gögnum sem sýni fram á að samið hafi verið fyrir fram um að viðskiptum milli aðila skyldi háttað á þennan veg. Þá fáist ekki heldur séð að háttur viðskiptanna eigi sér hliðstæðu í viðskiptum Sigurplasts ehf. við aðra aðila. Stefnandi telji að líta verði svo á að í framangreindum skuldajöfnuði hafi einnig falist greiðsla í óvenjulegum greiðslueyri, sbr. 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Þá séu ráðstafanirnar einnig riftanlegar á grundvelli þess skilyrðis ákvæðisins að fjárhæðin hafi skert greiðslugetu þrotamannsins verulega. Beri því að rifta framangreindum ráðstöfunum milli Sigurplasts ehf. og stefnda, K.B. Umbúða ehf., samtals að fjárhæð 273.791 króna, skv. 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991.                 Með sömu rökum og áður hafi komið fram séu öll áðurnefnd skilyrði riftunar samkvæmt 141. gr. laga nr. 21/1991 uppfyllt hvað varði framangreindar ráðstafanir að fjárhæð 273.791 króna og beri að rifta þeim á grundvelli ákvæðisins.                 Kröfuliður 20                 Varðandi kröfulið nr. 20 telji stefnandi að í greiðslu Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 19. júlí 2010 að fjárhæð 2.833.670 krónur, vegna vörukaupa Sigurplasts ehf. sama dag, hafi falist greiðsla fyrr en eðlilegt hafi verið í skilningi 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Þá hafi í hluta greiðslunnar einnig falist gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., í skilningi 131. gr. laga sömu laga. Að lokum telji stefnandi að almenna riftunarreglan í 141. gr. laganna taki til greiðslunnar.                 Stefnandi byggi á því að í framangreindri greiðslu hafi falist gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda að fjárhæð 466.566 krónur og krefjist hann þess að þeirri fjárhæð verði rift á grundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991. Greiðslan hafi verið notuð til þess að greiða fyrir vörukaup Sigurplasts ehf. af stefnda sama dag. Meðal þeirra viðskipta hafi verið kaup Sigurplasts ehf. á 5.400 einingum af „tappa 61mm klór“ frá stefnda fyrir samtals 774.204 krónur. Sigurplast ehf. hafi áður keypt inn sömu vörur og hafi þá greitt 307.638 krónur fyrir sama magn. Eins og áður hafi komið fram hafi stefnda verið skotið inn í viðskipti Sigurplasts ehf. sem millilið án þess að fyrir því liggi einhver rökræn skýring. Mismunurinn á kaupverði Sigurplasts ehf. frá stefnda og því verði sem félagið hafi áður keypt vörurnar á sé því áætlaður 466.566 krónur. Stefnandi byggi á því að í þessum mismun hafi falist gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf.                 Greiðslan hafi átt sér stað á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag og öll önnur skilyrði riftunar samkvæmt 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 séu uppfyllt. Af gjöfinni hafi leitt að eignir stefnanda hafi rýrnað um mismuninn á kaupverði Sigurplasts ehf. á vörunum frá stefnda og því verði sem Sigurplast ehf. hafi áður keypt sömu vörur á, samtals að fjárhæð 466.566 krónur. Með gjöfunum hafi stefndi jafnframt auðgast um sömu fjárhæð. Þá sé ljóst að það þjóni engum viðskiptalegum eða rekstrarlegum tilgangi að skjóta þriðja aðila inn í viðskiptasambönd félags þannig að innkaupsverð þess á vörum hækki umtalsvert. Ráðstöfunin hafi því verið viðhöfð í gjafatilgangi. Beri því að rifta 466.566 krónum af framangreindri greiðslu Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf. á grundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991.                 Þegar umrædd greiðsla, samtals að fjárhæð 2.833.670 krónur, hafi farið fram hafi Sigurplast ehf. verið byrjað að vanefna verulegar skuldbindingar sem fallið hafi í gjalddaga talsvert löngu áður en greiðslan til stefnda hafi átt sér stað, enda hafi félagið þá verið orðið ógjaldfært. Þrátt fyrir þetta hafi krafa stefnda vegna ráðstöfunarinnar verið greidd að fullu og þannig meðhöndluð með allt öðrum hætti en meginþorri skuldbindinga Sigurplasts ehf. Þá hafi krafan einnig verið meðhöndluð með öðrum hætti en meginþorri skuldbindinga Sigurplasts ehf. við stefnda, en þeir hafi ekki stundað staðgreiðsluviðskipti fram að þessari greiðslu. Af þeim sökum hafi skuld Sigurplasts ehf. við stefnda, K.B. Umbúðir ehf., verið greidd fyrr en eðlilegt hafi verið. Þá sé ráðstöfunin einnig riftanleg á grundvelli þess skilyrðis 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 að fjárhæðin hafi skert greiðslugetu þrotamannsins verulega. Beri því skv. 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 að rifta framangreindri greiðslu Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., samtals að fjárhæð 2.833.670 krónur.                 Með sömu rökum og áður hafi komið fram séu öll skilyrði riftunar samkvæmt 141. gr. laga nr. 21/1991 uppfyllt hvað varði hluta ráðstöfunarinnar, þ.e. gjöf að fjárhæð 466.566 krónur, og beri því að rifta þeirri fjárhæð á grundvelli ákvæðisins.                 Kröfuliður 25                 Varðandi kröfulið nr. 25 telji stefnandi að í staðgreiðslu Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 16. september 2010 að fjárhæð 843.360 krónur, vegna vörukaupa sama dag, hafi falist greiðsla fyrr en eðlilegt hafi verið í skilningi 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Þá hafi í hluta greiðslunnar einnig falist gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., í skilningi 131. gr. laga nr. 21/1991. Að lokum telji stefnandi að almenna riftunarreglan í 141. gr. sömu laga taki til greiðslunnar.                 Stefnandi byggi á því að í framangreindri greiðslu hafi falist gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda að fjárhæð 454.160 krónur og krefjist þess að þeirri fjárhæð verði rift á grundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991. Greiðslan hafi verið notuð til að greiða fyrir vörukaup Sigurplasts ehf. af stefnda sama dag. Meðal þeirra viðskipta hafi verið kaup Sigurplasts ehf. á 8.000 einingum af „úðadælu m/hærri ró“ frá stefnda 16. september 2010 fyrir samtals 672.000 krónur. Sigurplast ehf. hafi áður keypt inn sömu vörur og hafi þá greitt 217.840 krónur fyrir sama magn. Eins og áður hafi komið fram hafi stefnda verið skotið inn í viðskipti Sigurplasts ehf. sem millilið án þess að fyrir því liggi einhver rökræn skýring. Mismunurinn á kaupverði Sigurplasts ehf. frá stefnda og því verði sem félagið hafi áður keypt vörurnar á sé 454.160 krónur. Stefnandi byggi á því að í þessum mismun hafi falist gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda. Greiðslan hafi átt sér stað á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag. Öll önnur skilyrði riftunar samkvæmt 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 séu uppfyllt. Af gjöfinni hafi leitt að eignir stefnanda hafi rýrnað um mismuninn á kaupverði Sigurplasts ehf. á vörunum frá stefnda og því verði sem félagið hafi áður keypt sömu vörur á, samtals að fjárhæð 454.160 krónur. Með gjöfinni hafi stefndi jafnframt auðgast um sömu fjárhæð. Þá sé ljóst að það þjóni engum viðskiptalegum eða rekstrarlegum tilgangi að skjóta þriðja aðila inn í viðskiptasambönd félags þannig að innkaupsverð þess á vörum hækki umtalsvert. Ráðstöfunin hafi því verið viðhöfð í gjafatilgangi. Beri því að rifta 454.160 krónum af framangreindri greiðslu Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., á grundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991.                 Þegar framangreind greiðsla, að fjárhæð 843.360 krónur, hafi farið fram hafi Sigurplast ehf. verið byrjað að vanefna verulegar skuldbindingar sem fallið hafi í gjalddaga talsvert löngu áður en greiðslan til stefnda, K.B. Umbúða ehf., hafi átt sér stað, enda hafi félagið þá verið orðið ógjaldfært. Þrátt fyrir þetta hafi krafa stefnda vegna ráðstöfunarinnar verið greidd að fullu og þannig meðhöndluð með allt öðrum hætti en meginþorri skuldbindinga Sigurplasts ehf. Þá hafi krafan einnig verið meðhöndluð með öðrum hætti en meginþorri skuldbindinga Sigurplasts ehf. við stefnda en þeir hafi ekki stundað staðgreiðsluviðskiptviðskipti fram að þessari greiðslu. Þá sé ráðstöfunin einnig riftanleg á grundvelli þess skilyrðis 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 að fjárhæðin hafi skert greiðslugetu þrotamannsins verulega. Samkvæmt þessu beri að rifta framangreindri greiðslu Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., að fjárhæð 843.360 krónur, sbr. 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991.                 Með sömu rökum og áður hafi komið fram séu öll skilyrði riftunar samkvæmt 141. gr. laga nr. 21/1991 uppfyllt hvað varði hluta ráðstöfunarinnar, þ.e. gjöf að fjárhæð 454.160 krónur, og beri því að rifta þeirri fjárhæð á grundvelli ákvæðisins.                 Kröfuliður 26                 Kröfuliður nr. 26 sé reistur á kaupum Sigurplasts ehf. þann 16. september 2010 á 97.500 stk. af svokölluðum ROPP töppum á tveimur brettum af stefnda, K.B. Umbúðum ehf., fyrir 1.958.804 krónur. Í birgðabókhaldi Sigurplasts ehf. komi fram að 100.000 tappar á tveimur brettum hafi verið fluttir inn af Sigurplasti ehf. þann 5. júní 2009 fyrir 636.568 krónur. Samkvæmt upplýsingum starfsmanna Sigurplasts ehf. hafi þessir tappar ekki passað á neitt sem félagið hafi verið að selja. Þann 10. nóvember 2009 hafi verið færð 100.000 stk. birgðaminnkun á þessa tappa. Samkvæmt upplýsingum starfsmanna Sigurplasts ehf. hafi tapparnir verið fluttir til Viðarsúlu ehf. Samkvæmt framgreindu virðist Sigurplast ehf. hafa keypt sömu vörur af stefnda 16. september 2010 og félagið hafi flutt inn 5. júní 2009. Sigurplast ehf. hafi greitt fyrir kaupin daginn eftir, þann 17. september 2010. Stefnandi telji að í þessari ráðstöfun frá 17. september 2010 hafi falist gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., í skilningi 131. gr. laga nr. 21/1991. Þá telji stefnandi að í framangreindri ráðstöfun hafi einnig falist greiðsla fyrr en eðlilegt hafi verið í skilningi 1. mgr. 134. gr. laganna. Að lokum telji stefnandi að almenna riftunarreglan í 141. gr. sömu laga taki til ráðstöfunarinnar.                 Stefnandi byggi á því að framangreind greiðsla sé riftanlegur gjafagerningur samkvæmt 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991. Greiðslan hafi átt sér stað 17. september 2010 og hafi því verið afhent á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag. Öll önnur skilyrði riftunar samkvæmt ákvæðinu séu uppfyllt. Af ráðstöfununum hafi leitt að eignir stefnanda hafi rýrnað um samtals 1.958.804 krónur vegna kaupa á vörum sem stefnandi hafi þegar átt og hafi þar að auki verið ónothæfar. Með gjöfinni hafi stefndi fengið greiðslu frá Sigurplasti ehf. fyrir vörur sem hann hafi ekki með réttu átt. Með gjöfinni hafi stefndi því auðgast um kaupverð varanna, eða samtals um 1.958.804 krónur. Þá sé ljóst að það þjóni engum viðskiptalegum eða rekstrarlegum tilgangi að greiða fyrir ónothæfar vörur sem viðkomandi eigi nú þegar. Greiðsla fyrir vörurnar hafi því verið í gjafatilgangi. Beri því samkvæmt 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 að rifta framangreindum ráðstöfunum Sigurplasts ehf. til stefnda, að fjárhæð 1.958.804 krónur.                 Þegar umrædd greiðsla, að fjárhæð 1.958.804 krónur, hafi farið fram hafi Sigurplast ehf. verið byrjað að vanefna verulegar skuldbindingar sem fallið hafi í gjalddaga talsvert löngu áður en ráðstöfunin til stefnda hafi átt sér stað, enda hafi félagið þá verið orðið ógjaldfært. Þrátt fyrir þetta hafi krafa stefnda vegna ráðstöfunarinnar verið greidd að fullu og þannig meðhöndluð með allt öðrum hætti en meginþorri skuldbindinga Sigurplasts ehf. Þá hafi krafan einnig verið meðhöndluð með öðrum hætti en meginþorri skuldbindinga félagsins við stefnda. Af þeim sökum hafi skuld félagsins við stefnda verið greidd fyrr en eðlilegt hafi verið. Þá sé ráðstöfunin einnig riftanleg á grundvelli þess skilyrðis 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 að fjárhæðin hafi skert greiðslugetu þrotamannsins verulega. Beri því samkvæmt 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 að rifta framangreindri greiðslu Sigurplasts ehf., að fjárhæð 1.958.804 krónur, til stefnda.                 Með ráðstöfuninni hafi stefnandi greitt fyrir vörur sem hann hafi verið réttur eigandi að. Skilyrði 141. gr. laga nr. 21/1991 um ótilhlýðileika sé því uppfyllt. Beri að öðru leyti með vísan til fyrri röksemda að rifta framangreindri ráðstöfun á grundvelli þess ákvæðis.                 Kröfuliður 27                 Varðandi kröfulið nr. 27 telji stefnandi að í skuldajöfnuði frá 30. september 2010 milli Sigurplasts ehf. og stefnda, K.B. Umbúða ehf., að fjárhæð 1.635.328 krónur, hafi að hluta til falist gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda í skilningi 131. gr. laga nr. 21/1991. Þá hafi í skuldajöfnuðinum einnig falist greiðsla fyrr en eðlilegt hafi verið og greiðsla í óvenjulegum greiðslueyri í skilningi 1. mgr. 134. gr. sömu laga. Að lokum telji stefnandi að almenna riftunarreglan í 141. gr. laganna taki til skuldajafnaðarins. Með framangreindum skuldajöfnuði hafi kröfu stefnda að fjárhæð 1.635.328 krónur, sem hafi stofnast 15. september 2010 með vörukaupum Sigurplasts ehf., verið skuldajafnað við kröfu félagsins á hendur stefnda frá 30. september 2010 að fjárhæð 1.694.250 krónur, vegna vinnu við lagerþjónustu í janúar til september 2010.                 Stefnandi byggi á því að skuldajöfnuðurinn hafi ekki uppfyllt skilyrði skuldajafnaðar samkvæmt 100. gr. laga nr. 21/1991 og sé því riftanlegur á áðurgreindum grundvelli, sbr. 136. gr. laganna. Í fyrsta lagi hafi Sigurplast ehf. löngu verið orðið ógjaldfært þegar framangreindur skuldajöfnuður hafi farið fram og það hafi stefndi, K.B. Umbúðir ehf., mátt vita, enda nákominn þrotamanni. Þar af leiðandi hafi skilyrði 100. gr. laga nr. 21/1991, um að lánardrottinn hafi hvorki vitað né mátt vita að þrotamaðurinn ætti ekki fyrir skuldum, ekki verið uppfyllt. Í öðru lagi sjáist á bókhaldi Sigurplasts ehf. að krafa stefnda, sem notuð hafi verið til að skuldajafna við kröfur Sigurplast ehf., hafi orðið til á síðustu þremur mánuðum fyrir frestdag og skilyrði skuldajafnaðar sé þegar af þeim ástæðum ekki uppfyllt.                 Í þriðja lagi telji stefnandi að ekki sé uppfyllt skilyrði ákvæðisins um að stefndi hafi ekki fengið kröfu sína til að skuldajafna. Stefnandi telji augljóst að krafa stefnda hafi eingöngu verið stofnuð í þeim tilgangi að skuldajafna, enda sé fjárhæð krafnanna nánast hin sama.                 Stefnandi byggi á því að í skuldajöfnuðinum frá 30. september 2010 hafi falist gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda að fjárhæð 560.575 krónur. Stefnandi krefjist þess að þeirri fjárhæð verði rift á grundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991. Skuldajöfnuðurinn hafi verið notaður til að greiða fyrir vörukaup Sigurplasts ehf. af stefnda sama dag. Meðal þeirra viðskipta hafi verið kaup á 8.500 einingum af „úðadælu m/hærri ró“ frá stefnda fyrir samtals 792.030 krónur. Sigurplast ehf. hafi áður keypt inn sömu vörur og hafi þá greitt 231.455 krónur fyrir sama magn. Stefnda hafi verið skotið inn í viðskipti Sigurplasts ehf. sem millilið, án þess að fyrir því liggi einhver rökræn skýring. Mismunurinn á kaupverði Sigurplasts ehf. frá stefnda og því verði sem félagið hafi áður keypt vörurnar á sé því áætlaður 560.575 krónur. Stefnandi byggi á því að í þessum mismun hafi falist gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda.                 Skuldajöfnuðurinn hafi átt sér stað á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag og öll önnur skilyrði riftunar samkvæmt 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 séu uppfyllt. Af gjöfinni hafi leitt að eignir stefnanda hafi rýrnað um mismuninn á kaupverði Sigurplasts ehf. á vörunum frá stefnda og því verði sem félagið hafi áður keypt sömu vörur á, samtals að fjárhæð 560.575 krónur. Með gjöfinni hafi stefndi jafnframt auðgast um sömu fjárhæð. Þá sé ljóst að það þjóni engum viðskiptalegum eða rekstrarlegum tilgangi að skjóta þriðja aðila inn í viðskiptasambönd félags þannig að innkaupsverð þess á vörum hækki umtalsvert. Ráðstöfunin hafi því verið viðhöfð í gjafatilgangi. Beri af þeim sökum að rifta 560.575 krónum af framangreindum skuldajöfnuði milli Sigurplasts ehf. og stefnda, K.B. Umbúða ehf., á grundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991.                 Þegar framangreindur skuldajöfnuður hafi farið fram hafi Sigurplast ehf. verið byrjað að vanefna verulegar skuldbindingar sem fallið hafi í gjalddaga talsvert löngu áður en kröfum stefnda hafi verið skuldajafnað við kröfu Sigurplasts ehf., enda hafi félagið þá verið orðið ógjaldfært. Þrátt fyrir þetta hafi kröfur stefnda verið greiddar að fullu með skuldajöfnuði og þannig meðhöndlaðar með allt öðrum hætti en meginþorri skuldbindinga Sigurplasts ehf. Af þeim sökum hafi skuldir Sigurplasts ehf. við stefnda verið greiddar fyrr en eðlilegt hafi verið í skilningi 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Þá sé til þess að líta að Sigurplast ehf. hafi greitt kröfu stefnda með kröfu sinni á hendur honum sem hafi verið til komin vegna vinnu við lagerþjónustu í janúar til september 2010. Þannig sé ljóst að stefndi hafi í reynd fengið skuld Sigurplasts ehf. við sig greidda með þjónustu. Ekki sé til að dreifa gögnum sem sýni fram á að samið hafi verið fyrir fram um að viðskiptum milli aðila skyldi háttað á þennan veg. Þá fáist heldur ekki séð að þessi háttur viðskiptanna eigi sér hliðstæðu í viðskiptum Sigurplasts ehf. við aðra aðila. Stefnandi telji að líta verði svo á að í skuldajöfnuðinum milli Sigurplasts ehf. og stefnda, K.B. Umbúða ehf., hafi einnig falist greiðsla í óvenjulegum greiðslueyri í skilningi 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Beri því að rifta framangreindum skuldajöfnuði að fjárhæð 1.635.328 krónur á grundvelli framangreinds ákvæðis.                 Áðurnefnd skilyrði riftunar samkvæmt 141. gr. laga nr. 21/1991 séu uppfyllt, sbr. áður fram komin rök vegna ákvæðisins, hvað varði framangreinda ráðstöfun að fjárhæð 1.635.328 krónur og beri að rifta henni á grundvelli ákvæðisins.                 Ógjaldfærni stefnanda                 Stefnandi byggi á því að Sigurplast ehf. hafi verið ógjaldfært þegar hinir riftanlegu gerningar hafi átt sér stað. Þrátt fyrir að stefndi, K.B. Umbúðir ehf., beri sönnunarbyrðina fyrir gjaldfærni Sigurplasts ehf. þegar beita eigi ákvæði 141. gr. laga nr. 21/1991 vilji stefnandi benda á ýmis atriði sem sýni að Sigurplast ehf. hafi ekki verið gjaldfært þegar framangreindar ráðstafanir hafi farið fram. Á þeim tíma hafi eignir Sigurplasts ehf. verið minni en skuldir félagsins, auk þess sem fyrirséð hafi verið að félagið gæti ekki greitt skuldir sínar þegar þær féllu í gjalddaga.                 Endurskoðunarfyrirtækið Ernst & Young hf. hafi verið fengið til að kanna ítarlega bókhald Sigurplasts ehf. og rannsaka rekstur félagsins frá árinu 2007 til úrskurðardags 30. september 2010. Meðal þess sem kannað hafi verið hafi verið hvenær félagið hefði orðið ógjaldfært. Eftir útkomu skýrslu Ernst & Young hf. 31. janúar 2011 hafi viðskiptabanki félagsins, Arion banki hf., fallist á endurútreikning lána félagsins í erlendum myntum á grundvelli 18. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Þess hafi því verið farið á leit við Ernst & Young hf. að gera nýja rannsókn vegna sama tímabils sem byggði á áhrifum endurútreiknings langtímaskulda félagsins á ógjaldfærni þess. Í niðurstöðum skýrslu Ernst & Young hf. frá 14. október 2011 komi fram að þeir telji Sigurplast ehf. hafa verið komið í veruleg fjárhagsleg vandræði í byrjun árs 2008, sem sé sama niðurstaða og í fyrri skýrslunni. Þá hafi verið ljóst í hvað stefndi, þannig að félagið myndi ekki geta staðið við skuldbindingar sínar og að það hafi ekki verið líklegt að úr rættist um fjárhag þess í náinni framtíð, nema með niðurfellingu og/eða eftirgjöf skulda. Þannig hafi Sigurplast ehf. verið orðið ógjaldfært á fyrstu mánuðum ársins 2008.                 Í skýrslunni komi m.a. fram að að teknu tilliti til endurútreikninga lána félagsins hafi eigið fé verið 24,3 milljónir króna í árslok 2007 og eiginfjárhlutfall 5,3%. Í árslok 2008 hafi eigið fé verið neikvætt um 92,3 milljónir króna og eiginfjárhlutfall hafi verið neikvætt. Sjóðstreymi (EBITDA) félagsins á árunum 2007 og 2008 hefði ekki dugað til að standa skil á vaxtagreiðslum eftir endurútreikning erlendra lána. Nettóstaða handbærs fjár félagsins hafi verið neikvæð um 1,1 milljón króna í árslok 2007 og um rúmar 55,5 milljónir króna í lok árs 2008. Heildarskuldir hafi verið tvöfalt hærri en seljanlegar eignir á tímabilinu janúar 2008 til september 2010.                 Hinir riftanlegu gerningar hafi allir átt sér stað fáeinum mánuðum áður en félagið hafi óskað eftir gjaldþrotaskiptum. Félagið hafi þá fyrir löngu verið byrjað að vanefna skuldbindingar sínar. Eignir þess hafi þá verið miklum mun minni en skuldir og fyrirséð að félagið gæti ekki greitt skuldir sínar þegar þær féllu í gjalddaga. Af framangreindu sé ljóst að Sigurplast ehf. hafi verið orðið ógjaldfært þegar hinir riftanlegu gerningar hafi átt sér stað.                 Stefndi, K.B. Umbúðir ehf., nákominn stefnanda, skv. 3. gr. laga nr. 21/1991                 Stefnandi byggi á því að stefndi, K.B. Umbúðir ehf., sé nákominn stefnanda í skilningi 3. gr. laga nr. 21/1991. Sé þar sérstaklega vísað til 4.-6. tl. ákvæðisins. Stefndi hafi skrifað reikninga sína úr reikningakerfi Viðarsúlu ehf., sem hafi verið staðsett á starfsstöð Sigurplasts ehf. á árinu 2010 og nátengt félaginu. Enn þann dag í dag sé starfsstöð stefnda sú sama og Viðarsúlu ehf. Þá muni Kjartan H. Bragason, stjórnarformaður stefnda, vera starfsmaður Viðarsúlu ehf. Þau viðskipti milli félaganna sem lýst hafi verið veiti ein og sér löglíkur fyrir því að félögin hafi verið nátengd, enda engar viðskiptalegar eða rekstrarlegar forsendur á bak við þau.                 Krafa um greiðslu úr hendi stefnda, K.B. Umbúða ehf.                 Stefnandi byggi kröfu sína um greiðslu 15.959.518 króna úr hendi stefnda, K.B. Umbúða ehf., á 1. og 3. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991. Í 1. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991 segi að í kjölfar riftunar með stoð í 131.–138. gr. skuli sá sem hafði hag af riftanlegri ráðstöfun eða fullnustugerð greiða þrotabúinu fé sem svari til þess sem greiðsla þrotamannsins hafi orðið riftunarþolanum að notum. Þó skuli ekki greiða hærri fjárhæð en sem nemi tjóni þrotabúsins. Af þessu leiði að ef fallist verður á riftun ráðstafana samkvæmt 131., 134. eða 136. gr. laga nr. 21/1991, líkt og stefnandi krefjist, eigi stefnandi rétt á að krefja stefnda um endurgreiðslu á auðgun hans, en tjón stefnanda sé það sama. Ef talið verði að 141. gr. laga nr. 21/1991 eigi við um riftun greiðslunnar beri stefnda að endurgreiða þá fjárhæð sem hann hafi auðgast um vegna greiðslunnar á grundvelli 3. mgr. 142. gr. laga nr. 21/1991, enda hafi stefndi, K.B. Umbúðir ehf., verið grandsamur um riftanleika hennar.                 Auðgun stefnda, K.B. Umbúða ehf., hafi annars vegar falist í þeim gjöfum sem Sigurplast ehf. hafi ráðstafað til hans og hins vegar í fullum greiðslum á kröfum sínum gagnvart félaginu sem hefðu orðið almennar kröfur í þrotabúið ef ekki hefði verið fyrir hina riftanlegu ráðstöfun. Um leið felist tjón stefnanda í rýrnun á eignum búsins vegna hinna riftanlegu ráðstafana Sigurplasts ehf. til stefnda. Verði fallist á riftun framangreindra ráðstafana beri stefnda, K.B. Umbúðum ehf., að endurgreiða stefnanda þá fjárhæð sem hann hafi orðið af svo hún geti staðið öllum kröfuhöfum þrotabúsins til fullnustu.                 Rakni ráðstafanir, aðrar en peningagreiðslur, við vegna riftunar þeirra byggi stefnandi kröfu sína um endurgreiðslu einnig á meginreglum samninga- og kröfuréttar um skuldbindingagildi loforða. Verði ekki fallist á endurgreiðslu þeirra á grundvelli 142. gr. laga nr. 21/1991 beri stefnda, K.B. Umbúðum ehf., þannig t.d. að greiða kröfur stefnanda, sem notaðar hafi verið til að skuldajafna við kröfur stefnda, K.B. Umbúðir ehf., enda séu þær fyrir löngu orðnar gjaldkræfar.                 Krafa um greiðslu skaðabóta úr hendi stefndu, Sigurðar og Jóns Snorra                 Stefnandi byggi jafnframt á því að stefndu, Sigurður og Jón Snorri, beri óskipta ábyrgð með stefnda, K.B. Umbúðum ehf., á greiðslu 9.288.158 króna, af 15.959.518 krónum sem stefndi, K.B. Umbúðir ehf., sé krafinn um, á grundvelli 1. mgr. 108. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og almennra reglna skaðabótaréttar, einkum sakarreglunni. Við gjaldþrotaskiptin hafi stefnandi eignast skaðabótakröfur Sigurplasts ehf. á hendur stjórnarmanni og framkvæmdastjóra félagsins, sbr. XII. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Krafan sé reist á því að stefndu, Sigurður og Jón Snorri, hafi, sem framkvæmdastjóri og stjórnarformaður Sigurplasts ehf., vitað eða mátt vita um eftirfarandi ráðstafanir og að þær myndu valda Sigurplasti ehf. tjóni: Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 að fjárhæð 158.175 krónur; Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 að fjárhæð 135.033 krónur; Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 að fjárhæð 413.918 krónur; [...] Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 að fjárhæð 739.383 krónur; Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 að fjárhæð 51.233 krónur; Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 að fjárhæð 162.675 krónur; Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 21. apríl 2010 að fjárhæð 26.408 krónur; Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., með skuldajöfnuði þann 30. apríl 2010 að fjárhæð 201.825 krónur; Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 17. maí 2010 að fjárhæð 65.886 krónur; Gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., að fjárhæð 60.599 krónur sem fólst í skuldajöfnuði þann 20. maí 2010 að fjárhæð 2.000.000 krónur. Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 3. júní 2010 að fjárhæð 100.000 krónur; Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 9. júní 2010 að fjárhæð 750.000 krónur; Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 9. júní 2010 að fjárhæð 200.000 krónur; Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 23. júní 2010 að fjárhæð 2.734.503 krónur; Gjöf að fjárhæð 466.566 krónur í ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 19. júlí 2010 að fjárhæð 2.833.670 krónur; Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 10. september 2010 að fjárhæð 48.415 krónur; Gjöf að fjárhæð 454.160 krónur í ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 16. september 2010 að fjárhæð 843.360 krónur: Ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 17. september 2010 að fjárhæð 1.958.804 krónur. Gjöf að fjárhæð 560.575 krónur í ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., með skuldajöfnuði þann 30. september 2010 að fjárhæð 1.635.328 krónur.                 Stefnandi telji ljóst að stefndu, Sigurður og Jón Snorri, hafi brotið gegn skyldum sínum sem stjórnendur Sigurplasts ehf. Þeir hafi sýnt af sér bótaskylda vanrækslu og/eða tekið ákvarðanir varðandi þá gerninga sem fjallað sé um að framan, án þess að hafa hagsmuni félagsins að leiðarljósi. Þá sé ljóst að stefndu hafi með umræddum ákvörðunum brotið gegn 51. gr. laga nr. 138/1994, enda hafi ráðstafanirnar klárlega verið til þess fallnar að afla öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað félagsins.                 Skilyrði fyrir skaðabótaábyrgð stefndu, Sigurðar og Jóns Snorra, sem lúti að huglægri afstöðu þeirra séu uppfyllt, en telja verði háttsemi þeirra í það minnsta fela í sér gáleysi, ef ekki ásetning. Stefndu hafi þannig sýnt af sér saknæma háttsemi og einnig ólögmæta, enda hafi þeir valdið félaginu tjóni með ólöglegri og skaðlegri háttsemi. Orsakatengsl séu milli tjóns Sigurplasts ehf. og ólögmætra athafna og/eða athafnaleysis stefndu. Tjón félagsins sé einnig sennileg afleiðing athafna og/eða athafnaleysis þeirra. Með vísan til framangreinds beri stefndu, Sigurður og Jón Snorri, skaðabótaábyrgð á því tjóni sem Sigurplasti ehf. hafi verið valdið með framangreindum ráðstöfunum. Þeir beri því óskipta ábyrgð með stefnda, K.B. Umbúðum ehf., á greiðslu 9.288.158 króna sem svari til tjóns stefnanda vegna framangreindra ráðstafana.                 Málshöfðunarfrestur o.fl.                 Bú Sigurplast ehf. hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta 30. september 2010. Kröfulýsingarfresti í búið hafi lokið 11. desember 2010. Samkvæmt 2. mgr. 194. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 1. gr. laga nr. 31/2010, sé málshöfðunarfrestur samkvæmt XX. kafla laganna tólf mánuðir frá því skiptastjóri hafi átt þess kost að gera riftunarkröfu. Fresturinn byrji þó aldrei að líða fyrr en við lok kröfulýsingarfrests. Málshöfðun þessi sé því vel innan marka sem kveðið sé á um í 148. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 2. mgr. 194. gr. laganna og 1. gr. laga nr. 31/2010.                 Stefnandi krefjist dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 26. maí 2011, þ.e. mánuði frá því stefnandi hafi krafið stefnda um greiðslu með kröfubréfi, sbr. 3. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001.                 Málskostnaðarkrafa stefnanda eigi sér stoð í 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um varnarþing vísist til 1. mgr. 32. gr., 1. mgr. 33. gr. og 1. mgr. 42. gr. sömu laga, um samlagsaðild til 1. mgr. 19. gr. og um kröfusamlag til 1. mgr. 27. gr. laganna.                                                                                               III                 Sýknukrafa stefndu er m.a. reist á því að Sigurplast ehf. hafi verið gjaldfært á þeim tíma er um ræði. Arion banki hf. hafi gjaldfellt rekstrarlán Sigurplasts ehf., sem hafi verið í skilum frá lántökudegi. Bankinn hafi viljað þvinga eigendur félagsins til að gangast við ólöglegum erlendum lánum. Rekstrarfyrirgreiðsla viðskiptabanka félagsins hafi fallið niður á sama tíma og erlendir birgjar hafi krafist staðgreiðslu frá íslenskum fyrirtækjum eftir hrun. Lausafjárstaða félagsins hafi ekki leyft sömu umsvif í innflutningi og áður, en hann hafi verið aðalástæða veltuaukningar félagsins milli ára. Allir fjármunir félagsins hafi farið til greiðslu hráefna og annars kostnaðar við að halda verksmiðju gangandi. Skaði Sigurplasts ehf. sé því til kominn vegna aðgerða Arion banka hf. en ekki vegna eigenda og stjórnenda félagsins. Unnið hafi verið hart að því að tryggja rekstur verksmiðjunnar og bjarga verðmætum. Þegar tekið hafi verið tillit til þess að erlend lán félagsins hafi reynst ólögleg hafi eigið fé félagsins verið jákvætt. Reksturinn hafi verið í mjög góðu jafnvægi og félagið skilað mjög jákvæðri afkomu fyrir fjármagnsliði.                 Í skýrslu endurskoðunarfyrirtækisins Ernst & Young hf. frá ársbyrjun 2010 komi ekki fram að félagið sé ógjaldhæft. Lánveitingar Arion banka hf. á árinu 2008 bendi heldur ekki til þess, þó svo að bókfært virði hafi verið neikvætt. Á þeim tíma hafi ekki verið búið að dæma gengislán ólögmæt. Þetta staðfesti að félagið hafi verið að fullu gjaldhæft, metið út frá fjárflæði, en ekki bókfærðu mati eigin fjár, sem sé sú aðferð sem almennt sé lögð til grundvallar. Í skýrslunni sé sérstaklega vikið að því að áætlanir hafi alltaf staðist og þess vegna sé félagið í góðum málum með áframhaldandi vexti tekna og afkomu og kostnaðarhlutföll séu öll að lækka. Skýrslan beri þessu glöggt vitni, en hún lýsi rekstri og horfum á árunum 2007 til 2011.                 Í skýrslunni komi m.a. fram að mikil aukning hafi verið á veltu rekstrarárin 2007 og 2008. Heildarvelta félagsins hafi aukist um 180 milljónir króna milli ára eða úr 131 milljón króna árið 2007 í 310 milljónir króna árið 2008. Þá segi að gert sé ráð fyrir því að veltan verði um 400 milljónir króna árið 2009 og að hún verði komin í um 460 milljónir króna árið 2011. Áætlað sé að EBITDA nái um 50 milljónum króna árið 2009, um 63,5 milljónum króna árið 2010 og um 71 milljón króna árið 2011. Gert sé ráð fyrir að frjálst sjóðsflæði verði um 36,2 milljónir króna árið 2010 og um 54 milljónir króna árið 2011. Hvergi í skýrslunni sé efast um forsendur áætlana, en frekar vikið að því hve varkárar þær séu og lögð blessun yfir áreiðanleika þessara gagna. Framlegð sé áætluð 45% en núllpunktur sé við 30%. Af umfjöllun um skuldsetningu félagsins sé ljóst að neikvæð eiginfjárstaða sé eingöngu reikningsfærsla vegna útreiknings á erlendum lánum, en með afnámi ólögmætra erlendra lána væri staða félagsins sterk og félagið fullfært um að standa við skuldbindingar sínar. Fram komi að veltufé frá rekstri sé jákvætt um annars vegar 14,3 milljónir króna og hins vegar 10 milljónir króna fyrir árin 2007 og 2008 og handbært fé sé í árslok, bæði árin. Frjálst sjóðstreymi sé 7 milljónir króna fyrir árið 2008, 55 milljónir króna fyrir árið 2009, 36 milljónir króna fyrir árið 2010 og loks 54 milljónir króna fyrir árið 2011.                 Í skýrslunni komi fram að stærstu birgjar Sigurplasts ehf. væru almennt ekki mjög mikilvægir fyrir áframhaldandi rekstur þar sem hægt væri að fá þessar vörur hjá fleiri aðilum. Félagið hafi engin einkaumboð lengur hjá neinum birgjum og njóti ekki neinna sérkjara, aðeins almennra kjara. Þá segi að almennur greiðslufrestur hafi í ljósi aðstæðna fallið niður eða styst verulega gagnvart flestum viðskiptavinum. Þetta eigi sérstaklega við um erlenda viðskiptamenn þar sem greiðslufrestur sé enginn. Það eigi því ekki við rök að styðjast að umboð hafi verið tekin frá félaginu.                 Framangreind skýrsla hafi verið afhent Arion banka hf. Endurskoðunarfyrirtækið Ernst & Young hf. hafi með henni gefið stöðu félagsins og rekstri bestu meðmæli fyrir 2009 og talið horfur góðar fyrir árið 2010. Í kjölfarið, í febrúar 2010, hafi bankinn gert tillögu um 300 milljón króna skuldastöðu og viljað eignast 80% félagsins, en eignarhald bankans hafi verið 33%. Varla geti verið að bankinn hafi metið félagið ógjaldhæft á þessum tíma í ljósi ofangreindrar skýrslu.                 Eftir gjaldþrot Sigurplasts ehf. hafi Ernst & Young hf. skilað nýrri skýrslu í ársbyrjun 2011. Það sé meginforsenda skýrslunnar að Sigurplast ehf. hafi skuldað 1.100 milljónir króna og verið ógjaldfært frá árinu 2008 vegna uppreiknings erlendra lána, þrátt fyrir að þá hafi legið fyrir dómar Hæstaréttar um ólögmæti lánanna. Niðurstaða skýrslunnar sé sú að félagið sé ógjaldhæft og hafi verið það nánast frá upphafi. Byggt sé á bókfærðu virði eigna og skulda. Árinu áður hafi Ernst & Young hf. hins vegar komist að þeirri niðurstöðu að rekstur félagsins væri góður og framtíð félagsins björt samkvæmt hefðbundnum og viðurkenndum aðferðum um greiðslu- og gjaldhæfi. Þá hafi, í framhaldi af dómi Hæstaréttar í júní 2010, verið sett lög sem staðfest hafi 300 milljóna króna skuldastöðu félagsins, en Arion banki hf. hafi nokkrum mánuðum áður talið félagið geta staðið undir þeirri skuld. Við gerð skýrslunnar hafi ekki verið leitað skýringa hjá eigendum félagsins. Vinnubrögð Ernst & Young hf. við gerð skýrslunnar séu félaginu til vansa. Ekki standi steinn yfir steini í röksemdafærslu og málatilbúnaði í skýrslunni og útreikningum sé hagrætt að vild. Fram komi í skýrslunni að félagið hafi verið í skilum við bankann og samið hafi verið um lánamál. Varðandi samanburð eigna og skulda við mat á ógjaldhæfi sé rétt að vitna til álits réttarfarsnefndar um að eignastaða gagnstætt skuldum hafi minna vægi. Ógreiðslufærni félagsins hafi verið tímabundin.                 Skiptastjóri hafi óskað nýrrar skýrslu frá Ernst & Young hf. þar sem lánin séu endurútreiknuð með óverðtryggðum vöxtum eins og lög hafi kveðið á um. Þetta hafi verið gert, en þó hafi ekki verið gerð frekari grein fyrir endurútreikningnum. Skuldastaðan hafi farið úr 1.100 milljónum króna í rúmar 300 milljónir króna. Niðurstaða skýrslunnar frá hausti 2011 hafi verið sú að félagið hafi þrátt fyrir þetta verið ógjaldhæft. Stefndu telji skýrsluna byggja á röngum forsendum og útreikningum. Þá sé hún í andstöðu við fyrstu skýrsluna frá árinu 2010.                 Í þessari síðastgreindu skýrslu séu áhrif gengismunar felld út og reiknaðir vextir til gjalda langt umfram t.d. dráttarvexti til þess að gera eigið fé neikvætt. Greiddir vextir áranna 2007 og 2008 séu færðir út úr rekstri og reiknaðir nýir og hærri innlendir vextir, þrátt fyrir að félagið hafi verið í skilum og fyrir liggi dómur Hæstaréttar sem geri slíka útreikninga ólögmæta. Í engu sé tekið tillit til þessa, enda bresti þá allar forsendur fyrir niðurstöðu skýrslunnar.                 Í ársbyrjun 2012 hafi verið kveðinn upp dómur í Hæstarétti um að ekki megi reikna óverðtryggða vexti á lán eins og Sigurplast ehf. hafi verið með. Staða skulda félagsins hafi því enn verið rúmlega 300 milljónir króna. Það liggi því fyrir að félagið hafi allan tímann verið gjaldhæft. Sú niðurstaða byggist á tveimur Hæstaréttadómum um réttan útreikning á skuldastöðu og vöxtum. Séu raunverulegar tölur fyrir utan gengismun í vaxtagjöldum skoðaðar, með sama hætti og gert hafi verið í skýrslunni með óverðtryggðu vextina, komi í ljós að vaxtagreiðslur nemi 17 milljónum króna fyrir árið 2007 og 41 milljón króna fyrir árið 2008 eða samtals 58 milljónum króna en ekki 162 milljónum króna eins og fram komi í lokaskýrslunni. Á þessu byggist fullyrðing Ernst & Young hf. um það að eigið fé sé neikvætt, sem verði síðan aðalforsenda fullyrðingar um ógjaldhæfi. Þannig muni rúmum 100 milljónum króna. Að teknu tilliti til þessara stærða sé félagið með jákvætt bókfært eigið fé í árslok 2008. Að engu sé vikið að útreikningum fyrir 2009, en þá sé EBITDA jákvæð um 53 milljónir króna. Áætlanir fyrir árið 2010 hafi verið 63 milljónir króna og 70 milljónir króna fyrir árið 2011. Félagið hafi greitt 7 milljónir króna í vexti árið 2007 og tæpar 18 milljónir króna árið 2008. Þetta hafi allt komið fram í fyrstu skýrslunni.                 Við kaup á Sigurplasti ehf. hafi virði félagsins verið metið út frá frjálsu fjárflæði, en ekki bókfærðu verði eigna og skulda, enda sé það ávallt lagt til grundvallar við alla útreikninga á virði, þar sem fyrirtæki séu metin, þ.e. út frá því verðmæti sem þau skapi. Þannig hafi virðismat bankans við kaupin og fjármögnun þess tekið tillit til þessara forsendna. Við kaupin hafi óefnislegar eignir félagsins verið 220 milljónir króna og virði félagsins verið metið um 350 milljónir króna. Ernst & Young hf. leggi þessa viðurkenndu matsaðferð til hliðar og kjósi þess í stað að leggja til grundvallar að bókfærðar eignir dugi ekki fyrir skuldum. Um mjög óvenjulega leið sé að ræða.                 Umsvif Sigurplasts ehf. hafi aukist á árunum 2007 og 2008, en veltan hafi tvöfaldast, úr 131 milljón króna í 310 milljónir króna. Við það hafi reynt mjög á greiðsluflæði þar sem velta hafi tekið til sín aukið fjármagn, þannig að lagerar og viðskiptakröfur hafi tvöfaldast. Þetta hafi allt verið gert með samþykki og vitund Arion banka hf., enda hafi hann átt mann í stjórn félagsins og fengið allar upplýsingar um reksturinn. Þá hafi allt sem staðið hafi fyrir dyrum verið bókað á stjórnarfundum. Ef félagið hefði verið ógjaldhæft hefði bankinn ekki verið að skoða nýja 40 milljóna króna lánveitingu til félagsins á haustmánuðum 2008. Lánið hafi verið hugsað til að fjármagna aukin umsvif félagsins. Enginn banki hefði tekið í mál að lána félagi sem hann teldi ekki geta greitt af lánum. Mikill munur sé á því hvort bankar fjármagni tap eða vöxt. Ástæðan sé sú, eins og fram hafi komið í fyrstu skýrslunni, að allar áætlanir sem settar hafi verið fram við kaupin hafi staðist og rúmlega það, þrátt fyrir gífurlega erfið ytri skilyrði.                 Hafa þurfi í huga að skuldastaða félagsins árið 2007 hafi verið um 2,7 ársveltur, fyrir árið 2008 um 1,2 ársveltur og fyrir árið 2009 1,08 ársveltur. Félagið hafi staðið undir tæpri 500 milljón króna skuld. Það sé byggt á skuldaþekju, þ.e. sjóðstreymi úr rekstri til greiðslu vaxta og afborgana lána. Sú tala sé að meðaltali yfir 1,2, sem skýrsluhöfundar Ernst & Young hf. hafi staðfest í fyrstu skýrslu sinni sem mjög raunhæfa. Virðismat á félaginu miðað við mat á frjálsu fjárflæði gefi virði langt umfram ofangreinda skuldastöðu. Virðið hafi verið 350 milljónir króna þegar velta hafi verið 150 milljónir króna við kaupin árið 2007, en á árinu 2009 hafi veltan verið 370 milljónir króna.                 Til einföldunar sé sett fram tafla er sýni að eigið fé félagsins hafi verið jákvætt miðað við þá hæstaréttardóma sem hafi fallið að undanförnu um ólögmæti gengislána og vaxtaútreikninga:                                                                                                                        2007                        2008                     2009 Eigið fé ársbyrjun 66.900 56.655 51.083 Tap skv. rekstarreikningi 28.882 566.669 84.325 Gengismunur ólöglegra lána færður út 18.637 552.581 38.064 -10.245 -14.088 -46.261 Vextir ólöglegra lána færðir út 0 25.666 50.950 Samningsvextir gengisbundinna lána færðir inn 0 -17.150 -18.463 Leiðrétt tap ársins -10.245 -5.572 -13.774 Eigið fé í árslok 56.655 51.083 37.309                 Innflutningur Sigurplasts ehf. hafi minnkað þegar rekstrarfyrirgreiðsla viðskiptabanka félagsins hafi fallið niður, á sama tíma og erlendir birgjar hafi krafist staðgreiðslu frá íslenskum fyrirtækjum eftir hrun. Aðgerðir Arion banka hf., að fella fyrirvaralaust niður rekstrarlán, hafi leitt til vanskila við hráefnisbirgja, sem hafi hætt að lána félaginu og fært það yfir í staðgreiðslu. Útstreymi á vormánuðum 2010 vegna þessa hafi verið 10 til 12 milljónir króna. Aðgerðir bankans í málum Mjallar hafi aukið vanda félagsins um 16 milljónir króna. Lausafjárstaða félagsins hafi því ekki leyft sömu umsvif í innflutningi og áður. Til að verja hagsmuni Sigurplasts ehf. hafi félagið leitað til stefnda, K.B. Umbúða ehf., um að það félag myndi flytja inn og greiða fyrir þessar vörur og stefndi myndi selja Sigurplasti ehf. jafnharðan og sala til viðskiptavinar ætti sér stað. Sigurplast ehf. hafi ekki aðeins fengið framlegð af þessum viðskiptum, heldur haldið viðskiptavild sinni gagnvart viðskiptavinum sínum. Það sé öllum ljóst sem eitthvað þekki til vöruskipta að ábati stefnda, K.B. Umbúða ehf., hefði orðið meiri ef hann hefði selt vörurnar beint. Sigurplast ehf. hafi selt allar þessar vörur jafnharðan fyrir hærra verð en það hafi keypt þær á.                 Öll vörukaup stefnda, K.B. Umbúða ehf., af Sigurplasti ehf. hafi verið til ábata fyrir Sigurplast ehf. Vörurnar hafi verið seldar fyrir hærra verð en þær hafi verið keyptar á. Þannig hafi félagið fengið af þeim góða framlegð og fyrir þær hafi verið greitt skilvíslega.                 Ásökun um tilhæfulausa reikninga frá stefnda, K.B. Umbúðum ehf., sé hafnað. Reikningar þessir séu til komnir vegna húsaleigu fyrir fasteignina að Völuteigi 6, 270 Mosfellsbæ.                 Eins og áður hafi komið fram hafi Sigurplast ehf. ekki haft fjármuni til að stunda innflutning í sama mæli og áður. Til að bæta lausafjárstöðu félagsins hafi vörur verið seldar með miklum afslætti gegn staðgreiðslu. Það hafi gilt um öll viðskipti á þessum tíma, ekki einungis til stefnda, K.B. Umbúða ehf. Þær vörur sem keyptar hafi verið af stefnda hafi félagið ekki haft bolmagn til að flytja inn. Til þess að verja viðskiptahagsmuni og viðskiptasambönd hafi þær vörur sem Sigurplast ehf. hafi mest þurft á að halda verið keyptar inn. Þær hafi yfirleitt verið seldar fyrir fram og því ekki setið inni á lagerum Sigurplasts ehf. Með þessu hafi verksmiðjan verið varin og þær innfluttu vörur sem tengdust framleiðslu, en mismunur á framlegð skýrist af nokkrum þáttum. Félagið hafi verið að verja stóra viðskiptavini sem ekki hafi borgað mikið fyrir innflutta vöru, en hafi borið uppi mikla framlegð og sölu félagsins. Innfluttar vörur hafi oft ekki skilað miklu, en stutt mikla framlegð í framleiddum vörum. Sigurplast ehf. hafi enga áhættu borið af viðskiptunum. Á tímum mikilla gengisbreytinga minnki framlegð af vörum, litlir fjármunir leiði til þess að vörur séu keyptar inn í litlu magni, sem þýði hærra verð. Í ljósi þess að Sigurplast ehf. hafi verið gjaldfært sé ljóst að ekkert óeðlilegt sé við framangreind viðskipti. Sigurplast ehf. hafi verið í staðgreiðsluviðskiptum við stefnda, K.B. Umbúðir ehf., eins og alla aðra birgja sína. Stefndi hafi notið staðgreiðslukjara og staðgreitt öll sín innkaup og náð niður verðum með þeim hætti. Þetta sé í samræmi við þau viðskipti sem félagið hafi við önnur fyrirtæki á þessum tíma. Lausafjárstaða flestra fyrirtækja hafi verið mjög slæm á þessum tíma. Stefndi hafi nýtt sér það til að ná niður verðum frá sínum birgjum. Vegna þessara viðskipta og þeirra afsláttarkjara sem stefndi hafi notið hafi félagið ákveðið að aðstoða Sigurplast ehf. við að viðhalda viðskiptasamböndum sínum, en auk þess hafi félagið fengið ábata af viðskiptunum. Ábati félagsins hefði orðið miklu meiri ef þessi háttur hefði ekki verið viðhafður.                 Kröfuliðir 1-10                 Varðandi 1. til 10. lið riftunarkröfu stefnanda sé vísað til þess að umræddar vörur hafi verið seldar stefnda, K.B. Umbúðum ehf., til að fjármagna vörukaup Sigurplasts ehf. á töppum og skyldum vörum sem tengdust framleiðslu félagsins. Þetta hafi verið gert til að viðhalda viðskiptasamböndum Sigurplasts ehf. til þess að félagið gæti selt framleiðsluvörur sínar ásamt eðlilegum fylgihlutum. Engir gjafagerningar eða nokkuð slíkt hafi falist í þessu. Stefndi hafi engan ábata haft af umræddum viðskiptum og sitji uppi með stóran hluta af vörunum. Viðskiptin hafi ekki rýrt eignir Sigurplasts ehf. eða leitt til auðgunar móttakanda. Ósannað sé að óeðlilegt verð hafi verið greitt fyrir vörurnar miðað við þær aðstæður er verið hafi eftir hrun á Íslandi. Því sé mótmælt að um gjafatilgang hafi verið að ræða, en eins og fram hafi komið hafi umrædd viðskipti verið gerð í þágu Sigurplasts ehf. vegna áframhaldandi framleiðslu félagsins og til að viðhalda viðskiptasamböndum þess.                 Skilyrði til riftunar samkvæmt 141. gr. laga nr. 21/1991 séu ekki fyrir hendi. Ekki sé um að ræða ótilhlýðilegar ráðstafanir, en eins og lýst hafi verið hafi félagið verið að verja verksmiðju og viðskiptavild sína. Framlegðartap félagsins hefði orðið mun meira ef ekki hefði verið hægt að framleiða og selja vörur þess, en álagning þar hafi verið um 60-100%. Þá hafi félagið ekki verið ógjaldfært, eins og sýnt hafi verið fram á. Þar af leiðandi hafi stefnda, K.B. Umbúðum ehf., ekki getað verið ljóst að félagið væri ógjaldfært.                 Kröfuliður 9                 Varðandi riftun á ráðstöfun í 9. lið sé í fyrsta lagi bent á að ekki sé um sambærilegar vörur að ræða. Í öðru lagi hafi orðið veruleg hækkun á heimsmarkaðsverði og í þriðja lagi hafi gengi krónunnar veikst. Þetta skýri umræddan verðmun. Loks megi geta þess að Sigurplast ehf. hafi enga áhættu borið af innflutningi þessara vara þar sem þær hafi þegar verið seldar viðskiptavini, þegar þær hafi verið keyptar af stefnda, K.B. Umbúðum ehf. Sigurplast ehf. hafi selt vörurnar með góðri framlegð. Þannig hafi verið um augljósan ávinning fyrir félagið að ræða af þessum viðskiptum. Þetta hafi allt verið gert í þeim tilgangi að viðhalda viðskiptasamböndum Sigurplasts ehf. Ekkert óeðlilegt sé við það að reikningar milli félaganna séu að svipaðri fjárhæð, en vegna fjárskorts hafi Sigurplast ehf. greitt fyrir vörur frá stefnda með vörum frá sér og magn af vörum eða fjárhæðir látnar mætast eins og mögulegt hafi verið. Þessar upphæðir hafi aldrei getað mæst alveg að krónutölu þar sem vörur hafi verið afhentar í brettavís eða í kassavís. Aldrei hafi verið um það að ræða að vörur væru seldar í gjafatilgangi heldur hafi Sigurplast ehf. ávallt selt þær vörur með framlegð er félagið hafi fengið frá stefnda þannig að kröfuhafar þess hafi notið góðs af. Því sé mótmælt sem röngu og ósönnuðu að skilyrði riftunar samkvæmt 1. mgr. 131. gr. eða 141. gr. laga nr. 21/1991 eigi við.                 Kröfuliðir 11 og 12                 Varðandi riftunarkröfu í kröfuliðum 11 og 12 sé í fyrsta lagi vísað til þess að ekki sé um sambærilegar vörur að ræða. Framleiðandi sé ekki sá sami, ekki sé um sama magn í innkaupum að ræða og þar af leiðandi ekki sömu viðskiptakjör. Þá hafi orðið veruleg hækkun á heimsmarkaðsverði, auk þess sem gengi krónunnar hafi veikst. Þetta skýri umræddan verðmun. Loks megi geta þess að Sigurplast ehf. hafi enga áhættu borið af innflutningi þessara vara, þar sem þær hafi þegar verið seldar viðskiptavini, þegar þær hafi verið keyptar af stefnda, K.B. Umbúðum ehf. Vörurnar hafi verið seldar af Sigurplasti ehf. með góðri framlegð. Þannig hafi verið um augljósan ávinning að ræða hjá félaginu af þessum viðskiptum. Eins og áður hafi verið lýst hafi þetta allt verið gert í þeim tilgangi að viðhalda viðskiptasamböndum félagsins. Fullyrðingum um tap félagsins af umræddum viðskiptum sé algjörlega hafnað.                 Á þessum tíma hafi lán félagsins hjá Arion banka hf. verið fryst og félagið hafi verið í viðræðum við bankann um fjárhagslega endurskipulagningu. Það sé viðtekin venja að ekki sé gerð krafa til greiðslu skulda meðan viðræður við banka standi yfir. Félagið hafi því í sjálfu sér ekki verið í vanskilum á þessum tíma, eins og stefnandi haldi nú fram, vegna frystingar umræddra lána. Öll framangreind viðskipti hafi í raun verið staðgreiðsluviðskipti. Eini kröfuhafinn sem hafi getað verið mismunað hafi verið Arion banki hf. Lán bankans hafi hins vegar verið í frystingu og þessi viðskipti til hagsbóta fyrir Sigurplast ehf. Vegna viðræðna um fjárhagslega endurskipulagningu hafi bankanum verið fullkunnugt um staðgreiðslu og skuldajöfnunarviðskipti Sigurplasts ehf., en engar athugasemdir hafi verið gerðar við það.                 Hvað varði skuldajöfnuð vegna TVG Zimsen þá hafi verið um að ræða greiðslu Sigurplasts ehf. til TVG Zimsen vegna annars vegar eigin viðskipta og hins vegar skuldar stefnda, K.B. Umbúða ehf., við TVG Zimsen. Um heildarskuldajöfnuð hafi verið að ræða í hagræðingarskyni. Sigurplast ehf. hafi skuldað stefnda, K.B. Umbúðum ehf. Þetta hafi ekki verið gert í ágóðaskyni fyrir stefnda. Færslur í bókhaldi vegna þessa hafi verið eðlilegar. Skuldajöfnuðurinn hafi því verið eðlilegur og ekki um óeðlilegan greiðslueyri að ræða. Riftun sé því mótmælt á þeim grundvelli að félagið hafi ekki verið ógjaldfært og að um eðlilegar færslur í viðskiptum hafi verið að ræða.                 Kröfuliðir 13-16                 Varðandi riftun ráðstafana í kröfuliðum 13-16 sé vísað til þess að Sigurplast ehf. hafi nýtt húsnæðið að Völuteigi 6 í Mosfellsbæ og greitt fyrir það húsaleigu, enda hafi félagið keypt rekstur RPC árið 2008, en stefndi, K.B. Umbúðir ehf., yfirtekið húsaleigusamninginn og framleigt Sigurplasti ehf. húsnæðið. Húsnæðið hafi verið notað undir lager RPC sem Sigurplast ehf. hafi keypt reksturinn af. Umræddir reikningar séu því réttir.                 Þá sé bent á að stefnandi sé að bera saman ósambærilegar vörur. Þótt verið sé að bera saman sama magn sé ekki sami framleiðandi og ekki sé um sama magn í innkaupum að ræða. Þar af leiðandi sé stefnandi ekki að bera saman sömu viðskiptakjör. Þá hafi orðið veruleg hækkun á heimsmarkaðsverði, auk þess sem veiking á gengi krónunnar skýri umræddan verðmun. Sigurplast ehf. hafi enga áhættu borið af innflutningi þessara vara þar sem þær hafi þegar verið seldar viðskiptavini, þegar þær hafi verið keyptar af stefnda og verið seldar af Sigurplasti ehf. með góðri framlegð. Þannig hafi verið um augljósan ávinning af viðskiptunum fyrir félagið að ræða. Þetta hafi allt verið gert í þeim tilgangi að viðhalda viðskiptasamböndum þess. Fullyrðingum um tap stefnanda af umræddum viðskiptum sé algjörlega hafnað. Um staðgreiðsluviðskipti hafi verið að ræða. Sigurplast ehf. hafi eingöngu verið í staðgreiðsluviðskiptum við sína birgja og því ekkert óeðlilegt við umræddar færslur við stefnda. Engum kröfuhöfum hafi verið mismunað, enda hafi það sama átt við um alla birgja félagsins, eins og bókhald félagsins sýni. Að auki hafi félagið verið í viðræðum við viðskiptabanka sinn og með lán í frystingu. Þá hafi skiptastjóri þrotabús RPC engar athugasemdir gert við umrædd viðskipti                 Kröfuliðir 17, 21, 22 og 24                 Varðandi kröfu um riftun ráðstafana í liðum 17, 21, 22 og 24 sé vísað til þess að um staðgreiðsluviðskipti hafi verið að ræða, en Sigurplast ehf. hafi eingöngu verið í staðgreiðsluviðskiptum við sína birgja. Því hafi ekkert óeðlilegt verið við umræddar færslur við stefnda, K.B. Umbúðir ehf. Engum kröfuhöfum hafi verið mismunað, enda hafi það sama átt við um alla birgja félagsins, eins og bókhald félagsins sýni. Að auki hafi félagið verið í viðræðum við viðskiptabanka sinn og með lán í frystingu. Það sé rangt að skuldbindingar Sigurplasts ehf. við stefnda hafi verið meðhöndlaðar með öðrum hætti en skuldbindingar við aðra birgja. Ekki hafi verið um tilhæfulausar kröfur að ræða og riftun sé því alfarið hafnað.                 Kröfuliðir 18 og 19                 Varðandi riftun ráðstafana í liðum 18 og 19 sé bent á að í þeim fjárhæðum sem krafist sé riftunar á liggi fyrir að samið hafi verið um að viðskiptum milli þessara aðila skyldi háttað á þann veg að stefndi, K.B. Umbúðir ehf., nytu þjónustu Sigurplasts ehf. vegna aksturs og lagerþjónustu. Því sé eðlilegt að skuldjöfnun eigi sér stað milli þessara aðila um þessi viðskipti. Varðandi ógjaldfærni sé vísað til þess sem áður hafi komið fram um það. Það sé rangt að skuldbindingar Sigurplasts ehf. við stefnda hafi verið meðhöndlaðar með öðrum hætti en skuldbindingar við aðra birgja.                 Kröfuliður 20                 Varðandi kröfulið 20 sé í fyrsta lagi bent á að ekki sé um sambærilegar vörur að ræða. Þetta sé sama magn en ekki sami framleiðandi. Ekki sé um að ræða sama magn í innkaupum og þar af leiðandi ekki sömu viðskiptakjör. Þá hafi orðið veruleg hækkun á heimsmarkaðsverði, auk þess sem gengi krónunnar hafi veikst. Þetta skýri umræddan verðmun. Loks megi geta þess að Sigurplast ehf. hafi enga áhættu borið af innflutningi þessara vara þar sem þær hafi þegar verið seldar viðskiptavini, þegar þær hafi verið keyptar af stefnda, K.B. Umbúðum ehf. Vörurnar hafi verið seldar af Sigurplasti ehf. með góðri framlegð. Þannig hafi verið um augljósan ávinning að ræða hjá Sigurplasti ehf. af þessum viðskiptum. Þetta hafi allt verið gert í þeim tilgangi að viðhalda viðskiptasamböndum Sigurplasts ehf., eins og áður hafi verið lýst. Fullyrðingum um tap stefnanda af umræddum viðskiptum sé algjörlega hafnað. Um ógjaldfærni sé vísað til þess sem áður hafi komið fram. Þá sé það rangt að skuldbindingar Sigurplasts ehf. við stefnda hafi verið meðhöndlaðar með öðrum hætti en skuldbindingar við aðra birgja.                 Kröfuliður 25                 Varðandi kröfu um riftun greiðslu í 25. lið sé í fyrsta lagi vísað til þess að ekki sé um sambærilegar vörur að ræða. Um sama magn sé að ræða en framleiðandi sé ekki sá sami. Ekki sé sama magn í innkaupunum og þar af leiðandi ekki sömu viðskiptakjör. Þá hafi orðið veruleg hækkun á heimsmarkaðsverði, auk þess sem gengi krónunnar hafi veikst, sem skýri umræddan verðmun. Loks megi geta þess að Sigurplast ehf. hafi enga áhættu borið af innflutningi þessara vara þar sem þær hafi þegar verið seldar viðskiptavini, þegar þær hafi verið keyptar af stefnda, K.B. Umbúðum ehf. Vörurnar hafi verið seldar af Sigurplasti ehf. með góðri framlegð. Þannig hafi verið um augljósan ávinning af viðskiptunum að ræða hjá félaginu. Þetta hafi allt verið gert í þeim tilgangi að viðhalda viðskiptasamböndum Sigurplasts ehf., eins og áður hafi verið lýst. Fullyrðingum um tap stefnanda af umræddum viðskiptum sé algjörlega hafnað. Um ógjaldfærni sé vísað til þess sem áður hafi komið fram. Þá sé það rangt að skuldbindingar Sigurplasts ehf. við stefnda, K.B. Umbúðir ehf., hafi verið meðhöndlaðar með öðrum hætti en skuldbindingar við aðra birgja.                 Kröfuliður 26                 Varðandi riftun greiðslu í kröfulið nr. 26 sé málsatvikum mótmælt sem röngum og ósönnuðum. Stefndu kannist ekki við þessar vörur eða ætlaða lýsingu starfsmanna Sigurplasts ehf. Rétt sé að taka fram að ógerningur sé að bera saman innkaup á samheitavörunni „tappi“ frá júní 2009 til september 2010 í ljósi þess sem áður hafi komið fram um gengisþróun, hækkun á erlendum mörkuðum, mismunandi gæði vara, ólíka framleiðendur og ólík viðskiptakjör miðað við innkaup.                 Kröfuliður 27                 Varðandi riftun greiðslu í lið 27 sé vísað til þess í fyrsta lagi að ekki sé um sambærilegar vörur að ræða. Magnið sé það sama en framleiðandi sé ekki sá sami. Ekki sé um sama magn að ræða í innkaupum og þar af leiðandi séu ekki sömu viðskiptakjör. Í öðru lagi hafi orðið veruleg hækkun á heimsmarkaðsverði og í þriðja lagi hafi gengi krónunnar veikst, sem skýri umræddan verðmun. Loks megi geta þess að Sigurplast ehf. hafi enga áhættu borið af innflutningi þessara vara þar sem þær hafi þegar verið seldar viðskiptavini, þegar þær hafi verið keyptar af stefnda, K.B. Umbúðum ehf. Félagið hafi selt vörurnar með góðri framlegð. Þannig hafi verið um augljósan ávinning félagsins að ræða af þessum viðskiptum. Þetta hafi allt verið gert í þeim tilgangi að viðhalda viðskiptasamböndum Sigurplasts ehf., eins og áður hafi verið lýst. Fullyrðingum um tap stefnanda af umræddum viðskiptum sé algjörlega hafnað. Um ógjaldfærni sé vísað til þess sem áður hafi komið fram. Þá sé það rangt að skuldbindingar Sigurplasts ehf. við stefnda hafi verið meðhöndlaðar með öðrum hætti en skuldbindingar við aðra birgja.                 Í þeim fjárhæðum sem krafist sé riftunar á í ofangreindum lið liggi fyrir að samið hafi verið um að viðskiptum milli þessara aðila skyldi háttað á þann veg að stefndi, K.B. Umbúðir ehf., nytu þjónustu Sigurplasts ehf. vegna aksturs og lagerþjónustu. Því hafi verið eðlilegt að skuldjöfnun ætti sér stað milli þessara aðila um þessi viðskipti.                 Það sé rangt að stefndi, K.B. Umbúðir ehf., hafi notað reikningakerfi Viðarsúlu ehf. Viðskiptalegar og rekstrarforsendur milli Sigurplasts ehf. og stefnda hafi, eins og áður hafi komið fram, verið til ábata fyrir Sigurplast ehf. og eingöngu í viðskiptalegum tilgangi til að verja iðnaðarframleiðslu og viðskiptasambönd því tengdu.                 Skaðabótakrafa á hendur stefndu, Sigurði og Jóni Snorra                 Skaðabótaábyrgð stefndu, Sigurðar og Jóns Snorra, sé alfarið hafnað þar sem öll viðskipti sem hér um ræði hafi verið eðlileg og til hagsbóta fyrir Sigurplast ehf. til þess að verja iðnaðarframleiðslu félagsins og viðskiptasambönd í kjölfar efnhagshruns á Íslandi. Ljóst sé að stefndu, Sigurður og Jón Snorri, hafi með umræddum ákvörðunum haft hagsmuni félagsins að leiðarljósi, enda hafi öll fyrrgreind viðskipti skilað félaginu ábata og tryggt viðskiptasambönd sem að öðrum kosti hefðu glatast og færst til þriðja aðila.                 Stefndi, Jón Snorri, hafi verið stjórnarformaður Sigurplasts ehf. Hann hafi ekki sinnt neinum daglegum störfum hjá félaginu, heldur haft með höndum ráðsmennsku vegna stjórnarstarfa og sérverkefni sem oftast tengdust erlendum viðskiptamönnum, samskiptum við lánastofnanir og stefnumótun. Honum hafi því verið ókunnugt um dagleg samskipti að svo miklu leyti sem þau hafi ekki komið á borð stjórnar. Framkvæmdastjóri hafi haft umsjón með daglegum rekstri og haft fullt umboð til þess. Þannig hafi stefnda, Jóni Snorra, verið með öllu ókunnugt um þær fjárhagslegu ráðstafanir sem um sé fjallað í málarekstri þessum, enda hafi þær verið þess eðlis og af þeirri stærðargráðu að eiga ekki erindi á borð stjórnar. Þetta eigi einnig við um stöðu birgða félagsins, sem ekki hafi verið ræddar í stjórn. Stefndi, Jón Snorri, hafni því að hann beri hlutlæga ábyrgð samkvæmt lögum um hlutafélög eða öðrum lögum og reglum á ráðstöfunum og rekstri Sigurplasts ehf. sem stjórnarformaður félagsins, enda hafi hann á alla lund staðið við skyldur sínar í félaginu sem eftirlits- og yfirumsjónarmaður.                 Stefndu vísi til laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., einkum IX., XII. og XX. kafla, þ.m.t. 3., 131., 134., 141., 142. og 194. gr. Þá sé vísað til almennra skaðabótareglna, laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, m.a. 44., 73., 79. og 108. gr. Einnig sé vísað til laga nr. 145/1994 um bókhald, einkum 8. og 9. gr. og laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað styðjist við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun styðjist við lög nr. 50/1988. Stefndu séu ekki virðisaukaskattsskyldir og beri þeim því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnanda.                                                                                                 IV                 Bú Splast ehf., áður Sigurplast ehf., var tekið til gjaldþrotaskipta 30. september 2010. Frestdagur við skiptin var 27. september 2010. Þrotabúið krefst í máli þessu riftunar á 26 nánar tilgreindum ráðstöfunum. Í fyrsta lagi er um að ræða sölu Sigurplasts ehf. á vörum til stefnda, K.B. Umbúða ehf., á eða nálægt kostnaðarverði. Í öðru lagi er um að ræða kaup Sigurplasts ehf. á vörum frá stefnda, K.B. Umbúðum ehf., á hærra verði en Sigurplast ehf. hafði áður flutt inn sams konar vörur. Í þriðja lagi er um að ræða viðskipti milli Sigurplasts ehf. og stefnda, K.B. Umbúða ehf., með svokallaða ROPP tappa, en stefnandi byggir á því að Sigurplast ehf. hafi keypt 97.500 stk. af töppum af stefnda en þessir sömu tappar hafi áður verið í eigu Sigurplasts ehf. og horfið af lager félagsins eftir að færð hafi verið 100.000 tappa birgðaminnkun í bókhaldi Sigurplasts ehf. Í fjórða lagi telur stefnandi að stefndi, K.B. Umbúðir ehf., hafi gefið út reikning fyrir húsaleigu, stílaðan á Sigurplast ehf., sem engar rekstrarlega forsendur séu fyrir. Þá er í fimmta lagi um að ræða kröfur stefnda, K.B. Umbúða ehf., á hendur Sigurplasti ehf. sem greiddar voru nær samstundis, með reiðufé.                 Kröfuliðir 1-3, 5-8, 10 og 23                 Stefnandi reisir riftunarkröfu sína vegna kröfuliða 1-3, 5-8, 10 og 23 á því að um hafi verið að ræða gjafir Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf. í skilningi 131. laga nr. 21/1991. Þá taki almenna riftunarreglan í 141. gr. sömu laga einnig til ráðstafananna. Sigurplast ehf. hafi selt stefnda, K.B. Umbúðum ehf., vörur, ýmist á eða undir kostnaðarverði. Félagið hafi hins vegar samkvæmt fyrri sölureikningum selt viðskiptavinum sínum sömu vörur með töluverðri álagningu. Gjöfin felist í mismun á söluverði varanna til stefnda, K.B. Umbúða ehf., og því verði sem sama vara hafi verið seld öðrum viðskiptavinum á. Fjárhæð þeirra verðmæta sem stefnda, K.B. Umbúðum ehf., hafi verið gefin með þessum hætti, og þar með tap stefnanda, nemi samtals 1.801.126 krónum.                 Samkvæmt 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 má krefjast riftunar á gjafagerningi ef gjöfin var afhent á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag. Ákvæðið hefur verið skýrt þannig að undir það falli hver sú ráðstöfun sem rýri eignir þrotamanns og leiði til eignaaukningar hjá þeim er nýtur góðs af henni, enda búi gjafatilgangur að baki ráðstöfuninni og hún falli ekki undir 3. mgr. sömu greinar sem tekur til venjulegra tækifærisgjafa og svipaðra smærri ráðstafana. Undir örlætisgerninga í þessum skilningi geta fallið gagnkvæmir samningar eins og kaupsamningar ef umtalsverður munur er á greiðslu þrotamanns og því gagngjaldi sem hann hefur fengið í staðinn.                 Óumdeilt er að allar þær ráðstafanir sem fjallað er um í framangreindum kröfuliðum fóru fram innan sex mánaða tímamarks ákvæðisins. Stefndi telur skilyrðum til riftunar á grundvelli framangreinds ákvæðis ekki fullnægt þar sem ekki hafi verið um gjafir að ræða. Vörurnar hafi verið seldar stefnda, K.B. Umbúðum ehf., til að fjármagna vörukaup Sigurplasts ehf. og viðhalda viðskiptasamböndum þess. Þá hafi ráðstafanirnar hvorki rýrt eignir þrotamanns eða leitt til eignaaukningar stefnda.                 Af gögnum um sölu Sigurplasts ehf. á umræddum vörum til stefnda, K.B. Umbúða ehf., má sjá að vörurnar voru keyptar inn á tímabilinu frá maí 2008 til október 2009, flestar í apríl og maí 2009. Slík gögn hafa þó ekki verið lögð fram vegna fyrsta kröfuliðarins. Framangreind sala Sigurplasts ehf. fór hins vegar fram í apríl, maí og september 2010. Þá höfðu vörurnar setið á lager félagsins í marga mánuði, en einungis mjög takmarkað selst af þeim og í einu tilviki ekkert. Fyrir liggur að á þessum tíma átti Sigurplast ehf. erfitt með að nálgast fjármagn vegna aðstæðna á fjármálamarkaði. Stefndu, Sigurður og Jón Snorri, lýstu því báðir fyrir dóminum að þessi viðskipti hefðu verið til ágóða fyrir Sigurplast ehf., en með þeim hefði tekist að útvega fjármagn til þess að halda rekstri félagsins gangandi. Ekkert mat liggur fyrir í málinu sem sýnir fram á hvert hæfilegt endurgjald fyrir vörurnar hefði verið miðað við verðlag þegar þær voru seldar stefnda, K.B. Umbúðum ehf. Er því ekki sannað að viðkomandi vörur hefði mátt selja á því verði sem stefnandi miðar við eða að um rýrnun á eignum Sigurplasts ehf. hafi verið að ræða. Þegar af þessum sökum eru skilyrði fyrir riftun vegna þessara kröfuliða á grundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 ekki uppfyllt.                 Kemur þá til athugunar hvort uppfyllt séu skilyrði riftunar samkvæmt 141. gr. laga nr. 21/1991 hvað framangreinda kröfuliði varðar. Samkvæmt ákvæðinu er unnt að krefjast riftunar ráðstafana sem á ótilhlýðilegan hátt eru kröfuhafa til hagsbóta á kostnað annarra, leiða til þess að eignir þrotamannsins verði ekki til reiðu til fullnustu kröfuhöfum eða leiða til skuldaaukningar kröfuhöfum til tjóns, ef þrotamaðurinn var ógjaldfær eða varð það vegna ráðstöfunarinnar og sá sem hafði hag af henni vissi eða mátti vita um ógjaldfærni þrotamannsins og þær aðstæður sem leiddu til þess að ráðstöfunin væri ótilhlýðileg.                 Stefnandi telur ráðstafanirnar hafa verið ótilhýðilegar þar sem Sigurplast ehf. hafi selt stefnda, K.B. Umbúðum ehf., vörur ýmist á eða undir kostnaðarverði á sama tíma og félagið hefði getað selt vörurnar á gangverði með hefðbundinni álagningu. Félagið hafi á sama tíma verið ógjaldfært og í miklum lausafjárvanda. Þá hafi ráðstöfunin leitt til þess að verðmæti að andvirði 1.801.126 krónur hafi ekki verið til fullnustu fyrir aðra kröfuhafa stefnanda. Þar sem líta verði á félögin sem nákomin í skilningi 3. gr. laga nr. 21/1991 hafi fyrirsvarsmenn félagsins vitað eða mátt vita um ógjaldfærni stefnanda og þær aðstæður sem leiddu til þess að ráðstöfunin var ótilhlýðileg. Stefndi hafnar því að framangreindar ráðstafanir hafi verið ótilhlýðilegar þar sem tilgangur þeirra hafi verið að vernda viðskiptasambönd félagsins. Þá hafi félagið verið gjaldfært og skilyrði ákvæðisins því ekki uppfyllt. Við aðalmeðferð málsins kom frá hjá stefnda, Sigurði, að hann hafi í mars 2010 keypt stefnda, K.B. Umbúðir ehf., og því verið eigandi þess á þeim tíma sem málsatvik áttu sér stað. Er því óumdeilt að Sigurplast ehf. og stefndi, K.B. Umbúðir ehf., voru nákomin í skilningi 3. gr. laga nr. 21/1991. Með hliðsjón af framangreindri niðurstöðu um að ekki hafi verið sýnt fram á rýrnun eigna stefnanda verður heldur ekki fallist á að upplýst sé að framangreindar ráðstafanir hafi verið ótilhlýðilegar og verður því jafnframt hafnað riftun þeirra á grundvelli 141. gr. laga nr. 21/1991.                 Kröfuliður 9                 Krafa stefnanda um riftun vegna 9. kröfuliðar er reist á því að í skuldajöfnuði frá 30. apríl 2010 að fjárhæð 2.500.299 krónur hafi falist gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., að fjárhæð 201.825 krónur, sbr. 131. gr. laga nr. 21/1991. Þá eigi almenna riftunarreglan í 141. gr. sömu laga við um ráðstöfunina. Með framangreindum skuldajöfnuði var kröfu Sigurplasts ehf. að fjárhæð 2.500.299 krónur, sem til komin var vegna sölu á ýmsum vörum til stefnda, K.B. Umbúða ehf., skuldajafnað við kröfu stefnda að fjárhæð 2.598.641 króna, sem var til komin vegna vörukaupa Sigurplasts ehf. þann 23. apríl 2010. Stefnandi telur skilyrði 100. gr. laga nr. 21/1991 fyrir skuldajöfnuði ekki vera uppfyllt. Ráðstöfunin sé því riftanleg, sbr. 136. gr. laganna. Í skuldajöfnuðinum hafi falist gjöf að fjárhæð 201.825 krónur. Gjöfin sé þannig til komin að Sigurplast ehf. hafi keypt 13.500 einingar af „úðadælu 35/410“ af stefnda, K.B. Umbúðum ehf., þann 23. apríl 2010 fyrir samtals 405.000 krónur. Sigurplast ehf. hafi áður keypt inn sömu vörur og þá greitt 203.175 krónur fyrir sama magn. Stefnandi áætli mismuninn því 201.825 krónur.                 Framangreind greiðsla Sigurplasts ehf. fór fram með skuldajöfnuði 30. apríl 2010. Samkvæmt 136. gr. laga nr. 21/1991 gilda ákvæði laganna um riftun greiðslu einnig um skuldajöfnuð ef ekki mætti beita honum samkvæmt 100. gr. þeirra. Samkvæmt því ákvæði getur hver sá sem skuldar þrotabúinu dregið það frá sem hann á hjá því hvernig sem skuld og gagnkröfu er varið ef lánardrottinn hefur eignast kröfuna áður en þrír mánuðir voru til frestdags, hvorki vitað né mátt vita að þrotamaðurinn átti ekki fyrir skuldum og ekki fengið kröfuna til að skuldajafna, enda hafi krafa þrotabúsins á hendur honum orðið til fyrir frestdag. Stefndi, K.B. Umbúðir ehf., eignaðist kröfu sína á hendur Sigurplasti ehf. áður en þrír mánuðir voru til frestdags 27. september 2010. Stefnandi heldur því hins vegar fram að stefndi hafi vitað eða mátt vita að félagið ætti ekki fyrir skuldum og að hann hafi fengið kröfuna til að skuldajafna. Sönnunarbyrði um að svo hafi verið hvílir á stefnanda.                 Kemur þá til athugunar hvort stefndi, K.B. Umbúðir ehf., var grandsamur um ógjaldfærni Sigurplasts ehf. Eins og að framan greinir er óumdeilt í málinu að stefndi og Sigurplast ehf. voru nákomnir í skilingi 3. gr. laga nr. 21/1991. Aðila greinir hins vegar á um hvort Sigurplast ehf. hafi verið gjaldfært. Við mat á því hvort félagið hafi verið gjaldfært ber að líta til þess hvort það gat staðið í skilum við lánardrottna sína þegar kröfur þeirra féllu í gjalddaga eða innan skamms tíma frá því. Eins og greint hefur verið frá hér að framan liggja fyrir í málinu þrjár skýrslur endurskoðunarfyrirtækisins Ernst og Young hf. um fjárhag Sigurplasts ehf., auk matsgerðar dómkvadds matsmanns. Í tveimur skýrslum Ernst og Young hf., dags. 31. janúar og 14. október 2011, sem skiptastjóri stefnanda aflaði, er komist að þeirri niðurstöðu að Sigurplast ehf. hafi verið ógjaldfært þegar á árinu 2008. Stefndu hafa lagt fram verðmat Dögunar Capital á rekstri Sigurplasts ehf., dags. í apríl 2012, sem byggir á ársuppgjöri félagsins 2007-2009 og rekstraráætlunum 2010-2014. Það er niðurstaða þess að verðmæti félagsins hafi verið 390.000.000 króna, að frádregnum 370.000.000 króna í vaxtaberandi langtímaskuldum. Þá lögðu stefndu fram uppreikning endurskoðunarfyrirtækisins Deloitte á fjárhagsætlun Sigurplasts ehf. út frá forsendum um endurreikning erlendra lána, dags. 17. apríl 2013.                 Í matsgerð dómkvadds matsmanns, Klemens Arnarsonar viðskiptafræðings, frá 12. febrúar 2014, er komist að þeirri niðurstöðu að félagið hafi verið í jákvæðu fjárstreymi og þar af leiðandi rekstrarhæft. Það skipti meira máli en virðismötin sem slík. Greiðslugeta félagsins fram til ársins 2016 „skipti öllu máli“. Félagið hafi haft alla burði til þess að greiða niður umtalsverðan hluta af þeim lánum sem á félaginu hafi hvílt. Það hafi því „klárlega“ verið „hæft til þess að falla inn í beinu brautina“ samkvæmt lögum nr. 107/2009 um fjárhagslega endurskipulagningu fyrirtækja. Þetta hefði þýtt að samkvæmt verklagi beinu brautarinnar hefði fjármálafyrirtæki átt, að mati matsmanns, að búa til lánafyrirkomulag þar sem félaginu væri gert fært að borga niður eins mikið af höfuðstól lána og því var unnt á tilteknu tímabili án þess að vera íþyngjandi félaginu.                 Í málinu liggja frammi ársreikningar áranna 2007, 2008 og 2009. Ársreikningur vegna ársins 2007 er endurskoðaður. Þar er enginn fyrirvari gerður í áritun endurskoðanda við rekstrarhæfi fyrirtækisins eða umfjöllun um óvissu í rekstrarumhverfi. Ársreikningur vegna ársins 2008 er ekki endurskoðaður en áritaður af löggiltum endurskoðanda með áritun á óendurskoðuð reikningsskil. Í árituninni er ekki gerður fyrirvari um rekstrarhæfi fyrirtækisins eða ábending um óvissu um rekstrarhæfi. Þá er ekki fjallað um rekstrarhæfi fyrirtækisins í skýrslu stjórnar eða skýringum með ársreikningi, eins og eðlilegt er að gera ef óvissa ríkir um þessi atriði eða um einstaka liði reikningsskilanna. Með framlögðum ársreikningi 2009 fylgja engar áritanir, hvorki frá stjórn né endurskoðanda og er hann ekki dagsettur. Þrátt fyrir að bókfært eigið fé hafi verið neikvætt samkvæmt ársreikningum áranna 2007-2009 má ekki ráða af þeim að grunnforsenda um rekstrarhæfi hafi ekki verið til staðar og óvissa hafi ríkt um rekstrarhæfi fyrirtækisins. Enn fremur var ekki tekið tillit til endurútreiknings gengistryggðra lána félagsins og áhrifa hans á bókfært eigið fé þess.                 Þá liggur fyrir að Sigurplast ehf. gerði svokallaðan kyrrstöðusamning við viðskiptabanka sinn, Arion banka hf., um frestun á gjalddögum lána, sem var í gildi á þessum tíma og var í viðræðum við bankann um fjárhagslega endurskipulagingu. Eins og málið liggur fyrir verður jafnframt að byggja á því að félagið hafi verið í skilum við lánardrottna sína, eins og stefndu greindu frá fyrir dóminum.                 Að virtum þeim gögnum sem hér hefur verið gerð grein fyrir og öðrum framlögðum gögnum málsins er það niðurstaða dómsins að stjórnendur stefnda, K.B. Umbúða ehf., hafi, eins og atvikum var háttað, ekki verið grandsamir um að félagið væri ógjaldfært fram til þess að Arion banki hf. krafðist greiðslu gengistryggðs láns með bréfi, dags. 30. ágúst 2010.                 Eins og að framan greinir hvílir sönnunarbyrðin um það að stefndi, K.B. Umbúðir ehf., hafi fengið kröfu sína í þeim tilgangi að skuldajafna á stefnanda. Stefnandi hefur ekki rennt stoðum undir þá fullyrðingu sína og verður því ekki talið sannað að svo hafi verið. Er það því niðurstaða dómsins að Sigurplasti ehf. hafi verið framangreindur skuldajöfnuður 30. apríl 2010 heimill og verður riftun vegna hans því hafnað.                 Kröfuliðir 11 og 12                 Krafa stefnanda um riftun greiðslna í kröfuliðum 11 og 12 byggir á því að í skuldajöfnuði frá 20. maí 2010 að fjárhæð 2.000.000 króna hafi falist annars vegar gjöf að fjárhæð 60.599 krónur og hins vegar greiðsla á 1.602.142 krónum fyrr en eðlilegt geti talist og í óvenjulegum greiðslueyri. Þá telur stefnandi að almenna riftunarreglan í 141. gr. laga nr. 21/1991 taki til beggja ráðstafananna.                 Þær greiðslur sem um er að ræða fóru fram með skuldajöfnuði 20. maí 2010. Eins og að framan greinir gilda ákvæði laga nr. 21/1991 um riftun greiðslu einnig um skuldajöfnuð ef ekki mætti beita honum samkvæmt 100. gr. þeirra, sbr. 136. gr. Ákvæði 100. gr. er rakið hér að framan. Stefnandi byggir á því að Sigurplasti ehf. hafi ekki verið skuldajöfnuðurinn heimill þar sem félagið hafi verið ógjaldfært og stefndi, K.B. Umbúðir ehf., hafi mátt vita það. Þá teljist skilyrði ákvæðisins ekki uppfyllt þegar um sé að ræða greiðslu í óvenjulegum greiðslueyri.                 Þegar hefur verið komist að þeirri niðurstöðu í umfjöllun um 9. kröfulið að stjórnendur stefnda, K.B. Umbúða ehf., hafi, eins og atvikum var háttað, ekki verið grandsamir um að félagið væri ógjaldfært allt fram til 30. ágúst 2010. Verður því hafnað að skuldajöfnuðurinn hafi verið óheimill á þeim grundvelli að félagið hafi verið ógjaldfært og stefnda hafi mátt vera það ljóst. Þá verður ekki fallist á að sjónarmið um óvenjulegan greiðslueyri eigi að leiða til þess að skuldajöfnuðurinn teljist óheimill, en skilyrðin eru eins og að framan greinir rakin í 100. gr. laga nr. 21/1991. Þegar af framangreindum sökum verður hafnað riftun vegna kröfuliða 11 og 12.                 Kröfuliðir 13-16                 Í kröfuliðum 13-16 krefst stefnandi riftunar á fjórum greiðslum Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., 3.-23. júní 2010 samtals að fjárhæð 3.784.503 krónur. Stefnandi telur að í þeim hafi falist gjöf til stefnda, sbr. 131. gr. laga nr. 21/1991. Þá sé um að ræða greiðslu fyrr en eðlilegt hafi verið, sbr. 1. mgr. 134. gr. laganna, auk þess sem almenna riftunarreglan í 141. gr. laganna taki til allra framangreindra ráðstafana. Þær greiðslur sem um sé að ræða hafi allar farið til þess að greiða fyrir viðskipti að fjárhæð samtals 3.787.677 krónur. Þau viðskipti hafi annars vegar verið vegna húsaleigu og hins vegar vegna vörukaupa Sigurplasts ehf.                 Stefnandi byggir á því að reikningur stefnda, K.B. Umbúða ehf., að fjárhæð 3.520.000 krónur vegna húsaleigu fyrir Völuteig 6 í Mosfellsbæ sé tilhæfulaus. Því hafi verið um að ræða gjöf til stefnda. Leigan hafi áður verið gjaldfærð af Sigurplasti ehf. og færð til skuldar við RP Consulting ehf. Það félag hafi verið úrskurðað gjaldþrota 3. febrúar 2010. Skuldin hafi engu að síður verið færð af viðskiptareikningi RP Consulting ehf. yfir á viðskiptareikning stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 27. maí 2010. Því virðist hafa átt sér stað kröfuhafaskipti á kröfu RP Consulting ehf., án aðkomu þrotabús þess.                 Stefndu hafa skýrt framangreind viðskipti á þann hátt að Sigurplast ehf. hafi nýtt húsnæðið, en félagið hafi keypt rekstur RP Consulting ehf. á árinu 2008 og lager þess hafi verið að Völuteigi 6. Félagið hafi því greitt húsaleigu. Stefndi, K.B. Umbúðir ehf., hafi yfirtekið húsaleigusamninginn og framleigt Sigurplasti ehf. húsnæðið.                 Framangreindur reikningur að fjárhæð 3.520.000 krónur er vegna húsaleigu í nóvember og desember 2008 og janúar til apríl 2009. Með framlögðum kaupsamningi, dags. 11. apríl 2008, keypti Sigurplast ehf. RPC, sem er innflutnings- og rekstrareining í eigu RPC ehf. Samkvæmt 4. gr. samningsins skyldi RPC leggja til lagerhúsnæði að Völuteigi 6 út apríl, en yrði dráttur á tæmingu skyldi Sigurplast ehf. greiða fyrir. Stefndi, Sigurður, skýrði svo frá fyrir dóminum að Sigurplast ehf. hefði haft húsnæðið til leigu, en enginn leigusamningur hefði verið gerður þar sem um skammtímaráðstöfun hafi verið að ræða. Jóhanna Gunnarsdóttir, bókari Sigurplasts ehf., lýsti því að mistök hefðu verið gerð við bókun húsaleigunnar. Hún hefði fyrir mistök slegið inn „RPC“ fyrir RP Consulting ehf. í stað „RP“ sem hafi verið Rögnvaldur Pálmason. Færslan hafi verið bakfærð. Hún hafi talið að reikningarnir kæmu frá Rögnvaldi, en þeir hafi ekki verið komnir og hún því áætlað húsaleigu. Síðar hafi komið í ljós að reikningarnir hafi átt að koma frá stefnda, K.B. Umbúðum ehf. Þá greindi Rögnvaldur Pálmason frá því að hann hefði selt rekstur RP Consulting ehf. til Sigurplasts ehf. Hluti af kaupunum hafi verið lager að Völuteigi 6. Innifalið hafi verið leiga í u.þ.b. mánuð, áður en Sigurplast ehf. skyldi greiða leigu. Hann hafi síðan átt viðskipti við stefnda, K.B. Umbúðir ehf., og það félag hafi eignast kröfuna. Með hliðsjón af framangreindu þykja komnar fram nægilegar skýringar á tilurð framangreinds reiknings og verður ekki fallist á riftun á grundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991.                 Stefnandi reisir kröfurnar í liðum 13-16 einnig á kaupum Sigurplasts ehf. á töppum frá stefnda, K.B. Umbúðum ehf. Félagið hafi keypt 10.350 einingar á 468.157 krónur, en áður keypt inn sömu vörur á 200.480 krónur. Gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda hafi falist í mismuninum, 267.677 krónum. Framangreind kaup Sigurplasts ehf. fóru fram í júní 2010, innan sex mánaða tímamarks 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991. Stefndu halda því fram að stefnandi sé ekki að miða við sömu vörur, en samkvæmt yfirliti úr birgðabókhaldi virðast innkaup á sömu vörutegund hafa farið fram í mars til nóvember 2009. Ekkert liggur hins vegar fyrir í málinu um hvert hæfilegt innkaupsverð varanna hefði verið miðað við verðlag í júní 2010. Stefndu hafa borið því við að vörurnar hafi í raun þegar verið seldar þriðja aðila þegar þær hafi verið keyptar af stefnda, K.B. Umbúðum ehf. Stefnandi hefur ekki lagt fram nein gögn um hvort sú sala hafi farið fram og þá fyrir hvaða fjárhæð. Hann hefur því ekki sýnt fram á að eignir Sigurplasts ehf. hafi rýrnað vegna framangreindra innkaupa. Þegar af þessum sökum eru skilyrði fyrir riftun á grundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 ekki uppfyllt.                 Stefnandi byggir einnig á því að framangreindar greiðslur séu riftanlegar á grundvelli 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991, en samkvæmt þeirri grein má krefjast riftunar á greiðslu skuldar á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag ef greitt var með óvenjulegum greiðslueyri, fyrr en eðlilegt var eða greidd var fjárhæð sem hefur skert greiðslugetu þrotamannsins verulega, nema greiðslan hafi virst venjuleg eftir atvikum.                 Stefnandi reisir kröfuna á því að skuldirnar hafi verið greiddar fyrr en eðlilegt hafi verið. Skuldbindingar Sigurplasts ehf. gagnvart stefnda, K.B. Umbúðum ehf., hafi verið meðhöndlaðar með öðrum hætti en meginþorri skuldbindinga við aðra lánardrottna, þar sem þær hafi verið greiddar ýmist sama dag og þær hafi stofnast eða nokkrum dögum síðar. Framangreindu ákvæði 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 er einkum ætlað að ná til þeirra tilvika þegar greiðsla hefur farið fram fyrir gjalddaga. Það getur þó einnig átt við þegar greiðsla hefur farið fram á gjalddaga eða eftir hann, t.d. þegar ákveðin venja hefur myndast um aðra tilhögun á greiðslu. Af gögnum málsins virðist sem staðgreiðsluviðskipti hafi verið meginreglan í viðskiptum Sigurplasts ehf. og stefnda, K.B. Umbúða ehf. Þá virðist sem slíkt hafi einnig verið meginreglan í viðskiptum félagsins við aðra birgja. Verður því ekki fallist á að umræddar greiðslur hafi átt sér stað fyrr en eðlilegt hafi verið.                 Stefnandi telur einnig að framangreind fjárhæði hafi skert greiðslugetu Sigurplasts ehf. verulega. Eins og að framan greinir telur dómurinn að félagið hafi á þessum tíma verið gjaldfært. Um er að ræða húsaleigu um sex mánaða skeið vegna lagerhúsnæðis að fjárhæð 3.520.000 krónur og 267.677 krónur, en krafan er þó 3.174 krónum lægri. Með hliðsjón af fjárhag og starfsemi Sigurplasts ehf. verður ekki fallist á að framangreindar greiðslur hafi skert greiðslugetu félagins verulega þannig að þær séu riftanlegar á grundvelli 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991.                 Stefnandi telur skilyrði riftunar á grundvelli 141. gr. laga nr. 21/1991 einnig vera uppfyllt varðandi kröfuliði 13-16. Með vísan til framangreindrar niðurstöðu varðandi 1. mgr. 131. gr. og 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 verður ekki fallist á að framangreindar ráðstafanir hafi verið ótilhlýðilegar í skilningi ákvæðisins og verður því jafnframt hafnað riftun þeirra á grundvelli 141. gr. laga nr. 21/1991.                 Kröfuliðir 17, 21, 22 og 24                 Stefnandi reisir kröfu sína um riftun á fjórum greiðslum Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf. í kröfuliðum 17, 21, 22 og 24, samtals að fjárhæð 964.370 krónur, á því að í þeim hafi falist greiðsla fyrr en eðlilegt hafi verið, sbr. 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Þá eigi almenna riftunarreglan í 141. gr. sömu laga einnig við. Um er að ræða greiðslur 28. júní 2010 að fjárhæð 302.535 krónur vegna vörukaupa 27. júní 2010, þann 18. ágúst 2010 að fjárhæð 296.180 krónur vegna vörukaupa sama dag, þann 2. september 2010 að fjárhæð 42.514 krónur vegna vörukaupa sama dag og þann 13. september 2010 að fjárhæð 323.141 króna vegna vörukaupa sama dag.                 Með vísan til röksemda varðandi kröfuliði 13 til 16 verður ekki fallist á að framangreind staðgreiðsluviðskipti hafi falið í sér greiðslu fyrr en eðlilegt hafi verið, þau hafi skert greiðslugetu verulega eða að þau hafi verið ótilhlýðileg, sbr. 1. mgr. 134. gr. og 141. gr. laga nr. 21/1991.                 Kröfuliðir 18 og 19                 Í kröfuliðum 18 og 19 krefst stefnandi riftunar á greiðslum Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., samtals að fjárhæð 273.791 króna. Er þar um að ræða tvær greiðslur með skuldajöfnuði 1. júlí 2010. Annars vegar er um að ræða greiðslu á 47.891 krónu. Krafa stefnda var vegna viðskipta á tímabilinu 21. apríl til 28. júní 2010, en krafa Sigurplasts ehf., sem stofnaðist sama dag, var vegna birgðahalds og dreifingar. Hins vegar er um að ræða greiðslu að fjárhæð 225.900 krónur. Krafa stefnda er vegna vörukaupa 29. júní 2010, en krafa Sigurplasts ehf. stofnaðist sama dag með útgáfu reiknings vegna aksturs í apríl til júní 2010.                 Stefnandi byggir riftunarkröfu sína á því að í framangreindum skuldajöfnuðum hafi falist greiðsla fyrr en eðlilegt hafi verið, auk þess sem um greiðslu í óvenjulegum greiðslueyri hafi verið að ræða, sbr. 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Jafnframt eigi almenna riftunarreglan í 141. gr. sömu laga við. Þá sé heimilt að rifta skuldajöfnuðunum á grundvelli 136. gr. laganna.                 Stefnandi telur framangreinda skuldajöfnuði ekki uppfylla skilyrði skuldajafnaðar samkvæmt 100. gr. laga nr. 21/1991. Þeir séu því riftanlegir, sbr. 136. gr. laganna. Eins og að framan greinir er það skilyrði þess að beita megi skuldajöfnuði samkvæmt 100. gr. laga nr. 21/1991 að lánardrottinn hafi eignast kröfuna áður en þrír mánuðir voru til frestdags. Frestdagur var 27. september 2010. Krafa stefnda vegna vörukaupa að fjárhæð 225.900 krónur myndaðist 29. júní 2010, en þá voru innan við þrír mánuðir til frestdags. Var skuldajöfnuðurinn að fjárhæð 225.900 krónur því ekki heimill. Stefnandi byggir hins vegar á því varðandi skuldajöfnuðinn að fjárhæð 47.891 króna að Sigurplast ehf. hafi verið orðið ógjaldfært og stefnda hafi verið það kunnugt, eða mátt vera það. Með vísan til niðurstöðu um gjaldfærni félagsins í kröfulið nr. 9 verður talið að skuldajöfnuðurinn 1. júlí 2010, að fjárhæð 47.891 króna, hafi verið Sigurplasti ehf. heimill og verður riftun vegna hans því hafnað.                 Þar sem skuldajöfnuður að fjárhæð 225.900 krónur þann 1. júlí 2010 var ekki heimill, samkvæmt 100. gr. laga nr. 21/1991, er unnt að beita riftunarreglum laganna, sbr. 136. gr. Stefnandi telur í fyrsta lagi að 1. mgr. 134. gr. laganna eigi við þar sem greiðslan hafi átt sér stað fyrr en eðlilegt hafi verið og greitt hafi verið með óvenjulegum greiðslueyri. Framangreind skuld við stefnda, K.B. Umbúðir ehf., stofnaðist 29. júní 2010, en var greidd með skuldajöfnuði 1. júlí sama ár. Með vísan til framangreindrar niðurstöðu varðandi kröfuliði nr. 13-16 verður að hafna því að greiðslan hafi átt sér stað fyrr en eðlilegt var. Stefnandi hefur jafnframt vísað til þess að um óvenjulegan greiðslueyri hafi verið að ræða. Kröfur stefnda, K.B. Umbúða ehf., voru í þessu tilviki greiddar með kröfu Sigurplasts ehf. vegna aksturs. Stefnandi telur að stefndi hafi í raun fengið kröfu sína greidda með þjónustu. Ekki liggi fyrir að samið hafi verið um að viðskiptunum skyldi háttað á þann veg. Stefndu byggja hins vegar á því að svo hafi verið. Í framburði Baldurs Jónssonar lagerstarfsmanns kom fram að Sigurplast ehf. og stefndi, K.B. Umbúðir ehf., hafi um tíma haft lager á sama stað. Er því ljóst að fyrirtækin samnýttu aðstöðu að einhverju leyti. Við það er ekki óeðlilegt að krafa myndist vegna gagnkvæmrar þjónustu. Með hliðsjón af framangreindu, og því hvernig viðskiptasambandi aðilanna var háttað, verður ekki talið að um óvenjulegan greiðslueyri hafi verið að ræða. Þá byggir stefnandi að lokum á því að framangreindur skuldajöfnuður hafi valdið verulegri skerðingu á greiðslugetu Sigurplasts ehf. Fjárhæðin sem til umfjöllunar er í þessum lið er 225.900 krónur. Með hliðsjón af fjárhag Sigurplasts ehf. verður ekki talið að um slíka fjárhæð sé að ræða að hún geti talist hafa skert fjárhag félagsins verulega og verður riftun á grundvelli 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 því hafnað.                 Stefnandi telur einnig að skilyrði 141. gr. laga nr. 21/1991 séu uppfyllt vegna framangreindrar ráðstöfunar. Með hliðsjón af framangreindri niðurstöðu varðandi 134. gr. þykir ekki unnt að líta svo á að um ótilhlýðilega ráðstöfun hafi verið að ræða.                 Kröfuliður 20                 Stefnandi krefst þess í 20. kröfulið að rift verði greiðslu Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 19. júlí 2010, að fjárhæð 2.833.670 krónur. Um er að ræða greiðslu vegna vörukaupa sama dag. Stefnandi byggir á því að í þessu hafi falist greiðsla fyrr en eðlilegt hafi verið, sbr. 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Í hluta greiðslunnar hafi einnig falist gjöf til stefnda í skilningi 131. gr. sömu laga. Þá eigi almenna riftunarreglan í 141. gr. laganna einnig við.                 Stefnandi telur gjöf Sigurplasts ehf. hafa falist í því að greiðslan hafi meðal annars verið fyrir kaup á 5.400 einingum af tilteknum töppum á verðinu 774.204 krónur. Félagið hafi áður keypt sömu vörur á 307.638 krónur. Mismunurinn, sem áætlaður sé 466.566 krónur, sé því gjöf. Framangreind kaup fóru fram í júlí 2010, innan sex mánaða tímamarks ákvæðisins. Stefndu halda því fram að stefnandi sé ekki að miða við sömu vörur, en samkvæmt yfirliti úr birgðabókhaldi virðast innkaup á sömu vörutegund hafa farið fram í apríl 2008 til maí 2010. Stefnandi miðar mismuninn við ein tiltekin innkaup í nóvember 2009. Ekkert liggur hins vegar fyrir í málinu um hvert hæfilegt innkaupsverð varanna hefði verið miðað við verðlag í júlí 2010. Stefndu hafa borið því við að vörurnar hafi í raun þegar verið seldar þriðja aðila þegar þær hafi verið keyptar af stefnda, K.B. Umbúðum ehf. Stefnandi hefur ekki lagt fram nein gögn um það hvort sú sala hafi farið fram og þá fyrir hvaða fjárhæð. Hann hefur því ekki sýnt fram á að eignir Sigurplasts ehf. hafi rýrnað vegna framangreindra innkaupa. Þegar af þessum sökum eru skilyrði fyrir riftun á grundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 ekki uppfyllt.                 Stefnandi telur jafnframt að umrædd greiðsla, að fjárhæð 2.833.670 krónur, sé riftanleg á grundvelli 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 þar sem í henni hafi falist greiðsla fyrr en eðlilegt hafi verið. Með vísan til áður fenginnar niðurstöðu um að í staðgreiðsluviðskiptum aðila hafi ekki falist greiðsla fyrr en eðlilegt hafi verið verður því hafnað að greiðslan hafi verið riftanleg af þeim sökum. Þá þykir ekki unnt að líta svo á að um hafi verið að ræða fjárhæð sem skert hafi greiðslugetu Sigurplasts ehf. verulega og verður því ekki fallist á riftun vegna 20. kröfuliðar á grundvelli 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991.                 Þá telur stefnandi að rifta beri þeim hluta greiðslunnar sem hann telji gjöf, að fjárhæð 466.566 krónur, á grundvelli 141. gr. laga nr. 21/1991. Í samræmi við ofangreinda niðurstöðu um 1. mgr. 131. gr. er ekki unnt að fallast á að framangreind greiðsla hafi verið ótilhlýðileg og verður riftun á grundvelli þessa ákvæðis því jafnframt hafnað.                 Kröfuliður 25                 Riftunarkrafa stefnanda í 25. lið byggist á því að í staðgreiðslu Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., þann 16. september 2010, að fjárhæð 843.360 krónur, hafi falist greiðsla fyrr en eðlilegt hafi verið í skilningi 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Í hluta greiðslunnar hafi einnig falist gjöf til stefnda í skilningi 131. gr. sömu laga. Þá eigi 141. gr. laganna við.                 Stefnandi telur gjöf Sigurplasts ehf. hafa falist í því að með framangreindri greiðslu hafi meðal annars verið greitt fyrir kaup á 8.000 einingum af úðadælum á verðinu 672.000 krónur. Félagið hafi áður keypt sömu vörur á 217.840 krónur. Mismunurinn, 454.160 krónur, sé því gjöf. Framangreind kaup fóru fram í september 2010, innan sex mánaða tímamarks ákvæðisins. Stefndu halda því fram að stefnandi sé ekki að miða við sömu vörur, en samkvæmt yfirliti úr birgðabókhaldi virðast innkaup á sömu vörutegund hafa farið fram allt frá október 2007. Stefnandi miðar mismuninn við ein tiltekin innkaup í maí 2010. Ekkert liggur hins vegar fyrir í málinu um hvert hæfilegt innkaupsverð varanna hefði verið miðað við verðlag í september 2010. Stefndu hafa borið því við að vörurnar hafi í raun þegar verið seldar þriðja aðila þegar þær hafi verið keyptar af stefnda, K.B. Umbúðum ehf. Stefnandi hefur ekki lagt fram nein gögn um það hvort sú sala hafi farið fram og þá fyrir hvaða fjárhæð. Hann hefur því ekki sýnt fram á að eignir Sigurplasts ehf. hafi rýrnað vegna framangreindra innkaupa. Þegar af þessum sökum eru skilyrði fyrir riftun á grundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 ekki uppfyllt.                 Stefnandi byggir riftunarkröfu sína á grundvelli 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 á því að greiðslan hafi farið fram fyrr en eðlilegt hafi verið og því að fjárhagur Sigurplasts ehf. hafi skerst verulega vegna hennar. Með vísan til niðurstöðu varðandi 20. kröfulið verður jafnframt hafnað riftun á grundvelli þessarar greinar. Þá verður riftun á grundvelli 141. gr. laganna jafnframt hafnað þar sem ekki hefur verið sýnt fram á að um ótilhlýðilega greiðslu hafi verið að ræða.                 Kröfuliður 26                 Í 26. kröfulið krefst stefnandi riftunar á greiðslu 17. september 2010 að fjárhæð 1.958.804 krónur þar sem í henni hafi falist gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., í skilningi 131. gr. laga nr. 21/1991. Þá hafi falist í henni greiðsla fyrr en eðlilegt hafi verið í skilningi 1. mgr. 134. gr. sömu laga, auk þess sem 141. gr. laganna taki til greiðslunnar. Stefnandi byggir kröfuna á því að Sigurplast ehf. hafi keypt 97.500 stk. af svokölluðum ROPP töppum á tveimur brettum af stefnda, K.B. Umbúðum ehf., þann 16. september 2010. Í birgðabókhaldi Sigurplasts ehf. komi fram að 100.000 tappar á tveimur brettum hafi verið fluttir inn af félaginu 5. júní 2009 fyrir 636.568 krónur. Stefnandi vísar til upplýsinga frá ótilgreindum starfsmönnum félagsins um að þessir tappar hafi ekki passað á neitt sem félagið hafi verið að selja. Þann 10. nóvember 2009 hafi verið færð 100.000 stk. birgðaminnkun á þessa tappa, en starfsmennirnir hafi sagt tappana hafa verið flutta til Viðarsúlu ehf. Stefnandi telur að félagið hafi 16. september 2010 keypt sömu vörur af stefnda og það hafi flutt inn 5. júní 2009.                 Stefnandi telur öll skilyrði riftunar samkvæmt 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 uppfyllt. Greiðslan hafi átt sér stað á síðustu sex mánuðum fyrir frestdag. Eignir Sigurplasts ehf. hafi rýrnað þar sem það hafi greitt fyrir vörur sem það hafi þegar átt og hafi verið ónothæfar. Stefndi hafi því hagnast um kaupverðið og ljóst sé að greiðslan hafi farið fram í gjafatilgangi. Stefndu hafna framangreindri lýsingu stefnanda. Þeir telja að ekki sé um sömu vöru að ræða, auk þess sem bent sé á ýmis atriði sem valdi breyttu verði.                 Í málinu liggja fyrir tveir reikningar vegna viðskiptanna, annars vegar reikningur frá stefnda, K.B. Umbúðum ehf., vegna 97.500 stykkja af „tappi 28 mm hv. ROPP m/innleggi“ og hins vegar reikningur Gramss Gmbh & Co vegna 100.000 stykkja af „0361/0319a Alkozelleinlage“. Þær vörur sem um er að ræða hafa sama vörunúmer. Það veitir þó ekki fullvissu þess að um sömu vöru sé að ræða. Enginn starfsmaður Sigurplasts ehf., Viðarsúlu ehf., eða stefnda, K.B. Umbúða ehf., gat staðfest fyrir dóminum að viðskiptin hefðu farið fram með þeim hætti sem stefnandi heldur fram. Liggur því ekki fyrir sönnun þess að með kaupum sínum á töppum 16. september 2010 hafi Sigurplast ehf. keypt aftur sömu tappa og 5. júní 2009. Verður riftun greiðslunnar á grundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 því hafnað.                 Stefnandi telur riftun einnig eiga að fara fram á grundvelli 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991 þar sem greiðslan hafi farið fram fyrr en eðlilegt hafi verið, auk þess sem fjárhæðin hafi skert greiðslugetu félagsins verulega. Með vísan til niðurstöðu varðandi 20. kröfulið verður jafnframt hafnað riftun á grundvelli þessarar greinar. Þá verður riftun á grundvelli 141. gr. laganna jafnframt hafnað þar sem ekki þykir sannað að Sigurplast ehf. hafi keypt sömu vöruna tvisvar sinnum og stefnandi hefur því ekki sýnt fram á að um ótilhlýðilega greiðslu hafi verið að ræða.                 Kröfuliður 27                 Að síðustu krefst stefnandi, í 27. kröfulið, þess að rift verði ráðstöfun Sigurplasts ehf. til stefnda, K.B. Umbúða ehf., 30. september 2010 með skuldajöfnuði að fjárhæð 1.635.328 krónur. Stefnandi telur að í framangreindum skuldajöfnuði hafi að hluta til falist gjöf til stefnda í skilningi 131. gr. laga nr. 21/1991. Þá hafi falist í honum greiðsla fyrr en eðlilegt hafi verið og greiðsla í óvenjulegum greiðslueyri í skilningi 1. mgr. 134. gr. sömu laga, auk þess sem almenna riftunarreglan í 141. gr. laganna taki til skuldajafnaðarins.                 Krafa stefnda á hendur Sigurplasti ehf., sem notuð var til að skuldajafna við kröfu félagsins varð, samkvæmt bókhaldi þess, til 15. september 2010. Þar sem krafan varð til á síðustu þremur mánuðum fyrir frestdag eru skilyrði skuldajafnaðar samkvæmt 100 gr. laga nr. 21/1991 ekki uppfyllt. Eiga riftunarreglur laganna því við, sbr. 136. gr.                 Framangreindri kröfu stefnda, að fjárhæð 1.635.328 krónur, var skuldajafnað við kröfu Sigurplasts ehf. að fjárhæð 1.694.250 krónur sem var vegna vinnu við lagerþjónustu í janúar til september 2010. Stefnandi telur að í þessu hafi falist gjöf Sigurplasts ehf. til stefnda að fjárhæð 560.575 krónur. Félagið hafi m.a. keypt 8.500 einingar af tiltekinni úðadælu fyrir 792.030 krónur. Félagið hafi áður keypt sömu vörur á 231.455 krónur. Mismunurinn, sem sé áætlaður 560.575 krónur, sé því gjöf til stefnda. Framangreind kaup fóru fram í september 2010, innan sex mánaða tímamarks ákvæðisins. Stefndu halda því fram að stefnandi sé ekki að miða við sömu vörur, en samkvæmt yfirliti úr birgðabókhaldi virðast innkaup á sömu vörutegund hafa farið fram allt frá október 2007. Stefnandi miðar mismuninn við ein tiltekin innkaup í maí 2010. Ekkert liggur hins vegar fyrir í málinu um hvert hæfilegt innkaupsverð varanna hefði verið miðað við verðlag í september 2010. Stefndu hafa borið því við að vörurnar hafi í raun þegar verið seldar þriðja aðila þegar þær hafi verið keyptar af stefnda, K.B. Umbúðum ehf. Stefnandi hefur ekki lagt fram nein gögn um það hvort sú sala hafi farið fram og þá fyrir hvaða fjárhæð. Hann hefur því ekki sýnt fram á að eignir Sigurplasts ehf. hafi rýrnað vegna framangreindra innkaupa. Þegar af þessum sökum eru skilyrði fyrir riftun á grundvelli 1. mgr. 131. gr. laga nr. 21/1991 ekki uppfyllt.                 Stefnandi telur greiðslu Sigurplasts ehf. hafa farið fram fyrr en eðlilegt hafi verið og að um óvenjulegan greiðslueyri hafi verið að ræða í skilningi 1. mgr. 134. gr. laga nr. 21/1991. Svo sem að framan greinir verður ekki talið að staðgreiðsluviðskipti aðilanna eða skuldajöfnuður hafi falið í sér greiðslu fyrr en eðlilegt hafi verið. Stefnandi telur greiðslueyrinn hafa verið óvenjulegan þannig að rifta beri greiðslunni. Sigurplast ehf. greiddi kröfu stefnda, K.B. Umbúða ehf., með kröfu sinni vegna lagerþjónustu. Eins og að framan greinir kom fram í framburði Baldurs Jónssonar lagerstarfsmanns að Sigurplast ehf. og stefndi, K.B. Umbúðir ehf., hafi um tíma haft lager á sama stað. Er því ljóst að fyrirtækin samnýttu aðstöðu að einhverju leyti. Við það er ekki óeðlilegt að krafa myndist vegna gagnkvæmrar þjónustu. Með hliðsjón af framangreindu og því hvernig viðskiptasambandi aðilanna var háttað verður ekki talið að um óvenjulegan greiðslueyri hafi verið að ræða.                 Með hliðsjón af framangreindri niðurstöðu varðandi þennan kröfulið þykir ekki unnt að fallast á að framangreind ráðstöfun hafi verið ótilhlýðileg og verður riftun hennar á grundvelli 141. gr. laga nr. 21/1991 því einnig hafnað.                 Samkvæmt öllu framangreindu ber að sýkna stefnda, K.B. Umbúðir ehf., af riftunarkröfum stefnanda. Með hliðsjón af þeirri niðurstöðu kemur ekki til álita fjárkrafa stefnanda á hendur stefnda, K.B. Umbúðum ehf., eða skaðabótakrafa á hendur stefndu, Sigurði og Jóni Snorra, og verður því jafnframt sýknað af þeim.                 Samkvæmt þessari niðurstöðu og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefnandi dæmdur til að greiða stefndu málskostnað. Við ákvörðun málskostnaðar er litið til þess að málið var flutt um frávísunarkröfu stefndu og til útlagðs matskostnaðar. Í ljósi framangreinds og umfangs málsins þykir málskostnaður hæfilega ákveðinn 3.800.000 krónur.                 Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Dómarar og aðilar töldu ekki þörf á því að málið yrði flutt að nýju.                 Dóminn kveða upp héraðsdómararnir Barbara Björnsdóttir og Ásmundur Helgason og Sigrún Guðmundsdóttir, löggiltur endurskoðandi.                                                                                D Ó M S O R Ð :                 Stefndu, K.B. Umbúðir ehf., Sigurður L. Sævarsson og Jón Snorri Snorrason, eru sýknir af kröfum stefnanda, þrotabús Splasts ehf.                 Stefnandi greiði stefndu 3.800.000 krónur í málskostnað.

Mál nr. 842/2014

Fjármálafyrirtæki Markaðsmisnotkun Hegningarauki

Í málinu voru SÞÁ, sem bankastjóri L hf., ÍG, sem forstöðumaður eigin fjárfestinga bankans, og JSH og W, sem starfsmenn sömu deildar, ákærðir fyrir markaðsmisnotkun samkvæmt 117. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti með því að hafa í sameiningu í störfum sínum með tilboðum og viðskiptum fyrir eigin reikning L hf. með hlutabréf útgefin af bankanum sjálfum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum í viðskiptakerfi kauphallarinnar á tímabilinu 1. nóvember 2007 til 3. október 2008, samtals 228 viðskiptadaga, tryggt óeðlilegt verð og búið til verð á hlutabréfunum sem gáfu eða voru líkleg til að gefa eftirspurn og verð hlutabréfanna ranglega og misvísandi til kynna. Í ákærunni var markaðsmisnotkunin sögð hafa verið framkvæmd af JSH og W að undirlagi ÍG og SÞÁ. Í dómi Hæstaréttar var því hafnað að verknaðarlýsing í ákæru hefði ekki verið svo skýr sem áskilið væri í c.lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála með vísan til þess að verknaðarlýsing í ákæru ætti að vera gagnorð á sama hátt og þær röksemdir sem málsóknin væri byggð á, sbr. d. lið sömu málsgreinar. Talið var að L hf. sem fjármálafyrirtæki hefði verið óheimilt samkvæmt lögum nr. 108/2007 að stunda viðskipti með eigin hluti á skipulegum verðbréfamarkaði í þeim tilgangi að mynda markað með hlutina eins og um viðskiptavakt hefði verið að ræða. Umrædd viðskipti hefðu því verið ólögmæt og gæti þar engu breytt að fjallað hefði verið á jákvæðan hátt um L hf., bankakerfið eða önnur atriði á þeim tíma. Talið var að ekki hefði leikið neinn vafi á að sá mikli fjöldi tilboða, sem JSH og W hefðu gert, og þau umfangsmiklu viðskipti, sem þeir höfðu átt þátt í að koma á, hefðu gefið eða verið í það minnsta líkleg til að hafa gefið eftirspurn og verð hlutabréfa í L hf. ranglega eða misvísandi til kynna. Með þeirri háttsemi hefðu þeir því af ásettu ráði og á refsiverðan hátt brotið gegn a. lið 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. laga nr. 108/2007, enda yrði slík háttsemi, ekki skýrð með því að lögmætar ástæður hefðu búið að baki henni eða hún verið í samræmi við viðurkennda markaðsframkvæmd á skipulegum verðbréfamarkaði. Þá var talið sannað að ÍG hefði gefið JSH og W fyrirmæli um hvernig þeir hefðu almennt átt að standa að viðskiptunum með hluti í L hf. í kauphöllinni og hefði fylgst náið með þeim. Var talið að ÍG hefði af ásettu ráði gerst sekur um brot gegn a. lið 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007. Þá var SÞÁ jafnframt sakfelldur fyrir brot gegn a. lið 1. mgr. 117. gr. laganna vegna framangreindra viðskipta þar sem hann hefði, sem annar af bankastjórum L hf. og formaður fjármálanefndar bankans, haft yfirsýn yfir hin umfangsmiklu kaup hans á eigin hlutabréfum og að hin umfangsmiklu kaup á eigin hlutum í L hf. hefðu ekki getað farið fram án vilja hans og vitundar. Samkvæmt framansögðu voru allir ákærðu dæmdir til fangelsisrefsingar, SÞÁ í eitt ár og sex mánuði, ÍG í tvö ár, JSH í eitt ár og W í níu mánuði.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Eiríkur Tómasson, Helgi I. Jónsson og Viðar Már Matthíasson og Gunnlaugur Claessen fyrrverandi hæstaréttardómari. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 12. desember 2014 af hálfu ákæruvaldsins og í samræmi við yfirlýsingu ákærða Sigurjóns Þorvalds Árnasonar um áfrýjun. Af hendi ákæruvaldsins er gerð krafa um að allir ákærðu verði sakfelldir fyrir þá háttsemi sem þeim er gefin að sök í ákæru og að refsing ákærðu Sigurjóns, Ívars Guðjónssonar og Júlíusar Steinars Heiðarssonar verði þyngd auk þess sem ákærði W verði dæmdur til refsingar. Ákærði Sigurjón krefst þess aðallega að hann verði sýknaður, en til vara að refsing hans verði milduð. Ákærði Ívar krefst aðallega sýknu, en til vara að refsing hans verði milduð. Ákærði Júlíus krefst sýknu. Ákærði W krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms. I 1 Með bréfi 19. október 2010 beindi Fjármálaeftirlitið kæru til sérstaks saksóknara „vegna meintrar markaðsmisnotkunar með hlutabréf í Landsbanka Íslands hf.“ á tímabilinu frá maí 2003 til október 2008. Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir efni kærunnar. Í henni kom meðal annars fram að Kauphöll Íslands hafi í október 2008 vakið athygli Fjármálaeftirlitsins „á grunsamlegum viðskiptum í aðdraganda falls viðskiptabankanna þriggja“ og sent síðan minnisblað til stofnunarinnar í janúar 2009 „þar sem þessi viðskipti voru nánar útlistuð.“ Þegar Fjármálaeftirlitið hóf rannsókn á málinu hafi verið „komnar fram vísbendingar um afmörkuð tilvik meintrar markaðsmisnotkunar ... í aðdraganda bankahrunsins.“ Hins vegar hafi fljótlega vaknað grunur um að deild eigin fjárfestinga í Landsbanka Íslands hf. „hafi verið beitt með skipulögðum hætti í þeim tilgangi að hækka eða styðja við gengi hlutabréfa sem gefin voru út af Landsbankanum, yfir margra ára tímabil en ekki einungis í aðdraganda bankahrunsins.“ Í kæru Fjármálaeftirlitsins til saksóknara voru 18 fyrrverandi starfsmenn Landsbanka Íslands hf., þeirra á meðal ákærðu í máli þessu, sakaðir um brot á lögum um verðbréfaviðskipti vegna framangreindrar háttsemi. Að lokinni lögreglurannsókn gaf sérstakur saksóknari út ákæru 15. mars 2013 á hendur ákærðu auk SES og SG. Þær sakargiftir, sem fjallað er um í þessu máli, komu fram í I. kafla ákærunnar. Þar var ákærða Sigurjóni sem bankastjóra Landsbanka Íslands hf., ákærða Ívari sem forstöðumanni eigin fjárfestinga bankans og ákærðu Júlíusi og W sem starfsmönnum þeirrar deildar gefin að sök „markaðsmisnotkun í sameiningu í störfum sínum fyrir bankann í tilboðum og viðskiptum fyrir eigin reikning Landsbankans með hlutabréf útgefin af bankanum sjálfum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum í viðskiptakerfi Kauphallar Íslands hf. ... á tímabilinu frá og með 1. nóvember 2007 til og með 3. október 2008, samtals 228 viðskiptadaga, sem tryggðu óeðlilegt verð og bjuggu til verð á hlutabréfunum og gáfu eða voru líkleg til að gefa eftirspurn og verð hlutabréfanna ranglega og misvísandi til kynna.“ Í ákærunni var markaðsmisnotkunin sögð „framkvæmd af ákærðu Júlíusi og [W] að undirlagi ákærðu Sigurjóns og Ívars.“ Hefðu þeir fyrrnefndu, sem önnuðust fjárfestingar fyrir bankann, lagt fram fyrir hans hönd „í upphafi hvers viðskiptadags á tímabilinu, röð stórra kauptilboða með litlu innbyrðis verðbili í hlutabréf í Landsbankanum í tilboðabók Kauphallarinnar. Þegar framboð á hlutabréfum í Landsbankanum í tilboðabók Kauphallarinnar varð meira en eftirspurn annarra markaðsaðila en Landsbankans“ hefðu ákærðu Júlíus og W að jafnaði mætt „auknu framboði með því að bæta við nýjum kauptilboðum jafnharðan og fyrri tilboðum þeirra var tekið“ og þannig komið ýmist í veg fyrir eða hægt á verðlækkun bréfanna. Þá hafi hlutfall kaupa þeirra á hlutabréfunum í umræddum viðskiptum að jafnaði hækkað við lok viðskiptadags og þeir þannig haft áhrif á dagslokaverð þeirra. Síðan sagði í ákærunni: „Kaup eigin fjárfestinga Landsbankans á hlutabréfum í Landsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum á áðurgreindu tímabili voru umfangsmikil og kerfisbundin, enda voru þau verulegur hluti af heildarveltu með hlutabréf í Landsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum á tímabilinu ... Með þessum umfangsmiklu kauptilboðum og kaupum, en óverulegu magni sölutilboða og sölu í sjálfvirkum pörunarviðskiptum, komu ákærðu ýmist í veg fyrir eða hægðu á lækkun á verði hlutabréfa í Landsbankanum og mynduðu þannig gólf í verðmyndun á hlutabréfunum. Um var að ræða ólögmætt inngrip í gangverk markaðarins sem hafði áhrif á markaðsgengi hlutabréfa í Landsbankanum, tryggði óeðlilegt verð á hlutabréfunum á tímabilinu, bjó til verð á hlutabréfunum og gaf eða var líklegt til að gefa eftirspurn og verð hlutabréfanna ranglega og misvísandi til kynna. Með háttsemi sinni röskuðu ákærðu þeim forsendum og lögmálum sem liggja að baki eðlilegri verðmyndun á skipulegum verðbréfamarkaði með því að auka seljanleika hlutabréfa í Landsbankanum með ólögmætum hætti.“ Í niðurlagi ákærukaflans sagði: „Hin miklu kaup eigin fjárfestinga Landsbankans á hlutabréfum í Landsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum umfram sölu leiddu til þess að hlutabréfin söfnuðust upp hjá bankanum. Vegna lögbundinna takmarkana á eignarhaldi fjármálafyrirtækja á eigin hlutabréfum, reglna um flöggunarskyldu og neikvæðra áhrifa á eiginfjárhlutfall Landsbankans þurfti að losa Landsbankann við hlutabréfin til þess að unnt væri að halda áfram umfangsmiklum kaupum á hlutabréfum í Landsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum. Það var meðal annars gert með sölu á þeim í stórum utanþingsviðskiptum, fyrir tilstilli verðbréfamiðlunar Landsbankans“. Var háttsemi ákærðu, sem að framan er greind, talin varða við a. og b. liði 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Í II. kafla ákærunnar voru ákærða Sigurjóni ásamt SES gefin að sök umboðssvik með því að hafa veitt einkahlutafélaginu Imon lán 30. september 2008 til að fjármagna kaup þess á hlutum í Landsbanka Íslands hf. án fullnægjandi trygginga fyrir endurgreiðslu lánsins. Jafnframt voru þau sökuð um markaðsmisnotkun við sölu bankans á hlutunum þar sem með viðskiptunum og tilkynningu þeirra sem utanþingsviðskipta til kauphallarinnar 1. október 2008 hafi verið ranglega látið líta svo út að fjárfestir hefði lagt fé til kaupa á rúmlega 2% útgefins hlutafjár í Landsbanka Íslands hf. og borið af þeim fulla markaðsáhættu. Í III. og IV. kafla ákærunnar var ákærða Sigurjóni ásamt SG gefin að sök markaðsmisnotkun við sölu bankans á eigin hlutum 3. október 2008, annars vegar til Imon ehf. og hins vegar Azalea Resources Ltd., sem samtals hafi numið rúmlega 3,5% útgefins hlutafjár í Landsbanka Íslands hf., án þess að gengið hafi verið frá fjármögnun hlutabréfakaupanna. Með því hafi eftirspurn bréfanna verið gefin ranglega og misvísandi til kynna eða verið líkleg til að gera það og viðskiptin falið í sér blekkingu og sýndarmennsku þar sem með þeim og tilkynningu þeirra sem utanþingsviðskipta til kauphallarinnar hafi verið ranglega látið líta svo út að fjárfestar hefðu lagt fé til kaupa á bréfunum og borið fulla markaðsáhættu af viðskiptunum. 2 Héraðsdómur ákvað 12. júní 2013 að skilja sakarefni samkvæmt II., III. og IV. kafla ákærunnar frá þessu máli. Hæstaréttardómur í því máli, nr. 456/2014, var kveðinn upp 8. október 2015 þar sem ákærði Sigurjón, SES og SG voru sakfelld fyrir þá háttsemi sem þeim var gefin að sök í ákæruköflunum þremur. Með hinum áfrýjaða dómi voru ákærðu Sigurjón, Ívar og Júlíus sakfelldir fyrir markaðsmisnotkun samkvæmt I. kafla ákærunnar, þó aðeins að því er varðaði tímabilið frá 29. september 2008 til 3. október sama ár. Á hinn bóginn voru ákærðu sýknaðir af öðrum sakargiftum sem þar greindi. II Ákærðu Sigurjón, Ívar og Júlíus hafa gert margvíslegar athugasemdir við rannsókn málsins. Meðal þess er að brotið hafi verið gegn lögmæltum réttindum þeirra með því að hlusta á símtöl þeirra, auk þess sem ekki hafi verið gætt hlutlægni við rannsóknina. Fyrir liggur að hlustað var á símtöl ákærðu við verjendur meðan á rannsókn málsins stóð án þess að upptökum af þeim væri eytt þegar í stað, svo sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 85. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Upptökur þessar hafa ekki verið lagðar fram, enda lagt bann við því í 4. mgr. 134. gr. laganna. Aftur á móti eru meðal málsgagna upptökur af símtölum og öðrum samskiptum ákærðu við aðra skömmu eftir að þeir höfðu gefið skýrslu hjá lögreglu þar sem þeir höfðu réttarstöðu sakborninga og var því óskylt að svara spurningum varðandi refsiverða hegðun, sem þeim var gefin að sök, sbr. 2. mgr. 64. gr. laga nr. 88/2008. Með því að hlusta á símtöl ákærðu við þessar aðstæður, þótt það væri gert á grundvelli dómsúrskurða, var brotið gegn rétti þeirra til réttlátrar málsmeðferðar samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu. Því verður horft framhjá upptökunum við úrlausn málsins. Samkvæmt 3. mgr. 18. gr. og 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008 skulu ákærendur og þeir, sem rannsaka sakamál, vinna að því að hið sanna og rétta komi í ljós og gæta jafnt að þeim atriðum sem horfa til sýknu eða sektar. Af hálfu ákærða Júlíusar hefur því verið haldið fram að lögreglumaður, sem tók skýrslu af honum í tiltekið skipti, hefði augljóslega gengið út frá að hann væri sekur. Þótt lögreglumaðurinn hafi látið óviðeigandi ummæli falla umrætt sinn verður ekki séð að það hafi haft áhrif á svör ákærða við spurningum hans, auk þess sem verjandi ákærða var viðstaddur skýrslutökuna og átti þess kost að bera fram mótmæli teldi hann þess þörf, sbr. 4. mgr. 64. gr. laga nr. 88/2008. Aðrar athugasemdir, sem ákærðu hafa gert við rannsókn málsins, eru haldlausar. III 1 Landsbanki Íslands var settur á stofn með sérstökum lögum, nr. 14/1885, og var hann í eigu íslenska ríkisins. Á grundvelli laga nr. 50/1997 um stofnun hlutafélaga um Landsbanka Íslands og Búnaðarbanka Íslands tók Landsbanki Íslands hf. til starfa 1. janúar 1998 og var hann í upphafi að fullu eign ríkisins. Þeim lögum var breytt með 1. gr. laga nr. 70/2001 á þann hátt að ríkinu var heimilað að selja þann hlut, sem það átti þá enn í Landsbanka Íslands hf., og var það sem eftir stóð af þeim eignarhlut selt 31. desember 2002. Kaupandinn var Samson eignarhaldsfélag ehf. sem var óbeint í eigu BG, BTB og MÞ, en sá síðastnefndi mun síðar hafa selt hlut sinn í félaginu. Samkvæmt ársskýrslu Landsbanka Íslands hf. 2007 átti umrætt einkahlutafélag liðlega 40% hlutafjár í félaginu í lok þess árs og hélst það hlutfall óbreytt til hausts 2008 eins og greinir í dómi Hæstaréttar í máli nr. 456/2014. Hluthafar voru alls 27.753 talsins í árslok 2007 og skiptist hlutaféð þannig að 30 stærstu hluthafarnir áttu samtals rúm 83% þess, en aðrir innan við 17%. Ákærði Sigurjón var ráðinn bankastjóri Landsbanka Íslands hf. með samningi 21. apríl 2003. Í tilkynningu bankans til Kauphallar Íslands daginn eftir kom fram að ákærði hafi verið ráðinn bankastjóri við hlið HJK sem hafði einn gegnt starfi bankastjóra um nokkurt skeið. Í tilkynningunni sagði jafnframt: „Bankastjórarnir munu fara sameiginlega með stjórnun allra málefna bankans. Verkaskipting samkvæmt nýju skipuriti er þannig að HJK fer fyrir alþjóðasviði, viðskiptabankasviði og eignastýringarsviði en Sigurjón fyrir fyrirtækjasviði, verðbréfasviði og stoðsviðum. Báðir munu fara með viðskiptatengsl og viðskiptamál.“ Þá var greint í tilkynningunni frá breytingum „á stjórnskipan bankans“ og að þrír nýir framkvæmdastjórar hafi verið ráðnir til starfa, þeirra á meðal YÖK sem framkvæmdastjóri verðbréfasviðs bankans. Ákærði Ívar var ráðinn forstöðumaður „eiginfjárfestingadeildar á verðbréfasviði“ Landsbanka Íslands hf. með samningi 22. apríl 2003. Þar var tekið fram að yfirmaður hans væri framkvæmdastjóri verðbréfasviðs. Í samningnum sagði ennfremur: „Starfsmaðurinn ber ábyrgð á daglegum rekstri deildarinnar, framþróun hennar og uppbyggingu. Auk þess sinnir starfsmaðurinn stjórnunarstörfum og öðrum þeim störfum sem honum kunna að vera falin af yfirmanni eða bankastjórn hverju sinni.“ Ákærði Júlíus hafði ráðist til starfa hjá Landsbréfum hf. samkvæmt samningi 11. febrúar 2000 til að sinna erlendri verðbréfamiðlun fyrir viðskiptavini þess félags og veita þeim ráðgjöf, en árið 2003 hóf hann störf í deild eigin fjárfestinga hjá Landsbanka Íslands hf. undir stjórn ákærða Ívars og fékkst þar einkum við kaup og sölu á innlendum hlutabréfum. Með samningum 25. apríl og 18. október 2005 var ákærði W ráðinn til starfa sem sérfræðingur við deildina og var tekið fram í samningunum að yfirmenn hans væru framkvæmdastjóri verðbréfasviðs og ákærði Ívar sem forstöðumaður eigin fjárfestinga. Svo sem rakið er í dómi Hæstaréttar í máli nr. 456/2014 áttu bankastjórar Landsbanka Íslands hf., HJK og ákærði Sigurjón, símafund með forstjóra breska fjármálaeftirlitsins og tveimur öðrum starfsmönnum þess sunnudaginn 5. október 2008. Á fundinum var ítrekað það, sem áður hafði komið fram í samskiptum eftirlitsins og bankans, að hann yrði að senda til útibús síns í London tiltekna fjárhæð í sterlingspundum áður en viðskipti hæfust morguninn eftir. Ef þetta yrði ekki gert yrði eftirlitið knúið til þess að stöðva starfsemi útibúsins þegar í stað. Að auki þyrfti bankinn fyrir lok næsta dags að leggja dótturfélagi sínu í Bretlandi til lægri fjárhæð í sterlingspundum þar sem lausafjárstaða þess væri komin á hættulegt stig. Að morgni næsta dags, 6. október 2008, gaf ríkisstjórn Íslands út yfirlýsingu þar sem fram kom að innstæður í innlendum viðskiptabönkum og sparisjóðum og útibúum þeirra hér á landi yrðu tryggðar að fullu. Degi síðar ákvað Fjármálaeftirlitið að taka yfir vald hluthafafundar í Landsbanka Íslands hf., víkja stjórn bankans frá og setja yfir hann skilanefnd. Af þessum sökum varð föstudagurinn 3. október 2008 síðasti dagurinn þar sem viðskipti með hlutabréf í félaginu fóru fram í kauphöllinni. 2 Eins og fram kemur í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar var kveðið á um það í 20. grein samþykkta fyrir Landsbanka Íslands hf. að stjórn félagsins, svonefnt bankaráð, skyldi setja reglur um verkaskiptingu ráðsins og bankastjóra, svo og setja sér starfsreglur þar sem meðal annars skyldi fjallað um heimildir þess til að taka ákvarðanir um einstök viðskipti. Samkvæmt 21. grein samþykktanna báru bankastjórar sem framkvæmdastjórar félagsins ábyrgð á daglegum rekstri bankans og fóru með ákvörðunarvald í öllum málefnum hans sem ekki væru öðrum falin í lögum, reglugerðum eða samþykktum. Bar þeim að sjá um að bankareksturinn væri í samræmi við lög, reglugerðir eða samþykktir og ákvarðanir bankaráðs. Samkvæmt 8.1 grein áðurnefndra starfsreglna fyrir bankaráðið mynduðu bankastjórar bankastjórn og í upphafi 9.3 greinar reglnanna sagði: „Bankastjórn hefur heimild til að ákveða kaup og sölu hlutabréfa í veltubók bankans.“  Í máli þessu liggur fyrir útgáfa af áhættureglum fyrir Landsbanka Íslands hf. frá því í október 2005, merkt 2.0.4, og önnur útgáfa af reglunum frá september 2006, merkt 2.0.5. Samkvæmt 3. grein síðarnefndu reglnanna hafði fjármálanefnd bankans meðal annars „það hlutverk að fylgjast með áhættuþáttum í starfsemi bankans og að ákveða áhættumörk.“ Í grein 9.5 sagði: „Stefnumótandi ákvarðanir er varða markaðsáhættu eru teknar af Fjármálanefnd.“ Þá var svofellt ákvæði í 14. grein: „Óheimilt er að fara út í nýjar tegundir viðskipta eða samninga við viðskiptavini eða í eigin reikning án samþykkis Fjármálanefndar.“ Í 21. grein sagði að verkefni eigin fjárfestinga fælust „í umsjón með öllum veltubókarviðskiptum bankans með hlutabréf og að sjá um fjárfestingar í skráðum og óskráðum bréfum.“ Einnig sæi deildin „um sölutryggingar og viðskiptavakt á hlutabréfum.“ Í grein 21.1.5.1 var fjallað um „færsluheimildir eigin fjárfestinga“. Í greininni var viðskiptum skipt í fjóra flokka og kom þar meðal annars fram að starfsmenn deildarinnar hefðu heimild til viðskipta fyrir allt að 250.000.000 krónum, en þyrftu að afla samþykkis forstöðumanns hennar fyrir viðskiptum að 500.000.000 krónum, samþykkis framkvæmdastjóra verðbréfasviðs fyrir viðskiptum að 1.000.000.000 krónum, en samþykkis fjármálanefndar eða bankastjórnar ef viðskiptin næmu hærri fjárhæð. Í bréfi þáverandi yfirmanns áhættustýringar Landsbanka Íslands hf. 16. mars 2015, sem lagt hefur verið fyrir Hæstarétt af hálfu ákærða Sigurjóns, skýrði hann svo frá að áhættureglur bankans hafi verið skrifaðar undir sinni ritstjórn og tilgangur þeirra hafi verið „að skrá vilja bankastjórnar hvernig áhættutaka færi fram fyrir áhættuþætti verðbréfasviðs bankans og starfsemi henni tengdri.“ Þá hefur verið lagt fram í málinu tölvubréf frá framkvæmdastjóra lögfræðisviðs Landsbanka Íslands hf. 27. september 2006 þar sem tilkynnt var að nýjar reglur um rekstraráhættu, sem bankastjórn hafi nýverið samþykkt, hafi tekið gildi. Þar kæmi meðal annars fram „að yfirmenn starfssviða (framkvæmdastjórar) skulu bera ábyrgð á að vakta rekstraráhættu á sínu starfssviði og sjá til þess að til staðar séu viðeigandi og aðgengilegar reglur og verkferlar er varða rekstraráhættuþætti í starfsemi bankans.“  Samkvæmt gögnum málsins voru oftast nær haldnir fundir í fjármálanefnd Landsbanka Íslands hf. einu sinni í viku á þeim tíma, sem ákæran tekur til, þótt fyrir kæmi að fundir féllu niður. Ákærði Sigurjón var formaður nefndarinnar, en meðal annarra, sem sátu fundi hennar, voru HJK bankastjóri, YÖK framkvæmdastjóri verðbréfasviðs og ákærði Ívar sem forstöðumaður eigin fjárfestinga. Dagskrá fundanna var yfirleitt þannig að fyrst fór fram kynning greiningadeildar, verðbréfamiðlunar og gjaldeyris- og afleiðumiðlunar bankans, að öllum fundarmönnum viðstöddum. Eftir að forstöðumenn þeirra þriggja deilda höfðu vikið af fundi fór fram kynning fjárstýringar, alþjóðasviðs, eigin fjárfestinga og áhættustýringar bankans. Var það ákærði Ívar sem annaðist kynningu eigin fjárfestinga og vék hann síðan af fundi eins og forstöðumenn hinna þriggja deildanna áður en kynning fyrirtækjaráðgjafar bankans fór fram sem var að jafnaði síðasti dagskrárliðurinn. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum stjórnaði ákærði Sigurjón öllum fundum fjármálanefndar á tímabilinu frá 31. október 2007 til 1. október 2008, alls 32 talsins, og sat ákærði Ívar þá alla, að undanskildum þremur fundum sem haldnir voru 19. og 26. mars 2008 og 23. júlí sama ár. Á þeim 32 fundum fjármálanefndar, sem haldnir voru frá því í lok október 2007 og fram í byrjun október árið eftir, mun ákærði Ívar hafa dreift 24 sinnum skýrslu sem tekin hafði verið saman af eigin fjárfestingum Landsbanka Íslands hf. og bar yfirskriftina „Report 4:15/Prop Trading Total/Prop Trading“. Í hverri skýrslu komu fram breytingar á eign eigin fjárfestinga í einstökum verðbréfaflokkum síðustu viku eða frá því að síðasti fundur fjármálanefndar hafði verið haldinn, miðað við nafnverð og markaðsverð verðbréfanna, svo og hagnaður eða tap vegna viðskipta með bréfin. Samkvæmt fundargerðum af fundum fjármálanefndar, sem lagðar hafa verið fram, var dreift yfirliti yfir stöðu Landsbanka Íslands hf. í eigin hlutabréfum á fundum nefndarinnar 9. apríl, 16. apríl, 14. maí, 2. júlí, 23. júlí, 6. ágúst, 20. ágúst og 1. október 2008, undir dagskrárliðnum „Umfjöllun um stöðu Landsbankans í eigin bréfum“. Mun útlánaeftirlit bankans hafa tekið þessi yfirlit saman á grundvelli 29. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Meðal gagna málsins eru skýrslur sem teknar voru nánast vikulega saman á tímabilinu frá 5. nóvember 2007 til 30. september 2008 og báru yfirskriftina: „Yfirlit yfir eign bankans í sjálfum sér skv. 29. gr. laga nr. 161 um fjármálafyrirtæki“. Af þessum skýrslum eru átta sem bera með sér að hafa verið lagðar fram á áðurnefndum fundum fjármálanefndar þar sem þær voru dagsettar einum eða tveimur dögum áður en fundirnir voru haldnir. Þá hafa verið lögð fram 19 tölvubréf sem send voru ákærða Ívari frá starfsmanni útlánaeftirlits Landsbanka Íslands hf. á tímabilinu frá 27. febrúar til 30. september 2008 þar sem fram komu upplýsingar um „eign bankans í sjálfum sér“. Samkvæmt fundargerðum af þeim fundum fjármálanefndar, sem ákærði Ívar sat frá því í lok október 2007 og fram í byrjun október árið eftir, gerði hann grein fyrir starfsemi eigin fjárfestinga og fór yfir stöðuna á verðbréfamarkaði. Á fundi nefndarinnar 19. desember 2007 var meðal annars bókað eftir ákærða: „Lækkun á síðustu tveimur vikum eru 631 m.kr., sé ekki tekið tillit til LAIS er lækkunin 500 m.kr. ... Þessi vika er búin að vera erfið á mörkuðum en náðist að selja í LAIS á ágætu verði“. Á fundi 27. sama mánaðar var auk annars fært til bókar þegar fjallað var um kynningu ákærða: „Staða þróast jákvætt frá síðasta fundi. Innan við 100 m.kr. niður á Q4 að teknu tilliti til LAIS. Markaðir opna upp í dag og stefnir í að verðum réttu megin við núllið um áramótin.“ Hinn 23. janúar 2008 var eftirfarandi skráð í fundargerð eftir ákærða: „Heildarstaða niður um 5,4 ma.kr. ... frá áramótum, 4,8 ma.kr. ef LAIS staða er tekin út. Staða niður um 3,8 ma.kr. síðustu tvær vikur.“ Í fundargerð 6. febrúar sama ár var haft eftir ákærða: „Stóra myndin er sú að síðustu tvær vikur hafa komið ágætlega til baka. Fyrir utan LAIS bréf er staðan 2,4 ma.kr. niður á árinu.“ Á fundi viku síðar var fært til bókar eftir ákærða: „Síðasta vika var erfið á öllum mörkuðum. Staða niður um 1300 m.kr. síðustu vikuna ef tekið er tillit til Landsbanka bréfa. Frá áramótum er staðan niður um 3,9 ma.kr.“ Í fundargerð 27. sama mánaðar var frásögn ákærða af stöðunni lýst svo: „Síðustu tvær vikur eru í heild niður 82 m.kr. ... fyrir utan Landsbankann. Staðan á árinu er niður um 4 ma.kr. ef tekið er tillit til LAIS.“ Á fundi viku síðar, 5. mars 2008, var haft eftir ákærða: „Lækkun í vikunni er um 246 m.kr. án LAIS. Á árinu 4,2 ma. niður.“ Hinn 9. apríl sama ár var gerð svofelld grein fyrir umfjöllun ákærða um stöðuna: „Farið yfir niðurstöðu síðasta ársfjórðungs en staða er niður um 4,2 ma.kr. ... Draga verður 977 m.kr. frá vegna Landsbankabréfa.“ Í fundargerð 14. maí 2008 var skráð þegar fjallað var um kynningu ákærða á stöðunni: „Farið í þróun síðustu viku sem var viðunandi. Vika upp um 366 m.kr. ef ekki er tekið tillit til LAIS, ársfjórðungur upp um ca. 900 m.kr. þegar allt er tekið saman“. Á fundi hálfum mánuði síðar var bókað um umfjöllun ákærða um stöðuna: „Síðasta vika var mjög erfið á mörkuðum ... Vikan er niður um 548 m.kr. ef leiðrétt er fyrir Landsbankanum.“ Hinn 11. júní sama ár var kynningu ákærða á stöðunni lýst svo í fundargerð: „Síðustu tvær vikur er niður um rúmar 1,5 ma.kr. ef tekið er tillit til Landsbankabréfa og ársfjórðungur er því um 200 m.kr. í plús.“ Á fundi hálfum mánuði síðar var fært til bókar þegar gerð var grein fyrir kynningu ákærða: „Farið yfir síðustu tvær vikur. Niður um 1 ma.kr. sem er það sama og ársfjórðungurinn en án LAIS er staðan niður um 500 m.kr. á ársfjórðungnum.“ Í fundargerð 20. ágúst 2008 var haft eftir ákærða: „Síðasta vika upp um rúmar 800 m.kr. sé ekki tekið tillit til Landsbanka bréfa. Þessi ársfjórðungur er þá niður um 3,8 ma.kr. ... LAIS hefur verið að hækka síðustu vikuna en framboð hefur þornað upp og eftirspurn leiddi til hækkunar.“ Á fundi 24. september sama ár var bókað eftir ákærða: „Mikið magn af Landsbankabréfum hefur verið að fara inn á markaðinn.“ Í síðustu fundargerðinni, 1. október 2008, var meðal annars fært til bókar eftir ákærða: „Síðasta vika erfið á mörkuðum ef ekki tekið tillit til LAIS. Ársfjórðungur niður í heild um 8,3 ma.kr.“ Af málsgögnum verður ráðið að á tímabilinu frá 13. júní 2001 til 3. október 2008 hafi „eftir hvern bankadag“, eins og komist var að orði í bréfi þáverandi regluvarðar Landsbanka Íslands hf. til Fjármálaeftirlitsins 26. apríl 2010, verið tekin saman svonefnd „4–15 skýrsla“ sem send var ákærða Sigurjóni og HJK sem bankastjórum og nokkrum öðrum stjórnendum og starfsmönnum bankans með tölvupósti. Mun deild áhættustýringar í bankanum hafa tekið þessa skýrslu saman á ákærutímabilinu. Í bréfi regluvarðarins sagði: „Tilgangur skýrslunnar var að gefa mynd af þeirri markaðsáhættu sem bankinn hafði tekist á hendur hverju sinni.“ 3 Meðal málsgagna eru tölvubréf, sem ákærðu Ívar, Júlíus og W hafa ýmist sent eða fengið, svo og upptökur af símtölum þeirra, sem stafa frá ákærutímabilinu og varða með einum eða öðrum hætti kaup eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf. á hlutum í félaginu og skyldu bankans til flöggunar vegna þeirra viðskipta samkvæmt 93. gr. laga nr. 108/2007. Að kvöldi 20. nóvember 2007 sendi ákærði Júlíus ákærða Ívari svofellt tölvubréf: „Keyptum netto 17,4 m að nv í LAIS í dag (meðalverð 37,05) og heildar eignin er þá 150 m að nv í lok dags. Lokagengið var 37,90. Hvaða svigrúm höfum við í framhaldinu í LAIS ef mkt heldur áfram í ræpu á morgun?“ Að kvöldi 27. febrúar 2008 framsendi ákærði Júlíus í tölvupósti til ákærða Ívars tölvubréf sem honum og ákærða W hafði rétt áður borist frá starfsmanni áhættustýringar Landsbanka Íslands hf. með fyrirsögninni: „Nálgumst flöggunarmörk í LAIS“. Upphaf tölvubréfsins var svohljóðandi: „Nálgumst flöggunarmörkin í eigin bréfum. Staðan við lok dags var 523 milljónir hluta eða 4,67% af útgefnu hlutafé, um 36 milljón hlutum frá flöggun.“ Af þessu tilefni lét Júlíus eftirfarandi orð fylgja um leið og hann framsendi tölvubréfið til Ívars: „Thad er ahyggjuefni hvernig stada mala er i lais. Verdum ekki lengi ad na floggunarmorkunum mv hvernig overhangid er og almenn stemmning a markadi. Hversu stift eigum vid ad taka a moti eigin brefum afram?“ Í símtali sama starfsmanns áhættustýringar við W að morgni 5. mars 2008 ræddu þeir um að hafa verið mjög nálægt flöggunarmörkum við lok markaðar daginn áður. Undir lok símtalsins spurði sá fyrrnefndi: „Er ekki ætlunin að flagga ekki eða?“ Því svaraði W: „Jú jú, það er, geri allt til að komast hjá því.“ Viðmælandinn svaraði: „Já já, mig grunaði það“. Síðdegis föstudaginn 14. mars 2008 sendi sami starfsmaður áhættustýringar tölvubréf til Júlíusar og W með fyrirsögninni: „Staðan í LAIS 4,85%“, þar sem sagði meðal annars: „Staðan í LAIS er 542,6 milljón hlutir, 4,85% eða 17 milljón hlutum frá flöggun ... Miðlun á eitthvað eftir að klára í dag. Veit samt ekki hvort það lækkar stöðuna. Veit að 3 milljónir eiga að fara yfir á valréttina. Skilst einnig að þessar 10 sem SG var með séu enn ófarnar út.“ Þremur dögum síðar, að morgni mánudagsins 17. sama mánaðar, sendi sami starfsmaður þeim Júlíusi og W tölvubréf með fyrirsögninni: „Staðan í LAIS 4,86%“, og hófst það þannig: „Update á þessu. EOD var 544,1 milljón hlutir eða 4,86%. 15,5 milljón hlutum frá flöggun.“ Þetta tölvubréf framsendi Júlíus til Ívars sem svaraði að bragði: „Sendu þetta líka ávallt á mig“. Annar starfsmaður áhættustýringar hringdi til Júlíusar skömmu eftir hádegi 11. september 2008 og sagði: „Þið eruð komnir hérna yfir 5% inn í LAIS.“ Því svaraði Júlíus: „Uhh við vitum allt um það.“ Viðmælandinn: „Þið vitið allt um það?“ Júlíus: „Já.“ Viðmælandinn: „Okei, hérna verður þetta flaggað eða er þetta að fara út aftur eða hvernig er þetta?“ Júlíus: „Uh ... þessu verður ekki flaggað.“ Síðan bætti hann við: „Og ... það er bara verið að vinna í því að koma þessu út.“ Fyrir hádegi 29. sama mánaðar ræddust W og sami starfsmaður áhættustýringar tvívegis við. Í fyrra símtalinu spurði W: „Heyrðu hérna, flöggunarmörk ... eigum við að flagga í Landsbankanum eða?“ Því svaraði viðmælandi hans: „Erum við ekki komnir yfir bara eftir þessar hreyfingar þarna í morgun?“ Í því síðara, sem átti sér stað tæpum tveimur klukkustundum síðar, spurði starfsmaður áhættustýringar: „Heyrðu hafið þið litið eitthvað á stöðuna hvað þið ætlið að gera?“ W: „Já hérna, við þurfum bara að sjá hvernig dagurinn spilast. Annars verðum við þá bara að flagga í lok dags ef ...“ Viðmælandinn: „Já. Nægir það eða? Hefðuð þið ekki þurft að gera þetta fyrir tíu eða?“ W: „Ég veit það ekki.“ Nokkru síðar í símtalinu sagði hann: „En þú veist þetta kom óvænt upp á sko. Þetta eru viðskipti sem gengu til baka. Þannig að það er alveg hægt að, hérna þú veist, við vissum ekkert af þessu.“ Viðmælandinn: „Nei, það er hægt að færa rök fyrir því að þetta hafi gerst líka í dag sko.“ W: „Já ... þú sendir meilið til okkar, eða eitthvað svoleiðis, 10 mínútur 10 eða eitthvað þannig. Þannig að, það hefði heldur ekki verið skynsamlegt að senda út flöggun án þess að vera búinn að átta sig á hvað staðan var sko.“ Viðmælandinn: „Nei nákvæmlega.“ W: „Það verður bara að meta stöðuna núna og, og það verður bara flaggað í lok dags ... ef þess þarf.“ Síðdegis sama dag sendi sami starfsmaður áhættustýringar tölvubréf til Júlíusar og W með fyrirsögninni: „LAIS staða yfir flöggunarmörkum – lokastaða dagsins“. Í tölvubréfinu var greint frá flöggunarstöðunni í lok dagsins sem væri alls „705,127,218 eða 6,3% af útgefnu hlutafé.“ Í svari Júlíusar sem sent var í tölvupósti með afriti til Ívars sagði: „Það verður trade á eftir. Munum ekki flagga.“ Síðdegis daginn eftir, 30. september 2008, kom meðal annars fram í tölvubréfi frá Júlíusi til Ívars: „Erum 53,6 að nv. yfir flöggunarmörkum m.v. að miðlun sé óbr. frá því í gær.“ Þá hefur verið lögð fram upptaka af símtali milli SG forstöðumanns verðbréfamiðlunar Landsbanka Íslands hf. og ákærða Júlíusar sem átti sér stað fyrir hádegi 14. mars 2008. Í símtalinu spurði SG: „Hvernig er staðan?“ Júlíus svaraði: „Þetta er að gappa aðeins upp, upp um tæpt prósent.“ Stuttu síðar sagði SG: „Já já, þetta verður fínt. Þetta, við erum að fara með þetta yfir 30 núna.“ Júlíus: „Eigum við ekki bara að stefna á að setja það yfir það?“ SG: „Jú 32-3. Það er fínt. Eða 35, bara eins og árslokagengið. Ef þú ert sáttur við það.“ Júlíus: „Já, er ekki fínt að fá þetta í eitthvað svoleiðis. Ég held það ... við þurfum að fá þá færri svona viðbjóðslega daga eins og í gær. Þetta var hræðilegur dagur maður.“ SG: „Já, en samt engin velta samt.“ Júlíus: „En, það er ... nei engin velta. En það sem er jákvætt í þessu og það sem maður er svona að skynja. Sjáðu fyrir 6 mánuðum ef að krónan hefði fallið um 4% hvað hlutabréfamarkaðurinn hefði gjörsamlega misst fæturna.“ Í málsgögnum er að finna tölvubréf frá forstöðumanni á lögfræðisviði Landsbanka Íslands hf. til ákærða Sigurjóns 13. mars 2008 með minnisblaði, sem forstöðumaðurinn og tveir aðrir starfsmenn bankans höfðu tekið saman 5. sama mánaðar um eigin hluti hans, en þar kom fram „niðurstaða af skoðun á möguleikanum að lækka hlutafé og hækka á einum og sama hluthafafundi.“ Í upphafi minnisblaðsins sagði: „Landsbanki Íslands hf. á talsvert stóran hlut af eigin hlutabréfum um þessar mundir. Talsverðar hræringar hafa verið á fjármálamörkuðum og hætt er við að ef reynt verður að losa umrædda hluti út á markað muni það valda talsverðri verðlækkun á gengi bankans með tilheyrandi auknum óróa. Leita þarf leiða til að losna við hlutina með öðrum aðferðum en sölu ... Spurning er hvort unnt er að lækka hlutafé Landsbankans með ákvörðun hluthafafundar og hækka það síðan aftur með útgáfu jöfnunarhluta þannig að heildarhlutafé eftir fundinn sé hið sama og fyrir fundinn. Meta þarf hvort slík aðferð sé tæk eftir hlutafélagalögum annars vegar og hver skattaleg áhrif hennar eru hins vegar.“ Þá hafa verið lögð fram tvö tölvubréf sem ákærði Sigurjón sendi BTB í ágúst og september 2008. Með fyrra tölvubréfinu 22. ágúst 2008 fylgdi kynning á því í formi glæra hvernig haga mætti hugsanlegri sameiningu Landsbanka Íslands hf. og Straums-Burðaráss Fjárfestingabanka hf., en sá banki mun að stórum hluta hafa verið í eigu félaga sem BTB og BG réðu yfir. Síðara tölvubréfinu 17. september 2008 fylgdi minnisblað sem ákærði hafði tekið saman um þennan hugsanlega samruna bankanna tveggja. Þar sagði meðal annars: „Kjarni málsins er að það er of mikið flot á bréfum hvors banka fyrir sig, þ.e. okkur vantar í endakaupendur af bréfum sem og fjármögnunaraðila á bréfin almennt ... Landsbankinn á erfitt með að kaupa meira af eigin bréfum án eiginfjáraukningar ... Sameining við Landsbanka býður hins vegar upp á að færa eiginfjárhlutfallið sameinaðs banka í c.a. 11% en við það losnar um ríflega 600 milljónir evra af eigin fé. Þetta er einmitt það eigið fé sem við höfum gert ráð fyrir að nota annars vegar í að þurrka upp eigin bréf og hins vegar til að leysa ákv. mál ... Jafnframt verður að hafa í huga að skv. reglum eru báðir bankarnir takmarkaðir af því að fjármagna eigin bréf við 10% af nafnverði hlutafjár. Það eru hins vegar minni takmarkanir á að fjármagna bréf hvors annars beint og óbeint ... Þetta hafa bankarnir verið að gera í töluverðum mæli. Þannig að það er umtalsvert magn af rými til fjármögnunar hlutabréfa sem fellur út við sameiningu þar sem lán út á Straumsbréf koma til með að flokkast sem lán út á eiginbréf eftir sameiningu og lán út á Landsbankabréf í Straumi verða lán út á eigin bréf í sameinuðum banka ... Þegar þetta er skoðað þá verður niðurstaðan sú að lán út á Straumsbréf/Samson Global í Landsbanka sem verði áfram til eftir sameininguna og lán í Straumi út á Landsbanka/Samson ehf. verða um 10% af hlutafé sameinaðs banka. Þetta er auðvitað vandamál þar sem til viðbótar eru auðvitað núverandi lán Landsbankans út á eigin bréf sem verða eftir sameininguna um 7-8% af heildarbréfum bankans þrátt fyrir að ég geri ráð fyrir að fella niður umtalsvert magn bréfa. Samtals er þetta um 17-18% sem auðvitað er nokkuð yfir 10% mörkunum. Þetta verður ekki leyst nema í samvinnu við KB og Glitni. En í því samhengi er rétt að muna að við erum núna að semja við Glitni um að taka 27 milljarða á Samson ehf. sem ekki er meðtalið í þessari umræðu.“ 4 Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi kom fram í bréfi kauphallarinnar til Fjármálaeftirlitsins 27. janúar 2009 að hún hafi haft til athugunar verðmyndun með hlutabréf stærstu viðskiptabanka landsins, þar á meðal Landsbanka Íslands hf. Í bréfinu sagði: „Kauphöllin hefur veitt því athygli að þegar skoðuð eru viðskipti þeirra miðlara innan bankanna sem áttu viðskipti fyrir hönd eigin reiknings (eigin viðskipti) á sl. mánuðum virðist sem það magn hlutabréfa sem keypt var í eigin félagi hafi verið umtalsvert meira heldur en það sem var selt. Á stundum þar sem mikill almennur söluþrýstingur var á hlutabréfamarkaði, innlendum sem erlendum, sérstaklega gagnvart bönkum og fjármálafyrirtækjum, og í kjölfar birtingar á fréttum sem undir eðlilegum kringumstæðum teldust neikvæðar, allt að því einokuðu eigin viðskipti bankanna kauphlið tilboðabókar eigin félags. Slíkur kaupþrýstingur getur eðli málsins samkvæmt haft talsverð áhrif á verðmyndun hlutabréfanna. Til þess að kanna viðskiptahætti eigin viðskipta bankanna nánar voru tekin saman öll viðskipti í Kauphöllinni með hlutabréf hvers banka fyrir sig, yfir tímabilið 02.05.2008 – 03.10.2008. Tímabilið var valið með hliðsjón af þeim hremmingum sem höfðu átt sér stað á fjármálamörkuðum auk mikillar veltuhlutdeildar bankanna í hlutabréfum eigin félags á tímabilinu. Þó skal þess getið að þátttaka eigin viðskipta bankanna í tilboðabókum sinna félaga var einnig umtalsverð á fyrrihluta ársins. Að mati Kauphallarinnar fæst í þessu tilviki skýrust mynd af hegðun viðkomandi kauphallaraðila með því fyrst og fremst að skoða viðskipti sem verða til við sjálfvirka pörun tilboða í viðskiptakerfi Kauphallarinnar (e. autotrades), eða m.ö.o. þegar horft er framhjá tilkynntum viðskiptum. Tilkynnt viðskipti hafa ekki áhrif á síðasta viðskiptaverð nema þau séu innan verðbils og eru verðáhrif slíkra viðskipta því takmörkuð ... Vankanturinn á þessari aðferðarfræði er sá að þegar skoða á nettó kaup eða sölu á tímabilinu er vantalið það magn sem keypt er, eða selt, utan tilboðabókarinnar og tilkynnt síðan í viðskiptakerfið. Nánar verður þó vikið að þessum þætti hér á eftir.“ Í bréfi kauphallarinnar var síðan gerð grein fyrir viðskiptum hvers banka um sig, þar á meðal Landsbanka Íslands hf., í sjálfvirkum pörunarviðskiptum á umræddu tímabili og þar að auki sérstaklega viðskiptum þeirra í opnunar- og lokunartilboðum. Að því búnu var tekið fram í bréfinu: „Til þess að fá heilsteypta mynd af viðskiptaháttum eigin viðskipta bankanna er nauðsynlegt að líta ekki aðeins til viðskipta sem verða til við pörun tilboða í viðskiptakerfi Kauphallarinnar heldur einnig til tilkynntra viðskipta. Eins og fram hefur komið hér að framan eru kaup bankanna umfram sölu umtalsverð, þegar einungis eru skoðuð viðskipti sem orðið hafa við pörun tilboða. Sá möguleiki er aftur á móti fyrir hendi að eigin viðskipti bankanna hafi smám saman, eða í nokkrum stórum viðskiptum, selt þá hluti sem keyptir voru á tímabilinu með því að semja við aðra aðila, hvort sem um viðskiptavini eða aðra kauphallaraðila er að ræða, utan tilboðabókanna og tilkynna viðskiptin í kjölfar þess í viðskiptakerfið ... Þegar viðskipti eru tilkynnt í viðskiptakerfi Kauphallarinnar kemur ekki fram hver sé kaupandi og seljandi heldur einungis auðkenni miðlarans. Í tilvikum þar sem mótaðili viðskiptanna er einnig kauphallaraðili og samið er um að hvor aðilinn tilkynni sinn legg viðskiptanna er aftur á móti hægt að sjá auðkenni hvors miðlara fyrir sig, en ekki upplýsingar um hinn endanlega viðskiptavin – sem getur allt eins verið annar miðlari. Tilkynni starfsmaður eigin viðskipta viðskipti eru því mjög takmarkaðar leiðir til þess að sjá hvort um kaup eigin viðskipta eða sölu sé að ræða. Að auki geta aðrir kauphallaraðilar, eða miðlarar hjá sama kauphallaraðila, tilkynnt viðskipti þar sem eigin viðskipti bankanna eru hinn endanlegi kaupandi eða seljandi, m.ö.o. þar sem eigin viðskipti bankanna væru viðskiptavinur viðkomandi miðlara.“ Þess hefur áður verið getið að 19. október 2010 beindi Fjármálaeftirlitið kæru til sérstaks saksóknara vegna ætlaðrar markaðsmisnotkunar 18 fyrrverandi starfsmanna Landsbanka Íslands hf., þar á meðal ákærðu, með hlutabréf félagsins á tímabilinu frá maí 2003 til október 2008. Í kærunni kom fram að Fjármálaeftirlitið hóf rannsókn á málinu í kjölfar framangreinds erindis frá kauphöllinni. Rannsóknin hafi meðal annars leitt í ljós að starfsmenn eigin fjárfestinga bankans hafi á þessu tæplega fimm og hálfs árs tímabili keypt samtals 3,3 milljarða hlutabréfa sem útgefin voru af bankanum „nettó á markaði með sjálfvirkri pörun ... eða um 30% af útgefnu hlutafé bankans.“ Í kæru Fjármálaeftirlitsins var gerð svofelld grein fyrir sjálfvirkum pörunarviðskiptum: „Sjálfvirk pörun verður til í viðskiptakerfi kauphallar þegar samsvörun verður milli tilboða kaupenda og seljenda í tilboðabók. Í kerfinu verða til skrár yfir æskilegt verð (e. desired price) og magn í mismunandi kaup- og sölutilboðum sem miðlarar, sem hafa aðgang að kerfinu, setja inn. Þegar samsvörun verður milli tilboða kaupanda og seljanda verður til sjálfvirk pörun viðskiptanna og verðbréfin skipta um hendur. Sjálfvirk pörun viðskipta er því drifkrafturinn í að til verði markaðsverð verðbréfa á skipulegum verðbréfamarkaði. Þegar sjálfvirk pörun tekst verður til síðasta viðskipta- eða markaðsverð verðbréfsins og þar með einnig það verð sem notað er til útreikninga í verðbréfavísitölum. Í raun verður markaðsverð verðbréfa til við sjálfvirka pörun ... Til að hafa áhrif á markaðinn með sjálfvirkri pörun í kauphöll, þarf verðbréfasalinn stöðugt að uppfæra kauptilboð sitt svo það samsvari næsta sölutilboði í tilboðabókinni. Með því verður alltaf til kauptilboð sem samsvarar næsta sölutilboði og markaðsverðið, sem er síðasta greidda verð, ýmist hækkar, stendur í stað eða lækkar hægar en það hefði ella gert ef verðbréfasalinn hefði ekki verið til staðar. Án verðbréfasalans hefðu aðrir væntanlegir kaupendur að öllum líkindum ekki keypt hlutabréfin á því verði sem seljandinn bauð og verðið hefði lækkað til að mæta lægri kauptilboðum.“ Þá var í kærunni eftirfarandi lýsing á ferli viðskipta sem talið var að eigin fjárfestingar og verðbréfamiðlun Landsbanka Íslands hf. hefðu staðið að: „Það er álit Fjármálaeftirlitsins að fyrrgreind svið ... hafi á tímabilinu maí 2003 – október 2008 unnið saman og búið til feril viðskipta í þeim tilgangi að hafa áhrif á markaðsverð hlutabréfa útgefnum af bankanum sjálfum. Fjármálaeftirlitið telur að ferillinn hafi falist í því að kaupa stöðugt hlutabréf á markaði og selja þau síðan utan markaðar. Þessi aðferð sem var bæði skipulögð og kerfisbundin virðist hafa verið notuð í þeim tilgangi að hafa áhrif á verð hlutabréfanna ... Algengt var að verðbréfasalar EFL fóru af krafti inn á markaðinn. Þeir voru á kauphliðinni í mörgum viðskiptum og notuðu til þess fjármuni bankans, að því er virðist í þeim tilgangi að hækka verð eða viðhalda verði hlutabréfa í Landsbankanum. Þessi aukna eftirspurn varð til þess að styðja við verðið (þegar verð lækkaði á markaði) eða hækka verðið (þegar verð var stöðugt eða hækkandi) þar sem það er fyrst og fremst við sjálfvirka pörun viðskipta í Kauphöll sem markaðsverð verður til. Áhrifaríkasta leið verðbréfasala, sem vill styðja við eða hreyfa við hlutabréfaverði, er að vera á kauphliðinni í eins mörgum viðskiptum og hann getur í viðskiptakerfi kauphallar. Með því styður hann við verðið í hverjum viðskiptum fyrir sig. Það er álit Fjármálaeftirlitsins að verðbréfasalar EFL hafi haft þennan háttinn á ... Vandamálið við að kaupa ítrekað hlutabréf útgefið af fjármálafyrirtækinu sjálfu er að því er óheimilt að eiga eða taka að veði meira en 10% af nafnverði innborgaðs hlutafjár fyrirtækisins ... Þegar reynt er að hafa áhrif á hlutabréfaverð með miklum kaupum á hlutabréfum er því oftast sjálfhætt, þar sem líklegast er að tap myndist þegar reynt er að selja uppsöfnuðu hlutabréfin í kauphöll. Miðlun Landsbankans var að mati Fjármálaeftirlitsins hjálparhöndin í þessu ferli. Miðlunin hafði aðgang að viðskiptavinum sem sumir fengu óeðlilegar lánafyrirgreiðslur frá lánadeildum bankans. Miðlararnir gátu því selt mikið af þessum hlutabréfum til „útvalinna“ viðskiptavina. Margir þeirra tóku litla eða enga áhættu við kaupin þar sem kaupin voru fjármögnuð að fullu með lánum frá bankanum og voru án annarra trygginga en veða í sjálfum hlutabréfunum ... Hér virðist því vera um tvenns konar óeðlileg áhrif að ræða, fyrst umfangsmikil kaup á opnum markaði til að styðja við hlutabréfaverðið og síðan losun á þessum bréfum með sýndarviðskiptum á verði sem var undir áhrifum af kaupum EFL.“ Í kærunni var því nánar lýst hvernig hin ætlaða markaðsmisnotkun hefði verið upp byggð, bæði með kaupum og sölu Landsbanka Íslands hf. á hlutabréfum útgefnum af félaginu sjálfu. Þar sagði meðal annars um kauphliðina á grundvelli upplýsinga um kaup eigin fjárfestinga bankans á slíkum hlutabréfum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum í kauphöllinni umfram sölu í þeim viðskiptum: „Fjármálaeftirlitið telur að EFL hafi stutt við verð hlutabréfa Landsbankans með því að auka kaup sín á bréfunum svo um munar þegar verð þeirra tók að lækka ... Eðlilegt verð á bréfum Landsbankans var aldrei vitað sökum verðstuðnings EFL við bréfin. Verð bréfanna hefði samkvæmt lögmálinu um framboð og eftirspurn lækkað mun hraðar og fyrr hefði ekki verið fyrir tilstilli falskrar eftirspurnar EFL ... Viðskipti með sjálfvirkri pörun geta verið á tvo vegu: sá aðili sem kaupir gengur að sölutilboði þess sem vill selja eða öfugt ... Allt þar til í lok árs 2007 voru flest viðskipti að frumkvæði mótaðila og telur Fjármálaeftirlitið að EFL hafi verið að dempa verðsveiflur bréfanna, þ.e.a.s. EFL var alltaf tilbúið með kauptilboð rétt undir síðasta viðskiptaverði. Frá nóvember 2007 og fram að falli bankans var verðið í frjálsu falli. „Gólf“ ... EFL réðu ekki við að halda verðinu uppi og telur Fjármálaeftirlitið að þá hafi EFL reynt að hækka verð bréfanna með því að ganga á sölutilboðahliðina, þ.e.a.s. EFL fór að kaupa meira að eigin frumkvæði til þess að hækka verðið. Þegar framboð er meira en eftirspurn á verð undir eðlilegum kringumstæðum að lækka. EFL beitti ákveðinni aðferð til þess að koma í veg fyrir þessa eðlilegu þróun. Aðferðin var sú að þegar framboð á bréfum var mikið röðuðu EFL inn kauptilboðum á verði nálægt síðasta viðskiptaverði og voru alltaf tilbúnir að kaupa bréfin á því gengi sem þeir vildu halda bréfunum á. Þannig gátu þeir komið í veg fyrir verðlækkun eða a.m.k. hægt á henni ... EFL voru virkir í viðskiptum með eigin hlutabréf og voru þátttakendur í um 14 – 20% af heildarveltu þeirra hvert ár frá 2003 – 2007 en árið 2008 var hlutfallið mun hærra eða u.þ.b. 53%. Árið 2006 var metár hvað varðar veltu með hlutabréf Landsbankans en árið eftir dróst veltan mikið saman. Það sama hefði að öllum líkindum gerst árið 2008 ef ekki hefði verið fyrir tilstilli EFL ... Þar sem EFL var svo stór aðili á markaði með hlutabréf Landsbankans á þessum árum gaf magn og seljanleiki bréfanna ranga mynd af raunverulegu virði þeirra.“ 5 Í skýrslu sérstaks saksóknara um rannsókn málsins, sem sakargiftir á hendur ákærðu eru reistar á, er línurit sem sýnir kaup eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf. á hlutabréfum útgefnum af félaginu, umfram sölu, sem hlutfall af heildarveltu í sjálfvirkri pörun í Kauphöll Íslands á tímabilinu frá 1. maí 2003 til 3. október 2008. Á línuritinu eru sýnd nettóviðskipti í sjálfvirkri pörun í hverjum mánuði, auk gengis hlutabréfanna í lok hvers mánaðar. Í nýju skjali, sem lagt hefur verið fyrir Hæstarétt af hálfu ákæruvaldsins og endurspeglar línuritið, koma fram nettó viðskipti eigin fjárfestinga með hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. í sjálfvirkri pörun í kauphöllinni í hverjum mánuði frá maí 2003 til október 2008, miðað við nafnverð hlutabréfanna eða fjölda hluta í félaginu, svo og lokagengi bréfanna í lok hvers mánaðar á sama tímabili. Á þessu skjali sést að kaup eigin fjárfestinga á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. umfram sölu í sjálfvirkum pörunarviðskiptum voru oft lítil frá miðju ári 2003 fram í október 2007 í samanburði við þann tíma, sem ákært er fyrir, og í einstaka mánuði voru hlutirnir, sem keyptir voru, færri en þeir sem seldir voru. Það átti sér síðast stað í október 2007 þegar sá mismunur nam 1.502.012 hlutum. Nettó kaup eigin fjárfestinga voru óvenju mikil í október 2004, 88.021.633 hlutir, þegar gengi hlutabréfanna lækkaði úr 14,00 krónum á hlut frá lokum september í 12,65 krónur í októberlok. Sama gerðist í mars 2006, en þá námu kaupin 86.966.733 hlutum meðan gengið lækkaði úr 28,90 í 24,50. Reyndar voru nettó kaup á öllu árinu 2006 miklum mun meiri en árin áður sem sést á því að árið 2005 námu þau samtals 192.696.536 hlutum, en 438.541.388 hlutum árið 2006. Á því síðarnefnda lækkaði gengi hlutabréfanna ört framan af árinu, úr 25,30 frá árslokum 2005 í 20,20 í lok júní 2006, en á þeim tíma voru keyptir samtals 349.349.966 hlutir umfram þá sem seldir voru. Fyrstu tíu mánuði ársins 2007, þegar gengið hækkaði úr 26,50 frá árslokum 2006 í 43,80 í lok október 2007, voru nettó kaup eigin fjárfestinga í lágmarki þar sem þau námu samtals 83.018.767 hlutum. Þetta breyttist hins vegar í nóvember og desember þetta ár þegar nettókaup í hvorum mánuði um sig voru um 80% af því sem þau námu samtals á tíu mánaða tímabilinu á undan. Í nóvember 2007 tók gengi hlutabréfanna að lækka. Það lækkaði svo enn meira þegar kom fram á árið 2008, en að sama skapi jukust kaupin eftir því sem á árið leið og náðu hámarki í september og október það ár. Þó dró nokkuð úr kaupunum í apríl og ágúst eftir að gengið hafði hækkað lítillega frá lokum febrúar annars vegar og lokum júlí hins vegar. Þegar horft er á línuritið sést glöggt eins og lýst hefur verið að á öllu því árabili, sem það nær yfir, er augljós fylgni milli þess hvernig gengi hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf. hreyfðist og þess hvernig eigin fjárfestingar bankans höguðu viðskiptum sínum í sjálfvirkri pörun í kauphöllinni. Þegar gengið hækkaði var dregið úr kaupunum, en þegar það lækkaði jukust kaupin og urðu þeim mun meiri eftir því sem gengið féll meira. Samkvæmt ákæru keyptu eigin fjárfestingar Landsbanka Íslands hf. 2.325.395.153 hluti af þeim 4.801.255.966 hlutum í félaginu sem viðskipti voru gerð með í sjálfvirkum pörunarviðskiptum í kauphöllinni á tímabilinu frá 1. nóvember 2007 til 3. október 2008 eða 48,4% af heildarveltu með hlutina í þeim viðskiptum á þessum liðlega ellefu mánuðum. Á sama tíma hafi deildin aðeins selt 57.213.029 hluti í félaginu eða 1,2% af heildarveltunni. Sagði í ákærunni að kaup umfram sölu hafi því samtals numið 47,2% af heildarveltu í sjálfvirkum pörunarviðskiptum með hlutabréf í Landsbanka Íslands hf., samtals 2.268.182.124 hlutum eða 56.240.113.876 krónum að markaðsvirði. Þar af hafi kaup umfram sölu verið 46% af heildarveltu með hlutabréf í félaginu í opnunaruppboðum og kaup umfram sölu 63% af heildarveltunni í lokunaruppboðum. Nafnverð kauptilboða eigin fjárfestinga bankans í hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. hafi á fyrrgreindu tímabili numið 43% af heildarnafnverði kauptilboða í hlutabréfin, en nafnverð sölutilboða deildarinnar í þau hlutabréf aðeins um 3% af heildarnafnverði sölutilboða. Samtals hafi kaup eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf. á hlutabréfum í félaginu, umfram sölu, á tímabilinu verið um 20% af öllu útgefnu hlutafé þess. Í töflu í ákærunni var að finna skiptingu á framangreindum nettóviðskiptum á umræddu tímabili eftir mánuðum. Þar kom fram að þau hafi tekið til 67.705.455 hluta eða 15% af heildarveltu í þeim viðskiptum í nóvember 2007, 67.214.212 hluta eða 33% af heildarveltunni í desember sama ár, 195.885.014 hluta eða 39% af heildarveltunni í janúar 2008, 171.587.476 hluta eða 44% af heildarveltunni í febrúar sama ár, 154.885.306 hluta eða 42% af heildarveltunni í mars, 57.700.747 hluta eða 19% af heildarveltunni í apríl, 137.995.707 hluta eða 43% af heildarveltunni í maí, 241.609.648 hluta eða 57% af heildarveltunni í júní, 125.348.530 hluta eða 50% af heildarveltunni í júlí, 64.867.026 hluta eða 48% af heildarveltunni í ágúst, 569.989.300 hluta eða 61% af heildarveltunni í september og loks 413.393.703 hluta eða 79% af heildarveltunni í október 2008, en þann mánuð stóðu viðskiptin sem fyrr segir aðeins þrjá fyrstu dagana. Í tveimur öðrum töflum í ákærunni var gerð grein fyrir viðskiptum og tilboðum ákærðu Júlíusar og W fyrir hönd eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf. í hlutabréf í félaginu í sjálfvirkum pörunarviðskiptum í kauphöllinni á því tímabili sem um ræðir, skipt eftir mánuðum. Ákærðu sáu um slík viðskipti þar sem kaup umfram sölu námu í tilviki Júlíusar samtals 1.696.804.179 hlutum eða 35% af heildarveltu viðskiptanna og hjá W samtals 537.937.956 hlutum eða 11% af heildarveltunni. Í fjórðu töflunni, sem er að finna í ákærunni, voru umrædd viðskipti sundurliðuð eftir viðskiptadögum sem voru alls 228 talsins á tímabilinu sem hún spannar. Flesta dagana keypti annar hvor ákærðu eða báðir hlutabréf í Landsbanka Íslands hf. Yfirleitt var um að ræða kaup umfram sölu á bréfunum og oftast nær munaði þar miklu. Í töflunni voru einnig upplýsingar um skráð gengi hlutabréfanna í lok hvers viðskiptadags. Þar kom meðal annars fram að gengið var 43,40 krónur á hlut 1. nóvember 2007, 37,60 krónur 30. sama mánaðar, 35,50 krónur 28. desember sama ár, 30,80 krónur 31. janúar 2008, 26,80 krónur 29. febrúar sama ár, 29,60 krónur 31. mars, 29,90 krónur 30. apríl, 25,20 krónur 30. maí, 23,10 krónur 30. júní, 22,80 krónur 31. júlí, 24,00 krónur 29. ágúst, 20,40 krónur 30. september og loks 19,90 krónur 3. október 2008 þegar viðskiptum með hlutabréf í félaginu var hætt. Af gögnum, sem lögð hafa verið fram í málinu, verður ráðið að ákærðu Júlíus og W hafi samtals komið að um 5.400 viðskiptum með hluti í Landsbanka Íslands hf. í sjálfvirkri pörun í kauphöllinni á ákærutímabilinu. Svo sem áður er fram komið var vísað til þess í ákærunni að hin miklu kaup eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf. á hlutabréfum í félaginu, sem rakin hafa verið, hafi leitt til þess að hlutabréfin söfnuðust upp hjá bankanum. Meðal annars vegna skyldu til flöggunar hafi þurft að losa bankann við bréfin til að unnt væri að halda áfram kaupunum. Í röksemdum fyrir málsókninni var greint frá því að gripið hefði verið til ýmissa ráða í því skyni. Í fyrsta lagi með því að skipta við Straum-Burðarás Fjárfestingabanka hf. á eigin hlutabréfum á tímabilinu frá 17. til 31. mars 2008 þar sem eigin fjárfestingar Landsbanka Íslands hf. hafi selt 201.000.000 hluti í félaginu til Straums-Burðaráss Fjárfestingabanka hf. og keypt í staðinn 507.000.000 hluti í því félagi í utanþingsviðskiptum. Í öðru lagi hafi hlutafé í Landsbanka Íslands hf. verið lækkað um 300.000.000 hluti með ákvörðun aðalfundar félagsins 23. apríl 2008. Í þriðja lagi hafi Landsbanki Íslands hf. selt 91.000.000 hluti í félaginu til Hunslow S.A. í utanþingsviðskiptum 12. september 2008 og hafi þau kaup verið að fullu fjármögnuð með því að hinu erlenda félagi hafi verið veitt lán frá dótturfélagi bankans í Luxembourg, en bankinn sjálfur ábyrgst endurgreiðslu lánsins. Í fjórða lagi hafi Landsbanki Íslands hf. skipst á eigin hlutabréfum við Glitni banka hf. á tímabilinu 17. til 30. september 2008 þar sem eigin fjárfestingar fyrrnefnda bankans hafi selt 168.000.000 eigin hluti og keypt þess í stað 462.000.000 hluti af Glitni banka hf. í því félagi í utanþingsviðskiptum. Í fimmta lagi hafi Landsbanki Íslands hf. selt 210.000.000 hluti í félaginu til Pro-Invest Partners Corp. í utanþingsviðskiptum 30. september 2008 og hafi kaupin verið að fullu fjármögnuð með því að hinu erlenda fyrirtæki hafi verið veitt lán frá dótturfélagi bankans í Luxembourg, en bankinn sjálfur ábyrgst endurgreiðslu lánsins. Í sjötta lagi hafi Landsbanki Íslands hf. selt 250.000.000 hluti í félaginu til Imon ehf. í utanþingsviðskiptum 30. september 2008 og hafi kaupin verið að fullu fjármögnuð með láni frá bankanum sjálfum. Í sjöunda lagi hafi Landsbanki Íslands hf. selt 200.000.000 hluti í félaginu til sama einkahlutafélags í utanþingsviðskiptum 3. október 2008, en fyrirhugað hafi verið að viðskiptin yrðu að fullu fjármögnuð með láni frá bankanum sjálfum. Loks í áttunda lagi hafi Landsbanki Íslands hf. sama dag selt 199.000.000 hluti í félaginu til Azalea Resources Ltd. í utanþingsviðskiptum, en fyrirhugað hafi verið að viðskiptin væru að fullu fjármögnuð með láni frá bankanum sjálfum. Með þessum hætti hafi Landsbanki Íslands hf. losnað við 1.619.000.000 eigin hluti sem numið hafi 71% af þeim 2.268.182.124 hlutum í félaginu er eigin viðskipti bankans hafi keypt umfram sölu í sjálfvirkum pörunarviðskiptum í kauphöllinni á tímabilinu sem ákæran nær yfir. Þar af hafi bankinn losað sig við 1.319.000.000 hluti í utanþingsviðskiptum þeim sem að framan greinir. Ákærðu hafa lagt fyrir Hæstarétt skjal með línuriti, áþekku því sem áður er lýst, þar sem fram koma viðskipti eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf. með hlutabréf í félaginu á tímabilinu frá 1. maí 2003 til 3. október 2008 og þróun gengis bréfanna á sama tíma. Munurinn er sá að á hinu nýja línuriti eru sýnd öll kauphallarviðskipti deildarinnar með eigin hluti bankans á tímabilinu, ekki aðeins í sjálfvirkum pörunarviðskiptum þar sem miðað er við kaup umfram sölu, heldur einnig í utanþingsviðskiptum sem tilkynnt voru til kauphallarinnar. Í skýringum með skjalinu er tekið fram að sjálfvirk pörunarviðskipti hafi að jafnaði verið um eða innan við helmingur kauphallarviðskiptanna í heild. Í töflu, sem fylgir línuritinu, koma fram kaup eigin fjárfestinga á hlutum í Landsbanka Íslands hf., umfram sölu, í heildarviðskiptunum skipt eftir mánuðum. Ef tekin eru saman viðskiptin á tímabilinu frá 1. nóvember 2007 til 3. október 2008, sem ákæran tekur til, hefur deildin keypt 170.196.480 hluti umfram þá sem hún seldi á þeim tíma. 6 Í hinum áfrýjaða dómi er rakinn í megindráttum framburður ákærðu fyrir héraðsdómi. Hér á eftir verður vitnað til einstakra ummæla ákærðu Sigurjóns, Ívars og Júlíusar fyrir dómi til að varpa skýrara ljósi á atvik málsins.  Í upphafi skýrslu sinnar vék ákærði Sigurjón meðal annars að því að Landsbanki Íslands hf. hefði haft viðskiptavakt í eigin hlutabréfum áður hann hafi ráðist til starfa sem bankastjóri 2003, en þangað kom hann úr starfi hjá Búnaðarbanka Íslands hf. Sagði ákærði að það hefði verið „viðskiptavakt á bréfum Búnaðarbankans. Og ég held meira að segja að Ívar hafi séð um hana ... og hans menn. Hann var að vinna í Búnaðarbankanum. Og það var viðskiptavakt í Landsbankanum sem aðrir sáu um og hann tók seinna við, þegar hann byrjaði að vinna og hans menn. Hvort að þessi viðskiptavakt var skráð eða hefur verið tilkynnt ... það var bara aldrei nokkru sinni ... rætt. En ég held til dæmis í Búnaðarbankanum hafi hún aldrei formlega verið tilkynnt.“ Spurður síðar hvort honum hafi verið kunnugt um að Landsbanki Íslands hf. hefði verið með viðskiptavakt í eigin bréfum svaraði ákærði að sér hafi verið „kunnugt um það. Ég tel að allir bankar á Íslandi hafi verið með vakt í eigin bréfum.“ Hann kvaðst halda að „allir stórir fjárfestar“ hefðu örugglega vitað það, allir „sem eru kallaðir fagfjárfestar. Ég skal ekki fullyrða að ... hver einasti Íslendingur hafi verið með það á hreinu.“ Aðspurður hvernig aðrir hafi átt að átta sig á þessu svaraði ákærði: „Ég held að konan í Vesturbænum ... myndi ekki hafa vitað þetta. En allir svona þessir stóru fagfjárfestar ... þeir áreiðanlegu vissu af því, vegna þess að ... þeir eru alltaf að tala við miðlarana og allir miðlararnir vissu þetta.“ Fyrir dómi sagðist ákærði hafa þekkt ákærða Ívar ágætlega þar sem þeir hafi unnið saman í […] hf. Eftir að þeir hófu störf í Landsbanka Íslands hf. hafi samskipti þeirra fyrst og fremst verið í fjármálanefnd bankans sem haldið hafi vikulega fundi. Spurður nánar um samstarf þeirra tveggja sagði ákærði að þeir hafi þurft að ræða saman milli þeirra funda, til dæmis um „allar óskráðar stöður“ sem leggja hafi þurft fyrir fundi nefndarinnar. Þá kvaðst ákærði hafa verið stjórnarformaður í þeim verðbréfafyrirtækjum sem bankinn hafi átt á erlendri grundu, þar með talið í Frakklandi, og hafi hann verið með ákærða Ívari „í því að byggja upp þá frönsku einingu“.  Ákærði Ívar kvaðst hafa séð „um að stýra öllum hlutabréfafjárfestingum Landsbankans ... það voru öll hlutabréf, bæði skráð og óskráð. Það voru innlend, erlend hlutabréf.“ Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi sagðist ákærði hafa gefið starfsmönnum sínum almenn fyrirmæli, en þeir hefðu að öðru leyti verið mjög sjálfstæðir í störfum sínum. Spurður hvort undirmenn hans hefðu þurft að bera undir hann ákvarðanir um viðskipti, sem farið hafi fram úr tilteknum fjárhæðamörkum, svaraði ákærði meðal annars: „Þeir báru oft ... hluti undir mig. Enda ... þá kom ég að stærri viðskiptum.“ Síðar bar ákærði aðspurður um samskipti sín við ákærðu Júlíus og W: „Þá ráðfærðu þeir sig oft við mig ... spurðu um mína skoðun“. Um samskiptin við þessa undirmenn sína að því er varðaði þau viðskipti, sem þeir voru að gera hverju sinni, fórust ákærða meðal annars svo orð: „Þá var svona í stærri viðskiptum, kom ég að þeim ... og ef ég var nálægur ... þá báru þeir oft undir mig verð í kannski magn í einhverjum svona tilkynntum viðskiptum og það gat auðvitað sveiflast í ... upphæðum. Og ef ég var nálægur þá spurðu þeir mig stundum um álit eða raunverulega létu mig ... vita eða ... spurðu mig álits um verðið í viðkomandi viðskiptum.“ Í héraðsdómi kemur fram að ákærði Ívar hafi borið að sú regla að eign Landsbanka Íslands hf. í eigin hlutabréfum mætti ekki fara yfir 5% hafi komið frá fjármálanefnd bankans. Fyrir dómi kvað ákærði starfsmenn sína hafa verið „með skýr fyrirmæli frá mér um það að þeir ættu ekki að fara yfir 5%.“ Að sögn ákærða bar áhættustýring bankans ábyrgð á því að „fylgjast með flöggunum og gerði strákunum viðvart ef ... það var eitthvað tæpt.“ Spurður hvort hann hafi gert eitthvað þegar borist hafi upplýsingar um að eign bankans í eigin bréfum væri jafnvel komin yfir flöggunarmörk svaraði ákærði: „Nei ... ég gerði ekkert sérstakt sjálfur. Ekki annað en það að tryggja það að ... menn respekteruðu þetta, bara almennt. Þeir voru mjög vel meðvitaðir um það að það var ekki ... eitthvað sem átti að gerast. Þeir áttu ekki að fara yfir ... 5%. En þetta var auðvitað svolítið erfitt stundum vegna þess að þegar þú ert að stýra einhverri afleiddri stærð af því hvað einhverjir aðrir gera ... og þess vegna er það áhættustýringin sem að horfir yfir allar bækur sem að ber ábyrgð á því. Hún er eina unitið sem getur borið ábyrgð á því að menn flaggi ef að það er orðin staðan.“ Undir lok skýrslutökunnar var ákærði inntur eftir því hvernig samskiptum hans við ákærða Sigurjón hafi verið háttað. Svaraði hann því til að bankastjórinn hafi verið mjög upptekinn og því erfitt að ná í hann, en þó mundi ákærði eftir að hann hafi nokkrum sinnum hringt til sín.  Í héraðsdómi er vísað til þess framburðar ákærða Júlíusar fyrir dómi að komið hafi fyrir að hann hafi fengið bein fyrirmæli frá ákærða Ívari um að setja fram ákveðinn fjölda kauptilboða í tilboðabók kauphallarinnar. Spurður hvernig hann hafi upplýst þennan yfirmann sinn um kaup sín á hlutabréfum í Landsbanka Íslands hf. svaraði ákærði Júlíus: „Við vorum líka að selja Landsbankabréf, við vorum ekki bara að kaupa. Við vorum stanslaust að kaupa og selja og upplýsingagjöf til Ívars hún var annaðhvort munnlega eða í gegnum tölvupóst eða síma. Auk þess sem Ívar fékk senda skýrslu frá áhættustýringu daglega.“ Ákærði sagði að eigin fjárfestingar Landsbanka Íslands hf. hafi verið að mynda markað með eigin hlutabréf bankans. Aðspurður hvort deildin hafi verið með viðskiptavakt í bréfunum svaraði hann: „Við vorum að mynda markað með hlutabréfum og þessi framkvæmd ... hafði verið til staðar áður en ég hóf störf í bankanum ... Við vorum að mynda markaðinn með bréfum, við vorum með tilboðin í tilboðabókinni, svo vorum við sífellt að taka afstöðu til framboðs og eftirspurnar sem voru að berast okkur á símamarkaði.“ IV 1 Sakargiftir á hendur ákærðu, sem til úrlausnar eru í þessu máli, koma fram í upphafi I. kafla ákæru þar sem þeir eru í störfum sínum fyrir Landsbanka Íslands hf. sakaðir um „markaðsmisnotkun í sameiningu ... í tilboðum og viðskiptum fyrir eigin reikning Landsbankans með hlutabréf útgefin af bankanum sjálfum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum í viðskiptakerfi Kauphallar Íslands hf. ... á tímabilinu frá og með 1. nóvember 2007 til og með 3. október 2008, samtals 228 viðskiptadaga, sem tryggðu óeðlilegt verð og bjuggu til verð á hlutabréfunum og gáfu eða voru líkleg til að gefa eftirspurn og verð hlutabréfanna ranglega og misvísandi til kynna.“ Eins og áður greinir er því haldið fram í ákærunni að markaðsmisnotkunin hafi verið „framkvæmd af ákærðu Júlíusi og [W] að undirlagi ákærðu Sigurjóns og Ívars.“ Síðan er gerð grein fyrir viðskiptahegðun þeirra fyrrnefndu á hverjum viðskiptadegi á tímabilinu. Að því búnu er háttseminni sem ákært er fyrir lýst svo: „Kaup eigin fjárfestinga Landsbankans á hlutabréfum í Landsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum á áðurgreindu tímabili voru umfangsmikil og kerfisbundin, enda voru þau verulegur hluti af heildarveltu með hlutabréf í Landsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum á tímabilinu.“ Þessu fylgir lýsing á því hvert umfang þessara viðskipa var, en síðan segir að háttsemi ákærðu hafi haft svofelldar afleiðingar í för með sér: „Með þessum umfangsmiklu kauptilboðum og kaupum, en óverulegu magni sölutilboða og sölu í sjálfvirkum pörunarviðskiptum, komu ákærðu ýmist í veg fyrir eða hægðu á lækkun á verði hlutabréfa í Landsbankanum og mynduðu þannig gólf í verðmyndun á hlutabréfunum. Um var að ræða ólögmætt inngrip í gangverk markaðarins sem hafði áhrif á markaðsgengi hlutabréfa í Landsbankanum, tryggði óeðlilegt verð á hlutabréfunum á tímabilinu, bjó til verð á hlutabréfunum og gaf eða var líklegt til að gefa eftirspurn og verð hlutabréfanna ranglega og misvísandi til kynna. Með háttsemi sinni röskuðu ákærðu þeim forsendum og lögmálum sem liggja að baki eðlilegri verðmyndun á skipulegum verðbréfamarkaði með því að auka seljanleika hlutabréfa í Landsbankanum með ólögmætum hætti.“ Enginn vafi leikur á því að þessi lýsing á ætlaðri refsiverðri háttsemi ákærðu tekur til þess hvernig almennt var staðið af þeirra hálfu að viðskiptum í Kauphöll Íslands á ákærutímabilinu. Jafn ljóst er að ákæran beinist ekki að einstökum viðskiptum eða viðskiptadögum á tímabilinu, enda þótt viðskiptin séu rakin þar frá degi til dags til skýringar á eðli og umfangi þeirra. Því hefur verið borið við af ákærða Ívari að verknaðarlýsing í ákæru sé ekki svo skýr sem áskilið er í c. lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 þar sem segir að í ákæru skuli meðal annars greina svo glöggt sem verða má hver sú háttsemi er sem ákært er út af. Í flutningi málsins fyrir Hæstarétti var sérstaklega talið að það orðalag, sem notað er í ákærunni, að hin ætlaða markaðsmisnotkun hafi verið framkvæmd af ákærðu Júlíusi og W „að undirlagi“ ákærðu Sigurjóns og Ívars lýsi ekki nægilega hver hlutur þess síðastnefnda hafi verið í broti því sem ákært sé fyrir. Orðalag þetta merkir að eitthvað sé gert að ráði eða frumkvæði annars þannig að ekki fer milli mála að ákærða Ívari er gefið að sök að hafa tekið ákvörðun og lagt á ráðin um hvernig almennt skyldi staðið að viðskiptunum sem ákærðu Júlíus og W önnuðust í kauphöllinni á ákærutímabilinu fyrir deild eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf. er hann veitti forstöðu. Sökum þess að verknaðarlýsing í ákæru á að vera gagnorð á sama hátt og þær röksemdir, sem málsóknin er byggð á, sbr. d. lið áðurnefndrar málsgreinar, fullnægir hún þeim kröfum um skýrleika sem þar eru gerðar. Ákærðu neita allir sök. Þótt þeir vefengi ekki að þau viðskipti, sem gerð er grein fyrir í ákærunni, hafi átt sér stað og þær tölur, sem þar eru fram settar, séu út af fyrir sig réttar telja þeir að aðkoma sín að viðskiptunum hafi ekki falið í sér ólögmæta, hvað þá refsiverða háttsemi. Einnig mótmæla þeir framsetningu sakargiftanna á hendur sér sem villandi og þar með þeim ályktunum sem dregnar eru af þeirri framsetningu í ákærunni. 2 Lög nr. 108/2007 tóku gildi 1. nóvember 2007. Eitt af helstu markmiðum þeirra er að stuðla að eðlilegri verðmyndun á markaðstorgi fjármálagerninga eða skipulegum verðbréfamarkaði, þar á meðal í kauphöll, en reglur um þá markaði er einkum að finna í IV. og XII. kafla laganna. Samkvæmt því á lögmál um framboð og eftirspurn að ráða þar ríkjum þannig að sé framboð á tilteknum hlutabréfum meira en eftirspurn lækki verð þeirra, en sé eftirspurnin meiri en framboðið hækki verðið. Í samræmi við fyrrgreint markmið laganna beinast mörg af ákvæðum þeirra, svo og laga nr. 110/2007 um kauphallir, að því að koma í veg fyrir að fjárfestar og aðrir, sem hagsmuna hafa að gæta, láti freistast til að hafa áhrif á þessa verðmyndun með ótilhlýðilegum hætti og geri þeir það eru lögð ströng viðurlög við þeim brotum. Í III. kafla laga nr. 108/2007 er fjallað um gagnsæi verðbréfaviðskipta og taka ákvæði þess kafla til fjármálafyrirtækja sem hafa heimild til þeirra viðskipta, sbr. 27. gr. laganna. Samkvæmt 29. gr. þeirra skal fjármálafyrirtæki sem á viðskipti utan skipulegra verðbréfamarkaða eða markaðstorga fjármálagerninga, annaðhvort fyrir eigin reikning eða fyrir hönd viðskiptavina, með hlutabréf sem tekin hafa verið til viðskipta á skipulegum verðbréfamarkaði gera opinberar upplýsingar um verð, umfang og tímasetningu viðskiptanna. Þá er í 93. gr. laganna mælt fyrir um flöggunarskyldu vegna eigin hluta. Í 1. mgr. segir að ef útgefandi aflar eða ráðstafar eigin hlutum skuli hann birta opinberlega hlutfall eigin hluta ef öflunin eða ráðstöfunin leiðir til þess að hlutfallið nær, hækkar yfir eða lækkar niður fyrir 5% eða 10% atkvæðisréttar. Skuli hlutfallið reiknað út á grundvelli heildarfjölda hluta sem atkvæðisréttur fylgir, jafnvel þótt nýting atkvæðisréttarins falli niður. Samkvæmt 2. mgr. skulu upplýsingarnar birtar opinberlega eins fljótt og auðið er og eigi síðar en fyrir klukkan 12 næsta viðskiptadag eftir öflunina eða ráðstöfunina. Í XII. kafla laganna er fjallað um verðmyndun á skipulegum verðbréfamarkaði. Þar er í 116. gr. kveðið á um viðskiptavaka. Eftir 1. mgr. getur fjármálafyrirtæki sem hefur heimild til verðbréfaviðskipta með samningi við útgefanda fjármálagerninga skuldbundið sig til að vera viðskiptavaki, það er kaupa og selja fyrir eigin reikning eða reikning útgefanda tiltekna fjármálagerninga, í því skyni að greiða fyrir að markaðsverð skapist á þeim. Skal viðskiptavaki tilkynna um samninginn til skipulegs verðbréfamarkaðar þar sem viðkomandi fjármálagerningar hafa verið teknir til viðskipta, svo sem nánar er kveðið á um í 2. mgr. Geri fjármálafyrirtæki viðskiptavakasamning um viðskipti fyrir reikning útgefanda skal samkvæmt 4. mgr. tryggt að útgefanda sé ekki unnt að hafa áhrif á ákvarðanir um viðskipti á grundvelli samningsins. Í 117. gr. laganna eru ákvæði um markaðsmisnotkun sem lýst er óheimil í upphafi 1. mgr. þeirrar greinar. Samkvæmt 1. tölulið málsgreinarinnar er meðal annars með markaðsmisnotkun átt við að eiga viðskipti eða gera tilboð sem gefa eða eru líkleg til að gefa framboð, eftirspurn eða verð fjármálagerninga ranglega eða misvísandi til kynna, sbr. a. lið, eða tryggja óeðlilegt verð eða búa til verð á einum eða fleirum fjármálagerningum, nema aðilinn sem átti viðskiptin eða gaf fyrirmæli um þau geti sýnt fram á að ástæður að baki þeim séu lögmætar og að viðskiptin eða fyrirmælin hafi verið í samræmi við viðurkennda markaðsframkvæmd á viðkomandi skipulegum verðbréfamarkaði, sbr. b. lið. Þó er tekið fram í 1. tölulið 3. mgr. 115. gr. laganna að ákvæði 117. gr. þeirra eigi ekki við þegar um er að ræða viðskipti með eigin hluti í endurkaupaáætlun eða við verðjöfnun fjármálagerninga, enda hafi viðskiptin farið fram í samræmi við reglugerð sem sett skuli á grundvelli 118. gr. laganna Í 4. gr. viðauka við reglugerð nr. 630/2005 um innherjaupplýsingar og markaðssvik er mælt svo fyrir að áður en viðskipti hefjast með eigin hluti í endurkaupaáætlun skuli birta almenningi ítarlega lýsingu á áætluninni. Með hliðstæðum hætti segir í 9. gr. viðaukans að birtar skuli opinberlega upplýsingar varðandi fyrirhugaða verðjöfnun fjármálagerninga. Þegar eldri lög um verðbréfaviðskipti, nr. 33/2003, tóku gildi var í fyrsta skipti kveðið á um viðskiptavakt í lögum á sama hátt og gert er í 116. gr. núgildandi laga. Gagngerar breytingar voru síðan gerðar á lögum nr. 33/2003, þar á meðal ákvæðum þeirra um verðmyndun á skipulegum verðbréfamarkaði, með lögum nr. 31/2005 þegar tilskipun Evrópusambandsins, nr. 2003/6/EB, um innherjaviðskipti og markaðsmisnotkun (markaðssvik) var innleidd hér á landi. Við það var skilgreiningunni á markaðsmisnotkun breytt í það horf, sem nú er kveðið á um í 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007, auk þess sem tekið var fram eins og nú er gert í 1. tölulið 3. mgr. 115. gr. laganna að ákvæðin um markaðsmisnotkun ættu ekki við þegar um væri að ræða viðskipti með eigin hluti í endurkaupaáætlun eða við verðjöfnun fjármálagerninga. Eftir þessar breytingar á lögum um verðbréfaviðskipti verða ákvæði XII. kafla laga nr. 108/2007 um verðmyndun á skipulegum verðbréfamarkaði skýrð á þann hátt með gagnályktun frá 1. tölulið 3. mgr. 115. gr. og 116. gr. þeirra að fjármálafyrirtækjum, sem hafa heimild til verðbréfaviðskipta, sé óheimilt að stunda viðskipti með eigin hluti á slíkum markaði í því skyni að greiða fyrir að markaðsverð skapist á þeim, sbr. niðurlag 1. mgr. 116. gr., nema um sé að ræða viðskipti í endurkaupaáætlun eða við verðjöfnun fjármálagerninga, sbr. 1. tölulið 3. mgr. 115. gr. Í a. lið 2. töluliðar 1. gr. fyrrgreindrar tilskipunar, þar sem hugtakið markaðsmisnotkun er skilgreint, eru ákvæði sem svara til a. og b. liða 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007. Þó er sá munur á að eftir tilskipuninni nær undantekningarákvæðið, sem er í síðari hluta b. liðarins, til þeirrar háttsemi sem lýst er í báðum stafliðunum. Af þeim sökum er rétt að skýra 1. tölulið svo að það að eiga viðskipti eða gera tilboð, sem gefa eða eru líkleg til að gefa framboð, eftirspurn eða verð fjármálagerninga ranglega eða misvísandi til kynna, teljist ekki markaðsmisnotkun ef sá, sem í hlut á, getur sýnt fram á að ástæður að baki viðskiptunum eða fyrirmælum um þau séu lögmætar og að viðskiptin eða fyrirmælin hafi verið í samræmi við viðurkennda markaðsframkvæmd á skipulegum verðbréfamarkaði. Samkvæmt 13. tölulið 2. gr. laga nr. 108/2007 er um viðurkennda markaðsframkvæmd að ræða í skilningi laganna ef eðlilegt er að gera ráð fyrir að hún sé viðhöfð á einum eða fleiri fjármálamörkuðum og Fjármálaeftirlitið hefur viðurkennt hana með þeim hætti sem kveðið er á um í reglugerð sem sett skal á grundvelli 118. gr. þeirra. Slíkt reglugerðarákvæði hafði ekki verið sett á þeim tíma sem ákæran í máli þessu tekur til. Samkvæmt 19. gr. laga nr. 110/2007 skal kauphöll setja reglur um aðild að skipulegum verðbréfamarkaði þar sem gerð er grein fyrir þeim skyldum sem hvíla á markaðsaðilum. Skulu reglurnar vera gagnsæjar, hlutlægar og byggðar á jafnræði. Á grundvelli þessarar lagagreinar hafa verið settar aðildarreglur sem taka til Kauphallar Íslands. Í þeim reglum, sem giltu á þeim tíma er ákæran tekur til, var sjálfvirk pörun tilboða skilgreind þannig að með henni væri átt við „ferli í tilboðabók þar sem kaup- og sölutilboð eru pöruð sjálfkrafa þegar verð, magn og önnur skilyrði í tilteknu tilboði samsvara tilboði sem áður hefur verið skráð í tilboðaskrá.“ Í grein 4.6.1 í reglunum sagði að tilboð, sem skráð væru í tilboðaskrá, viðskipti sem parast sjálfkrafa og tilkynnt kauphallarviðskipti skyldu „endurspegla gildandi markaðsverð viðkomandi verðbréfa og ... samanstanda af raunverulegum tilboðum og viðskiptum.“ 3 Eins og að framan er rakið liggja fyrir upplýsingar um kaup eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf. á hlutabréfum útgefnum af félaginu, umfram sölu, sem hlutfall af heildarveltu í sjálfvirkri pörun í Kauphöll Íslands á tímabilinu frá 1. maí 2003 til 3. október 2008. Ef fyrri hluti tímabilsins frá maí 2003 til október 2007 er borinn saman við síðari hlutann frá nóvember 2007 fram í október 2008, en það er sá tími sem ákæran spannar, liggur fyrir að kaup umfram sölu í sjálfvirkum pörunarviðskiptum voru oft lítil á fyrri hlutanum miðað við það sem síðar varð. Á hinn bóginn var allt frá upphafi og fram í október 2008 augljós fylgni milli þess hvernig gengi hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf. hreyfðist og þess hvernig eigin fjárfestingar bankans höguðu viðskiptum sínum í kauphöllinni. Þegar gengið hækkaði var dregið úr kaupunum, en þegar það lækkaði jukust kaupin og urðu þeim mun meiri eftir því sem gengið féll meira. Af þessu verður dregin sú ályktun að eðli viðskiptanna, sem hér um ræðir, hafi verið það sama allt frá 2003 þótt umfangið hafi aukist til mikilla muna frá og með nóvember 2007. Samkvæmt ákæru keyptu eigin fjárfestingar Landsbanka Íslands hf. 2.325.395.153 hluti af þeim 4.801.255.966 hlutum í félaginu, sem viðskipti voru gerð með í sjálfvirkum pörunarviðskiptum í kauphöllinni á ákærutímabilinu, eða 48,4% af heildarveltu með hlutina í þess háttar viðskiptum. Í ákærunni segir að deildin hafi á þessum liðlega ellefu mánuðum aðeins selt 57.213.029 hluti í félaginu eða 1,2% af heildarveltunni og kaup umfram sölu hafi því verið 47,2% af heildarveltu í sjálfvirkum pörunarviðskiptum með hlutina. Samkvæmt þessu hafi kaup deildarinnar á tímabilinu umfram sölu numið samtals 2.268.182.124 hlutum eða 56.240.113.876 krónum að markaðsvirði. Svari fjöldi keyptra hluta umfram selda til um 20% af öllu útgefnu hlutafé Landsbanka Íslands hf. Í ákærunni eru jafnframt upplýsingar um skráð gengi hlutabréfanna í lok hvers viðskiptadags þar sem fram kemur að gengið var 43,40 krónur á hlut 1. nóvember 2007, en lækkaði síðan og var komið niður í 19,90 krónur 3. október 2008 þegar viðskiptum með þau var hætt. Ákærðu vefengja sem fyrr segir ekki þær upplýsingar, sem fram koma í ákærunni, en telja að framsetning hennar sé villandi. Halda þeir því meðal annars fram að veltuhlutföllin, sem þar eru greind, gefi ekki rétta mynd af hlutdeild eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf. í umræddum viðskiptum þar sem miðað sé við hlutföll keyptra hluta umfram selda af heildarfjölda keyptra hluta. Réttara væri að miða við hlutföll keyptra hluta af heildarfjölda jafnt keyptra sem seldra hluta. Ef síðarnefndu aðferðinni væri beitt og hver viðskipti tvítalin fengist augljóslega röng mynd af því hver hlutdeild eigin fjárfestinga í viðskiptunum hafi verið vegna þess að deildin gat aðeins verið kaupandi eða seljandi í einum og sömu viðskiptunum. Þvert á móti væri rökréttara að miða við hlutföll keyptra hluta einna saman af heildarfjölda keyptra hluta, en sú aðferð væri óhagstæðari fyrir ákærðu. Verða því lögð til grundvallar við úrlausn sakargifta á hendur þeim þau hlutföll sem fram koma í ákærunni. 4 Helsta gagnrýni ákærðu á framsetningu sakargifta á hendur sér er að sá málatilbúnaður ákæruvaldsins að líta einvörðungu til sjálfvirkra pörunarviðskipta eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf. með hluti í félaginu, án þess að taka jafnframt tillit til þeirra viðskipta bankans með hlutina sem fram fóru með öðrum hætti, gefi alranga mynd af aðkomu þeirra að viðskiptunum. Því til stuðnings hafa ákærðu bent á að stór hluti viðskiptanna hafi átt sér stað „utan þings“. Þau viðskipti hafi verið tilkynnt jafnharðan til kauphallarinnar og þar með ekki síður haft áhrif á markaðsverð hlutabréfanna en fyrrgreindu viðskiptin. Þótt gögn málsins bendi til að viðskipti með hlutabréf í sjálfvirkri pörun í kauphöllinni hafi haft meiri áhrif á skráð gengi þeirra í lok dags en önnur hlutabréfaviðskipti er fallist á með ákærðu að síðargreindu viðskiptin hafi einnig haft áhrif á markaðsverð bréfanna, að minnsta kosti til lengri tíma litið. Hins vegar verður ekki framhjá því horft að sjálfvirk pörunarviðskipti í kauphöllinni eru annars eðlis en viðskipti, sem gerð eru annars staðar, jafnvel þótt þau viðskipti séu tilkynnt þangað um leið eða skömmu eftir að frá þeim er gengið. Það stafar af því að í fyrrnefnda tilvikinu geta margir komið að viðskiptunum í einu án þess að vita hver af öðrum og þau komast á við það að kaup- og sölutilboð, sem skráð hafa verið í tilboðaskrá, eru pöruð sjálfkrafa ef þau samsvara tilboði sem áður hefur verið þar skráð. Með þessu móti er leitast við að tryggja að viðskiptin séu gerð milli ótengdra aðila þannig að verð á hlutabréfum ráðist af raunverulegu framboði og spurn eftir þeim á markaði. Engin þvílík umgjörð er um kaup og sölu hlutabréfa utan kauphallar eða skipulegs verðbréfamarkaðar. Slík viðskipti geta að vísu verið milli ótengdra aðila og endurspeglað raunverulegt framboð og eftirspurn bréfanna, en aftur á móti er engin trygging fyrir því að sú sé reyndin. Af þessum sökum getur verið réttlætanlegt að gera greinarmun á þessum tvenns konar viðskiptum þegar skorið er úr því hvort markaðsmisnotkun hafi átt sér stað. Þegar tekin er afstaða til sakargiftanna á hendur ákærðu skiptir ekki aðeins máli hvert var umfang viðskipta eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf. með hluti í félaginu í hinum sjálfvirku pörunarviðskiptum á þeim tíma, sem ákæran tekur til, heldur einnig sú staðreynd að þar var um að ræða kaup að langmestu leyti. Hlutirnir voru síðan seldir af bankanum í viðskiptum utan skipulegs verðbréfamarkaðar, en í ákærunni er því lýst að bankinn hafi á árinu 2008 í sjö slíkum viðskiptum losað sig við 1.319.000.000 hluti af þeim 2.268.182.124 hlutum sem keyptir voru. Þar af voru tvenn viðskipti fólgin í skiptum á alls 369.000.000 hlutum í Landsbanka Íslands hf. gegn hlutum í Straumi-Burðarási Fjárfestingabanka hf. annars vegar og Glitni banka hf. hins vegar. Ekkert liggur fyrir um hvernig verð á hlutunum var ákveðið í þessum viðskiptum, en ljóst er að sú ákvörðun var ekki háð raunverulegu framboði og eftirspurn á markaði. Þá seldi Landsbanki Íslands hf. samtals 649.000.000 hluti í félaginu í þrennum viðskiptum til Imon ehf. og Azalea Resources Ltd. þar sem ætlunin var að fjármagna kaupin að fullu með lánum frá bankanum gegn tryggingu í hinum seldu hlutabréfum. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 456/2014 var því slegið föstu að í engu þessara tilvika hafi kaupendurnir í raun lagt fram frekari tryggingar fyrir greiðslu lánanna en bréfin og því hafi bankinn borið fulla markaðsáhættu af viðskiptunum. Í þessum tilvikum var bankanum því í lófa lagið að ráða verðinu á hlutunum án tillits til framboðs og eftirspurnar á markaði. Af gögnum máls þessa verður ekki ráðið hvernig staðið var að kaupum Hunslow S.A. og Pro-Invest Partners Corp. á samtals 301.000.000 hlutum í Landsbanka Íslands hf. af bankanum. Þá liggur fyrir að hlutafé í félaginu var lækkað um 300.000.000 hluti í apríl 2008 í því skyni að losna við eigin hluti, sem bankinn hafði eignast, í stað þess að selja þá á markaði eins og fram kom í áðurgreindu minnisblaði sem sent var ákærða Sigurjóni í mars það ár. Stjórnendur Landsbanka Íslands hf. báru ábyrgð á þeirri tilhögun á viðskiptum bankans með eigin hluti, sem gerð hefur verið grein fyrir, enda hefði mátt selja þá hluti, sem keyptir höfðu verið í kauphöllinni, aftur á þeim vettvangi. Eins og rakið hefur verið gerði þetta bankanum kleift að losna við hlutina, sem hann hafði áður eignast með hinum umfangsmiklu kaupum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum, án þess að bjóða þá til sölu á skipulegum verðbréfamarkaði og koma þannig í veg fyrir að verð þeirra réðist af raunverulegu framboði og eftirspurn. Með skírskotun til þessa er rétt að horfa framhjá öðrum viðskiptum en hinum sjálfvirku pörunarviðskiptum þegar leyst er úr því hvort viðskipti eigin fjárfestinga bankans með eigin bréf á ákærutímabilinu hafi falið í sér markaðsmisnotkun samkvæmt a. og b. liðum 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007. 5 Ákærðu hafa allir borið fyrir héraðsdómi að Landsbanki Íslands hf. hafi stundað viðskipti með hluti í félaginu með „óformlegri viðskiptavakt“ eða með því að mynda markað með hlutabréfin. Halda ákærðu því fram að aðrir viðskiptabankar hér á landi hafi stundað slík viðskipti með eigin hluti og allir stórir fagfjárfestar og miðlarar hafi vitað af þeim eins og ákærði Sigurjón komst að orði fyrir dómi. Vegna þessarar útbreiddu viðskiptahegðunar og almennrar vitneskju um viðskipti bankanna með eigin bréf beri að sýkna þá af refsikröfu ákæruvaldsins. Eins og fyrr greinir getur fjármálafyrirtæki, sem hefur heimild til verðbréfaviðskipta, skuldbundið sig samkvæmt 116. gr. laga nr. 108/2007 með samningi við útgefanda fjármálagerninga til að vera viðskiptavaki í því skyni að greiða fyrir að markaðsverð skapist á þeim. Skal viðskiptavaki tilkynna um samninginn og sé samið um viðskipti fyrir reikning útgefanda skal tryggt að honum sé ekki unnt að hafa áhrif á ákvarðanir um viðskipti á grundvelli samningsins. Með gagnályktun frá þessari lagagrein er fjármálafyrirtæki, sem annast verðbréfaviðskipti, óheimilt að takast á hendur viðskiptavakt með eigin hluti. Þá verða ákvæði laga nr. 108/2007 skýrð með þeim hætti, svo sem áður hefur komið fram, að lagt sé bann við því að slíkt fyrirtæki stundi skipuleg viðskipti með eigin hluti í þeim tilgangi að greiða fyrir því að markaðsverð skapist á hlutunum nema í þeim tilvikum, sem vísað er til í 1. tölulið 3. mgr. 115. gr. laganna, og þá með því að tilkynna þær fyrirhuguðu ráðstafanir opinberlega. Ekkert er fram komið í málinu um að Landsbanki Íslands hf. hafi tilkynnt, hvort sem er með formlegum eða óformlegum hætti, að hann stundaði skipulega kaup á eigin hlutabréfum í fyrrgreindum tilgangi. Þvert á móti benda skjöl málsins og framburður ákærðu fyrir héraðsdómi til þess að leitast hafi verið við af hálfu bankans að halda hinum umfangsmiklu kaupum hans á eigin hlutum leyndum fyrir þeim sem komu að viðskiptum með hlutina á skipulegum verðbréfamarkaði. Eins og greinir í héraðsdómi bar ákærði Sigurjón að þeir HJK hafi sem bankastjórar mælt fyrir um að ekki mætti án heimildar þeirra kaupa yfir 5% í félagi þannig að skylt væri að flagga á grundvelli 78. eða 93. gr. laga nr. 108/2007. Tölvubréf og upptökur af símtölum ákærðu Ívars, Júlíusar og W gefa ótvírætt til kynna að ítrekað hafi það gerst að hlutfall eigin hlutafjár í eigu Landsbanka Íslands hf. af heildarhlutafé félagsins hafi verið komið nálægt þeim 5% mörkum sem hefði kallað á flöggun. Virðist hlutfallið hafa oftar en einu sinni farið yfir mörkin, að minnsta kosti í skamman tíma, svo sem ráðið verður af símtölum ákærðu Júlíusar og W við starfsmann áhættustýringar bankans 11. og 29. september 2008. Engu að síður virðist það hafa verið einbeittur vilji ákærða Ívars og undirmanna hans, ákærðu Júlíusar og W, að hlíta fyrirmælum bankastjóranna og forðast flöggun í lengstu lög. Engin haldbær skýring hefur fengist á því hvers vegna lögð var svo rík áhersla á að forðast flöggun, en með því móti var komið í veg fyrir að stórfelld kaup Landsbanka Íslands hf. á eigin hlutum í kauphöllinni kæmust til vitundar almennings, þar á meðal þeirra þúsunda manna sem áttu hlutabréf í félaginu. 6 Samkvæmt skjölum málsins og framburði ákærðu Júlíusar og W fyrir héraðsdómi er sannað að þeir lögðu fram í kauphöllinni fyrir hönd Landsbanka Íslands hf. mikinn fjölda kauptilboða í hluti í félaginu og komu jafnframt á fjölmörgum viðskiptum með þá hluti flesta viðskiptadagana sem ákæran tekur til. Þá hafa ennfremur allir ákærðu borið að þetta hafi verið gert í þeim tilgangi að mynda markað með hlutina eins og um viðskiptavakt hefði verið að ræða. Eins og áður greinir var bankanum sem fjármálafyrirtæki, er hafði með höndum verðbréfaviðskipti, óheimilt samkvæmt lögum nr. 108/2007 að stunda viðskipti með eigin hluti á skipulegum verðbréfamarkaði eins og í kauphöllinni í þessum tilgangi nema í undantekningartilvikum sem ekki eiga við hér. Umrædd viðskipti voru því ólögmæt og getur þar engu breytt að fjallað hafi verið á jákvæðan hátt um Landsbanka Íslands hf., bankakerfið eða önnur atriði á sínum tíma, jafnvel þótt sú umfjöllun hefði verið til þess fallin að styrkja stöðu bankans og þar með hækka markaðsverð á hlutum í félaginu. Í hinum áfrýjaða dómi komst héraðsdómur að þeirri niðurstöðu að framburður ákærða W við aðalmeðferð málsins í héraði væri „ekki ótrúverðugur“ þegar hann færði fram skýringar á viðskiptahegðun sinni með vísan til samtímaheimilda og leitaðist jafnframt við að gera grein fyrir ástæðum að baki einstökum tilboðum og viðskiptum. Þá þótti sama eiga við um skýringar ákærða Júlíusar á viðskiptahegðun sinni allt til 29. september 2008. Samkvæmt 2. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 sætir þessi niðurstaða ekki endurskoðun Hæstaréttar. Sem fyrr segir breytir það hins vegar engu um ólögmæti viðskiptanna þótt ákærðu vísi til umfjöllunar eins og þeirrar, sem að framan greinir, eða leitist á annan hátt við að réttlæta einstök tilboð sín og viðskipti. Af þeirri ástæðu hafa skýringar ákærðu, sem hér um ræðir, enga þýðingu fyrir úrlausn um sekt eða sýknu af þeim sökum sem þeir eru bornir og beinast sem áður segir að því hvernig almennt var staðið af þeirra hálfu að viðskiptum fyrir Landsbanka Íslands hf. með hluti í félaginu allt ákærutímabilið. Ekki leikur neinn vafi á að sá mikli fjöldi tilboða, sem ákærðu Júlíus og W gerðu, og þau umfangsmiklu viðskipti, sem þeir áttu þátt í að koma á, gáfu eða voru í það minnsta líkleg til að gefa eftirspurn og verð hlutabréfa í Landsbanka Íslands hf. ranglega eða misvísandi til kynna. Með þessari háttsemi brutu þeir því af ásettu ráði og á refsiverðan hátt gegn a. lið 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. laga nr. 108/2007, enda verður slík háttsemi ekki skýrð með því að lögmætar ástæður hafi búið að baki henni ellegar hún verið í samræmi við viðurkennda markaðsframkvæmd á skipulegum verðbréfamarkaði. Ákærði Ívar, sem var forstöðumaður eigin fjárfestinga Landsbanka Íslands hf., bar fyrir dómi að hann hafi séð um að stýra öllum fjárfestingum bankans í hlutabréfum. Einnig hafi hann gefið undirmönnum sínum, ákærðu Júlíusi og W, almenn fyrirmæli, auk þess sem þeir hafi oft ráðfært sig við hann. Eins og rakið hefur verið sat ákærði fundi fjármálanefndar bankans, sem yfirleitt voru haldnir vikulega, og gerði þar grein fyrir starfsemi deildar sinnar og fór yfir stöðuna á verðbréfamarkaði. Af fundargerðum nefndarinnar verður ráðið að hann hafi að minnsta kosti af og til á ákærutímabilinu fjallað um eignarhald bankans á eigin bréfum. Þá fékk ákærði, alla vega frá því í lok febrúar 2008 og til enda tímabilsins, sendar upplýsingar um „eign bankans í sjálfum sér“. Með þessum skjölum og framburði ákærða sjálfs, sem vísað hefur verið til að framan, svo og skýrslum ákærðu Júlíusar og W fyrir dómi um samskipti þeirra við hann sem gerð er grein fyrir í héraðsdómi, er sannað að ákærði hafi gefið þeim tveimur fyrirmæli um hvernig þeir skyldu standa almennt að viðskiptunum með hluti í Landsbanka Íslands hf. í kauphöllinni og fylgst náið með þeim. Samkvæmt því og með vísan til þess, sem áður greinir, hefur hann af ásettu ráði gerst sekur um brot gegn a. lið 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007. Samkvæmt gögnum málsins fóru bankastjórar Landsbanka Íslands hf. með daglega stjórnun bankans og var ákærði Sigurjón annar þeirra. Undir hann heyrði verðbréfasvið bankans, þar á meðal deild eigin fjárfestinga. Ákærði var jafnframt formaður fjármálanefndar bankans og fékk því reglulega upplýsingar um verðbréfaviðskipti hans og eignarhald á eigin bréfum, bæði á fundum nefndarinnar og í skýrslum sem teknar voru saman eftir hvern bankadag. Þessi staða ákærða veitti honum yfirsýn yfir starfsemi verðbréfasviðsins og gátu hin umfangsmiklu kaup eigin fjárfestinga á hlutum í Landsbanka Íslands hf. eins og að þeim var staðið ekki farið fram án vilja hans og vitundar, en ákærði bar fyrir héraðsdómi að bankinn hafi verið með „viðskiptavakt“ í eigin bréfum. Samkvæmt því verður ákærði sakfelldur fyrir brot af ásetningi gegn a. lið 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 108/2007. V Samkvæmt framansögðu voru brot ákærðu, sem þeir hafa verið sakfelldir fyrir, mjög umfangsmikil, þaulskipulögð og stóðu yfir í langan tíma. Brotin leiddu til alvarlegrar röskunar á verðbréfamarkaði með víðtækum afleiðingum fyrir fjármálamarkaðinn hér á landi og allan almenning, en tjónið, sem af þeim hlaust, verður ekki metið til fjár. Við ákvörðun refsingar verður horft til þess hve alvarleg brotin voru. Jafnframt ber að líta til þess að ákærði Sigurjón gegndi starfi bankastjóra og var yfirmaður ákærða Ívars. Undir hann heyrðu ákærðu Júlíus og W og var brot þess fyrrnefnda sýnu alvarlegra en þess síðarnefnda. Það horfir ákærðu til hagsbóta að enginn þeirra hafði brotið af sér þegar brotin voru framin þannig að áhrif hafi á ákvörðun refsingar. Þótt rannsókn og meðferð málsins fyrir dómi hafi samanlagt tekið langan tíma verður ekki litið svo á að hún hafi dregist úr hófi fram. Stafar það meðal annars af því að nauðsyn bar til að rannsaka það sakarefni, sem leyst er úr að þessu sinni, samhliða sakarefnum samkvæmt II., III. og IV. kafla ákæru. Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 456/2014 var ákærði Sigurjón dæmdur í fangelsi í 3 ár og 6 mánuði. Refsing hans nú verður hegningarauki samkvæmt 78. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 eins og brotin hefðu verið dæmd í einu lagi, sbr. 77. gr. sömu laga. Að teknu tilliti til þessa er refsing hans ákveðin fangelsi í 1 ár og sex mánuði. Refsing ákærða Ívars er ákveðin fangelsi í 2 ár, en til frádráttar henni kemur gæsluvarðhald sem hann sætti vegna rannsóknar málsins, svo sem í dómsorði greinir. Refsing ákærða Júlíusar er ákveðin fangelsi í 1 ár og ákærða W fangelsi í níu mánuði. Vegna þess hve brotin eru alvarleg kemur ekki til álita að binda refsinguna skilorði. Ákvörðun héraðsdóms um fjárhæð sakarkostnaðar verður staðfest. Vegna málsúrslita verður ákærðu gert að greiða hann að öllu leyti eins og nánar segir í dómsorði. Ákærðu verða dæmdir til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðra verjenda sinna sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og fram kemur í dómsorði. Dómsorð: Ákærði Sigurjón Þorvaldur Árnason sæti fangelsi í 1 ár og sex mánuði. Ákærði Ívar Guðjónsson sæti fangelsi í 2 ár, en til frádráttar refsingunni kemur gæsluvarðhald sem hann sætti frá 14. til 17. janúar 2011. Ákærði Júlíus Steinar Heiðarsson sæti fangelsi í 1 ár. Ákærði W sæti fangelsi í níu mánuði. Ákvæði héraðsdóms um fjárhæð sakarkostnaðar er staðfest. Ákærðu greiði hver um sig málsvarnarlaun verjenda sinna í héraði, en annan sakarkostnað greiði þeir óskipt. Hver ákærði fyrir sig greiði af áfrýjunarkostnaði málsins 7.440.000 krónur, sem eru málsvarnarlaun verjenda þeirra, hæstaréttarlögmannanna Sigurðar G. Guðjónssonar, Jóhannesar Rúnars Jóhannssonar, Helga Sigurðssonar og Reimars Péturssonar. Annan áfrýjunarkostnað, 1.420.084 krónur, greiði ákærðu óskipt.         Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 19. nóvember 2014.                 Mál þetta, sem dómtekið var fimmtudaginn 16. október 2014, er höfðað með ákæru, útgefinni af sérstökum saksóknara 15. mars 2013, samkvæmt I. kafla ákæru, á hendur Sigurjóni Þorvaldi Árnasyni, kt. […], Ívari Guðjónssyni, kt. […], Júlíusi Steinari Heiðarssyni, kt. […], og W, kt. […], fyrir eftirtalin brot gegn lögum um verðbréfaviðskipti: „Á hendur ákærðu Sigurjóni sem bankastjóra Landsbanka Íslands hf., kt. 540291-2259, Austurstræti 11, Reykjavík, (hér eftir Landsbankinn), Ívari sem forstöðumanni eigin fjárfestinga Landsbankans og Júlíusi og W sem starfsmönnum eigin fjárfestinga Landsbankans, fyrir markaðsmisnotkun í sameiningu í störfum sínum fyrir bankann í tilboðum og viðskiptum fyrir eigin reikning Landsbankans með hlutabréf útgefin af bankanum sjálfum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum í viðskiptakerfi Kauphallar Íslands hf. (NASDAQ OMX Iceland hf., hér eftir Kauphöllin) á tímabilinu frá og með 1. nóvember 2007 til og með 3. október 2008, samtals 228 viðskiptadaga, sem tryggðu óeðlilegt verð og bjuggu til verð á hlutabréfunum og gáfu eða voru líkleg til að gefa eftirspurn og verð hlutabréfanna ranglega og misvísandi til kynna. Markaðsmisnotkunin var framkvæmd af ákærðu Júlíusi og W að undirlagi ákærðu Sigurjóns og Ívars. Ákærðu Júlíus og W, sem önnuðust fjárfestingar fyrir bankann sjálfan, lögðu fram, fyrir hönd Landsbankans, í upphafi hvers viðskiptadags á tímabilinu, röð stórra kauptilboða með litlu innbyrðis verðbili í hlutabréf í Landsbankanum í tilboðabók Kauphallarinnar. Þegar framboð á hlutabréfum í Landsbankanum í tilboðabók Kauphallarinnar varð meira en eftirspurn annarra markaðsaðila en Landsbankans mættu ákærðu Júlíus og W að jafnaði auknu framboði með því að bæta við nýjum kauptilboðum jafnharðan og fyrri tilboðum þeirra var tekið og komu þannig ýmist í veg fyrir eða hægðu á verðlækkun hlutabréfanna. Þá hækkaði að jafnaði hlutfall kaupa þeirra á hlutabréfunum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum við lok viðskiptadags, þ.e. við lok samfellda viðskiptatímabilsins og í lokunaruppboðum í Kauphöllinni, og höfðu ákærðu þannig áhrif á dagslokaverð hlutabréfanna. Kaup eigin fjárfestinga Landsbankans á hlutabréfum í Landsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum á áðurgreindu tímabili voru umfangsmikil og kerfisbundin, enda voru þau verulegur hluti af heildarveltu með hlutabréf í Landsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum á tímabilinu. Eigin fjárfestingar Landsbankans keyptu 2.325.395.153 hluti af þeim 4.801.255.966 hlutum í Landsbankanum sem viðskipti voru með í sjálfvirkum pörunarviðskiptum á tímabilinu, eða 48,4% af heildarveltunni, en seldu aðeins 57.213.029 hluti, eða 1,2% af heildarveltunni. Kaup umfram sölu námu því samtals 47,2% af heildarveltunni í sjálfvirkum pörunarviðskiptum með hlutabréf í Landsbankanum, samtals 2.268.182.124 hlutum eða 56.240.113.876 krónum að markaðsvirði. Þar af voru kaup umfram sölu í opnunaruppboðum 46% af heildarveltunni með hlutabréf í Landsbankanum í opnunaruppboðum og kaup umfram sölu í lokunaruppboðum 63% af heildarveltunni í lokunaruppboðum. Nafnverð kauptilboða eigin fjárfestinga Landsbankans í hlutabréf í Landsbankanum nam á fyrrgreindu tímabili 43% af heildarnafnverði kauptilboða í hlutabréfin en nafnverð sölutilboða eigin fjárfestinga Landsbankans í hlutabréf í Landsbankanum aðeins um 3% af heildarnafnverði sölutilboða í hlutabréfin. Samtals námu kaup eigin fjárfestinga Landsbankans á hlutabréfum í bankanum umfram sölu á tímabilinu um 20% af öllu útgefnu hlutafé hans. Með þessum umfangsmiklu kauptilboðum og kaupum, en óverulegu magni sölutilboða og sölu í sjálfvirkum pörunarviðskiptum, komu ákærðu ýmist í veg fyrir eða hægðu á lækkun á verði hlutabréfa í Landsbankanum og mynduðu þannig gólf í verðmyndun á hlutabréfunum. Um var að ræða ólögmætt inngrip í gangverk markaðarins sem hafði áhrif á markaðsgengi hlutabréfa í Landsbankanum, tryggði óeðlilegt verð á hlutabréfunum á tímabilinu, bjó til verð á hlutabréfunum og gaf eða var líklegt til að gefa eftirspurn og verð hlutabréfanna ranglega og misvísandi til kynna. Með háttsemi sinni röskuðu ákærðu þeim forsendum og lögmálum sem liggja að baki eðlilegri verðmyndun á skipulegum verðbréfamarkaði með því að auka seljanleika hlutabréfa í Landsbankanum með ólögmætum hætti. Framangreindum viðskiptum og tilboðum eigin fjárfestinga Landsbankans með hlutabréf í Landsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum á tímabilinu er lýst í eftirfarandi töflu (neikvæð gildi merkja nettó sölu eða sölu umfram kaup, eigin fjárfestingar Landsbankans er skammstafað EFL):            Tímabil Nettó viðskipti EFL (Fjöldi hluta) Nettó viðskipti EFL sem hlutfall af heildarveltu Nettó viðskipti EFL í opnunaruppboðum sem hlutfall af heildarveltu Nettó viðskipti EFL í lokunaruppboðum sem hlutfall af heildarveltu Nafnverð kauptilboða EFL sem hlutfall af heildarnafnverði kauptilboða Nafnverð sölutilboða EFL sem hlutfall af heildarnafnverði sölutilboða Nóv. 2007 67.705.455 15% -8% 30% 20% 9% Des. 2007 67.214.212 33% 40% 59% 37% 13% Jan. 2008 195.885.014 39% 48% 50% 36% 4% Feb. 2008 171.587.476 44% 40% 78% 39% 3% Mar. 2008 154.885.306 42% 25% 51% 38% 2% Apríl 2008 57.700.747 19% 28% 39% 22% 5% Maí 2008 137.995.707 43% 0% 69% 35% 1% Júní 2008 241.609.648 57% 73% 85% 47% 0% Júlí 2008 125.348.530 50% 61% 59% 50% 2% Ágúst 2008 64.867.026 48% 67% 53% 58% 1% Sept. 2008 569.989.300 61% 46% 77% 56% 0% Okt. 2008 413.393.703 79% 94% 82% 73% 0% Alls 2.268.182.124 47% 46% 63% 43% 3%   Viðskiptum og tilboðum ákærða Júlíusar (JSH í töflu) fyrir hönd eigin fjárfestinga Landsbankans í hlutabréf í Landsbankanum á framangreindu tímabili er lýst í eftirfarandi töflu:     Tímabil Nettó viðskipti JSH (fjöldi hluta) Nettó viðskipti JSH sem hlutfall af heildarveltu Nettó viðskipti JSH í opnunaruppboðum sem hlutfall af heildarveltu Nettó viðskipti JSH í lokunaruppboðum sem hlutfall af heildarveltu Nafnverð kauptilboða JSH sem hlutfall af heildarnafnverði kauptilboða Nafnverð sölutilboða JSH sem hlutfall af heildarnafnverði sölutilboða Nóv. 2007 53.648.100 12% -26% 30% 15% 5% Des. 2007 27.159.365 13% 22% 30% 17% 5% Jan. 2008 114.829.808 23% 15% 30% 21% 2% Feb. 2008 129.555.064 33% 13% 30% 28% 2% Mar. 2008 146.713.003 40% 35% 47% 34% 1% Apríl 2008 34.195.247 11% 9% 8% 14% 4% Maí 2008 81.641.688 25% 0% 55% 20% 0% Júní 2008 171.382.690 40% 50% 59% 32% 0% Júlí 2008 63.390.689 25% 32% 14% 29% 0% Ágúst 2008 29.096.239 22% 0% 12% 22% 0% Sept. 2008 470.701.384 50% 25% 61% 42% 0% Okt. 2008 374.490.902 72% 94% 82% 65% 0% Alls 1.696.804.179 35% 26% 43% 30% 1%   Viðskiptum og tilboðum ákærða W (W í töflu) fyrir hönd eigin fjárfestinga Landsbankans í hlutabréf í Landsbankanum á framangreindu tímabili er lýst í eftirfarandi töflu: Tímabil Nettó viðskipti W (fjöldi hluta) Nettó viðskipti W sem hlutfall af heildarveltu Nettó viðskipti W í opnunaruppboðum sem hlutfall af heildarveltu Nettó viðskipti W í lokunaruppboðum sem hlutfall af heildarveltu Nafnverð kauptilboða W sem hlutfall af heildarnafnverði kauptilboða Nafnverð sölutilboða W sem hlutfall af heildarnafnverði sölutilboða Nóv. 2007 14.057.355 3% 18% 0% 5% 4% Des. 2007 40.054.847 20% 18% 29% 21% 8% Jan. 2008 81.055.206 16% 33% 20% 15% 3% Feb. 2008 42.032.412 11% 26% 49% 10% 2% Mar. 2008 8.172.303 2% -10% 4% 4% 1% Apríl 2008 23.505.500 8% 19% 31% 7% 1% Maí 2008 56.354.019 17% 0% 14% 15% 0% Júní 2008 70.226.958 16% 23% 26% 15% 0% Júlí 2008 31.362.653 13% 0% 27% 14% 1% Ágúst 2008 32.925.986 25% 67% 41% 33% 1% Sept. 2008 99.287.916 11% 21% 16% 14% 0% Okt. 2008 38.902.801 7% 0% 0% 8% 0% Alls 537.937.956 11% 19% 19% 13% 1%   Viðskiptum eigin fjárfestinga Landsbankans með hlutabréf í Landsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum ásamt sundurliðun viðskipta ákærðu Júlíusar og W fyrir hvern viðskiptadag á því tímabili sem ákært er fyrir, er lýst í eftirfarandi töflu: Dagsetning Heildarvelta Kaup EFL Nettó viðskipti Júlíusar Nettó viðskipti W Nettó viðskipti EFL Nettó viðskipti EFL sem hlutfall af heildarveltu Nettó-viðskipti EFL í lokunar uppboðum Dagsloka gengi  1.11.2007 29.277.097 1.500.000 755.000 0 755.000 3% 0% 43,4 2.11.2007 6.109.472 0 0 0 0 0% - 43 5.11.2007 35.864.375 3.070.000 0 2.570.000 2.570.000 7% 0% 42,6 6.11.2007 19.659.301 4.054 0 -995.946 -995.946 -5% - 42 7.11.2007 43.056.554 5.000.000 2.000.000 3.000.000 5.000.000 12% 0% 40,8 8.11.2007 24.556.951 2.185.000 1.260.000 185.000 1.445.000 6% 0% 40,6 9.11.2007 20.652.254 4.225.000 412.500 1.000.000 1.412.500 7% - 40 12.11.2007 13.273.903 5.500.000 1.000.000 3.000.000 4.000.000 30% - 40 13.11.2007 19.958.877 3.730.000 2.230.000 0 2.230.000 11% 100% 39,6 14.11.2007 15.224.833 0 -500000 0 -500.000 -3% 0% 40 15.11.2007 13.722.992 2.517.500 2.517.500 0 2.517.500 18% 0% 39,5 16.11.2007 20.524.639 3.572.500 3.072.500 -487.500 2.585.000 13% 0% 39 19.11.2007 14.134.376 7.000.000 6.500.000 500.000 7.000.000 50% 0% 38 20.11.2007 51.152.837 8.890.000 5.890.000 1.500.000 7.390.000 14% - 37,9 21.11.2007 15.724.279 6.000.000 4.500.000 1.500.000 6.000.000 38% 100% 36,6 22.11.2007 30.088.837 8.500.000 5.000.000 3.500.000 8.500.000 28% 0% 36,3 23.11.2007 25.429.819 19.538.100 19.538.100 0 19.538.100 77% 89% 36,6 26.11.2007 14.857.031 0 -1000000 0 -1.000.000 -7% 0% 37,1 27.11.2007 7.782.571 3.225.000 3.197.500 -800.000 2.397.500 31% -100% 36,4 28.11.2007 15.142.255 1.687.500 -222.500 -136.699 -359.199 -2% -100% 37 29.11.2007 9.996.655 1.232.500 -990.000 -277.500 -1.267.500 -13% 9% 37,2 30.11.2007 8.337.139 500.000 -1.512.500 0 -1.512.500 -18% 100% 37,6 3.12.2007 5.717.287 1.000.000 1.000.000 0 1.000.000 17% 0% 37,2 4.12.2007 17.243.427 2.500.000 0 2.500.000 2.500.000 14% - 36,1 5.12.2007 31.621.869 6.527.380 5.527.380 1.000.000 6.527.380 21% 0% 35,9 6.12.2007 14.074.882 3.520.782 -494.218 1.500.000 1.005.782 7% 50% 35,4 7.12.2007 13.720.561 4.083.700 3.083.700 500.000 3.583.700 26% - 35,7 10.12.2007 5.853.002 500.000 500.000 0 500.000 9% - 35,8 11.12.2007 10.512.007 2.525.000 -1.180.000 0 -1.180.000 -11% 100% 36,8 12.12.2007 11.155.431 1.287.500 287.500 500.000 787.500 7% - 37 13.12.2007 9.217.984 500.000 0 0 0 0% 0% 37 14.12.2007 13.195.195 1.429.258 0 1.429.258 1.429.258 11% - 36,9 17.12.2007 5.932.371 3.833.163 0 3.833.163 3.833.163 65% - 36,2 18.12.2007 12.590.189 7.719.166 2.552.500 5.166.666 7.719.166 61% 71% 36,3 19.12.2007 15.154.259 11.537.400 3.100.000 8.437.400 11.537.400 76% - 35,6 20.12.2007 12.150.160 9.655.000 8.655.000 1.000.000 9.655.000 79% 100% 35,5 21.12.2007 5.607.657 2.772.503 2.012.503 760.000 2.772.503 49% - 35,7 27.12.2007 3.309.039 2.115.000 2.115.000 0 2.115.000 64% 76% 35,4 28.12.2007 16.877.613 13.523.360 0 13.428.360 13.428.360 80% 100% 35,5 3.1.2008 15.390.345 11.505.000 11.505.000 0 11.505.000 75% 100% 34,9 4.1.2008 18.586.694 8.702.500 5.700.000 3.002.500 8.702.500 47% 100% 33,7 7.1.2008 23.202.354 7.460.250 2.000.000 5.460.250 7.460.250 32% 0% 32,5 8.1.2008 12.474.092 8.802.081 2.984.689 5.817.392 8.802.081 71% 50% 32,3 9.1.2008 59.444.514 40.900.907 20.835.907 20.065.000 40.900.907 69% 100% 31,6 10.1.2008 34.617.412 14.490.000 11.000.000 1.990.000 12.990.000 38% 100% 32,1 11.1.2008 12.987.062 8.139.108 7.639.108 0 7.639.108 59% 100% 32,2 14.1.2008 7.617.467 5.425.500 5.425.500 0 5.425.500 71% - 32 15.1.2008 15.380.596 6.697.500 5.697.500 500.000 6.197.500 40% - 31,8 16.1.2008 18.881.979 8.935.691 8.435.691 500.000 8.935.691 47% 46% 31,6 17.1.2008 4.338.365 0 -500000 0 -500.000 -12% - 31,9 18.1.2008 3.374.861 1.492.500 1.492.500 0 1.492.500 44% - 32,2 21.1.2008 19.352.071 8.650.000 5.150.000 3.500.000 8.650.000 45% 100% 31,2 22.1.2008 42.134.957 10.241.435 0 9.741.435 9.741.435 23% 0% 31,1 23.1.2008 35.924.005 17.351.589 0 17.351.589 17.351.589 48% 100% 30 24.1.2008 19.795.432 2.560.000 1.060.000 1.500.000 2.560.000 13% 100% 30,7 25.1.2008 41.781.339 9.535.391 9.535.391 0 9.535.391 23% 22% 31,9 28.1.2008 20.465.063 2.005.000 2.005.000 0 2.005.000 10% 0% 31,5 29.1.2008 14.121.360 4.754.500 1.779.500 2.475.000 4.254.500 30% 0% 31,9 30.1.2008 54.189.741 17.194.862 9.172.822 6.022.040 15.194.862 28% 100% 31,4 31.1.2008 23.468.702 9.541.200 3.911.200 3.130.000 7.041.200 30% - 30,8 1.2.2008 15.033.383 8.654.500 5.954.500 2.690.000 8.644.500 58% 100% 30,8 4.2.2008 5.619.491 2.960.555 1.120.000 1.840.555 2.960.555 53% 100% 30,6 5.2.2008 16.245.747 8.222.500 7.222.500 1.000.000 8.222.500 51% 19% 29,9 6.2.2008 36.117.079 18.221.450 15.721.450 2.500.000 18.221.450 50% - 29 7.2.2008 26.219.392 5.000.000 5.000.000 0 5.000.000 19% 0% 28,8 8.2.2008 27.211.598 13.559.250 8.2.2008 27.211.598 13.559.250 50% 100% 28,5 11.2.2008 29.546.673 20.481.017 19.809.257 671.760 20.481.017 69% 0% 27,5 12.2.2008 34.007.427 11.864.643 11.860.419 4.224 11.864.643 35% 0% 28,4 13.2.2008 22.989.685 717.500 0 717.500 717.500 3% 100% 28,8 14.2.2008 8.135.354 1.310.000 0 1.310.000 1.310.000 16% 0% 28,7 15.2.2008 17.508.010 6.472.427 0 6.472.427 6.472.427 37% 100% 28,8 18.2.2008 6.752.151 520.484 0 -479.516 -479.516 -7% - 29,2 19.2.2008 10.187.145 5.004.600 0 5.004.600 5.004.600 49% 100% 28,6 20.2.2008 26.060.334 18.425.484 18.425.484 0 18.425.484 71% 100% 28,3 21.2.2008 10.250.511 8.233.969 7.816.969 417.000 8.233.969 80% 100% 28,1 22.2.2008 14.469.217 9.051.321 9.051.321 0 9.051.321 63% - 28 25.2.2008 8.020.659 1.522.689 0 1.522.689 1.522.689 19% - 28,2 26.2.2008 9.792.107 4.810.000 4.200.000 610.000 4.810.000 49% - 28,2 27.2.2008 11.966.598 5.128.800 2.528.800 2.600.000 5.128.800 43% 0% 27,6 28.2.2008 37.194.973 17.204.364 8.314.364 8.890.000 17.204.364 46% 100% 26,9 29.2.2008 15.853.112 5.231.923 0 5.231.923 5.231.923 33% 76% 26,8 3.3.2008 23.316.451 16.871.642 14.389.670 2.481.972 16.871.642 72% 100% 26,4 4.3.2008 20.862.050 10.095.000 9.855.000 -760.000 9.095.000 44% 100% 26,2 5.3.2008 18.745.093 10.507.500 7.007.500 2.500.000 9.507.500 51% 100% 26,5 6.3.2008 8.669.313 5.585.000 4.632.500 0 4.632.500 53% 0% 26,6 7.3.2008 32.452.244 18.946.500 18.946.500 0 18.946.500 58% - 27,4 10.3.2008 10.913.583 5.842.026 5.659.526 182.500 5.842.026 54% 100% 27,4 11.3.2008 10.245.102 1.102.500 650.000 452.500 1.102.500 11% - 28 12.3.2008 12.151.188 7.736.485 7.236.485 500.000 7.736.485 64% 100% 28,5 13.3.2008 12.246.813 8.102.500 8.102.500 0 8.102.500 66% 100% 28,2 14.3.2008 17.733.057 8.530.000 7.985.000 545.000 8.530.000 48% 63% 28,3 17.3.2008 20.760.514 11.801.500 10.801.500 1.000.000 11.801.500 57% - 27,1 18.3.2008 16.784.442 5.850.000 5.850.000 0 5.850.000 35% - 27 19.3.2008 53.722.677 16.072.831 15.802.500 270.331 16.072.831 30% 0% 27,5 25.3.2008 21.140.757 546.779 546.779 0 546.779 3% 0% 28,9 26.3.2008 16.282.892 10.316.100 9.816.100 500.000 10.316.100 63% 100% 29,4 27.3.2008 35.226.500 7.595.000 7.095.000 500.000 7.595.000 22% 79% 29,7 28.3.2008 27.350.359 11.177.500 10.177.500 0 10.177.500 37% 100% 29,4 31.3.2008 6.692.363 2.158.943 2.158.943 0 2.158.943 32% 0% 29,6 1.4.2008 22.163.922 7.132.500 7.017.500 115.000 7.132.500 32% 100% 29,5 2.4.2008 22.557.394 4.891.360 386.360 0 386.360 2% - 30,2 3.4.2008 24.644.163 2.332.500 1.332.500 0 1.332.500 5% 0% 30,4 4.4.2008 7.752.791 1.195.000 195.000 1.000.000 1.195.000 15% 0% 30,2 7.4.2008 13.720.781 5.738.000 0 5.238.000 5.238.000 38% 0% 30,6 8.4.2008 21.952.815 4.300.000 3.300.000 1.000.000 4.300.000 20% 0% 31 9.4.2008 24.881.275 8.842.500 6.700.000 1.642.500 8.342.500 34% - 31,2 10.4.2008 23.897.808 7.720.000 6.000.000 1.720.000 7.720.000 32% - 30,8 11.4.2008 19.481.824 7.188.181 7.188.181 0 7.188.181 37% - 30,4 14.4.2008 4.607.599 1.235.794 235.794 1.000.000 1.235.794 27% 0% 29,8 15.4.2008 7.944.936 2.500.000 1.000.000 1.500.000 2.500.000 31% 100% 29,8 16.4.2008 15.870.745 1.157.412 657.412 -1000000 -342.588 -2% 0% 30,5 17.4.2008 15.831.453 3.172.500 1.000.000 2.172.500 3.172.500 20% 0% 30,9 18.4.2008 9.661.683 17.500 -3000000 17.500 -2.982.500 -31% 0% 31,3 21.4.2008 3.247.114 1.000.000 0 1.000.000 1.000.000 31% 0% 31,1 22.4.2008 6.322.329 2.197.500 2.182.500 15.000 2.197.500 35% 100% 30,6 23.4.2008 17.277.575 0 0 0 0 0% 0% 30,8 25.4.2008 10.565.777 1.585.000 0 1.085.000 1.085.000 10% 83% 31 28.4.2008 3.897.434 0 0 0 0 0% 0% 31 29.4.2008 12.476.290 4.500.000 0 4.500.000 4.500.000 36% 60% 30 30.4.2008 13.316.408 2.500.000 0 2.500.000 2.500.000 19% 83% 29,9 2.5.2008 5.651.047 3.525.000 0 3.525.000 3.525.000 62% - 29,7 5.5.2008 13.576.192 4.769.113 0 4.769.113 4.769.113 35% - 28,6 6.5.2008 24.827.761 3.492.190 0 3.492.190 3.492.190 14% 3% 27,8 7.5.2008 26.087.139 8.492.500 307.500 7.185.000 7.492.500 29% 98% 27,9 8.5.2008 11.057.402 8.003.979 3.008.000 4.995.979 8.003.979 72% - 27,6 9.5.2008 16.333.591 8.889.603 2.612.500 6.277.103 8.889.603 54% - 27,4 13.5.2008 19.848.933 6.522.500 6.522.500 0 6.522.500 33% 100% 27,1 14.5.2008 11.428.042 5.333.345 3.000.000 2.333.345 5.333.345 47% 0% 26,6 15.5.2008 30.437.420 16.771.500 10.771.500 6.000.000 16.771.500 55% 100% 25,9 16.5.2008 35.453.153 13.972.203 13.972.203 0 13.972.203 39% - 26 19.5.2008 6.056.660 40.000 0 40.000 40.000 1% 0% 26,1 20.5.2008 17.844.541 11.885.000 11.885.000 0 11.885.000 67% 0% 26 21.5.2008 24.245.706 4.500.000 1.000.000 3.500.000 4.500.000 19% 0% 26,1 22.5.2008 5.123.674 125.000 120.000 5.000 125.000 2% 100% 26 23.5.2008 11.330.161 7.130.850 7.130.850 0 7.130.850 63% 100% 25,7 26.5.2008 13.866.722 5.228.789 1.997.500 3.231.289 5.228.789 38% - 25,5 27.5.2008 6.281.918 2.000.000 2.000.000 0 2.000.000 32% 0% 25,7 28.5.2008 13.314.584 6.000.000 6.000.000 0 6.000.000 45% - 25,6 29.5.2008 8.019.541 6.910.785 3.910.785 3.000.000 6.910.785 86% - 25,5 30.5.2008 22.059.068 15.403.350 7.403.350 8.000.000 15.403.350 70% 100% 25,2 2.6.2008 32.149.167 19.529.711 18.529.711 1.000.000 19.529.711 61% - 24,9 3.6.2008 33.544.008 19.460.426 19.460.426 0 19.460.426 58% 100% 24,7 4.6.2008 28.453.521 18.328.016 15.321.911 3.006.105 18.328.016 64% 0% 24,7 5.6.2008 14.238.503 4.089.069 4.000.000 89.069 4.089.069 29% - 24,8 6.6.2008 9.635.383 5.992.869 3.916.157 2.076.712 5.992.869 62% 70% 24,6 9.6.2008 8.202.362 3.000.000 0 3.000.000 3.000.000 37% - 24,2 10.6.2008 27.308.776 19.494.778 13.617.391 5.877.387 19.494.778 71% 100% 23,6 11.6.2008 40.788.498 27.535.323 20.535.323 7.000.000 27.535.323 68% 100% 23,2 12.6.2008 75.834.506 44.533.271 38.533.271 6.000.000 44.533.271 59% 100% 22,8 13.6.2008 18.834.571 7.289.071 6.009.868 1.279.203 7.289.071 39% 0% 22,9 16.6.2008 11.883.450 4.897.511 0 4.897.511 4.897.511 41% 8% 23,5 18.6.2008 14.240.344 7.409.853 6.393.908 1.015.945 7.409.853 52% 0% 23,5 19.6.2008 10.924.966 6.273.386 6.273.386 0 6.273.386 57% 100% 23,1 20.6.2008 8.573.084 6.097.159 0 6.097.159 6.097.159 71% 0% 23,1 23.6.2008 7.484.055 2.000.000 1.000.000 1.000.000 2.000.000 27% 23,1 24.6.2008 9.312.593 2.032.294 2.032.294 0 2.032.294 22% 100% 23 25.6.2008 13.785.809 7.248.344 7.248.344 0 7.248.344 53% 23,3 26.6.2008 11.921.214 7.289.128 1.000.000 6.289.128 7.289.128 61% 23,3 27.6.2008 18.525.810 11.100.057 7.510.700 3.589.357 11.100.057 60% 100% 23,4 30.6.2008 30.460.382 18.009.382 0 18.009.382 18.009.382 59% 100% 23,1 1.7.2008 27.499.851 11.922.404 11.922.404 0 11.922.404 43% 0% 22,9 2.7.2008 8.639.266 4.045.819 4.045.819 0 4.045.819 47% - 22,9 3.7.2008 17.503.674 11.257.388 11.257.388 0 11.257.388 64% - 22,8 4.7.2008 3.187.561 1.154.147 1.154.147 0 1.154.147 36% - 22,9 7.7.2008 13.550.513 3.026.512 3.026.512 0 3.026.512 22% - 23,3 8.7.2008 13.311.735 6.619.918 6.619.918 0 6.619.918 50% 98% 23 9.7.2008 6.031.475 2.676.475 2.676.475 0 2.676.475 44% 100% 23,2 10.7.2008 6.670.849 2.301.643 2.301.643 0 2.301.643 35% - 23,1 11.7.2008 15.621.550 12.825.954 7.332.073 0 12.825.954 82% - 22,8 14.7.2008 4.233.396 2.548.410 0 0 2.548.410 60% 100% 22,8 15.7.2008 32.582.897 22.552.897 0 0 22.552.897 69% 100% 22,6 16.7.2008 15.492.063 5.300.000 5.300.000 0 5.300.000 34% - 22,7 17.7.2008 11.704.519 4.000.000 4.000.000 0 4.000.000 34% 0% 23 18.7.2008 11.064.036 2.406.849 2.406.849 0 2.406.849 22% 0% 23,1 21.7.2008 3.365.213 1.347.461 1.347.461 0 1.347.461 40% - 23,1 22.7.2008 6.003.861 1.000.000 0 1.000.000 1.000.000 17% 0% 22,8 23.7.2008 4.824.589 664.662 0 664.662 664.662 14% 76% 23 24.7.2008 1.173.661 622.389 0 622.389 622.389 53% 50% 23 25.7.2008 4.321.080 2.099.405 0 2.099.405 2.099.405 49% 0% 22,8 28.7.2008 13.795.284 6.474.661 0 6.474.661 6.474.661 47% 0% 22,4 29.7.2008 14.853.942 10.200.000 0 10.200.000 10.200.000 69% 0% 22,9 30.7.2008 11.325.478 8.091.902 0 8.091.902 8.091.902 71% 92% 22,7 31.7.2008 3.222.666 2.209.634 0 2.209.634 2.209.634 69% 100% 22,8 1.8.2008 10.189.000 2.000.000 0 2.000.000 2.000.000 20% - 23,1 5.8.2008 2.601.066 193.034 0 193.034 193.034 7% 100% 23,1 6.8.2008 5.368.982 82.622 0 82.622 82.622 2% 0% 23,1 7.8.2008 18.301.323 12.083.591 0 12.083.591 12.083.591 66% 100% 23 8.8.2008 2.584.004 1.017.403 0 1.017.403 1.017.403 39% - 23,2 11.8.2008 4.109.562 3.149.282 0 3.149.282 3.149.282 77% 0% 23,1 12.8.2008 4.831.770 1.786.938 0 0 1.786.938 37% - 23,6 13.8.2008 8.292.497 1.057.863 0 0 1.057.863 13% 0% 23,2 14.8.2008 5.784.487 3.570.057 3.570.057 0 3.570.057 62% 0% 23,2 15.8.2008 8.740.494 4.943.837 4.943.837 0 4.943.837 57% 50% 23,9 18.8.2008 8.079.461 5.029.528 1.475.400 3.554.128 5.029.528 62% 100% 24,4 19.8.2008 6.540.467 2.085.154 2.085.154 0 2.085.154 32% - 24,1 20.8.2008 9.486.432 5.823.280 5.623.280 200.000 5.823.280 61% 100% 23,9 21.8.2008 11.158.363 5.778.008 0 5.519.178 5.519.178 49% - 23,7 22.8.2008 4.570.070 3.510.070 3.010.070 500.000 3.510.070 77% 100% 24 25.8.2008 3.008.065 1.342.073 0 1.342.073 1.342.073 45% 58% 23,9 26.8.2008 5.392.932 3.600.000 1.600.000 2.000.000 3.600.000 67% - 23,9 27.8.2008 9.799.665 5.145.486 3.860.811 1.284.675 5.145.486 53% 100% 24 28.8.2008 1.479.320 403.717 403.717 0 403.717 27% - 24 29.8.2008 3.684.683 2.523.913 2.523.913 0 2.523.913 68% 0% 24 1.9.2008 4.888.169 3.080.688 2.000.000 1.080.688 3.080.688 63% - 23,9 2.9.2008 6.103.061 3.157.159 1.115.000 2.042.159 3.157.159 52% 100% 24 3.9.2008 4.866.100 3.233.562 3.000.000 233.562 3.233.562 66% - 23,7 4.9.2008 23.562.260 19.531.426 19.531.426 0 19.531.426 83% - 23,5 5.9.2008 27.996.758 16.354.355 9.000.000 6.354.355 15.354.355 55% 100% 23 8.9.2008 25.284.193 12.000.000 8.000.000 4.000.000 12.000.000 47% 50% 23,1 9.9.2008 30.505.489 14.325.567 3.325.567 11.000.000 14.325.567 47% 100% 22,3 10.9.2008 44.782.172 16.719.565 11.600.000 5.119.565 16.719.565 37% 64% 21,9 11.9.2008 28.084.836 13.000.484 8.000.000 5.000.484 13.000.484 46% 100% 21,7 12.9.2008 57.314.234 45.193.778 45.193.778 0 45.193.778 79% 50% 22,1 15.9.2008 45.469.200 21.707.998 3.000.000 18.707.998 21.707.998 48% 94% 21,8 16.9.2008 41.236.962 20.384.839 15.284.839 5.100.000 20.384.839 49% 0% 21,6 17.9.2008 40.543.912 26.549.687 22.547.580 4.002.107 26.549.687 65% 96% 21,2 18.9.2008 40.468.590 10.861.504 8.758.750 2.102.754 10.861.504 27% 43% 21,7 19.9.2008 70.242.120 36.387.108 32.368.940 4.018.168 36.387.108 52% 93% 22,7 22.9.2008 21.780.007 5.813.592 5.659.417 -845.825 4.813.592 22% 0% 23,1 23.9.2008 24.030.774 10.729.350 10.729.350 0 10.729.350 45% 92% 22,8 24.9.2008 15.498.822 5.078.234 3.000.000 2.078.234 5.078.234 33% - 23 25.9.2008 18.111.931 9.017.334 8.842.280 175.054 9.017.334 50% 100% 23,4 26.9.2008 15.700.720 7.197.346 7.197.346 0 7.197.346 46% 0% 23,1 29.9.2008 194.737.388 165.031.863 141.913.250 23.118.613 165.031.863 85% 100% 21,5 30.9.2008 153.290.193 106.633.861 100.633.861 6.000.000 106.633.861 70% 86% 20,4 1.10.2008 97.861.092 76.740.325 63.369.646 13.370.679 76.740.325 78% 75% 20 2.10.2008 261.975.553 220.534.697 203.063.198 17.471.499 220.534.697 84% 89% 19,1 3.10.2008 161.458.820 117.118.681 108.058.058 8.060.623 116.118.681 72% 0% 19,9   Hin miklu kaup eigin fjárfestinga Landsbankans á hlutabréfum í Landsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum umfram sölu leiddu til þess að hlutabréfin söfnuðust upp hjá bankanum. Vegna lögbundinna takmarkana á eignarhaldi fjármálafyrirtækja á eigin hlutabréfum, reglna um flöggunarskyldu og neikvæðra áhrifa á eiginfjárhlutfall Landsbankans þurfti að losa Landsbankann við hlutabréfin til þess að unnt væri að halda áfram umfangsmiklum kaupum á hlutabréfum í Landsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum. Það var meðal annars gert með sölu á þeim í stórum utanþingsviðskiptum, fyrir tilstilli verðbréfamiðlunar Landsbankans, en ákært er fyrir þrenn slík hlutabréfaviðskipti í köflum II-IV. [...]“                 Er háttsemi ákærðu talin varða við a- og b-lið 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007.                 Þess er krafist að ákærðu verði dæmdir til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar. Verjendur ákærðu krefjast þess aðallega að ákærðu verði sýknaðir af kröfum ákæruvalds, en til vara að þeim verði dæmd vægasta refsing er lög leyfa. Þá krefjast verjendur málsvarnarlauna sér til handa, sem greiðist úr ríkissjóði.                 Með ákærunni var jafnframt höfðað mál á hendur ákærða Sigurjóni Þorvaldi, SES, framkvæmdastjóra fyrirtækjasviðs Landsbankans, og SG, forstöðumanni verðbréfamiðlunar bankans, fyrir markaðsmisnotkun samkvæmt a-lið 1. töluliðar og 2. tölulið 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. laga um verðbréfaviðskipti, og jafnframt gegn þeim tveimur fyrrnefndu fyrir umboðssvik samkvæmt 249. gr. almennra hegningarlaga, svo sem í II. til IV. kafla ákæru greinir. Í þinghaldi 12. júní 2013 var sá þáttur skilinn frá málinu, sbr. 2. mgr. 169. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Var það mál rekið undir málsnúmerinu S-553/2013 og kveðinn upp í því dómur 5. júní 2014. Málsatvik Ákærðu er gefin að sök markaðsmisnotkun í störfum sínum fyrir Landsbanka Íslands hf. í tilboðum og viðskiptum fyrir eigin reikning Landsbankans með hlutabréf í bankanum á tímabilinu frá 1. nóvember 2007 til 3. október 2008. Samkvæmt áhættureglum Landsbankans, sem giltu á þeim tíma sem um ræðir, fólust verkefni deildar eigin fjárfestinga bankans í umsjón með öllum veltubókarviðskiptum bankans með hlutabréf og að sjá um fjárfestingar í skráðum eða óskráðum bréfum. Þá skyldi deildin sjá um sölutryggingar og viðskiptavakt á hlutabréfum. Deild eigin fjárfestinga heyrði undir verðbréfasvið bankans, en samkvæmt verkaskiptingu bankastjóra fór ákærði Sigurjón Þorvaldur Árnason fyrir því sviði. Ákærði Ívar Guðjónsson var forstöðumaður deildarinnar, en ákærðu Júlíus Steinar Heiðarsson og W voru starfsmenn þar. Framkvæmdastjóri verðbréfasviðs var YÖK. Í málinu liggja fyrir drög að áhættureglum bankans, en samkvæmt þeim var færsluheimildum eigin fjárfestinga skipt í fjóra flokka, A-, B-, C- eða D-mál, eftir umfangi viðskipta, sem hér greinir: D-mál: öll mál sem þarfnast samþykki starfsmanna eigin fjárfestinga. C-mál: D-mál + samþykki forstöðumanns eigin fjárfestinga. B-mál: C-mál + samþykki framkvæmdastjóra verðbréfasviðs. A-mál: B-mál + samþykki fjármálanefndar eða bankastjórnar. Til D-mála töldust viðskipti sem höfðu í för með sér breytingar á heildar gnótt eða skortstöðu milli funda fjármálanefndar sem námu 250 milljónum króna, til C-mála viðskipti sem höfðu í för með sér breytingar sem námu 500 milljónum króna, til B-mála breytingar sem námu 1.000 milljónum króna, en önnur mál töldust til A-mála.                 Fjármálanefnd bankans var skipuð bankastjórunum, ákærða Sigurjóni og HJK, auk framkvæmdastjórum verðbréfasviðs, fyrirtækjasviðs og alþjóðasviðs. Samkvæmt áhættureglum og svokölluðum ICAAP-reglum (Internal Capital Adequacy Assessment Process) hafði fjármálanefnd það hlutverk að fylgjast með áhættuþáttum í starfsemi bankans og ákveða áhættumörk. Allar stefnumarkandi ákvarðanir vegna markaðsáhættu bankans voru teknar af nefndinni. Þar voru einnig teknar ákvarðanir um allar nýjar gerðir af samningum og viðskiptum áður en bankinn bauð þau viðskiptavinum sínum og teknar ákvarðanir vegna eigin stöðutöku. Fjármálanefndin hafði mikið að segja um lausafjárstýringu og veitti ráðgjöf um samsetningu eigna og skulda bankans. Forstöðumenn mættu á fundi nefndarinnar og gerðu grein fyrir stöðu sinna deilda. Nefndin fundaði vikulega, síðast miðvikudaginn 1. október 2008. Samkvæmt gögnum málsins gaf bjalla í eftirlitskerfi Kauphallarinnar merki 9. janúar 2008 vegna viðskipta eigin fjárfestinga Landsbankans með hlutabréf í bankanum. Starfsmaður Kauphallarinnar skráði eftirfarandi athugasemd vegna bjöllunnar: „Eigin viðskipti keyra upp verðið í lok dags. LAIS nánast sá eini á kauphlið þó EVK sjáist þarna í einstökum viðskiptum. Setjum þetta á Watch í ljósi þess að það er augljóst að LAIS eru þarna að keyra upp verðið.“ Bjalla gaf aftur merki 3. júní og kemur eftirfarandi fram í skráðum athugasemdum starfsmanns: „Lækkanir á markaðnum við opnun markaðar, eigin viðskipti LAIS stórir. Gengi aðeins að koma til baka. Lækkanir í LAIS nokkuð í takt við markaðinn. Margir að selja og eigin viðskipti LAIS að kaupa stóran hluta“. Hinn 29. september gaf bjalla í eftirlitskerfinu enn merki og kemur eftirfarandi fram í skráðum athugasemdum starfsmanns: „Nokkur tilvik þar sem eigin viðskipti Landsbankans ganga gegn markaðnum og keyra verðið upp. Er til skoðunar. Höfum á watch. Sterkar vísbendingar þess efnis að eigin viðskipti félagsins séu að halda uppi verðinu. Svipað með Kaupþing. Munum rannsaka þetta nánar, taka saman gögn og áframsenda til FME teljum við þörf á því.“ Bjalla gaf aftur merki daginn eftir, 30. september og eftirfarandi athugasemd var skráð: „Margt sem bendir til þess að eigin viðskiptin séu að reyna að halda verðinu uppi á óeðlilegan hátt, sbr. þróun sl. daga. Tökum saman og sendum til FME ef þörf er talin á.“ Hinn 2. október gáfu bjöllur merki í tvígang. Í athugasemdum starfsmanna er skráð: „Almennar lækkanir. Bankarnir að fá lækkun á lánshæfismati. Verðið að koma til baka – eigin viðskipti LAIS á kauphliðinni – í skoðun“ og síðar: „Miklar almennar lækkanir, en vísbendingar um að hugsanlega séu eigin viðskipti LAI að auka óþarflega mikið við [kaupþrýstinginn] þar á móti. Mál til skoðunar og verður sent til FME.“ Daginn eftir, 3. október, gáfu bjöllur í Kauphöllinni merki í tvígang. Í athugasemd starfsmanns vegna fyrri bjöllunnar kemur eftirfarandi fram: „Mikil kaup EV LÍ og miðlunar vekja athygli í dag eins og síðustu daga. EV LÍ-JULHEI straujar söluhliðina í tilboðabókinni og keyrir verðið upp um 5% rétt fyrir lok dags. Verðið endar í +4,2%. Haft var samband við miðlarann og hann sagði að hann teldi lækkunina sem hefði átt sér stað vera óeðlilega og að menn væru að reyna að keyra niður verðið. Hann taldi einnig líkur vera á því að menn væru ekki að sinna best execution skyldu sinni þegar þeir væru að eiga viðskipti á svo lágu verði, þ.e. að hægt væri að fá betra verð með öðrum hætti en í bókinni. Hann sagði að um væri að ræða stöðutöku bankans og að bankinn teldi svo lágt verð óeðlilegt. Höfum þetta á investigate og sendum upplýsingar um þetta til FME.“ Síðar um daginn er skráð: „Sama athugasemd og fyrri bjallan 3.10.2008.“ Meðal gagna málsins eru endurrit símtals sem starfsmaður Kauphallarinnar átti við ákærða Júlíus klukkan 15:10 þennan dag og endurrit símtals ákærða Júlíusar, er hann hringdi til starfsmannsins 15 mínútum síðar, til að gefa frekari skýringar á kauphegðun sinni. Þá eru í gögnum málsins tölvupóstsamskipti ákærða Ívars við regluvörð Landsbankans 3. október 2008 klukkan 11:41 vegna umsóknar ákærða um heimild til að selja hlut í bankanum að nafnverði 1.000.000 á genginu 19,05. Svar regluvarðar er eftirfarandi: „Það er ekki hægt að veita starfsmönnum í Innsta hring heimild til að selja núna eins og staðan er nú og ekki þeim sem sitja í fjármálanefnd. Slíkt yrði ávallt gagnrýnt af FME.“ Einnig er í málinu tölvupóstur regluvarðar til ákærða Júlíusar þennan dag kl. 12:47, þar sem staðfest er móttaka umsóknar um að selja hlut í bankanum að nafnverði 115.737. Klukkan 13:20 sendi ákærði síðan tölvupóst til regluvarðar svohljóðandi: „Vinsaml. afgr. ekki þessa umsókn.“ Regluvörður svaraði með tölvupósti skömmu síðar: „Ekkert mál. Eyði þessu skjali.“                 Föstudagurinn 3. október 2008 var síðasti viðskiptadagur Landsbankans. Mánudaginn 6. október voru svonefnd neyðarlög samþykkt á Alþingi. Daginn eftir tók Fjármálaeftirlitið yfir rekstur Landsbankans og tók skilanefnd við stjórn hans. Í bréfi Kauphallarinnar til Fjármálaeftirlitsins, dagsettu 27. janúar 2009, kemur fram að Kauphöllin hafi haft til athugunar verðmyndun með hlutabréf stærstu viðskiptabankanna, þ. á m. Landsbanka Íslands hf. Hafi Kauphöllin veitt því athygli, þegar skoðuð voru viðskipti miðlara innan bankanna sem átt hafi viðskipti fyrir hönd eigin reiknings (eigin viðskipta) á síðustu mánuðum að svo virtist sem það magn hlutabréfa sem keypt var í eigin félagi hafi verið umtalsvert meira en það sem var selt. Á stundum þegar mikill almennur söluþrýstingur hafi verið á hlutabréfamarkaði, innlendum sem erlendum, sérstaklega gagnvart bönkum og fjármálafyrirtækjum, og í kjölfar þess að fréttir birtust, sem undir eðlilegum kringumstæðum teldust neikvæðar, hafi eigin viðskipti bankanna allt að því einokað kauphlið tilboðabókar eigin félags. Slíkur kaupþrýstingur geti eðli málsins samkvæmt haft talsverð áhrif á verðmyndun hlutabréfanna. Að mati Kauphallarinnar fáist skýrust mynd af hegðun kauphallaraðila með því að skoða viðskipti sem verða til við sjálfvirka pörun tilboða í viðskiptakerfi Kauphallarinnar. Í bréfinu kemur m.a. fram að dagana 29. september til 3. október 2008 hafi kaup eigin viðskipta Landsbankans numið 70 til 85% af heildarveltu með hlutabréf í bankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum. Auk þess hafi velta með hlutabréf í bankanum þessa daga verið talsvert meiri en mánuðina á undan. Í niðurlagi bréfsins kemur fram að Kauphöllin telji ástæðu til að kanna nánar hvort viðskiptahættir eigin viðskipta bankanna hafi verið í samræmi við lög. Nánar tiltekið telji Kauphöllin vert að taka til skoðunar hvort bankarnir hafi með viðskiptaháttum sínum verið að tryggja óeðlilegt verð á markaði með því að halda verði félaganna uppi eða koma í veg fyrir eðlilega lækkun og með því brotið gegn 1. mgr. 117. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007. Með bréfi, dagsettu 19. október 2010, kærði Fjármálaeftirlitið 18 fyrrverandi starfsmenn Landsbankans til sérstaks saksóknara vegna meintrar markaðsmisnotkunar með hlutabréf í bankanum frá maí 2003 til október 2008. Kemur þar fram að Fjármálaeftirlitið hafi hafið rannsókn málsins í kjölfar tilkynningar Kauphallarinnar. Hafi þá verið komnar fram vísbendingar um afmörkuð tilvik meintrar markaðsmisnotkunar sem hefðu átt sér stað í aðdraganda bankahrunsins. Fljótlega hefði hins vegar vaknað grunur um að deild eigin fjárfestinga bankans (EFL) hefði verið beitt með skipulögðum hætti í þeim tilgangi að hækka eða styðja við gengi hlutabréfa sem gefin voru út af Landsbankanum, yfir margra ára tímabil. Rannsókn Fjármálaeftirlitsins hafi leitt í ljós að starfsmenn EFL hafi keypt á tímabilinu 1. maí 2003 til 3. október 2008 umtalsvert af hlutabréfum útgefnum af Landsbankanum. Umfang kaupanna hafi verið stór hluti af veltu bréfanna í marga mánuði á tímabilinu sem um ræði. Fjármálaeftirlitið telji að hin umfangsmiklu kaup EFL á hlutabréfum útgefnum af bankanum hafi leitt til þess að röng mynd hafi verið gefin af eftirspurn, veltu og verði hlutabréfanna. Talið sé að þessi umfangsmiklu kaup EFL hafi verið vel skipulögð og kerfisbundin og haft þann tilgang í fyrstu að hækka gengi hlutabréfanna, en síðan styðja við það og að lokum að tefja fyrir falli þess. Þá geti viðskipti EFL með hlutabréf útgefin af bankanum sjálfum ekki talist eðlilegir viðskiptahættir sviðsins. Hlutabréf í Landsbankanum sem EFL keypti hafi því næst verið seld í gegnum verðbréfamiðlun bankans, oft á tíðum í stórum utanþingsvipskiptum til viðskiptavina bankans. Í mörgum tilvikum hafi viðskiptin verið fjármögnuð af bankanum sjálfum. Loks kemur fram að talið sé að auk EFL og miðlunar hafi fleiri deildir innan bankans tengst hinni meintu markaðsmisnotkun með beinum eða óbeinum hætti og verið meðvitaðar um háttsemina sem viðgengist hefði. Þá komi fram í fundargerðum fjármálanefndar bankans að yfirstjórnendum hafi verið fullkunnugt um kaup EFL á hlutum í Landsbankanum. Ekki hafi þó fundist gögn sem sýni að bankaráð Landsbankans hafi verið upplýst um umfang viðskiptanna.                 Í framhaldi af kæru Fjármálaeftirlitsins hratt embætti sérstaks saksóknara af stað viðamiklum rannsóknaraðgerðum í janúarmánuði 2011. Voru teknar skýrslur af 58 einstaklingum við rannsókn málsins, auk þess sem aflað var gagna á grundvelli dómsúrskurða sem heimiluðu húsleit og símahlustun hjá sakborningum. Þá sættu ákærðu Sigurjón og Ívar gæsluvarðhaldi við upphaf rannsóknarinnar. Í skýrslu sérstaks saksóknara um rannsókn málsins kemur fram að ákveðið hafi verið að miða rannsókn embættisins við tímabilið frá 1. nóvember 2007 til 3. október 2008, þar sem komið hefði í ljós að kaup Landsbankans á eigin hlutabréfum hefðu aukist mjög á því tímabili. Greining rannsakenda byggist á gögnum Kauphallarinnar um viðskipti með bréfin. Er viðskiptum eigin fjárfestinga og ákærðu Júlíusar og W með hlutabréf í bankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum lýst í fjórum töflum í ákæru. Kemur þar fram að hlutfall viðskipta eigin fjárfestinga í heildarveltu hafi aukist er leið á ákærutímabilið. Á sama tíma fór gengi bréfanna lækkandi, skráð dagslokagengi 1. nóvember 2007 var 43,4 en 19,9 á síðasta viðskiptadegi 3. október 2008. Í þágu rannsóknar málsins var TPR, prófessor í verkfræði, fenginn til að útbúa svokallaðan kauphallarhermi til að skoða hvernig viðskiptum starfsmanna eigin fjárfestinga með hlutabréf í Landsbankanum í sjálfvirkri pörun hefði verið háttað á þeim tíma sem ákæra tekur til. Við gerð forritsins var byggt á gögnum fengnum frá Kauphöllinni um öll viðskipti og tilboð í hlutabréf í bankanum, sem tölulegar upplýsingar í ákæru eru jafnframt byggðar á. Gögnin sem um ræðir er jafnframt að finna í tölvutæku formi í málinu. Með herminum er dregin upp mynd af hverjum viðskiptadegi á ákærutímabilinu og reyndar allt aftur til ársins 2003. Koma þar fram upplýsingar um hvenær kaup- og sölutilboð voru sett fram, hvenær þingviðskipti og utanþingsviðskipti áttu sér stað og um gengi hlutabréfanna. Unnt er að velja ákveðna flokka viðskipta og rekja tilboð til einstakra miðlara. Í skýrslu sem höfundur forritsins ritaði um gerð þess kemur fram að herminum sé ætlað að sýna með myndrænum hætti atburði hvers viðskiptadags, kaup- og sölutilboð og viðskipti með hlutabréf og sé það gert með því að spila allar færslur í réttri tímaröð og birta á tölvuskjá. Skjámyndinni svipi til þess sem sést í eftirlitskerfi Kauphallarinnar. Kauphallarhermirinn var notaður við aðalmeðferð málsins, einkum við skýrslutökur af ákærðu Júlíusi og W, og var leitað eftir skýringum þeirra á tilboðum sem þeir settu fram í viðskiptakerfi Kauphallarinnar.                 Í röksemdum með ákæru kemur fram að utanþingsviðskipti, sem vísað er til í niðurlagi I. kafla ákæru, séu eftirfarandi: a)       Skipti Landsbankans og Straums-Burðaráss Fjárfestingarbanka hf. á eigin hlutabréfum á tímabilinu frá 17. mars til 31. mars 2008. Nánar tiltekið seldu eigin fjárfestingar Landsbankans 201.000.000 hluta í Landsbankanum til Straums fyrir 5.727.700.000 krónur og keyptu 507.000.000 hluta í Straumi af Straumi fyrir 5.660.410.000 krónur í utanþingsviðskiptum. b)       Lækkun hlutafjár Landsbankans um 300.000.000 hluta, sem samþykkt var á aðalfundi Landsbankans 23. apríl 2008. Á sama fundi var samþykkt að hækka hlutafé bankans um 300.000.000 hluta með útgáfu jöfnunarhlutabréfa til hluthafa bankans í formi arðgreiðslu. c)       Sala Landsbankans á 91.000.000 hluta í bankanum til Hunslow S.A. í utanþingsviðskiptum 12. september 2008. d)       Skipti Landsbankans og Glitnis banka hf. á eigin hlutabréfum á tímabilinu 17. september til 30. september 2008. Nánar tiltekið seldu eigin fjárfestingar Landsbankans 168.000.000 hluta í Landsbankanum til Glitnis fyrir 3.656.000.000 króna og keyptu 462.000.000 hluta í Glitni af Glitni fyrir 3.667.750.000 krónur í utanþingsviðskiptum. e)       Sala Landsbankans á 210.000.000 hluta í bankanum til Pro-Invest Partners Corp. í utanþingsviðskiptum 30. september 2008. f)        Sala Landsbankans á 250.000.000 hluta í bankanum til Imon ehf. í utanþingsviðskiptum 30. september 2008.  g)       Sala Landsbankans á 200.000.000 hluta í bankanum til Imon ehf. í utanþingsviðskiptum 3. október 2008. h)       Sala Landsbankans á 199.000.000 hluta í bankanum til Azalea Resources Ltd. 3. október 2008. Í II. til IV. kafla ákæru var ákært vegna þriggja síðastgreindra viðskipta, en sem áður greinir féll dómur í þeim hluta málsins 5. júní sl. Í 93. gr. laga um veðbréfaviðskipti er að finna ákvæði um flöggunarskyldu vegna eigin hluta. Samkvæmt ákvæðinu skal útgefandi, ef hann aflar eða ráðstafar eigin hlutum, birta opinberlega hlutfall eigin hluta ef öflunin eða ráðstöfunin leiðir til þess að hlutfallið nær, hækkar yfir eða lækkar niður fyrir 5% eða 10% atkvæðisréttar. Þá er þess að geta að samkvæmt þágildandi ákvæði 1. mgr. 29. gr. laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002 mátti fjármálafyrirtæki ekki, án samþykkis Fjármálaeftirlitsins, eiga eða taka að veði eigin hlutabréf sem nam hærri fjárhæð að nafnverði en 10% af nafnverði innborgaðs hlutafjár fyrirtækisins. Loks gat eigin hlutabréfaeign haft neikvæð áhrif á eiginfjárstöðu bankans, sbr. 4. og 5. mgr. 84. gr. laga um fjármálafyrirtæki. Af hálfu útlánaeftirlits og áhættustýringar Landsbankans var eftir lok hvers bankadags unnið yfirlit yfir stöðu bankans í eigin bréfum, samkvæmt fyrrgreindri 1. mgr. 29. gr. laga um fjármálafyrirtæki, þ.e. svokölluð 4:15 skýrsla. Skýrslan í heild var send ákærða Sigurjóni, og hluti hennar ákærða Ívari, í tölvupósti. Á vikulegum fundum fjármálanefndar var síðan dreift skýrslu sem sýndi m.a. heildareign bankans í sjálfum sér. Enn fremur kynnti Ívar á fundunum sérstaklega stöðu deildar eigin fjárfestinga í hlutabréfum, þ.m.t. hluti í bankanum. Af málsgögnum verður ráðið að á ákærutímabilinu hafi bankinn alltaf verið nálægt eða yfir umræddum 10% mörkum. Ekki liggur fyrir að til þess hafi komið að bankinn hafi „flaggað“ þótt farið hafi verið yfir flöggunarmörk samkvæmt 93. gr. laga um verðbréfaviðskipti, en af tölvupóstum og endurritum símtala milli starfsmanna bankans má ráða að beðið hafi verið með að „flagga“ þótt umræddum mörkum hafi verið náð, ef fyrir lá að sala hlutabréfa væri fram undan.                 Verður nú gerð grein fyrir framburði ákærðu við aðalmeðferð málsins að því leyti sem nauðsynlegt þykir til úrlausnar málsins.                 Ákærði, Júlíus Steinar Heiðarsson, gerði grein fyrir menntun sinni og starfsreynslu. Hann kvaðst hafa lokið BSc-gráðu í hagfræði og alþjóðaviðskiptum frá háskóla í Bandaríkjunum. Hann kvaðst ekki hafa hafa lokið prófi í verðbréfaviðskiptum á þeim tíma sem ákæra tekur til. Ákærði kvaðst hafa starfað í deild eigin fjárfestinga Landsbankans frá árinu 2003 til október 2008 og fólst starf hans í því að eiga viðskipti fyrir eigin reikning bankans í innlendum hlutabréfum. Kvaðst ákærði hafa haft það hlutverk að sinna stöðutöku og viðskiptavakt á innlendum markaði. Ákærði bar að samkvæmt óskráðri reglu hefði hann þurft að bera allar stærri viðskiptaákvarðanir, sem hefðu numið um eða yfir 100 milljónum króna, undir yfirmann sinn, meðákærða Ívar Guðjónsson. Hann kvaðst aldrei hafa tekið við fyrirmælum frá öðrum en Ívari. Hann hefði ekki átt nein samskipti við ákærða Sigurjón, en kvaðst vita til þess að Sigurjón og Ívar hefðu átt í einhverjum samskiptum. Ákærði kvað það hafa komið fyrir að hann hefði fengið bein fyrirmæli frá Ívari um að setja fram ákveðið magn kauptilboða í tilboðabók Kauphallarinnar. Hefði Ívar ýmist gefið honum bein fyrirmæli eða almenn um framkvæmd starfans. Hefðu samskipti þeirra Ívars verið mun tíðari þegar mikið var að gera. Hann hefði þó aldrei fengið fyrirmæli frá Ívari um að gæta þess að verð bréfa í bankanum lækkaði ekki. Ákærði kvað engar breytingar hafa orðið á starfsháttum sínum í viðskiptum með hlutabréf í bankanum við upphaf ákærutímabilsins, en starfsmenn eigin fjárfestinga hefðu starfað með sama hætti allt frá því bankinn var skráður á markað árið 1998. Um þetta fyrirkomulag hefðu allir verið upplýstir. Á kvittunum til viðskiptavina hefði sérstaklega verið tekið fram ef bankinn var mótaðili í viðskiptum, heimild til kaupa á eigin hlutabréfum hefði verið birt í Kauphöllinni, viðskiptin hefðu komið fram í árshlutareikningum og ársreikningum bankans, viðskiptahreyfingar með bréfin hefðu birst í hlutaskrá og yfirliti Kauphallar yfir stærstu hluthafa auk þess sem upplýsingar hefðu reglulega verið sendar til Fjármálaeftirlitsins. Að því er varðar sölu hlutabréfa í stórum utanþingsviðskiptum, sem lýst er í ákæru, kvaðst ákærði ekkert umboð hafa haft til að samþykkja slíkt og hefði hann ekki haft yfirsýn yfir þau viðskipti. Hann bar þó að eigin fjárfestingar hefðu fljótlega fullnýtt heimildir ef bréfin hefðu ekki verið seld og þar með ekki átt frekari viðskipti. Ákærði kvað utanþingsviðskiptin hafa horft þannig við sér að um raunveruleg viðskipti hefði verið að ræða, byggð á viðskiptalegum grunni.   Ákærði kvaðst aldrei hafa reynt að hafa áhrif á dagslokaverð í lokunartilboðum í tilboðabókinni. Samkvæmt þeim viðmiðum sem eftirlitskerfi Kauphallarinnar og norrænar kauphallir störfuðu eftir hefðu heldur ekki orðið marktækar verðbreytingar í lokunaruppboðum á ákærutímabilinu. Þá hefði verðþróun bréfa bankans í lokunaruppboðum í engu verið frábrugðin verðþróun annarra sambærilegra félaga á markaði. Fram kom hjá ákærða að hann teldi eigin fjárfestingar hafa haft meira svigrúm í hinni óformlegu viðskiptavakt en ef um samningsbundna viðskiptavakt hefði verið að ræða þar sem samið hefði verið um hámarksfjárhæð viðskipta fyrir hvern dag. Þá áréttaði hann að allir markaðsaðilar hefðu verið upplýstir um þessa framkvæmd, Kauphöllin, viðskiptavinir og Fjármálaeftirlitið. Það hefðu hins vegar verið skýr fyrirmæli frá Ívari að fara ekki yfir 5% flöggunarmörkin og hefði áhættustýring bankans fylgst með því og gert viðvart ef svo var. Ef það gerðist hefði verið brugðist við með því að selja hlutabréf. Hefðu eigin fjárfestingar frekar verið kaupandi bréfa í þingviðskiptum, en seljandi í utanþingsviðskiptum. Ákærði var spurður um kaup- og sölutilboð sem hann setti fram í viðskiptakerfi Kauphallarinnar með hluti í Landsbankanum hvern þann dag sem ákæra tekur til. Hann gaf ýmsar skýringar á viðskiptahegðun sinni, s.s. að hann hefði séð kauptækifæri í Landsbankabréfum eða að breytingar hefðu orðið á gengi annarra íslenskra fjármálafyrirtækja sem hefðu haft áhrif á ákvarðanatöku hans. Þá hefðu utanþingsviðskipti, hlutverk eigin fjárfestinga sem viðskiptavaka með bréf bankans og opinber umfjöllun um bankann eða önnur íslensk fjármálafyrirtæki getað mótað hegðun hans. Hann bar að alla viðskiptadaga hefðu ákvarðanir starfsmanna eigin fjárfestinga verið teknar út frá þeim upplýsingum sem hefðu legið fyrir, s.s. um framboð og eftirspurn á símamarkaði, þróun hlutabréfaverðs í sambærilegum félögum á markaði og fréttaflutningi. Ákærði var jafnframt spurður sérstaklega um kauptilboð sem hann hefði sett fram á hærra verði en hefði verið í næstu viðskiptum á undan. Hann hafnaði því að hafa með þessu verið að gefa til kynna óeðlilega eftirspurn eftir bréfunum, en taldi sig einfaldlega hafa verið að ganga að hagstæðustu sölutilboðum í umrædd sinn. Ekki þykja efni til að rekja svör ákærða um einstaka viðskiptadaga nánar nema að því er varðar síðasta hluta ákærutímabilsins. Ákærði var spurður um viðskipti 29. september 2008, en þann dag áttu eigin fjárfestingar viðskipti með 165.031.863 hluti í bankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum, sem nam 85% af veltu í sjálfvirkri pörun. Nettóviðskipti ákærða námu 141.913.250 hlutum, eða 73% veltunnar. Ákærði sagðist hafa tekið mið af öllum fyrirliggjandi upplýsingum þegar hann hefði tekið ákvarðanir um að setja fram tilboð og eiga viðskipti. Vísaði hann til þess að þennan dag hefði gengi bréfanna lækkað um 6,7% og hefði Landsbankinn þannig lækkað meira en Kaupþing banki. Tilkynnt hefði verið um að ríkið hefði eignast meirihluta í Glitni banka og aukið hlutafé bankans um 84 milljarða króna. Haft hefði verið eftir forsætisráðherra í fjölmiðlum að aðrir bankar en Glitnir stæðu vel og þyrftu ekki að leita aðstoðar ríkisins. Þá hefði daginn áður verið fjallað í fjölmiðlum um hugsanlega sameiningu Straums og Landsbankans. Ákærði vísaði jafnframt til þess að þennan dag hefðu verið seld bréf í Landsbankanum að nafnvirði 53 milljónir króna í tilkynntum viðskiptum. Hefði hann talið að í Landsbankabréfunum gætu falist verulega góð kauptækifæri. Ákærði var sérstaklega spurður hvort starfsmenn eigin fjárfestinga hefðu ekki séð sambærileg kauptækifæri í Kaupþingi banka. Svaraði hann því til að út frá framtíðarhorfum í rekstri hefðu þeir talið Landsbankann betri fjárfestingarkost. Þá var ákærði spurður út í viðskipti 30. september, en þann dag námu nettóviðskipti eigin fjárfestinga í sjálfvirkri pörun 153.290.193 hlutum eða 70% af veltu í sjálfvirkri pörun og viðskipti ákærða 106.633.861 hlut eða 66% veltunnar. Ákærði vísaði til þess að þennan dag hefðu eigin fjárfestingar keypt bréf á lægra verði en bankinn hefði selt á. Hefði sambærileg þróun verið á gengi bréfa í Landsbankanum, Kaupþingi banka og Straumi Fjárfestingarbanka. Þá hefði komið fram hjá viðskiptaráðherra í fjölmiðlum að ríkisvaldið myndi freista þess að vernda stöðugleika og viðskiptavini bankanna, ættu aðgerðirnar að styrkja fjármálakerfið í heild sinni og koma í veg fyrir gjaldþrot fjármálafyrirtækja. Ákærði kvaðst ekki þekkja til viðskipta með hluti í bankanum sem hefðu átt sér stað þennan dag, þ.e. sölu til félaganna Imon og Pro Invest. Ákærði var spurður út í viðskipti 1. október og vísaði hann til þess að daginn áður hefðu verið seld hlutabréf í bankanum að nafnvirði 460 milljónir króna. Þá hefði gengi bréfa í Landsbankanum lækkað meira en gengi bréfa í Kaupþingi banka og Straumi Fjárfestingarbanka og mátti skilja ákærða þannig að það hefði verið talið skapa kauptækifæri. Ákærði var spurður út í viðskipti 2. október, en þann dag námu nettóviðskipti eigin fjárfestinga með bréf í bankanum 84% af veltu í sjálfvirkri pörun, þar af námu nettóviðskipti ákærða 78%. Ákærði átti 173 af 199 kauptilboðum í tilboðabókinni þennan dag, en ekkert sölutilboð var sett fram. Hann vísaði til þess að þennan dag hefði Straumur Fjárfestingarbanki til að mynda yfirtekið þrjú dótturfélög Landsbankans og hefði verið haft eftir bankastjóra Landsbankans að kaupin styrktu eiginfjárstöðu bankans verulega. Þá hefði gengi bréfa í Landsbankanum þróast með svipuðum hætti og gengi annarra félaga á markaði. Ákærði lýsti því jafnframt að eigin fjárfestingar hefðu haft tvíþætt hlutverk, annars vegar að „mynda markað“ með hlutabréfin og hins vegar að sinna stöðutöku. Ef starfsmenn hefðu skynjað eftirspurn eftir bréfunum á markaði hefði verið keypt í þeirri von að unnt væri að selja bréfin á hærra verði síðar. Ákærði var spurður um tölvupóst sem hann sendi meðákærða Ívari þennan dag, þar sem var að finna yfirlit yfir breytingar á stöðu bankans í eigin bréfum. Ákærði sagðist þarna hafa verið að áframsenda Ívari upplýsingar sem honum hefðu borist frá áhættustýringu bankans, en Ívar hefði viljað vera upplýstur um það sem átti sér stað í deildinni. Loks var ákærði spurður út í viðskipti 3. október, en þann dag námu nettó viðskipti eigin fjárfestinga með bréf í bankanum 72% af veltu í sjálfvirkri pörun og námu nettóviðskipti ákærða 67%. Fjöldi kauptilboða eigin fjárfestinga var 125 af 195, en þar af átti ákærði 110 tilboð. Hann setti hins vegar ekki fram sölutilboð. Ákærði kvað eigin fjárfestingar hafa fundið fyrir mikilli eftirspurn eftir bréfum í bankanum þennan dag. Þá hefði birst frétt á CNN um stærsta björgunarpakka sögunnar til handa bandarískum fjármálafyrirtækjum. Hefðu eigin viðskipti keypt bréfin sem um ræðir í von um að geta ávaxtað fjárfestinguna. Ákærði var spurður um tölvupóstsamskipti þennan dag, þ.e. tölvupóst starfsmanns áhættustýringar bankans með fyrirsögninni „Flöggunarmörk“, sem ákærði framsendi til meðákærða Ívars. Ákærði sagðist telja að bankinn hefði ekki verið yfir flöggunarmörkum í raun, þar sem bréf í bankanum hefðu verið seld, þótt ekki hefði verið búið að ganga frá viðskiptunum. Hann bar þó að honum hefði ekki verið kunnugt um sölu bankans á eigin bréfum til félaganna Imon og Azalea Resources þennan dag. Ákærði var einnig spurður um tölvupóstsamskipti hans við regluvörð bankans þennan dag, þar sem hann leitaði eftir heimild til að selja hlutabréf sín í Landsbankanum, sem að framan er rakið. Hann kvað það hafa hvarflað að sér að fá heimild til sölu, en hann hefði afturkallað beiðnina áður en hún var afgreidd, þar sem hann hefði síðar talið að markaðurinn gæfi ekki tilefni til sölu. Þá var ákærði spurður um tvö símtöl sem hann átti við lögfræðing á eftirlitssviði Kauphallarinnar, sem að framan er rakið, þar sem m.a. kom fram hjá ákærða að eigin fjárfestingar fyndu fyrir mikilli eftirspurn eftir Landsbankabréfum og verið væri að leita að kauptækifærum. Ákærði kvað það hafa verið rétt og vísaði m.a. til þess að yfirmaður hans hefði borið honum skilaboð um þetta, auk þess sem stór utanþingsviðskipti hefðu verið að eiga sér stað. Hefðu eigin fjárfestingar því litið svo á að kauptækifæri væri í bréfum Landsbankans. Þá staðfesti ákærði það sem komið hafði fram hjá honum við yfirheyrslu hjá sérstökum saksóknara að þennan dag hefði Ívar staðið fyrir aftan hann þar sem hann sat við borð sitt og sagt honum að taka sölutilboðum sem voru í viðskiptakerfi Kauphallarinnar. Hefðu þeir talið að unnt yrði að hagnast á þessari fjárfestingu. Loks var ákærði spurður út í tölvupóst sem hann sendi meðákærða Ívari þennan dag og kvaðst hann hafa verið að upplýsa um breytingar á stöðu bankans í eigin bréfum. Borið var undir ákærða að nettóviðskipti eigin fjárfestinga af veltu í sjálfvirkri pörun á tímabilinu frá 29. september til 3. október 2008 hefðu numið 685.059.427 hlutum og hann spurður hvort hann hefði fengið heimild frá meðákærða Ívari til viðskipta þessa daga. Ákærði svaraði því til að þau viðskipti sem hann hefði átt hefðu verið í samræmi við heimildir og fyrirmæli sem hann hefði fengið frá yfirmanni sínum. Ákærði, W, kvaðst vera menntaður […]. Hann kvaðst ekki hafa lokið prófi í verðbréfaviðskiptum. Ákærði kvaðst hafa starfað í deild eigin fjárfestinga frá […] 2005 til […] 2008, við hlið ákærða Júlíusar. Hann hefði haft það verkefni að annast viðskipti með íslensk hlutabréf. Hefði það falið í sér að annast stöðutöku í bréfum, til lengri og skemmri tíma, og viðskiptavakt. Hann hefði haft með höndum að setja fram tilboð í viðskiptakerfi Kauphallarinnar sem viðskiptavaki í þeim félögum sem bankinn hefði samið um að þjónusta. Þá hefði hann jafnframt haft það verkefnið að annast óformlega viðskiptavakt í hlutabréfum í Landsbankanum. Ákærði kvaðst hafa tekið við fyrirmælum frá yfirmönnum sínum við framkvæmd starfs síns, en ákærði Ívar var hans næsti yfirmaður. Ákærði kvað Ívar hafa lagt línur um hvernig hann hagaði sér með bréf í bankanum á markaði, ýmist fyrir einhverja daga í einu eða hluta dags. Stundum hefði Ívar gefið fyrirmæli um kaup eða sölu á einstökum bréfum. Þá hefði hann oft gefið fyrirmæli um kaup með tilteknum hætti í sjálfvirkum pörunarviðskiptum. Ákærði kvaðst jafnframt hafa þurft að leita til yfirmanns síns ef hann ætlaði að eiga í stórum viðskiptum. Auk ákvæða í áhættureglum bankans um heimild hans til fjárfestinga hefði gilt sú óskráða regla að hann hefði þurft heimild til einstakra viðskipta, eða viðskipta innan dags, sem námu 100 milljónum króna eða meira. Ákærði kvaðst aldrei hafa haft samskipti við bankastjóra, en vita til þess að ákærðu Sigurjón og Ívar hefðu hist og rætt saman, þótt hann vissi ekki um efni þeirra samtala.                 Ákærði kvað áherslu hafa verið lagða á að ekki væri keypt svo mikið af hlutabréfum í bankanum að bankinn þyrfti að „flagga“. Þá lýsti hann því að þótt kaup eigin fjárfestinga á hlutabréfum í bankanum hefðu verið mun meiri en sala deildarinnar í sjálfvirkum pörunarviðskiptum á ákærutímabilinu hefðu bréf mjög oft verið seld í utanþingsviðskiptum. Verð bréfanna hefði farið lækkandi á tímabilinu, sem hefði haft í för með sér að mun oftar var gengið að kauptilboðum. Þá kvað ákærði það hafa verið eðlilega og þekkta framkvæmd á erlendum mörkuðum að aðili væri með mörg kaup- og sölutilboð inni á tilboðabók á mismundandi verði og gerði grein fyrir ástæðum þess. Ákærði kvað það hafa verið háð mati hverju sinni hvernig verðbili milli tilboða var háttað og hversu mörg kaup- eða sölutilboð hefðu verið inni í kerfinu. Spilað hefði verið á þá sveiflu sem hefði verið á markaði og kaup- og sölutækifæri myndast á víxl. Þá hefðu opnunar- og lokunartilboð verið eðlilegur hluti af markaðsdeginum. Ákærði rakti að eigin viðskipti hefðu átt viðskipti með bréf í bankanum í lokauppboðum á 100 dögum á ákærutímabilinu. Þar af hefði verð hækkað í lok 35 daga, en um afar litlar verðbreytingar hefði verið að ræða, og hefði verð í lok 23 daga verið lægra en við upphaf dags.                 Fram kom hjá ákærða að bankinn hefði ekki aðeins verið óformlegur viðskiptavaki í eigin bréfum, heldur hefði einnig verið um að ræða stöðutöku bankans í bréfunum. Hann kvaðst hafa haft vitneskju um stöðu bankans í þeim bréfum sem verið hefðu inni á söfnum deildarinnar, en þær upplýsingar hefðu komið fram í Voginni, bókhaldskerfi bankans. Þá hefði hann daglega fengið senda svokallað 4:15 skýrslu, þar sem staða eigin fjárfestinga kom fram. Áhættustýring bankans hefði gert starfsmönnum eigin fjárfestinga viðvart ef komið var nálægt flöggunarmörkum. Ákærði kvað sér ekki hafa verið kunnugt um skipti bankans á hlutafé við Glitni og Straum Fjárfestingarbanka í mars og september 2008 og ekki hafa vitað um lækkun hlutafjár bankans sem samþykkt var á aðalfundi í apríl 2008 fyrr en tilkynning um þá aðgerð barst Kauphöllinni. Ákærði gaf skýringar á kaup- og sölutilboðum sem hann setti í viðskiptakerfi Kauphallarinnar með hluti í Landsbankanum hvern dag á því tímabili sem ákæra tekur til og gerði grein fyrir þeim, s.s. að hann hefði séð kauptækifæri í bréfunum, keypt bréf á lægra gengi en hann hefði síðan selt á, keypt á sama verði og verið hefði í öðrum viðskiptum sama dag, gengi annarra fjármálafyrirtækja hefði hreyfst á svipaðan hátt, stór viðskipti utan verðbils kynnu að hafa haft áhrif á verð, fréttaumfjöllun eða tilkynnt viðskipti hefðu gefið tilefni til hækkunar. Þá kom fram hjá ákærða að ávallt væru hlutfallslega flest viðskipti við upphaf og lok dags. Ákærði var spurður út í viðskipti sem hann átti í kerfinu 29. september 2008, en þann dag átti hann nettóviðskipti með 23.118.613 hluti. Hann kvaðst telja að þetta hefðu verið umfangsmestu viðskipti sem hann hefði átt á ákærutímabilinu og hefðu þau verið umfram heimildir sem hann hafði. Hefðu þessi viðskipti verið unnin í samræmi við fyrirmæli frá Ívari. Hann var spurður um viðskipti sem hann átti klukkan tvö þennan dag sem hefðu horft til hækkunar miðað við næsta tilboð á undan, auk þess sem hann virtist hafa keypt nánast öll bréf í bankanum sem framboð var af undir lok dags. Hann gaf þá skýringu að þennan dag hefði verð bréfanna lækkað um 6,7% og hefðu menn hugsanlega metið það svo að um væri að ræða meiri lækkun en eðlilegt gæti talist. Vísaði ákærði til þess að þekkt væri að þegar óþolinmóðir fjárfestar vildu selja hlutabréf skapist tækifæri fyrir fjárfesta sem horfi til lengri tíma. Þetta hefði gerst er markaðir féllu árið 2006. Hefðu stærri fjárfestar þá nýtt sér tækifæri sem fylgdu þeim óróa og það reynst þeim afar arðbært. Ákærði kvað deild eigin fjárfestinga m.a. hafa litið á sig sem langtímafjárfesti og haft háa grunnstöðu í bréfum í bankanum. Borin voru undir ákærða tvö símtöl sem hann átti þennan dag við starfsmann áhættustýringar bankans. Hann kvaðst ekki hafa vitað hver staða bankans í eigin bréfum var á þessum tíma og því leitað eftir upplýsingum um það. Hann kvaðst þó alltaf hafa talið að staðan væri undir flöggunarmörkum. Ákærði var spurður um tölvubréf sama starfsmanns áhættustýringar til þeirra Júlíusar þennan dag þar sem kom fram að staða bankans í eigin bréfum væri 6,3% af útgefnu hlutafé, en Júlíus svaraði með tölvupósti þar sem fram kom að ekki ætti að flagga þar sem það yrði „trade“ síðar. Ákærði skýrði þetta svo að líklega hefðu einhver viðskipti átt sér stað sem hefðu fært stöðuna niður fyrir flöggunarmörkin, en hann kvaðst þó ekki þekkja viðskiptin. Ákærði var einnig spurður út í viðskipti sem hann átti með bréf bankans 30. september, en þann dag keypti hann 6.000.000 hluta í bankanum en setti ekki fram nein sölutilboð. Ákærði vísaði til þeirra skýringa sem hann hafði gefið á hegðun sinni daginn áður og bætti því við að viðskiptin gætu ýmist hafa verið vegna stöðutöku eða viðskiptavakahlutverksins. Hann kvaðst ekki hafa komið að sölu verðbréfamiðlunar bankans og Landsbankans í Lúxemborg á bréfum til félaganna Pro Invest og Imon þennan dag.  Ákærði var spurður um viðskipti sem hann átti 1. október, einkum viðskipti eftir klukkan hálffjögur, en þá setti ákærði fram 11 kauptilboð. Ákærði kvaðst þarna hafa verið að kaupa eftir miklar lækkanir, en vísaði að öðru leyti til fyrri skýringa. Ákærði var jafnframt spurður út í viðskipti sem hann átti 2. október, en þann dag settu eigin fjárfestingar fram 199 af 266 kauptilboðum í tilboðabókinni en ekkert sölutilboð. Ákærði kvaðst þarna hafa endurnýjað tilboð, eftir að gengið hefði verið að tilboðum sem sett hefðu verið fram fyrr um daginn. Þá tók hann fram að viðskipti hans þennan dag, kaup á rúmlega 17 milljónum hluta, hefðu ekki rúmast innan heimilda hans, en fyrirmæli hefðu komið frá yfirmanni um að eiga viðskiptin. Hann var spurður um símtal sem hann átti þennan dag við starfsmann verðbréfafyrirtækis og kvaðst hann hafa verið að spyrja út í orðróm um að einhverjir lífeyrissjóðir væru að selja bréf í bankanum, en hann hefði talið að lífeyrissjóðir og aðrir stórir fjárfestar ættu að vera að kaupa bréf á þessum tíma. Ákærði var spurður út í viðskipti sem hann átti 3. október, en þann dag keypti hann rúmlega 8 milljónir hluta, en nettó viðskipti eigin fjárfestinga námu rúmlega 116 milljónum hluta. Hann var m.a. spurður hvers vegna Júlíus hefði keypt mun meira. Svaraði ákærði því til að heimildir Júlíusar hefðu verið umfram heimildir hans. Þá kvaðst hann ekkert hafa komið að sölu bankans á hlutum til félaganna Azalea Resources og Imon þennan dag. Loks kvaðst ákærði aldrei hafa verið hvattur til að reyna að halda uppi verði hluta í bankanum eða missa verðið ekki niður. Þá hefðu aldrei verið gerðar athugasemdir við hversu mikið hann keypti af hlutabréfum í bankanum. Ákærði, Ívar Guðjónsson, kvaðst vera menntaður viðskiptafræðingur frá Háskóla Íslands og hafa lokið MBA-gráðu frá bandarískum háskóla. Hann kvaðst jafnframt hafa lokið prófi í verðbréfaviðskiptum á þeim tíma sem ákæra tekur til. Ákærði kvaðst hafa hafið störf hjá Landsbankanum vorið 2003. Hann hafi verið forstöðumaður deildar eigin fjárfestinga bankans, sem hafi haft með höndum hlutabréfafjárfestingar bankans, jafnt í skráðum sem óskráðum bréfum, innlendum sem erlendum. Þá hafi deildin annast viðskiptavaktir og sölutryggingar. Markmið deildarinnar hafi verið að hámarka afkomu í fjárfestingum. Starfsemin hefði verið umfangsmikil, en ellefu starfsmenn hefðu starfað í deildinni á Íslandi, tveir í London, sjö í París og einn í Dublin. Ákærði kvað allar stöðutökur bankans og afkomu hafa verið kynntar yfirstjórn á vikulegum fundum fjármálanefndar og hefði það einnig átt við um viðskipti með Landsbankabréf. Þá hafi yfirstjórn bankans haft aðgang að daglegum upplýsingum um starfsemi deildarinnar, sem hafi jafnframt verið undir stöðugu eftirliti áhættustýringar. Ákærði kvaðst ekki hafa haft markaðsaðgang að Kauphöll Íslands og hefði hann ekki framkvæmt nokkur þeirra viðskipta sem ákæra lýtur að. Hann kvaðst aldrei hafa gefið fyrirmæli um tiltekna kauphegðun, svo sem um hvernig tilboðum skyldi háttað í opnunar- og lokunaruppboðum í Kauphöll. Þá hefði hann ekki haft nokkra vitneskju um hverjir væru kaupendur þeirra bréfa sem deild eigin fjárfestinga seldi eða hverjir væru seljendur þeirra bréfa sem deildin keypti. Enn síður hefði hann haft vitneskju um fjármögnun þeirra viðskipta. Hann kvaðst aldrei hafa reynt að hafa óeðlileg áhrif á verð hlutabréfa, hvorki eigin bréfa bankans né annarra bréfa. Ákærði kvaðst hafa fengið almennar upplýsingar hjá starfsmönnum sínum til að halda yfirsýn um starfsemi deildarinnar og hefði hann lagt línur um starfsemina og upplýst næsta yfirmann sinn um stöðu mála á grundvelli þeirra upplýsinga. Hann hefði gefið starfsmönnum sínum almenn fyrirmæli, en þeir hefðu að öðru leyti verið mjög sjálfstæðir í störfum sínum. Hefði hann borið traust til þeirra, sem hefði aukist eftir því sem á leið, enda hefðu þeir staðið sig mjög vel að hans mati. Hann kvaðst þó hafa komið að stærri ákvörðunum starfsmanna deildarinnar. Þá hefðu þeir oft borið undir hann viðskipti. Ákærði kvaðst sjálfur hafa látið yfirmann sinn, YÖK, vita af mjög stórum viðskiptum. Ákærði kvað viðskipti bankans með eigin bréf hafa hafist löngu fyrir sína tíð í bankanum. Sú staðreynd að bankinn stundaði viðskipti með eigin bréf hefði verið öllum kunn, jafnt öðrum markaðsaðilum sem yfirvöldum, þ.m.t. bæði Kauphöllinni og Fjármálaeftirlitinu. Hefðu eðlileg viðskiptaleg sjónarmið ávallt ráðið ferðinni í þessum viðskiptum og allt verið uppi á borðum. Eftirlitsaðilar hefðu ekki hreyft andmælum eða gert athugasemdir við viðskiptin. Hann kvaðst því ekki geta séð að undirmenn hans hefðu gerst brotlegir við lög í viðskiptum með bréf í bankanum, en jafnvel þótt svo væri gæti hann ekki borið ábyrgð á háttsemi þeirra á grundvelli þess að hann hefði verið yfirmaður þeirra. Ákærði kvaðst reglulega hafa haldið fundi með starfsmönnum deildarinnar til að taka stöðuna. Þegar á leið hefði starfsemin orðið deildaskiptari og hefði hann tilnefnt ábyrgðarmenn á hverju sviði fyrir sig. Þannig hefðu fjárfestingar í innlendum hlutabréfum verið á ábyrgðarsviði Júlíusar. Þegar starf Júlíusar hefði aukist að umfangi hefði hann fengið meðákærða W sér til aðstoðar. Ákærði orðaði það svo að Júlíus hefði verið „mentor“ W. Ákærði kvaðst kannast við að hafa gefið undirmönnum sínum almenn fyrirmæli, en ekki sérstök fyrirmæli um einstök viðskipti eða tilboð. Eftir því sem starfsemin varð umfangsmeiri og alþjóðlegri hefði hann gefið fyrirmælin með óreglulegri hætti. Þá hefðu undirmenn hans útbúið skýrslu, sem hann hefði farið með á vikulega fundi fjármálanefndar. Hann kvaðst ekki kannast við að hafa gefið fyrirmæli um kauphegðun á markaði. Hann hefði einna helst komið að stærri viðskiptum deildarinnar, en ekki kvaðst hann kannast við viðmið um að bera hefði þurft undir hann viðskipti sem hefðu numið yfir 100 milljónum króna. Lagði ákærði áherslu á að hann hefði aðallega skoðað nettóbreytingar á veltubókinni til að leggja mat á stöðuna. Þá kom fram hjá ákærða að ákvæði áhættureglna um heimildir hefðu verið orðnar úreltar, enda hefði heildarsafn bankans í öllum hlutabréfum margfaldast frá því þær voru settar. Ákærði kvað bankastjóra helst hafa haft afskipti af starfi sínu í gegnum fjármálanefnd bankans. Þar hafi verið skipst á skoðunum, farið yfir hreyfingar á eignasafninu og afkomu og meginlínur verið lagðar. Hefði reglan um að ekki mætti fara yfir 5% í eigin bréfum komið frá fjármálanefndinni. Honum hefði þótt þetta góð regla, sem veitti hæfilegt svigrúm, og hefði hann komið henni áfram til Júlíusar og W. Ákærði kvað það hafa verið hendingu ef hann hefði verið í samskiptum við bankastjórana utan fjármálanefndarfunda. Ákærði Sigurjón hefði örsjaldan komið niður í deildina og þeir þá rætt saman. Hefði Sigurjón þá meira verið að ganga um og spjalla við fólk, en ekki átt neitt sérstakt erindi við sig. Ákærði kvað það hafa verið markmið bankans að vera „market maker“ í eigin bréfum. Starfsmenn eigin fjárfestinga hefðu átt að tryggja seljanleika og sjá til þess að skilvirkni í verðmyndun væri eðlileg. Það hafi til dæmis verið gert með því að gæta þess að ekki væri of mikið verðbil og með því að mynda tiltekna dýpt á markaði, en með dýpt á markaði kvaðst ákærði eiga við að unnt væri að eiga einhver lágmarksviðskipti með bréfin. Flestir eða allir innan bankans hefðu vitað af þessari viðskiptavöktun og hefði þetta fyrirkomulag verið til staðar þegar hann kom þangað til starfa. Ákærði var beðinn um að skýra hvers vegna kaup eigin fjárfestinga á bréfum í Landsbankanum hefðu numið 48,4% af veltunni í sjálfvirkum pörunarviðskiptum á ákærutímabilinu, en sala á bréfum aðeins 1,2% af veltunni á sama tíma. Ákærði kvaðst ekki hafa haft hugmynd um hver hlutdeild deildarinnar hefði verið í sjálfvirkum pörunarviðskiptum, enda hefði hann ekki gert greinarmun á þeim og tilkynntum viðskiptum. Hann kvaðst aðeins hafa gefið undirmönnum sínum almenn fyrirmæli um að „mynda markað“ með bréf bankans og tryggja skilvirka verðmyndun. Jafnframt hafi þeir átt að hafa hagnaðarmarkmið að leiðarljósi. Ekki hefði verið lagt upp með neitt sérstakt varðandi opnunar- og lokunaruppboð í Kauphöllinni. Ákærði áréttaði að hann hefði ekki átt í þessum viðskiptum sjálfur og vísaði til skýringa Júlíusar og W á viðskiptahegðun þeirra. Ákærði kvaðst ekki telja það hafa verið nauðsynlegt að tilkynna til Fjármálaeftirlitsins að Landsbankinn væri viðskiptavaki í eigin bréfum. Hver sem er geti tekið ákvörðun um að mynda markað fyrir tiltekin hlutabréf og taldi ákærði ekki þurfa sérstakt leyfi til þess. Þar fyrir utan hefði öðrum markaðsaðilum, Kauphöllinni og Fjármálaeftirlitinu verið kunnugt um viðskiptavaktina. Ákærði var beðinn um að skýra hvers vegna Landsbankinn hefði keypt mun minna af bréfum í Kaupþingi og Glitni banka, sem bankinn hafði gert formlega samninga við um viðskiptavakt. Vísaði ákærði til þess að um fjárfestingarákvörðun hefði verið að ræða, en þetta hefði ekki verið sérstaklega rætt innan deildarinnar. Ákærði kvaðst hafa vitað um stöðutöku eigin fjárfestinga í Landsbankanum. Hefði hann verið Júlíusi og W sammála um að Landsbankinn væri góður fjárfestingarkostur. Bankinn hefði fengið góðar einkunnir frá matsfyrirtækinu Moody´s. Hann hefði verið metinn sterkari en hinir bankarnir og ekki jafn áhættusamt að fjárfesta í honum. Þá hefði bankinn verið með betri fjármögnun og meiri innlánafjármögnun en hinir viðskiptabankarnir og skilað góðri afkomu.   Ákærði kvað ákærða Sigurjón hafa átt frumkvæði að skiptum Landbankans og Straums Fjárfestingarbanka á eigin hlutabréfum í mars 2008 og skiptum bankans og Glitnis banka á eigin bréfum í september sama ár. Hefði ákærði verið beðinn um að ganga í þessi mál og hann falið starfsmönnum deildarinnar það verk. Hann kvaðst fyrst hafa vitað um fyrirhugaða lækkun hlutafjár bankans um 300 milljónir að nafnverði þegar hann sá getið um það í auglýsingu um hluthafafund í apríl þetta ár. Hann kvaðst ekki muna hvort hann kom að sölu bankans á 210 milljónum hluta til félagsins Pro Invest 30. september 2008, en taldi mjög líklegt að hann hefði „gefið go“ á þessa sölu. Hann kvað sér aldrei hafa verið kunnugt um hvernig fjármögnun viðskipta af þessu tagi var háttað. Ákærði var spurður um aðkomu hans að sölu bankans á 250 milljónum hluta til Imon ehf. sama dag. Hann kvaðst hafa verið kallaður inn á fund á fyrirtækjasviði bankans eftir að viðskiptin höfðu komist á. Þar hefði kaupandi bréfanna verið fyrir og hefði hann verið beðinn um álit á markaðnum. Hann hefði staldrað þarna við í um fimm mínútur, en síðan yfirgefið fundinn. Ákærði var spurður hvort hann hefði þessa síðustu daga verið í beinu sambandi við SG, forstöðumann verðbréfamiðlunar bankans, í því augnamiði að losna við eigin bréf bankans. Kvað ákærði það hafa komið fyrir að SG hefði samband við hann ef um stór viðskipti var að ræða. Hann kvaðst ekki hafa vitað að Imon ehf. væri kaupandi að 200 milljónum hluta sem bankinn seldi 3. október 2008. Þá kvaðst hann ekki þekkja til félagsins Azalea Resources Ltd. sem keypt hefði 200 milljón hluta í bankanum sama dag. Ákærði kvað stöðu bankans í eigin bréfum hafa verið lága við upphaf ákærutímabilsins, en á þeim tíma hefði verð hlutabréfanna verið hátt, sem leitt hafi til þess að staðan var lækkuð. Þegar gengi bréfanna fór lækkandi hefðu eigin fjárfestingar hins vegar hafið kaup þeirra að nýju. Þannig hefði deildin bætt við sig bréfum þegar gengi þeirra fór lækkandi, en selt þau þegar gengið fór hækkandi. Ákærði kvað mjög annasamt hafa verið síðustu daga bankans. Hann hefði sjálfur lítinn tíma haft til að einbeita sér að stöðu Landsbankans á markaði, en á þessum tíma hefði hann verið að vinna að mati á tiltekinni eign bankans og sölu á annarri, auk annarra verkefna. Hann kvað undirmenn sína hafa ráðfært sig við hann vegna kaupa á bréfum í bankanum dagana 29. september til 3. október og hefði hann vitað að þeir væru að kaupa nokkurt magn bréfa. Á sama tíma hefðu þeir fengið vitneskju um eftirspurn eftir bréfunum. Ákærði vísaði til skýringa sem Júlíus og W hefðu gefið á kaupum sínum á bréfum bankans í tilboðabókinni þessa daga. Menn hefðu metið það svo að kauptækifæri væru að myndast á markaði. Hann áréttaði að hann hefði ekki átt þessi viðskipti sjálfur, en kvaðst hafa lagt áherslu á það við undirmenn sína að fara ekki yfir 5% mörkin. Þá kvaðst ákærði ekki muna sérstaklega eftir umræðu á fundi fjármálanefndar 1. október. Hann myndi þó að fundarmenn hefðu haft áhyggjur af þróun markaða og hefðu umræður snúist um það, en ekki sérstaklega um uppsafnað tap bankans vegna eigin bréfa. Ákærði kvaðst minnast þess að hafa staðið hjá Júlíusi og W síðasta daginn, þ.e. 3. október, og fylgst með viðskiptum þeirra í nokkrar mínútur. Það hefði verið eftir að stór sala hefði átt sér stað með hluti í bankanum í tilkynntum viðskiptum. Hefðu Júlíus og W ráðfært sig við hann og þeir hefðu reynt að meta markaðsaðstæður. Kvaðst ákærði því hafa verið meðvitaður um að tilboðum hefði verið tekið í tilboðabókinni sem ollu verðhækkun. Ákærði var spurður um tölvupóstsamskipti hans við regluvörð bankans 3. október, þar sem fram kom að hann hefði óskað eftir heimild til að selja 1.000.000 hluta af bréfum sem hann átti í bankanum. Ákærði kvaðst ekki hafa verið búinn að taka ákvörðun um að selja bréfin, en hann hefði viljað hafa heimildina ef til þess kæmi. Hann hefði staðið í húsbyggingarframkvæmdum á þessum tíma og þurft að standa skil á skuldbindingum í því sambandi.  Ákærði kvað forstöðumann verðbréfasviðs bankans hafa kvartað yfir því á fundum fjármálanefndar að eigin fjárfestingar væru ekki nógu virkar á kauphliðinni. Kvaðst ákærði hafa komið því til Júlíusar að vera vakandi yfir því að vera með virka verðmyndun í bréfunum. Nánar spurður út í þetta orðalag kvaðst ákærði hafa litið svo á að það væri hlutverk deildarinnar að mynda markað, þ.e. eiga viðskipti og við það myndaðist verð. Að „mynda markað“ og „mynda verð“ væri þannig hvor sín hliðin á sama peningi.                 Ákærði, Sigurjón Þorvaldur Árnason, gerði grein fyrir menntun sinni og starfsreynslu. Hann kvaðst hafa útskrifast með BSc-gráðu í vélaverkfræði frá Háskóla Íslands og lokið MBA-gráðu frá bandarískum háskóla. Þá hefði hann stundað nám í hagverkfræði við háskóla í Þýskalandi. Hann kvaðst ekki hafa lokið prófi í verðbréfaviðskiptum. Ákærði kvaðst hafa verið ráðinn bankastjóri Landsbankans í apríl 2003, en fram kemur í gögnum málsins að hann hafi áður starfað hjá Búnaðarbanka Íslands frá 1995 og verið framkvæmdastjóri þar frá árinu 1998. Ákærði gerði grein fyrir skipulagi bankans og verkaskiptingu bankastjóra, m.a. með vísan til tilkynningar bankans til Kauphallarinnar 22. apríl 2003, sem liggur fyrir í gögnum málsins. Í tilkynningunni kemur fram að bankaráð Landsbankans hafi ráðið ákærða sem bankastjóra við hlið HJK. Síðan segir: „Bankastjórarnir munu fara sameiginlega með stjórnun allra málefna bankans. Verkaskipting samkvæmt nýju skipuriti er þannig að HJK fer fyrir alþjóðasviði, viðskiptabankasviði og eignastýringarsviði en Sigurjón fyrir fyrirtækjasviði, verðbréfasviði og stoðsviðum. Báðir munu fara með viðskiptatengsl og viðskiptamál.“   Þá gerði ákærði grein fyrir hlutverki fjármálanefndar og því hvernig fundir nefndarinnar gengu fyrir sig, m.a. aðkomu ákærða Ívars þar. Ákærði kvað Ívar hafa lagt fram skýrslu á fundunum, með yfirliti um innlend og erlend hlutabréf í eigu bankans, skráð og óskráð. Hefði kynning Ívars aðallega falist í yfirferð um það hvort hefði verið hagnaður eða tap hjá deild eigin fjárfestinga. Ívar hefði þó sérstaklega tekið fram ef miklar sveiflur hefðu orðið á verði hluta í Landsbankanum, enda hefði hagnaður eða tap af eigin bréfum haft bein áhrif á eigið fé bankans. Ákærði vék að síðasta fundi nefndarinnar 1. október 2008 og benti á að umfjöllun um Landsbankabréf hefði aðeins verið lítill hluti af skýrslu Ívars á þessum fundi. Hann kvað fundi fjármálnefndar einkum hafa verið haldna í upplýsingarskyni, en bankastjórum hefði þar verið kynnt staða mála. Sérstaklega hefði verið skráð í fundargerð þegar ákvarðanir voru teknar um einhver málefni. Aldrei hefði verið tekin um það ákvörðun á þessum fundum að kaupa eða selja eitthvert ákveðið magn hlutabréfa. Þá hefði heldur aldrei verið rætt um viðskiptavakt í eigin bréfum. Kvaðst ákærði þó telja að öllum sem sátu í fjármálanefnd hefði verið kunnugt um að bankinn væri viðskiptavaki í eigin bréfum. Slík viðskiptavakt hefði verið við lýði í bankanum þegar ákærði kom þar til starfa árið 2003 og enginn hefði gert athugasemd við það fyrirkomulag.                  Ákærði kvaðst ekki hafa horft mikið til svokallaðra 4:15 skýrslna, sem honum hefðu verið sendar í tölvupósti, enda hefði honum þótt skýrslugjöf sem fram fór á fundum fjármálanefndar fullnægjandi. Hann kvað ritara sinn þó hafa prentað út fyrir sig skýrslurnar þegar þær bárust á tölvupósti og hefði hann lesið þær framan af, en hætt því einhvern tíma á árinu 2005. Þá taldi hann að ritarinn hefði hætt að prenta út þessar skýrslur þegar á leið, þar sem hann hefði ekki talið sig þurfa að kynna sér þær.                 Ákærði gerði grein fyrir því hvaða heimildir eigin fjárfestingar hefðu haft til stöðutöku í hlutabréfum. Annars vegar hefði heildarstaða eigin fjárfestinga ekki mátt fara umfram 3% af heildareignum bankans og hinsvegar hefði svokallað VaR gildi („Value at Risk“) ekki mátt fara yfir þrjá milljarða króna. Jafnframt vísaði ákærði til þeirrar óskráðu reglu, sem bankastjórarnir tveir hefðu mælt fyrir um, að ekki mætti án heimildar þeirra kaupa yfir 5% hlut í félagi, þannig að skylt væri að „flagga“ samkvæmt ákvæðum laga um verðbréfaviðskipti. Ályktanir væru dregnar af því á markaði ef banki „flaggaði“. Því hefðu bankastjórarnir ekki viljað að það væri gert nema samkvæmt ákvörðun þeirra. Ákærði kvað það hafa verið hlutverk eigin fjárfestinga að ávaxta ákveðið magn af fé bankans og annast viðskiptavöktun. Hefði það hlutverk náð til eigin bréfa bankans, sem annarra hlutabréfa. Starfsmenn eigin fjárfestinga hefðu mátt breyta heildargnóttstöðu og heildarskortstöðu bankans um 250 milljónir króna á milli vikna og forstöðumaður sviðsins um 500 milljónir, samkvæmt áhættureglum bankans. Reglurnar hefðu þó ekkert sagt til um hvernig staðan mátti vera innan hverrar viku, aðeins hvernig hún átti að vera í vikulok.                 Ákærði kvaðst hafna því að utanþingsviðskipti sem væru utan verðbils hefðu takmörkuð áhrif á verð hlutabréfa, eins og fram komi í ákæru, enda væri þar verið að rugla saman verðmyndun og verðmælingu. Rakti ákærði þetta ítarlega og  áréttaði að því stærri sem viðskipti með hlutabréf væru og því lengra sem þau væru frá verði síðustu viðskipta, því meiri verðmótandi áhrif hefðu þau, sem kæmi fram í viðskiptum með bréfin sem fylgdu í kjölfarið. Þá benti ákærði á að gengi bréfa í Landsbankanum hefði þróast með svipuðum hætti og gengi bréfa annarra banka hér á landi og hefði gengi bréfa í bankanum jafnvel fallið ívið meira en gengi bréfa í öðrum bönkum. Þá hefði gengi íslenskra fjármálafyrirtækja þróast á svipaðan veg og gengi fjármálafyrirtækja á Norðurlöndum og í öðrum Evrópulöndum. Væri það ekki vísbending um að myndað hefði verið svokallað verðgólf, sem vísað er til ákæru.                 Ákærði kvaðst ekki hafa haft afskipti af viðskiptum eigin fjárfestinga. Hefðu starfsmenn deildarinnar verið sjálfstæðir í störfum sínum. Hann kvaðst þó hafa haft frumkvæði að skiptum Landsbankans og Glitnis banka á eigin bréfum í september 2008. Á þessum tíma hefði bankinn verið kominn yfir 10% mörkin svokölluðu samkvæmt 29. gr. laga um fjármálafyrirtæki og hefði hann talið æskilegt að losna við eitthvað af eigin bréfum bankans. Hann hefði þá fengið þá hugmynd að skipta á hlutabréfum við Glitni og rætt það við bankastjóra Glitnis, sem hefði litist vel á. Kvaðst ákærði síðan hafa rætt við ákærða Ívar og lagt fyrir hann að framkvæma viðskiptin.                 Ákærði kvaðst hvorki hafa sjálfur, né heldur fjármálanefnd bankans, gefið bein eða óbein fyrirmæli um að eigin fjárfestingar skyldu auka kaup á bréfum bankans eftir því sem verð þeirra lækkaði. Hefðu engin fyrirmæli verið gefin um kauphegðun starfsmanna deildarinnar yfirhöfuð. Þá hefði aldrei í umræðum á fundum fjármálanefndar verið gerður greinarmunur á pöruðum viðskiptum og utanþingsviðskiptum.                 Ákærði var spurður hvort gripið hefði verið til einhverra ráða til að halda eignarhlut bankans undir fyrrgreindum 10% mörkum. Hann kvað erfitt hafa verið að átta sig á því hvernig þetta hlutfall ætti að reikna og gerði ítarlega grein fyrir því. Kvaðst ákærði ekki hafa verið sáttur við útreikninga áhættustýringar bankans á hlutfallinu, einkum þar sem þar hefðu eignir dótturfélaga verið teknar með í reikninginn. Ákærði áréttaði að hann hefði átt hugmynd að skiptum bankans og Glitnis banka á eigin bréfum í september 2008, en á þeim tíma hefði bankinn verið yfir 10% mörkunum. Hann kvaðst ekki minnast þess að hafa átt hugmynd að sams konar viðskiptum við Straum Fjárfestingarbanka í mars sama ár, en kvaðst þó ekki vilja hafna framburði Ívars þar um. Þá kvaðst ákærði hafa átt frumkvæði að því að lækka hlutafé bankans og hækka aftur með útgáfu jöfnunarhlutabréfa sem arðgreiðslu til hluthafa, sem samþykkt var á aðalfundi bankans í apríl þetta ár. Kvaðst ákærði hafa fengið þá hugmynd að með þessari aðgerð mætti „leysa þessi 10% vandamál“. Ákærði kannaðist við að hafa ritað undir millifundasamþykkt um lánveitingu til félagsins Hunslow S.A. í september 2008 vegna fyrirhugaðra kaupa á hlut í bankanum, en tók fram að ekki hefði komið til lánveitingarinnar þar sem viðskiptavinurinn hefði ekki reitt fram 400 milljóna króna eigið fé til kaupanna, eins og ætlast hefði verið til. Hann kvaðst ekkert vita um sölu á hlut í bankanum til félagsins Pro-Invest 30. sama mánaðar. Þá tjáði ákærði sig ekki um viðskipti með bréf í bankanum við félögin Imon ehf. og Azalea Resources 30. september og 3. október 2008 og vísaði til þess að hann hefði gert grein fyrir þeim málum í öðru dómsmáli. Hann vísaði því á bug að utanþingsviðskipti sem áttu sér stað á síðustu viðskiptadögum bankans hefðu verið í því skyni að lækka stöðu eigin bókarinnar í bréfum í bankanum.                 Við aðalmeðferð málsins komu eftirfarandi vitni fyrir dóm til skýrslugjafar: SRÞ, EDB, OI, HMÞ, BH og SMJ, starfsmenn deildar eigin fjárfestinga Landsbankans, TT, fyrrverandi starfsmaður deildarinnar, SG, forstöðumaður verðbréfamiðlunar bankans, AA, BMJ, GVG, ÍJH og VH starfsmenn verðbréfamiðlunar, YÖK framkvæmdastjóri verðbréfasviðs, sem jafnframt átti sæti í fjármálanefnd, ÞÖI, forstöðumaður áhættustýringar bankans, EÞÞ, EE og SÓ starfsmenn áhættustýringar, AL, starfsmaður útlánaeftirlits, ÞÖ, regluvörður, HJH, deildarstjóri lögfræðiráðgjafar og fundaritari fjármálanefndar,  HJK, bankastjóri, SES, framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs og BRH, framkvæmdastjóri alþjóðasviðs, sem öll áttu sæti í fjármálanefnd bankans, BG, formaður bankaráðs, og bankaráðsmennirnir SVG, ÞB, KG og AS,  BTB, eigandi Samson eignarhaldsfélags, SIG innri endurskoðandi bankans, ÁH, framkvæmdastjóri lögfræðisviðs, GV, forstöðumaður lögfræðiráðgjafar, ÁM, forstöðumaður á fyrirtækjasviði, BÞ, ritari bankastjóra, SH, forstöðumaður Verðbréfaþings, ÁJ, dósent víð Háskóla Íslands, starfsmenn Kauphallar Íslands hf., þau MKÁ, BT, FRJ og ÍÖB, TBR, prófessor í verkfræði við Háskóla Íslands, ESB verkfræðingur, GG yfirlögregluþjónn, ÁEÓ lögreglufulltrúi og JÓÓ, fyrrverandi starfsmaður embættis sérstaks saksóknara. Verður framburður vitnanna ekki rakinn, en vikið að honum hér á eftir að því leyti er þykir varða niðurstöðu dómsins um sönnunar- og sakarmat. Niðurstaða Í máli þessu er ákærðu gefin að sök markaðsmisnotkun í sameiningu í störfum sínum fyrir Landsbankann í tilboðum og viðskiptum fyrir eigin reikning bankans með hlutabréf útgefin af bankanum sjálfum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum í viðskiptakerfi Kauphallarinnar á tímabilinu frá og með 1. nóvember 2007 til og með 3. október 2008, samtals 228 viðskiptadaga, sem samkvæmt ákæru tryggðu óeðlilegt verð og bjuggu til verð á hlutabréfunum og gáfu eða voru líkleg til að gefa eftirspurn og verð hlutabréfanna ranglega og misvísandi til kynna. Ákærðu neita alfarið sök. Áður en vikið verður að sönnunarmati um þátt hvers og eins ákærðu í málinu þykir rétt að fjalla um varnir ákærðu sem lúta annars vegar að málatilbúnaði ákæruvaldsins og hins vegar að sjónarmiðum um viðskiptavaka og viðurkennda markaðsframkvæmd. Af hálfu ákærðu hafa ýmsar athugasemdir verið gerðar við málatilbúnað ákæruvaldsins. Þannig byggja ákærðu á því að ákæra gefi ekki rétta mynd af umfangi viðskipta eigin fjárfestinga með hlutabréf í bankanum þar sem ekki sé horft til utanþingsviðskipta eða tilkynntra viðskipta. Telja ákærðu að hlutfallstölur sem miðað er við í ákæru séu ekki réttar, þar sem við útreikning þeirra hafi ekki verið horft til heildarviðskipta með bréfin. Í reglum Kauphallarinnar, aðildarreglum Norex, er sjálfvirk pörun tilboða skilgreind sem ferli í tilboðabók þar sem kaup- og sölutilboð eru pöruð sjálfkrafa þegar verð, magn og önnur skilyrði í tilteknu tilboði samsvara tilboði sem áður hefur verið skráð í tilboðaskrá. Sem að framan er rakið kom fram í bréfi Kauphallarinnar til Fjármálaeftirlitsins 27. janúar 2009 að skýrust mynd af hegðun kauphallaraðila fáist með því að skoða viðskipti sem verða til við sjálfvirka pörun tilboða í viðskiptakerfi Kauphallarinnar. Starfmenn Kauphallarinnar, MKÁ lögfræðingur og BT hagfræðingur, röktu þetta nánar í skýrslum sínum við aðalmeðferð málsins og lýstu því hvernig verðmyndun í Kauphöllinni væri drifin áfram af sjálfvirkum pörunarviðskiptum. Hins vegar hafi tilkynnt viðskipti ekki áhrif á síðasta viðskiptaverð nema þau séu innan verðbils, þ.e. bils milli hæsta kauptilboðs og lægsta sölutilboðs, og séu verðáhrif slíkra viðskipta því takmörkuð. Þótt við framangreint verði miðað í niðurstöðum dómsins er til þess að líta að í málinu liggja fyrir upplýsingar um utanþingsviðskipti með hlutabréf í bankanum á því tímabili sem um ræðir og verður jafnframt horft til þeirra gagna til að fá heildarsýn á viðskipti eigin fjárfestinga Landsbankans með bréf í bankanum á þeim tíma sem ákæra tekur til.  Af hálfu ákærðu hafa einnig verið gerðar athugasemdir við útreikning veltuhlutfalla í ákæru, þar sem ekki hafi verið stuðst við svokallaða tvítalningu, en ákærðu halda því fram að hlutfall kaupa eigi að reikna af tvöföldum heildarviðskiptum. Í ákæru er að finna upplýsingar um kaup á bréfum í bankanum umfram sölu, þ.e. nettókaup sem hlutfall af veltu í sjálfvirkum pörunarviðskiptum. Eins og fram kemur í bréfi Kauphallarinnar til sérstaks saksóknara, dagsettu 8. janúar 2013, og BT staðfesti jafnframt í vitnisburði sínum fyrir dóminum, styðst Kauphöllin við þá aðferð að reikna út hlutdeild kaupa á eigin hlutabréfum sem hlutfall af einfaldri veltu. Ekki er notuð tvítalin velta þegar einungis er verið að skoða kauphliðina, en ekki söluhliðina. Ef hlutdeild hvers aðila á kauphlið væri reiknuð sem hlutfall af tvítalinni veltu myndi samanlögð hlutdeild allra kauphallaraðila ná 50% en ekki 100% hlutdeild. Með vísan til framangreinds verður ekki fallist á það með ákærðu að útreikningar sem byggi á tvítalningu gefi rétta mynd af veltuhlutföllum sem ákæra lýtur að. Að öðru leyti lýtur gagnrýni ákærðu á tölulegan málatilbúnað ákæruvaldsins einkum að því að byggt hafi verið á svokölluðum 4:15 skýrslum um dagslokastöðu og afkomu, en skýrslurnar hafi oft þurft að leiðrétta eftir á. Þá hafi ekki verið aflað frumgagna úr bókhaldi Landsbankans um viðskipti eigin fjárfestinga með bréf í bankanum. Varðandi þessi atriði er til þess að líta að ekki hefur verið bent á villur í útreikningum á dagslokastöðu og afkomu, sem málið varða. Þá fengu ákærðu aðgang að upplýsingum úr bókhaldskerfi bankans og hafa lagt fram gögn byggð á útreikningum sem á þeim byggja.                  Af hálfu ákærðu hafa einnig verið gerðar athugasemdir við framsetningu tölulegra upplýsinga í svokölluðum kauphallarhermi, sem þeir telja villandi. Þá taki framsetning hermisins ekki mið af samtíma upplýsingum, sem skipt geti máli um mat á viðskiptunum sem um ræðir, s.s. fréttaflutningi, greiningum, tilkynningum ráðamanna o.fl., en af hálfu ákærðu hafa verið lögð fram gögn sem þetta varða. Við ítarlega skoðun kauphallarhermisins undir aðalmeðferð málsins komu ákærðu á framfæri athugasemdum um framangreint, auk þess sem ákærðu Júlíus og W gáfu skýringar á viðskiptahegðun sinni, sem ákæra lýtur að. Koma þau atriði til skoðunar við sönnunarmat dómsins. Þá er til þess að líta að hermirinn byggir á upplýsingum frá Kauphöllinni sem liggja fyrir í gögnum málsins á tölvutæku formi og felst notkun hans einvörðungu í því að varpa upp tölum úr excel-skjölum á myndrænan hátt.                  Því hefur verið borið við af hálfu ákærðu að Landsbankinn hafi verið viðskiptavaki í eigin hlutabréfum og hafi viðskipti eigin fjárfestinga sem ákæra lýtur að verið liður í slíkri vakt. Samkvæmt 1. og 2. mgr. 116. gr. laga um verðbréfaviðskipti getur fjármálafyrirtæki sem hefur heimild til verðbréfaviðskipta með samningi við útgefanda fjármálagerninga skuldbundið sig til að vera viðskiptavaki, þ.e. kaupa og selja fyrir eigin reikning eða reikning útgefanda tiltekna fjármálagerninga, í því skyni að greiða fyrir að markaðsverð skapist á þeim, og skal tilkynna um slíkan samning til Kauphallarinnar. Fyrir liggur að Straumur-Burðarás Fjárfestingarbanki og Kaupþing banki höfðu gert slíka samninga við Landsbankann á þeim tíma sem ákæra tekur til. Í 3. mgr. lagagreinarinnar kemur fram að viðskiptavaki skuli setja fram kaup- og sölutilboð í viðskiptakerfi skipulegs verðbréfamarkaðar, þ.e. í rafrænu kerfi Kauphallarinnar, samkvæmt aðildarreglum Norex, áður en markaðurinn er opnaður. Verði tilboði viðskiptavaka tekið eða það fellt niður af hans hálfu skal hann setja fram nýtt tilboð eins fljótt og mögulegt er þar til umsaminni hámarksfjárhæð viðskipta fyrir dag hvern hefur verið náð. Þá kemur fram í 4. mgr. lagagreinarinnar að geri fjármálafyrirtæki viðskiptavakasamning um viðskipti fyrir reikning útgefanda skuli tryggt að útgefanda sé ekki unnt að hafa áhrif á ákvarðanir um viðskipti á grundvelli samningsins. Samkvæmt framansögðu samrýmist það ekki ákvæðum laga um verðbréfaviðskipti að útgefandi fjármálagernings sé viðskiptavaki í eigin hlutabréfum. Er jafnframt til þess að líta að samkvæmt gögnum málsins samrýmdust viðskiptahættir eigin fjárfestinga Landsbankans með bréf bankans ekki lögmæltu hlutverki viðskiptavaka sem felur í sér að setja fram jafnt hlutfall kaup- og sölutilboða í viðskiptakerfi Kauphallarinnar.                  Þá hefur því verið borið við af hálfu ákærðu að viðskiptin sem um ræðir hafi verið í samræmi við viðurkennda markaðsframkvæmd og þeim því refsilaus, sbr. b-lið 1. mgr. 117. gr. og 13. tölulið 1. mgr. 2. gr. laga um verðbréfaviðskipti. Samkvæmt framangreindum lagaákvæðum og 10. gr. reglugerðar um innherjaupplýsingar og markaðssvik nr. 630/2005, sbr. 118. gr. laga um verðbréfaviðskipti, skal Fjármálaeftirlitið ákveða viðurkennda markaðsframkvæmd og skal sú ákvörðun birt opinberlega, sbr. 12. gr. reglugerðar nr. 630/2005. Ákvæði um viðurkennda markaðsframkvæmd kom í lög um verðbréfaviðskipti með lögum nr. 31/2005. Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi sem varð að þeim lögum kemur fram að viðurkenning á markaðsframkvæmd sem ella teldist markaðsmisnotkun feli í sér undantekningu sem skýra verði þröngt. Fyrir liggur að Fjármálaeftirlitið hefur ekki viðurkennt tiltekna markaðsframkvæmd um viðskipti eða fyrirmæli á skipulegum verðbréfamarkaði á grundvelli laga um verðbréfaviðskipti. Þegar af þeirri ástæðu ber að hafna vörn ákærðu á þessum grunni. Jafnframt er til þess að líta að jafnvel þótt talið yrði sýnt fram á að viðskipti starfsmanna eigin fjárfestinga með hlutabréf í bankanum sem ákæra tekur til hefði verið í samræmi við viðskiptahætti sem tíðkast hefðu um árabil á markaði, þá myndi sú venjubundna framkvæmd ekki firra þá refsiábyrgð, teldist sök sönnuð í málinu, sbr. t.d. dóma Hæstaréttar Íslands í málunum nr. 491/2007 og 359/2014.                  Ákærðu er gefin að sök markaðsmisnotkun með hlutabréf í Landsbankanum á tímabilinu frá og með 1. nóvember 2007 til og með 3. október 2008. Er því lýst í ákæru að markaðsmisnotkunin hafi verið framkvæmd af ákærðu Júlíusi og W að undirlagi ákærðu Sigurjóns og Ívars. Ákærðu Júlíus og W hafi lagt fram fyrir hönd Landsbankans, í upphafi hvers viðskiptadags á tímabilinu, röð stórra kauptilboða með litlu innbyrðis verðbili í hlutabréf í Landsbankanum í tilboðabók Kauphallarinnar. Þegar framboð á hlutabréfum í Landsbankanum í tilboðabókinni hafi orðið meira en eftirspurn annarra markaðsaðila hefðu Júlíus og W að jafnaði mætt auknu framboði með því að bæta við nýjum kauptilboðum jafnharðan og fyrri tilboðum þeirra hefði verið tekið og komið þannig ýmist í veg fyrir eða hægt á verðlækkun hlutabréfanna. Þá hafi að jafnaði hækkað hlutfall kaupa þeirra á hlutabréfunum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum við lok viðskiptadags og hafi ákærðu þannig haft áhrif á dagslokaverð hlutabréfanna. Þótt dómurinn hafi komist að þeirri niðurstöðu að viðskiptahættir eigin fjárfestinga Landsbankans hafi ekki samrýmst lögmæltu hlutverki viðskiptavaka er til þess að líta að bankanum var heimilt samkvæmt lögum að eiga viðskipti með eigin hlutabréf. Ákærðu Júlíus, W og Ívar báru við aðalmeðferð málsins að deild eigin fjárfestinga hefði á þeim tíma sem ákæra tekur til tekið stöðu í hlutabréfum í bankanum, með viðskiptum í tilboðabók Kauphallarinnar, auk þess að sinna óformlegri viðskiptavakt eða „mynda markað“ fyrir bréfin. Framangreind verknaðarlýsing í ákæru byggir á greiningu rannsakenda á gögnum Kauphallarinnar um viðskiptahegðun Júlíusar og W. Þykir rétt að sú háttsemi þeirra komi til skoðunar áður en vikið verður að meintri refsiverðri háttsemi meðákærðu. Við aðalmeðferð málsins var ítarlega farið yfir gögn sem lúta að viðskiptahegðun ákærðu með bréf í bankanum, m.a. með því að bera undir þá myndir úr títtnefndum kauphallarhermi. Komu ákærðu á framfæri skýringum sínum á tilboðum sem þeir höfðu sett fram í tilboðabókinni, m.a. með vísan til ýmissa samtímaheimilda, s.s. greininga matsfyrirtækja, fréttaflutnings og upplýsinga um þróun hlutabréfaverðs á markaði, sem hefðu getað haft áhrif á ákvarðanir þeirra. Þá kom fram hjá ákærðu að utanþingsviðskipti, sem átt hefðu sér stað á tímabilinu, hefðu getað haft áhrif á viðskiptahegðun þeirra. Hefur framburður ákærðu að þessu leyti verið rakinn. Við mat á háttsemi þessara tveggja ákærðu er til þess að líta að mikill munur var á hlutdeild þeirra í tilboðum og viðskiptum sem um ræðir. Þá er jafnframt til þess að líta að þótt gögn málsins beri með sér að nettóviðskipti ákærðu með bréf í bankanum í tilboðabók Kauphallarinnar hafi aukist þegar leið á ákærutímabilið urðu mikil umskipti dagana 29. september til 3. október 2008, eins og nánar verður vikið að. Skáru viðskipti ákærða Júlíusar sig mjög úr á því tímabili, en ekki verður ráðið að verulegar breytingar hafi orðið á viðskiptahegðun ákærða W. Samkvæmt 108. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 hvílir sönnunarbyrði um sekt ákærðs manns og atvik, sem telja má honum í óhag á ákæruvaldinu. Þá metur dómari hverju sinni hvort nægileg sönnun, sem ekki hefur verið vefengd með skynsamlegum rökum, sé fram komin um hvert það atriði sem varðar sekt og ákvörðun viðurlaga, þ. á m. hvaða sönnunargildi skýrslur ákærða hafi, sbr. 109. gr. laga nr. 88/2008. Að mati dómsins var framburður ákærða W við aðalmeðferð málsins ekki ótrúverðugur, en ákærði færði fram skýringar á viðskiptahegðun sinni með vísan til samtímaheimilda og  leitaðist jafnframt við að gera grein fyrir ástæðum að baki einstökum tilboðum og viðskiptum. Eru skýringar ákærða ekki í andstöðu við fyrirliggjandi gögn um viðskipti hans í tilboðabók Kauphallarinnar. Þá þykir ekkert hafa komið fram í framburði meðákærðu og vitna sem valdi því að framburður hans um þessi atriði verði ekki lagður til grundvallar í málinu. Þótt skýringar ákærða Júlíusar á viðskiptahegðun sinni hafi verið almennari þykir hið sama eiga við, þar til kemur að framburði hans um tímabilið frá 29. september til 3. október 2008. Að undanskildu síðastgreindu tímabili að því er ákærða Júlíus varðar þykir ákæruvaldinu ekki hafa tekist að hnekkja framburði ákærðu svo að sýnt hafi verið fram á að ólögmætar ástæður hafi legið að baki ákvörðunum þeirra um viðskipti með bréf í bankanum. Þykir óvarlegt að slá því föstu að ákærðu hafi hagað viðskiptum sínum með þeim hætti að það hafi verið til þess fallið að gefa framboð eða eftirspurn hlutabréfa í bankanum ranglega eða misvísandi til kynna, tryggja óeðlilegt verð eða búa til verð á bréfunum, svo að varði ákærðu refsingu samkvæmt a- og b-lið 1. mgr. 117. gr. laga um verðbréfaviðskipti. Verður ákærði W því alfarið sýknaður af kröfum ákæruvaldsins, en ákærði Júlíus af þeim hluta ákæru sem lýtur að tilboðum og viðskiptum hans frá 1. nóvember 2007 til og með 26. september 2008. Síðar verður vikið að meintri refsiverðri háttsemi ákærða Júlíusar sem honum er gefin að sök á tímabilinu frá og með 29. september til og með 3. október 2008. Ákærði Ívar Guðjónsson hefur hafnað því að markaðsmisnotkun hafi verið framin að undirlagi hans, eins og í ákæru greinir. Hefur ákærði annars vegar vísað til þess að háttsemi ákærðu Júlíusar og W með hlutabréf í bankanum hafi ekki falið í sér markaðsmisnotkun. Komist dómurinn hins vegar að þeirri niðurstöðu að svo hafi verið ber ákærði fyrir sig að háttsemin hafi ekki verið að hans undirlagi og beri hann því ekki refsiábyrgð á henni. Framburður ákærðu um aðkomu Ívars að störfum Júlíusar og W hefur verið rakinn. Hafa Júlíus og W borið að Ívar hafi gefið þeim almenn fyrirmæli um framkvæmd starfa þeirra, auk þess að hafa lagt fyrir þá að setja fram tilboð og taka ákvörðun um einstök viðskipti. Bar ákærðu jafnframt saman um að þeir hefðu fylgt þeirri óskráðu reglu að leita heimildar Ívars til að eiga viðskipti, ýmist einstök viðskipti eða innan dags, sem námu 100 milljónum króna eða meira, en Ívar hefur ekki viljað við þetta kannast. Þá báru Júlíus og W að þeim hefði verið vel kunnugt um heimildir sínar samkvæmt áhættureglum bankans. Hefðu þeir ávallt hagað störfum sínum í samræmi við heimildir sínar og þau fyrirmæli sem þeir fengu frá yfirmanni sínum, ákærða Ívari. Er framburður Júlíusar og W í samræmi við framburð annarra starfsmanna deildarinnar, sem báru við aðalmeðferð málsins að Ívar hefði fylgst vel með því sem fram fór og gefið þeim fyrirmæli um framkvæmd starfa þeirra. Þannig bar SRÞ að við úthlutun verkefna hefði ákærði lagt línur um hvernig þau yrðu unnin, s.s. „hvar ætti að staðsetja sig í stöðum“, auk þess sem leita hefði þurft samþykkis hans vegna viðskipta sem voru umfram heimildir starfsmanna samkvæmt áhættureglum. OI kvað Ívar hafa fylgst vel með því sem gerðist í deildinni og hefði hann leitað heimildar ákærða til að eiga viðskipti sem námu hærri upphæð en 100 til 200 milljónum króna innan dags. SMJ kvaðst hafa borið undir ákærða viðskipti sem hefðu numið hærri fjárhæð en nokkrum hundruðum milljóna króna. Þá hefði Ívar reglulega haldið fundi með starfsmönnum, þar sem farið var yfir frammistöðu þeirra. Var það jafnframt í samræmi við starfsskyldur Ívars sem forstöðumanns deildarinnar að hafa eftirlit með störfum undirmanna sinna, s.s. fram kemur í áhættureglum bankans. Með vísan til framangreinds verður lagt til grundvallar að ákærði Ívar hafi gefið Júlíusi og W fyrirmæli og haft samráð við þá um framkvæmd þeirrar háttsemi sem ákæra lýtur að. Er einnig til þess að líta að ákærðu störfuðu saman í opnu rými, og var sætaskipan þeirra þannig að Ívari gat ekki dulist hvað Júlíus og W aðhöfðust í starfi sínu. Í samræmi við niðurstöðu dómsins um sönnun að því er háttsemi meðákærðu varðar kemur einvörðungu til skoðunar hvort Ívar hafi átt þátt í markaðsmisnotkun á tímabilinu 29. september til 3. október 2008, en sýkna ber ákærða af ákæru að öðru leyti. Verður nú vikið að háttsemi ákærðu Ívars og Júlíusar lokadagana, sem um ræðir. Að morgni mánudagsins 29. september 2008 var tilkynnt að íslenska ríkið myndi taka yfir 75% hlut í Glitni banka. Samkvæmt gögnum málsins var velta með hlutabréf í Landsbankanum í sjálfvirkum pörunarviðskiptum þennan dag 194.737.388 hlutir, sem var 1140% aukning frá næsta viðskiptadegi á undan. Þennan dag keyptu eigin fjárfestingar Landsbankans 165.031.863 hluti í bankanum, sem nam 85% veltu í sjálfvirkri pörun. Þar af námu nettóviðskipti ákærða Júlíusar 141.913.250 hlutum. Á tímabilinu frá 29. september til 3. október keypti deild eigin fjárfestinga samtals nettó 685.059.427 hluti í Landsbankanum í sjálfvirkri pörun að markaðsvirði 13.861.904.361 krónu, eða 74,3% af veltunni. Þar af námu nettókaup ákærða Júlíusar 617.038.013 hlutum. Ákærði setti fram 577 kauptilboð í tilboðabók Kauphallarinnar þessa daga, en ekkert sölutilboð. Dagslokagengi hlutabréfa í Landsbankanum lækkaði á tímabilinu frá 21,5 29. september niður í 19,1 2. október og fór enn lækkandi framan af degi 3. október. Á tímabilinu frá klukkan 14:54 til 15:08 þann dag átti Júlíus hins vegar 23 viðskipti með bréf í bankanum og fóru kauptilboð hans stighækkandi. Á tímabilinu hækkaði gengi bréfanna úr 18,9 í 19,8, eða um 4,7%. Klukkan 15:10 hringdi starfsmaður Kauphallarinnar í ákærða og leitaði skýringa hans á viðskiptunum, eftir að bjalla hafði gefið merki, eins og fyrr greinir. Þá verður ráðið af gögnum málsins að í þeim tilvikum sem bjöllur gáfu merki í Kauphöllinni þessa lokadaga hafi það ávallt verið í tengslum við viðskipti Júlíusar. Svo sem rakið hefur verið áttu sér stað viðskipti á milli Landsbankans og Glitnis banka dagana 17. til 30. september 2008, sem fólu í sér skipti á eigin hlutabréfum. Í þessum viðskiptum seldu eigin fjárfestingar Landsbankans 168.000.000 hluta í bankanum fyrir 3.656.000.000 króna. Ákærði Ívar hefur kannast við að hafa annast þessi viðskipti. Dagana 30. september og 3. október áttu sér síðan stað fern umfangsmikil utanþingsviðskipti með hlutabréf í bankanum, en í öllum tilvikum voru bréf seld úr eigin bókinni bankans. Um var að ræða sölu á 210.000.000 hluta í bankanum til Pro-Invest Partners Corp. 30. september 2008 á genginu 21,5, sölu sama dag á 250.000.000 hluta á genginu 20,6 til Imon ehf., sölu 3. október á 200.000.000 hluta á genginu 19,11 til Imon ehf. og sölu sama dag á 199.000.000 hluta á genginu 19,0 til Azalea Resources Ltd. Svo sem gerð hefur verið grein fyrir lúta II. til IV. kafli ákæru að síðastgreindum viðskiptum og var dómur héraðsdóms í því máli kveðinn upp 5. júní sl. Ákærði Ívar kom að viðskiptunum af hálfu eigin fjárfestinga, en bréfin voru seld fyrir milligöngu miðlunar bankans. Því verður þó ekki slegið föstu að Ívar hafi haft vitneskju um hvernig fjármögnun viðskiptanna skyldi háttað. Þá liggur ekkert fyrir um að ákærði Júlíus hafi haft upplýsingar um fjármögnunina. Ákærðu Júlíus og W báru fyrir dóminum að Ívar hefði haft bein afskipti af störfum þeirra þessa síðustu viðskiptadaga. Hefðu þeir hagað viðskiptum með bréf í bankanum í samræmi við fyrirmæli hans. Staðfesti Júlíus m.a. það sem hann hafði áður borið um við skýrslutöku við rannsókn málsins, að síðasta daginn hefði Ívar staðið fyrir aftan hann þar sem hann sat við borð sitt og sagt honum að taka sölutilboðum í tilboðabókinni. Hefðu utanþingsviðskiptin þá nýverið átt sér stað og þeir talið að unnt yrði að selja bréfin aftur á hærra verði. Hefur Ívar jafnframt kannast við að hafa fylgst með viðskiptum Júlíusar og W í kjölfar þess að tilkynnt var um utanþingsviðskiptin og hefðu þeir ráðfært sig við hann í því sambandi. Þá er til þess að líta að eigin fjárfestingar áttu gríðarlega umfangsmikil viðskipti með bréf í bankanum þessa daga, einkum ákærði Júlíus, sem keypti bréf að andvirði milljarða króna. Útilokað verður að telja að Júlíus hafi tekið ákvörðun um slík viðskipti án heimildar frá yfirmanni sínum. Samkvæmt framansögðu þykir sýnt fram á að Ívar hafi komið að viðskiptum Júlíusar síðustu daga bankans og að þau hafi verið að hans undirlagi, svo sem í ákæru greinir. Ákærðu gáfu þær skýringar á viðskiptum eigin fjárfestinga með hlutabréf í bankanum þessa síðustu daga að þeir hefðu annars vegar verið að „mynda markað“ fyrir bréfin, en hins vegar hefði verið um stöðutöku að ræða. Kom fram hjá ákærðu að þeir hefðu séð mikil kauptækifæri í bréfum bankans og talið að unnt yrði að selja þau bréf sem keypt voru síðar á hærra verði. Skýringar ákærðu fá ekki staðist að því virtu að þessa daga voru bréf seld úr eigin bók bankans í fjórum umfangsmiklum utanþingsviðskiptum á lægra gengi en þau höfðu verið keypt, með tilheyrandi tapi. Eru atvik sem rakin hafa verið í lok dags 3. október enn fremur til marks um að viðskiptaleg sjónarmið hafi ekki búið að baki viðskiptum ákærðu, en þá keypti ákærði Júlíus, að undirlagi ákærða Ívars, hlutabréf á síhækkandi gengi. Þá er til þess að líta að þennan dag leituðu ákærðu heimildar regluvarðar til að selja hlutabréf sín í bankanum, sem samrýmist illa staðhæfingum þeirra um að þeir hafi haft mikla trú á bréfunum sem fjárfestingarkosti. Ákærðu voru algjörlega ráðandi í viðskiptum með bréf bankans í tilboðabók Kauphallarinnar á þessum tíma. Er það niðurstaða dómsins að umfangsmikil kaup þeirra á bréfunum hafi verið liður í því að hafa áhrif á gengi þeirra. Þykir sýnt að ákærðu hafi hagað kauptilboðum þannig að þeir hafi hægt á verðlækkun bréfanna. Að mati dómsins skiptir ekki máli í því sambandi hvort með háttsemi þeirra var myndað svokallað gólf í verðmyndun, sem vísað er til í ákæru. Þá höfðu kaup ákærðu á bréfum í bankanum við lok dags 3. október þau áhrif að gengi þeirra hækkaði frá deginum áður. Samkvæmt framansögðu, og með vísan til b-liðar 7. gr. og a- og g-liða 8. gr. reglugerðar um innherjaupplýsingar og markaðssvik nr. 630/2005, þykir sannað að ákærðu hafi, dagana 29. september til og með 3. október 2008, í sameiningu átt viðskipti og gert tilboð í viðskiptakerfi Kauphallarinnar, sem tryggt hafi óeðlilegt verð og búið til verð á hlutabréfum í Landsbankanum og jafnframt gefið eða verið líkleg til að gefa framboð, eftirspurn eða verð bréfanna ranglega eða misvísandi til kynna. Verða ákærðu sakfelldir fyrir markaðsmisnotkun og varðar brot þeirra við a- og b-lið 1. töluliðar 1. mgr. 117. gr., sbr. 1. tölulið 146. gr. laga um verðbréfaviðskipti, sem í ákæru greinir. Kemur þá að þætti ákærða Sigurjóns Þorvaldar Árnasonar, en samkvæmt ákæru var markaðsmisnotkun sú sem þar er lýst framin að hans undirlagi. Með vísan til sömu röksemda og raktar voru varðandi þátt ákærða Ívars kemur einvörðungu til skoðunar hvort Sigurjón hafi orðið uppvís að refsiverðri háttsemi á tímabilinu 29. september til 3. október 2008, en sýkna ber ákærða af ákæru að öðru leyti. Sem fyrr greinir sat ákærði vikulega fundi fjármálanefndar og var jafnframt fundastjóri. Þótt bankastjórarnir bæru sameiginlega ábyrgð á stjórnun málefna bankans fór ákærði fyrir verðbréfasviði samkvæmt verkaskiptingu þeirra, eins og fram kom í tilkynningu bankans til Kauphallarinnar 22. apríl 2003. Ákærði Ívar bar fyrir dóminum að stefna í fjárfestingum deildar eigin fjárfestinga hefði verið mótuð á fundum fjármálanefndar. Þar hefðu línurnar verið lagðar og hefði hann kynnt undirmönnum sínum ákvarðanir nefndarinnar. Hefði hann kynnt stöðutökur og afkomu deildarinnar á fundum fjármálanefndar, þ.m.t. það sem laut að viðskiptum með bréf í bankanum. Fyrir liggur að yfirliti áhættustýringar um stöðu bankans í eigin bréfum var dreift á fundum nefndarinnar. Þá fékk ákærði Sigurjón sendar svokallaðar 4:15 skýrslur í tölvupóstum, þótt hann hafi borið að hann hafi ekki lesið þær. Fundargerðir fjármálanefndar bera með sér að rætt hafi verið um stöðu bankans í eigin bréfum. Ákærði kvaðst hafa lagt áherslu á að starfsmenn eigin fjárfestinga héldu sig innan flöggunarmarka, en neitaði að hafa gefið fyrirmæli um kaup á bréfum í bankanum. YÖK bar um það fyrir dóminum, að á fundum fjármálanefndar hefði verið rætt um kaup eigin fjárfestinga á bréfum í bankanum og tap sem orðið hefði á þeim viðskiptum. Þá bar YÖK að ákærði Sigurjón hefði tvívegis á árinu 2008 beðið hann um að koma þeim boðum til Ívars að minnka stöðu veltubókarinnar og hefði hann komið þeim skilaboðum áfram. Svo sem rakið hefur verið áttu sér stað nokkur utanþingsviðskipti á ákærutímabilinu sem leiddu til þess að staða bankans í eigin bréfum lækkaði. Hefur verið gerð grein fyrir skiptum Landsbankans og Glitnis banka á eigin hlutabréfum 17. til 30. september 2008 og sölu eigin fjárfestinga á bréfum í bankanum í fjórum stórum utanþingsviðskiptum dagana 30. september og 3. október 2008. Ákærði kannast við að hafa átt frumkvæði að viðskiptunum við Glitni banka og hafi það verið í því skyni að lækka stöðu eigin bókarinnar í bréfum bankans, sem þá hafi verið yfir 10% viðmiði því sem mælt var fyrir um í þágildandi 1. mgr. 29. gr. laga um fjármálafyrirtæki. Hann hefur hins vegar alfarið hafnað því að hafa komið að sölu á 210.000.000 hluta í bankanum til félagsins Pro-Invest 30. september og hafa ekki verið lögð fram gögn er sýni fram á að svo hafi verið. Þá var það niðurstaða dómsins í máli nr. S-553/2013 að ósannað væri að ákærði hefði tekið ákvörðun um sölu á 199.000.000 hluta til félagsins Azalea Resources 3. október. Á hinn bóginn var lagt til grundvallar í málinu að ákærði hefði tekið ákvörðun um sölu á 250.000.000 hluta til Imon ehf. 30. september og 200.000.000 hluta til sama félags 3. október. Verður sú niðurstaða jafnframt lögð til grundvallar við úrlausn þessa máls. Niðurstaða í framangreindum dómi tók jafnframt mið af því að bréfin, sem seld voru, hefðu áður verið keypt af bankanum með tilheyrandi fjárútlátum. Verður ekki horft fram hjá því að bréfin voru seld á lækkandi markaði með talsverðu tapi. Þykir sýnt að sala bréfanna og framangreind viðskipti við Glitni banka hafi verið liður í að losa bankann við uppsafnaða hlutafjáreign til að komast hjá flöggunarskyldu samkvæmt lögum um verðbréfaviðskipti og til að ekki yrði farið fram úr takmörkunum á eignarhaldi eigin hlutabréfa samkvæmt lögum um fjármálafyrirtæki. Gerðu viðskiptin eigin fjárfestingum kleift að halda áfram umfangsmiklum kaupum á hlutabréfum í bankanum. Af því sem rakið hefur verið verður ráðið að ákærði var vel upplýstur um stöðu bankans í eigin bréfum og lagði áherslu á það við meðákærðu að viðskiptum með bréfin yrði hagað þannig að ekki yrði farið yfir flöggunarmörk. Lagði ákærði sitt af mörkum í því efni með aðkomu sinni að umfangsmikilli sölu hlutabréfa til Imon ehf. og Glitnis banka á síðustu viðskiptadögum bankans. Svo sem rakið hefur verið keypti deild eigin fjárfestinga samtals nettóhlut í Landsbankanum að markaðsvirði 13.861.904.361 krónu í sjálfvirkum pörunarviðskiptum dagana 29. september til 3. október 2008 og átti ákærði Júlíus þorra þeirra viðskipta. Var það langt umfram heimildir ákærðu Ívars og Júlíusar samkvæmt áhættureglum bankans og þykir sýnt að þeir hefðu ekki ráðstafað fjármunum bankans með þessum hætti án samþykkis bankastjóra. Samkvæmt framansögðu þykir sannað að viðskiptin sem um ræðir hafi verið að undirlagi ákærða Sigurjóns eins og í ákæru greinir. Verður ákærði sakfelldur fyrir markaðsmisnotkun og er háttsemin rétt færð til refsiákvæða í ákæru.                 Ákærði Sigurjón er fæddur árið 1966. Sakaferill hans hefur ekki áhrif á refsingu. Ákærði Ívar er fæddur árið 1968 og ákærði Júlíus árið 1974. Þeir hafa ekki sætt refsingu. Ákærði Sigurjón var bankastjóri Landsbankans. Ákærði Ívar var forstöðumaður deildar eigin fjárfestinga bankans, en ákærði Júlíus starfsmaður þeirrar deildar. Ákærðu bjuggu allir yfir sérþekkingu og höfðu áralanga starfsreynslu á sínu sviði. Starfa sinna vegna báru þeir ríkar skyldur gagnvart aðilum markaðarins, einstaklingum sem lögaðilum, sem áttu að geta treyst því að verð og eftirspurn hlutabréfa í Landsbankanum lyti eðlilegum markaðslögmálum. Brot ákærðu var stórfellt og varði dögum saman. Þá varðaði það fjárhagsmuni fjölmargra fjárfesta, sbr. 1. tölulið 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Jafnframt horfir til refsiþyngingar að ákærðu unnu brotið í sameiningu, sbr. 2. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Á hinn bóginn er til þess að líta að þegar ákærðu frömdu brot sitt voru viðsjárverðir tímar á fjármálamarkaði og má ætla að háttsemi þeirra hafi verið viðleitni í að verja bankann falli. Þá eru sex ár liðin frá því brotið var framið. Að öllu þessu virtu þykir refsing ákærða Sigurjóns hæfilega ákveðin fangelsi í 12 mánuði, en ákærðu Ívars og Júlíusar fangelsi í 9 mánuði. Þykir rétt að binda hluta fangelsisrefsingar ákærðu skilorði, sem í dómsorði greinir, auk þess sem frá refsingu ákærðu Sigurjóns og Ívars dregst gæsluvarðhald sem þeir sættu við rannsókn málsins.                 Málsvarnarlaun verjenda ákærða W greiðast úr ríkissjóði, sem í dómsorði greinir. Ákærðu Sigurjón, Ívar og Júlíus greiði málsvarnarlaun verjenda sinna að hálfu, en að hálfu greiðist þau úr ríkissjóði, eins og nánar greinir í dómsorði. Við ákvörðun málsvarnarlauna hefur verið tekið tillit til virðisaukaskatts.                 Dómsuppsaga hefur dregist umfram fjögurra vikna frest samkvæmt 1. mgr. 184. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008, vegna umfangs málsins, en málflytjendur töldu ekki þörf á endurflutningi þess.                 Dóminn kváðu upp héraðsdómararnir Ragnheiður Harðardóttir, sem dómsformaður, Kolbrún Sævarsdóttir og Ólafur Ásgeirsson viðskiptafræðingur. Dómsorð:                 Ákærði, W, er sýkn af kröfum ákæruvaldsins.                 Ákærði, Sigurjón Þorvaldur Árnason, sæti fangelsi í 12 mánuði, en fresta skal fullnustu 9 mánaða af refsingunni og falli sá hluti hennar niður að liðnum 2 árum frá birtingu dómsins, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955. Gæsluvarðhald ákærða frá 14. til 21. janúar 2011 kemur til frádráttar refsingu.                 Ákærðu, Ívar Guðjónsson og Júlíus Steinar Heiðarsson, sæti hvor um sig fangelsi í 9 mánuði, en fresta skal fullnustu 6 mánaða af refsingu ákærðu og falli sá hluti hennar niður að liðnum 2 árum frá birtingu dómsins, haldi þeir almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga. Gæsluvarðhald ákærða Ívars frá 14. til 17. janúar 2011 kemur til frádráttar refsingu.                 Málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða W, Reimars Péturssonar hrl., 14.512.820 krónur, og verjenda ákærða á rannsóknarstigi málsins, Brynjólfs Eyvindssonar hdl., 140.560 krónur, og Einars Þórs Sverrissonar hrl., 175.700 krónur, greiðast úr ríkissjóði. Ákærði Sigurjón greiði að hálfu málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Sigurðar G. Guðjónssonar hrl., 39.075.680 krónur, en að hálfu skulu þau greidd úr ríkissjóði. Ákærði Ívar greiði að hálfu málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Jóhannesar Rúnars Jóhannssonar, 43.925.000 krónur, en að hálfu skulu þau greidd úr ríkissjóði. Ákærði Júlíus greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, Helga Sigurðssonar hrl., 19.362.140 krónur, og þóknun verjenda sinna á rannsóknarstigi málsins, Sveins Andra Sveinssonar hrl., 245.980 krónur og Eiríks Svavarssonar hrl., 597.380 krónur, að hálfu en að hálfu skulu þau greidd úr ríkissjóði.

Mál nr. 12/2016

Kærumál Kröfugerð Frávísunarúrskurður staðfestur

Staðfest var ákvæði í dómi héraðsdóms um frávísun varakröfu D gegn T og Í. Í niðurstöðu Hæstaréttar kom fram að með varakröfu sinn hefði D ekki afmarkað hvaða réttindi hún taldi sig njóta á grundvelli 76. gr. stjórnarskrárinnar heldur hafi aðeins leitað viðurkenningar á því að þeim réttindum hefði ekki verið fullnægt. Fullnægði þessi málatilbúnaður ekki áskilnaði d. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Markús Sigurbjörnsson, Benedikt Bogason og Viðar Már Matthíasson.   Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 3. janúar 2016 en kærumálsgögn bárust réttinum 15. sama mánaðar. Kært er ákvæði í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 21. desember 2015 um að vísa frá dómi fyrsta lið varakröfu sóknaraðila í máli hennar á hendur varnaraðilum. Kæruheimild er í c. lið 2. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst að ákvæði dómsins um frávísun fyrrgreindrar kröfu verði fellt úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnisdóms að því leyti. Þá krefst hún kærumálskostnaðar. Varnaraðilar krefjast þess að ákvæði héraðsdóms um frávísun kröfunnar verði staðfest og þeim dæmdur kærumálskostnaður. Í málinu gerði sóknaraðili aðallega þá kröfu að varnaraðilum yrði gert óskipt að greiða sér 2.135.080 krónur með dráttarvöxtum. Eins og greinir í héraðsdómi svarar sú fjárhæð til mismunar á tímabilinu frá janúar til og með nóvember 2012 á annars vegar neysluviðmiðum úr skýrslu sérfræðingahóps, sem félags- og tryggingamálaráðuneytið kom á fót í júní 2010, og hins vegar því sem sóknaraðili fékk greitt í bætur frá varnaraðilanum Tryggingarstofnun ríkisins, á grundvelli laga nr. 99/2007 um félagslega aðstoð og laga nr. 100/2007 um almannatryggingar. Með fyrrgreindri varakröfu krafðist sóknaraðili viðurkenningar á því að bætur almannatrygginga á þessu sama tímabili hefðu ekki fullnægt þeim rétti sem hún ætti til aðstoðar samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnar. Varnaraðilar voru með héraðsdómi sýknaðir af aðalkröfunni en varakröfunni vísað frá dómi, eins og áður greinir. Samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 getur aðili, sem hefur lögvarða hagsmuni af því að skorið sé úr um tilvist eða efni réttinda eða réttarsambands, leitað viðurkenningardóms um kröfu sína. Af d. lið 1. mgr. 80. gr. laganna leiðir að kröfugerð í slíkri málsókn verður að taka til viðurkenningar á tilteknum réttindum. Með fyrrgreindri varakröfu sinni afmarkar sóknaraðili ekki hvaða réttinda hún telur sig njóta á grundvelli 76. gr. stjórnarskrárinnar heldur leitar aðeins viðurkenningar á því að þeim réttindum hafi ekki verið fullnægt. Þótt krafan yrði tekin til greina fæli sú niðurstaða ekki í sér að ráðið hefði verið til lykta ágreiningi um þau réttindi sem sóknaraðili telur sig njóta á þessum grundvelli. Fullnægir þessi málatilbúnaður því ekki fyrrgreindum áskilnaði d. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um ákveðna kröfugerð. Verður því staðfest ákvæði héraðsdóms um frávísun kröfunnar. Rétt er að aðilarnir beri hver sinn kærumálskostnað. Dómsorð: Ákvæði héraðsdóms um að vísa frá dómi fyrsta lið varakröfu sóknaraðila, Dagrúnar Jónsdóttur, á hendur varnaraðilum, Tryggingastofnun ríkisins og íslenska ríkinu, er staðfest. Kærumálskostnaður fellur niður.     Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 21. desember 2015. Mál þetta var höfðað 26. nóvember 2012 og dómtekið 3. desember 2015. Stefnandi er Dagrún Jónsdóttir, Oddsparti, Hellu en stefndu eru íslenska ríkið og Tryggingastofnun ríkisins. Stefnandi gerir þær dómkröfur aðallega að stefndu greiði stefnanda sameiginlega 2.135.080 krónur, með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 6. janúar 2013 til greiðsludags. Stefnandi krefst þess til vara í fyrsta lagi að viðurkennt verði að bætur almannatrygginga sem stefnandi fékk greiddar á tímabilinu 1. janúar 2012 til 1. nóvember 2012 hafi ekki fullnægt þeim rétti sem stefnandi á til aðstoðar samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnar. Stefnandi krefst þess í öðru lagi að viðurkennt verði að stefndu hafi frá 30. maí 2007 verið óheimilt að ákvarða bætur stefnanda samkvæmt lögum nr. 100/2007, um almannatryggingar, án þess að fara eftir 69. gr. laganna sem kveður á um að við ákvörðun bóta skuli taka mið af launaþróun, þó þannig að bætur hækki aldrei minna en verðlag samkvæmt vísitölu neysluverðs. Stefnandi krefst þess í þriðja lagi að viðurkennt verði að réttur stefnanda til bóta almannatrygginga skuli hækka árlega miðað við launaþróun, þó þannig að bætur hækki aldrei minna en verðlag samkvæmt vísitölu neysluverðs.   Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefndu, sameiginlega.                 Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og að henni verði gert að greiða stefndu málskostnað. Til vara krefjast stefndu að fjárkrafa stefnanda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður. Kröfu stefndu um frávísun málsins var hafnað með úrskurði dómsins þann 25. október 2013. Með úrskurðinum var kröfugerð stefnanda skýrð á þann veg sem nánar verður gerð grein fyrir í niðurstöðukafla. Dómkrafa stefnanda hér að ofan tekur þannig mið af því. Kröfu stefndu um frávísun málsins var hafnað með úrskurði dómsins þann 25. október 2013. Með úrskurðinum var kröfugerð stefnanda skýrð á þann veg sem nánar verður gerð grein fyrir í niðurstöðukafla. Dómkrafa stefnanda hér að ofan tekur þannig mið af því. I. Málavextir Stefnandi varð fyrir slysi á árinu 1993 og var örorka hennar metin af Tryggingastofnun ríkisins til hæsta örorkustigs, eða 75%, frá 1. júní 2000 og var endurmetin reglulega eftir það. Í síðasta örorkumati stefnanda kemur fram að læknisfræðileg skilyrði hæsta örorkustigs séu uppfyllt en gildistími örorkumatsins sé frá 1. júní 2011 til 31. maí 2016 en þá fari endurmat fram. Stefnandi hefur þegið greiðslur á grundvelli laga nr. 100/2007 um almannatryggingar og reglugerða sem settar eru með stoð í lögum um félagslega aðstoð nr. 99/2007. Samkvæmt gögnum Tryggingastofnunar ríkisins námu mánaðarlegar brúttógreiðslur til stefnanda að jafnaði 202.956 krónum fyrir árið 2012. Nánar tiltekið er um að ræða örorkulífeyri samkvæmt 18. gr. laga nr. 100/2007 um almannatryggingar, aldurstengda örorkuuppbót samkvæmt 21. gr. laganna og tekjutryggingu samkvæmt 22. gr. laganna. Þá fékk stefnandi heimilisuppbót samkvæmt 8. gr. laga nr. 99/2007 um félagslega aðstoð og sérstaka uppbót til framfærslu samkvæmt 2. mgr. 9. gr. þeirra laga. Persónulegar aðstæður stefnanda, sem er fædd árið 1970, eru þær að hún er einstæð og barnlaus. Fram kemur í stefnu að greiðslur frá stefnda Tryggingastofnun ríkisins séu einu tekjur hennar. Þá sé ekki fyrirséð að staða hennar muni breytast til framtíðar. Skattframtöl stefnanda fyrir árin 2010-2012 eru á meðal gagna málsins. Samkvæmt skattframtali ársins 2012 verður ráðið að hún býr á eigin jörð á Hellu og á þrjú bifhjól og tvær bifreiðar. Virðist hluti þeirra eigna þó hafa verið afskrifaður. Hún greiðir af íbúðalánasjóðsláni og gerði bílasamning vegna fjármögnunar á bifreið. Af gögnum verður ekki annað ráðið en að stefnandi hafi verið í skilum með afborganir á lánum og greiðslu trygginga á þessum árum. II. Málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi reisir málatilbúnað sinn í meginatriðum á því að greiðslur til hennar frá Tryggingastofnun ríkisins nægi henni ekki til framfærslu. Sé henni ókleift að lifa mannsæmandi lífi eins og hún eigi rétt til. Stefnandi byggir kröfur sínar á því að dómstólar séu bærir til að endurskoða ákvarðanir um rétt til aðstoðar frá ríkinu en sá réttur njóti verndar 76. gr. stjórnarskrárinnar. Feli ákvæðið í sér lágmarksréttindi fyrir einstaklinga og um leið lágmarkskröfur til lagasetningar. Lágmarksréttindin sem felist í ákvæðinu miðist við einstaklinga með þeim hætti að hver og einn fái þá aðstoð sem fullnægir hans þörfum. Verði skipulag framfærslu að fullnægja lágmarksréttindum þeim sem felist í 76. gr. stjórnarskrárinnar svo og skilyrðum 65. gr. stjórnarskrárinnar.                 Stefnandi bendir á að ríkið hafi sjálft skilgreint þann mánaðarlega kostnað sem einstaklingar og fjölskyldur þurfi að greiða til að lifa eðlilegu lífi. Liggi þær upplýsingar fyrir í skýrslu sérfræðingahóps um neysluviðmið fyrir heimili á Íslandi, sem velferðarráðuneytið hafi gefið út, en engar aðrar upplýsingar eða viðmið um lágmarksframfærslu liggi fyrir. Þá telur stefnandi það einnig brjóta gegn jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar að henni sé gert að lifa á tekjum sem séu langt undir þeim tekjum sem stefndi hafi sjálfur metið nauðsynlegar fyrir alla aðra í sambærilegri stöðu. Stefnandi telur að framangreind sjónarmið fái einnig stoð í þjóðréttarlegum skuldbindingum sem hafi áhrif á túlkun 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar og er það rakið frekar í stefnu.         Stefnandi byggir á því að hún eigi rétt á því að bætur hennar hækki í samræmi við launaþróun eða a.m.k. verðlag. Í 69. gr. laga nr. 100/2007, um almannatryggingar, sé kveðið á um að bætur almannatrygginga, greiðslur skv. 63. gr. og fjárhæðir skv. 22. gr. laganna skuli breytast árlega í samræmi við fjárlög hverju sinni. Í ákvæðinu segi að við þá ákvörðun skuli taka mið af launaþróun, þó þannig að hækkunin sé aldrei minni en verðlag samkvæmt vísitölu neysluverðs. Samhljóðandi regla hafði verið í 65. gr. eldri útgáfu laga um almannatryggingar nr. 117/1993, allt frá 1. janúar 1998. Eftir gildistöku reglunnar hafa verið sett ákvæði til bráðabirgða í lög um almannatryggingar, sem hafa afnumið tímabundið reglu 69. gr. um hækkanir bóta. Með því að hækka bætur ekki í samræmi við þróun verðlags hafi bætur til öryrkja þannig verið skertar að raunvirði.         Með gildistöku 65. gr. eldri laga um almannatryggingar sem síðan varð 69. gr. laga nr. 100/2007 hafi stefnandi öðlast réttmætar væntingar til þess að bætur myndu fylgja launaþróun eða a.m.k. vísitölu neysluverðs. Réttur stefnanda til hækkunar bóta eftir launaþróun eða a.m.k. verðlagi hafi þannig verið orðinn til en síðan skertur afturvirkt með bráðabirgðaákvæðum. Með því að afnema rétt til hækkunar bóta hafi eignarréttur stefnanda verið skertur og brjóti afnámið þar með í bága við 72. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 1. gr. 1. samningsviðauka mannréttindasáttmála Evrópu. Auk alls framangreinds telur stefnandi að ekki hafi verið gætt jafnræðis við tekjuskerðingu enda hafi raunhækkun orðið á tekjum annarra hópa sem hafi þurft að sæta tekjuskerðingu.          Þá byggir stefnandi á því að réttindi samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnar beri að ákveða með lögum hverju sinni. Síðustu tvö ár hafi ákvörðunarvald um réttindin verið framselt til stjórnvalda með ólögmætum hætti. Nákvæma tilgreiningu bóta fyrir árin 2011 og 2012 sé ekki að finna í lögum um almannatryggingar. Fjárhæðirnar hafa verið ákvarðaðar með reglugerðum nr. 565/2011, um fjárhæðir bóta almannatrygginga og félagslegrar aðstoðar fyrir árið 2011, og nr. 1233/2011, um fjárhæðir bóta almannatrygginga og félagslegrar aðstoðar fyrir árið 2012. Í reglugerðunum sé vísað til 69. gr. laga um almannatryggingar og 70. gr. sömu laga. Í 69. gr. sé ekki heimild til valdframsals en í 70. gr. sé ráðherra heimilað með reglugerð að kveða á um nánari framkvæmd laganna. Slík einföld lagaheimild sé langt frá því að vera fullnægjandi sem framsal valds til að ákvarða rétt samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnar. Þá hafi ákvæðin í 15. og 17. tl. til bráðabirgða í lögum um almannatryggingar, sem tímabundið hafi verið ætlað að afnema 69. gr. laga um almannatryggingar, ekki verið sett með stjórnskipulega réttum hætti. Afleiðingin sé sú að ákvæði 69. gr. laga um almannatryggingar er í gildi í dag og hefur verið allt frá 1. janúar 2011. Er túlkun á ofangreindum ákvæðum að finna í stefnu og þar ítarlega rakin. Í stefnu er auk þess kafli um kröfugerð máls þessa þar sem frekari rökstuðning er að finna. III. Málsástæður og lagarök stefndu                 Stefndu byggja sýknukröfu sína á því að kröfur stefnanda um greiðslu fjár og viðurkenningu á tilkalli bóta séu umfram það sem lög og stjórnvaldsfyrirmæli kveði á um. Að mati stefndu séu ekki skilyrði fyrir því að taka til greina kröfur stefnanda á grundvelli 76. gr. stjórnarskrárinnar. Frumskilyrði ákvæðisins sé þörf fyrir aðstoð og sé slík aðstoð ekki bundin við peningagreiðslur. Ákvæðið mæli fyrir um rétt til aðstoðar en almannatryggingakerfi ríkisins sé einn þáttur þess ásamt öðrum úrræðum, svo sem sjúkratryggingakerfi, aðstoð sveitarfélaga eftir lögum 40/1991 um fjárhagsaðstoð sveitarfélaga o.fl. Það sé hlutverk löggjafans og á valdi hans að mæla fyrir um þessa aðstoð sem og réttindi til lífeyris og greiðslna til öryrkja. Í greinargerð er að finna ítarlega umfjöllun um íslenska velferðarkerfið og á það bent að almannatryggingakerfið sé aðeins hluti af því kerfi. Þá er hlutverk og tilgangur laga um almannatryggingar og laga um félagslega aðstoð skýrt frekar. Á það er bent að almannatryggingakerfinu sé fyrst og fremst ætlað að bæta við þær tekjur sem viðkomandi hafi sér til framfærslu og varna fátækt. Fjárhagsaðstoð sveitafélaga og almannatryggingakerfið myndi helsta kerfi fjárhagslegrar aðstoðar fyrir þá sem á þurfi að halda. Komi það í hlut sveitafélaga að meta þörf fyrir frekari aðstoð. Mánaðarleg lífeyrisgreiðsla almannatrygginga geti því verið mismunandi eftir einstaklingsbundnum aðstæðum. Kröfur stefnanda sem aðeins byggi á greiðslum frá stefnda Tryggingastofnun ríkisins séu ekki raunhæfar gagnvart 76. gr. stjórnarskrárinnar. Stefndu mótmæla því að neysluviðmið samkvæmt framlagðri skýrslu sérfræðingahóps um neysluviðmið fyrir heimili á Íslandi frá 2011, sem stefnandi styðji fjárkröfu sína við, geti haft þýðingu í þessu sambandi. Viðmið þessi feli að mati stefndu ekki í sér skuldbindingu af hálfu ríkisins enda taki þau ekki mið af þörf heldur sýni raunverulega neyslu einstaklings og fjölskyldna þar sem helmingur heimilanna sé með lægri útgjöld og helmingur með hærri útgjöld. Telja stefndu því ljóst að neysluviðmiðin séu ekki grunnframfærsluviðmið. Stefndu hafna því að íslenska ríkið hafi með ofangreindri skýrslu sjálft skilgreint mánaðarlegan kostnað sem einstaklingar og fjölskyldur þurfi að greiða til að lifa eðlilegu lífi. Frá því að skýrslan var gefin út hafi viðmiðin breyst eins og fram komi í útgáfu fyrir árið 2012. Stefndu byggja á að greiðslur til stefnanda séu í námunda við heildarlaun verkafólks og raunar hærri en eftir mörgum töxtum kjarasamninga á þeim árum sem til skoðunar séu. Engin rök séu færð fyrir þeirri fullyrðingu stefnanda að hún sem öryrki greiði töluvert meira í heilbrigðisþjónustu en „dæmigerður einstaklingur“. Jafnframt benda stefndu á að stefnandi byggi á að hún hafi ekki nægar tekjur til að geta lifað dæmigerðu, eðlilegu lífi eins og aðrir í sambærilegri stöðu. Enga skilgreinda viðmiðun sé að finna í þessu sambandi. Mótmæla stefndu því að þau gögn sem stefnandi byggi á sanni að hún geti ekki staðið undir útgjöldum til framfærslu eða að hún geti ekki lifað mannsæmandi lífi þegar horft sé til eðlis 76. gr. stjórnarskrárinnar um rétt til aðstoðar. Stefndu telja það á valdi löggjafans að ákveða hve miklu af fjármunum ríkisins sé varið til velferðarmála og bóta almannatrygginga og verði í því sambandi að horfa til ákvæða laga og fjárlaga, sbr. 41. gr. stjórnarskrárinnar. Þá rekja stefndu það í greinargerð að þeir telji kröfur stefnanda ekki eiga stoð í ákvæðum alþjóðasamninga þó íslenska ríkið hafi fullnægt ákvæðum þeirra. Samningarnir hafi mismunandi stöðu eins og nánar er rakið í greinargerð. Stefndu hafna viðurkenningarkröfum stefnanda um bætur miðað við launaþróun og verðlag og telja þær hvorki nægilega afmarkaðar né settar fram miðað við tiltekinn tíma. Telja stefndu tilkall til verðlagshækkana ekki verndað af 72. gr. eða 76. gr. stjórnarskrárinnar. Réttur til bóta sé háður fyrirmælum laga, bráðabirgðaákvæða og reglugerða á hverjum tíma en allt frá setningu laga nr. 100/2007 hafi verið gerðar breytingar á 69. gr. laganna. Vísa stefndu í greinargerð sinni til bráðabirgðaákvæða laganna, einkum 15. og 17. töluliðar, ákvæða laga nr. 120/2009, nr. 164/2010, nr. 51/2011 og nr. 178/2011, öll um breytingar á lögum nr. 100/2007. Stefnandi og aðrir í sambærilegri stöðu sæti breytingum á rétti til bóta og nánara tilkalli til þeirra. Að mati stefndu sé hvergi brotið gegn jafnræðisreglum. Telja stefndu að ljóst sé að viðbrögð löggjafans hafi verið málefnaleg og í fullu samræmi við stjórnlög og innan marka 76. gr. stjórnarskrár. Stefndu vísa jafnframt til þeirra hækkana sem hafi komið til samkvæmt fjárlögum 2011, um 8,1% frá 1. júní, verðbætur samkvæmt fjárlögum 2012 um 3,5% og hækkun bóta almannatrygginga um 3,9% eftir fjárlögum 2013. Um sé að ræða meiri hækkanir umfram launaþróun og verðbólguspá Hagstofu.                 Stefndu mótmæla því að lagasetningarvald hafi verið framselt enda komi bætur fram í lögum og séu ákveðnar þar, svo og í fjárlögum hvers árs. Sé um að ræða greiðslur eftir 18., 21. og 22. gr. laga nr. 100/2007 og 2. mgr. 9. gr. laga nr. 99/2007 um félagslega aðstoð. Greinin vísi sérstaklega til fjárlaga þar sem fjárhæðir bóta sæti hækkunum. Þá vísa stefndu til 15. og 17. töluliðar ákvæðis til bráðabirgða, sbr. áðurnefnd lög um breytingar á lögum nr. 100/2007. Reglugerðir séu settar með stoð í 69. gr. og 70. gr. laganna, sbr. ákvæði fjárlaga sem ákvæði 69. gr. vísi til. Telja stefndu ljóst að ákvörðun bóta hverju sinni samræmist í öllu tilliti meðalhófsreglu.                 Stefndu hafna því að unnt sé að taka kröfur stefnanda til greina eftir reglum skaðabótaréttar og telja að skilyrði fébótareglna séu ekki fyrir hendi. Þá er dráttarvaxtakröfum mótmælt. IV. Niðurstaða                 Með úrskurði dómsins frá 25. október 2013 var kröfugerð stefnanda skýrð á þann veg að aðalkrafan, sem upphaflega var samsett af fjórum liðum, væri nú einungis einn liður, þ.e. krafa stefnanda um greiðslu 2.135.080 króna, sem er mismunur þeirrar fjárhæðar sem stefnandi fékk greitt í bætur frá stefnda Tryggingastofnun ríkisins fyrstu 11 mánuði ársins 2012 og þeirrar fjárhæðar sem stefnandi telur að henni hafi borið að fá. Annar liður aðalkröfu hefði í raun verið forsenda fyrir fjárkröfunni enda krafist viðurkenningar á því að mánaðargreiðslur bóta úr almannatryggingum næmu tiltekinni fjárhæð. Þriðji og fjórði liður fólu í sér viðurkenningakröfur, hinar sömu og er að finna í varakröfu. Taldi dómurinn það því skýrari framsetningu dómkrafna að samsama þær undir varakröfunni. Var við svo búið hafnað kröfu stefndu um frávísun málsins. Eins og fram kemur í fyrrgreindum úrskurði telst fjárkrafa stefnanda og þær málsástæður sem hún byggir á í tengslum við hana nægilega skýrar. Ljóst er á hvaða grunni hún er reist og hvernig hin umkrafða fjárhæð er fundin. Stefnandi telur að greiddar bætur frá stefnda Tryggingastofnun ríkisins vegna sjúkleika og örorku hennar nægi henni ekki til að standa undir eðlilegum útgjöldum. Reisir hún kröfu sína á því að hún eigi stjórnarskrárvarinn rétt á lágmarksframfærslu sem dugi henni til mannsæmandi lífs. Af stefnu málsins verður ráðið að fjárkrafa stefnanda sé byggð á 76. gr. stjórnarskrárinnar sem og á 11. og 12. gr. alþjóðasamnings um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi, sem fullgiltur var af Íslands hálfu 22. ágúst 1979, sbr. auglýsingu nr. 10/1979 sem birt er í C-deild Stjórnartíðinda 28. ágúst 1979, sem og 12. og 13. gr. félagsmálasáttmála Evrópu sem fullgiltur var af Íslands hálfu 15. janúar 1976, og birtur með auglýsingu nr. 3/1976 í C-deild Stjórnartíðinda. Um forsendur fjárkröfu sinnar vísar stefnandi til upplýsinga úr skýrslu sérfræðingahóps um neysluviðmið fyrir heimili á Íslandi frá 2011 sem unnin var af stýrihópi sem félags- og tryggingaráðuneytið setti á fót í júní 2010. Í inngangi skýrslunnar kemur fram að um hafi verið að ræða rannsóknarverkefni með það að markmiði að þróa neysluviðmið fyrir helstu gerðir heimila á Íslandi. Neysluviðmiðin séu þrenns konar og sundurliðuð á 15 útgjaldaflokka. Í fyrsta lagi sé um að ræða dæmigert viðmið sem lýsi hóflegri neyslu og er þá ekki lagt mat á hvort neyslan sé nauðsynleg. Í öðru lagi skammtímaviðmið sem sé byggt á sömu forsendum en þar sé gert ráð fyrir að fólk geti dregið úr neyslu og frestað útgjaldaliðum tímabundið. Og að lokum grunnviðmið sem gefa eigi vísbendingar um hvað fólk þurfi að lágmarki til að framfleyta sér og er þá lagt mat á hvort að neyslan sé nauðsynleg. Öll viðmiðin eru aðgengileg á vefreiknivél á vef velferðarráðuneytisins þar sem hver og einn einstaklingur getur kallað fram viðmið að teknu tilliti til stærðar fjölskyldu og heimilisaðstæðna. Fram kemur í skýrslunni að hin dæmigerðu viðmið eigi að gefa sem heilstæðasta mynd af dæmigerðum útgjöldum íslenskra heimila og sé enginn útgjaldaflokkur undanskilinn. Sé hvorki um lágmarks- né lúxusviðmið að ræða. Í inngangi skýrslunnar er lögð á það áhersla að neysluviðmiðin séu hvorki endanlegur mælikvarði á hvað teljist nægileg neysla einstakra heimila né dómur um hvað einstakar fjölskyldur þurfi sér til framfæris. Tilgangurinn sé að veita heimilunum í landinu aðgang að viðmiðunum til hliðsjónar við áætlun eigin útgjalda. Auk þess geti slík viðmið komið að notum við fjárhagsráðgjöf fyrir einstaklinga og verið til hliðsjónar þegar teknar eru ákvarðanir um fjárhæðir sem tengjast framfærslu. Stefnandi byggir fjárkröfu sína á upplýsingum úr skýrslunni um að dæmigert viðmið fyrir mánaðarleg útgjöld barnslauss einstaklings sem búi í eigin húsnæði á höfuðborgarsvæðinu séu 291.932 krónur nettó. Til þess að hafa slíkt fé til ráðstöfunar mánaðarlega þyrftu bótagreiðslur til stefnanda að nema 399.482 krónum brúttó. Reiknast stefnanda því til að henni hafi borið að fá samtals 4.394.302 krónur í bótagreiðslur frá stefnda Tryggingastofnun ríkisins fyrstu ellefu mánuði ársins 2012 en hún hafi aðeins fengið 2.259.222 krónur. Beri stefndu því að greiða stefnanda mismuninn sem nemi stefnufjárhæðinni eins og áður greinir. Í 76. gr. stjórnarskrárinnar er kveðið á um að öllum, sem þess þurfa, skuli tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar eða sambærilegra tilvika. Með dómi Hæstaréttar nr. 125/2000 var ákvæðið túlkað svo að íslenska ríkinu væri skylt að tryggja að lögum rétt sérhvers einstaklings til að minnsta kosti einhverrar lágmarks framfærslu eftir fyrirfram gefnu skipulagi, sem ákveðið væri á málefnalegan hátt. Yrði slíkt skipulag að uppfylla skilyrði 65. gr. stjórnarskrárinnar um að hver einstaklingur nyti samkvæmt því jafnréttis á við aðra sem réttar njóta, svo og almennra mannréttinda. Með nefndum dómi Hæstaréttar svo og dómum réttarins nr. 549/2002 og nr. 61/2013 er fjallað um 76. gr. stjórnarskrárinnar m.a. út frá valdmörkum dómsvaldsins. Í dómunum kemur skýrt fram að Alþingi fari með fjárstjórnarvaldið samkvæmt 41. gr. stjórnarskrárinnar sem mæli fyrir um það að ekkert gjald megi inna af hendi nema heimild sé til þess í fjárlögum eða fjáraukalögum. Þannig sé það verkefni löggjafans að ákveða hvernig háttað skuli þeirri opinberu aðstoð sem öryrkjum er látin í té. Svigrúmi löggjafans í þessu efni sé sett þau takmörk að dómstólar séu bærir til að meta hvort lagasetning um þau málefni samrýmist grundvallareglum stjórnarskrárinnar. Eins og ítarlega er rakið í ofangreindum dómum hefur löggjafinn samkvæmt 2. gr. stjórnarskrárinnar komið á fót velferðarkerfi í því skyni að uppfylla skyldur sínar samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnar og þeim þjóðréttarsamningum sem Ísland er aðili að.  Ljóst er að löggjafinn hefur í III. kafla laga nr. 100/2007 tekið afstöðu til þess hvaða hvaða greiðslur komi til úr ríkissjóði vegna örorku. Þar er þörf einstaklinga fyrir aðstoð metin og er löggjafanum heimilt að skerða hana svo lengi sem slík skerðing samrýmist 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar. Það leiðir af þeirri grundvallarreglu um að stjórnsýslan sé lögbundin, sbr. 2. gr. stjórnarskrárinnar, að ákvarðanir stjórnvalda eða hópa sem starfa á þeirra vegum víkja ekki til hliðar ákvörðunum löggjafans um rétt manna til bóta úr ríkissjóði. Af þeim sökum er ljóst að íslenska ríkið, við ákvörðun um fjárhagslega aðstoð á grundvelli 76. gr. stjórnarskrárinnar, er engan veginn bundið við þau viðmið sem sett eru fram af hálfu sérfræði- og stýrihóps ráðherra og stefnandi hefur vísað til í málatilbúnaði sínum. Stefnandi telur að framfærsla sú er íslenska ríkið tryggi henni verði að samræmast þeim viðmiðum sem stýrihópur og sérfræðihópur ráðherra hafa sett fram, og stefnandi hefur haldið fram að samsvari kr. 399.482 í mánaðarlegar tekjur í hennar tilviki. Dómurinn telur að hafa verði í huga að þau viðmið sem stefnandi vísar til fjalla efni sínu samkvæmt ekki um hvaða fjárhæðir einstaklingum eru nauðsynlegar til lágmarksframfærslu heldur er þeim einungis ætlað að endurspegla dæmigerð útgjöld íslenskra heimila. Ákvæði 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar, eins og það hefur verið skýrt í dómum Hæstaréttar, með hliðsjón af þeim alþjóðlegu skuldbindingum sem íslenska ríkið hefur undirgengist, fjallar hins vegar aðeins um lágmarksframfærslu. Af þessu og 41. gr. stjórnarskrárinnar leiðir að það er að meginstefnu í verkahring Alþingis að taka afstöðu til þess hvað sé hæfileg fjárhagsleg aðstoð til einstaklinga vegna örorku umfram lágmarksframfærslu. Í því sambandi verður að hafa í huga að ákvörðun af þessu tagi lýtur í meginatriðum að sjónarmiðum um forgangsröðun við úthlutun þeirra takmörkuðu gæða sem fjármunir hins opinbera eru. Telja verður að í lýðræðislegu þjóðfélagi sé löggjafinn almennt betur umkominn til þess að taka slíkar ákvarðanir í skjóli lýðræðislegs umboðs síns, heldur en dómstólar. Að mati dómsins hefur stefnandi ekki sýnt fram á að þau viðmið um neyslu sem hann hefur vísað til séu nauðsynleg til lágmarksframfærslu samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar, enda þessum viðmiðum ekki ætlað að endurspegla slíkar þarfir. Með vísan til þess og þess svigrúms sem játa verður löggjafanum til mats á því hvað sé hæfileg fjárhæð þegar lágmarksframfærslu einstaklinga sleppir verður að sýkna stefndu af aðalkröfu stefnanda. Samkvæmt fyrsta lið varakröfu krefst stefnandi að viðurkennt verði að þær bætur sem hún fékk greiddar frá stefnda Tryggingastofnun á tímabilinu 1. janúar 2012 til 1. nóvember 2012 hafi ekki fullnægt þeim rétti sem hún eigi til aðstoðar samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnar. Stefnandi hefur einkum haldið því fram í tengslum við þennan lið að sú fjárhagsaðstoð sem hún fái nægi henni ekki til framfærslu, þ.e. til að standa undir „eðlilegum útgjöldum“ hennar og vísað í því sambandi til þeirra neysluviðmiða sem byggt hefur verið á til stuðnings aðalkröfu. Í ljósi þess að ekki verður leyst úr þessari kröfu án þess að taka afstöðu til þess hvort neysluviðmið sérfræði- og stýrihópa ráðherra endurspegli lágmarksframfærslu sem allir eigi rétt til samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar verður ekki séð að stefnandi hafi hagsmuni að lögum af því að fá sérstaklega leyst úr viðurkenningarkröfu sem að þessu lýtur, sbr. 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Verður þessum hluta kröfugerðarinnar því vísað sjálfkrafa frá héraðsdómi.                 Samkvæmt öðrum lið varakröfu krefst stefnandi þess að viðurkennt verði að stefndu hafi frá 30. maí 2007 verið óheimilt að ákvarða bætur til hennar með þeim hætti sem gert var enda hafi það verið í andstöðu við 69. gr. nr. 100/2007.                 Í 69. gr. laga nr. 100/2007 segir að bætur almannatrygginga, svo og greiðslur samkvæmt 63. gr. og fjárhæðir samkvæmt 22. gr., skuli breytast árlega í samræmi við fjárlög hverju sinni. Ákvörðun þeirra skuli taka mið af launaþróun, þó þannig að þær hækki aldrei minna en verðlag samkvæmt vísitölu neysluverðs.                 Samkvæmt þessu er bætur almannatrygginga tengdar við fjárlög og framlög til málaflokksins á hendi fjárstjórnarvaldsins, sbr. 41. gr. stjórnarskrárinnar.  Forsendur fjárlagafrumvarpsins ráða því bótum almannatrygginga hvert fjárlagaár.                 Löggjafinn hefur vikið ofangreindu ákvæði 69. gr. laga nr. 100/2007 til hliðar tímabundið með setningu ákvæða til bráðabirgða í lögum þar sem kveðið er á um að bætur almannatrygginga hækki ekki til samræmis við launaþróun eða vísitölu neysluverðs eða kveði á um minni hækkanir. Stefnandi telur að löggjafanum hafi verið óheimilt að hækka ekki bætur í samræmi við þróun verðlags en með því hafi bætur hennar verið skertar að raunvirði. Byggir hún í fyrsta lagi á því að hún hafi allt frá setningu lagaákvæðisins haft réttmætar væntingar til þess að bætur myndu fylgja launaþróun eða a.m.k. vísitölu neysluverðs. Í öðru lagi byggir hún á því að eignarréttur hennar samkvæmt 72. gr. stjórnarskrárinnar hafi í reynd verið skertur sem jafnframt brjóti í bága við 76. gr. stjórnarskrárinnar. Í þriðja lagi hafi ekki verið gætt jafnræðis við tekjuskerðinguna í samræmi við 65. gr. stjórnarskrárinnar en aðrir hópar samfélagsins hafi fengið raunhækkun á tekjum sínum.                 Þessum málsástæðum hafnar dómurinn. Ákvæði til bráðabirgða eru ákvæði í settum lögum sem ætlaður er ákveðinn gildistími. Í þeim tilvikum sem hér um ræðir bjuggu að baki málefnaleg sjónarmið en í lögskýringargögnum er skírskotað til þeirrar nauðsynjar að ná árangri í ríkisfjármálum með margþættum aðgerðum til lækkunar á útgjöldum ríkisins. Komu þær aðgerðir með einhverjum hætti niður á öllum þjóðfélagshópum og var gætt jafnræðis innan þeirra hópa sem eins var ástatt um. Stefnandi gat ekki haft væntingar um að 69. gr. laga nr. 100/2007 kæmi til með að standa óbreytt án tillits til efnahagslegra aðstæðna. Með ákvæðinu stofnaðist því ekki eignarréttur hennar sem verndaður er af 72. gr. stjórnarskrárinnar, enda er þar kveðið á um rétt til greiðslna úr ríkissjóði sem stofnað hefur verið til með einhliða ákvörðun löggjafans en ekki sérgreindra framlaga þeirra sem njóta slíks réttar. Þá tryggir 76. gr. stjórnarskrárinnar stefnanda ekki hækkun bóta í samræmi við launaþróun eða verðlag, heldur er það hlutverk löggjafans að taka ákvörðun fjárhæð bóta eins og áður segir.                 Stefnandi byggir á því að ákvörðunarvald um fjárhæð bóta hafi verið framselt með ólögmætum hætti vegna áranna 2011 og 2012  þegar bætur hafi verið ákvarðaðar með reglugerðum um fjárhæðir bóta almannatrygginga og félagslegrar aðstoðar, annars vegar nr. 565/2011 og hins vegar nr. 1233/2011. Hafi annars vegar með lögum nr. 120/2009 verið bætt við 15. tl. í ákvæði til bráðabirgða, sem kvað á um að þrátt fyrir ákvæði 69. gr. skuli bætur almannatrygginga ekki hækka til samræmis við launaþróun eða vísitölu neysluverðs á árinu 2010, og hins vegar með lögum nr. 164/2010 sem bætti við 17. tl. í ákvæði til bráðabirgða, með sömu breytingu fyrir árið 2011. Vísa fyrrgreindar reglugerðir til þessara ákvæða til bráðabirgða svo og til 69. og 70. gr. laga nr. 100/2007. Þá hafi með lögum nr. 51/2011 verið gerðar breytingar þar sem að við ofangreindan 15. tl. bættist heimild ráðherra að hækka fjárhæðir, að fengnu samþykki ríkisstjórnarinnar, ef verulegar breytingar yrðu á launaþróun og þjóðhagsforsendum frá afgreiðslu fjárlaga. Skyldi ráðherra breyta þeim með reglugerð og var slík breyting gerð til hækkunar árið 2012 með reglugerð nr. 1233/2011.                 Eins og áður segir kemur það í hlut löggjafans að ákveða fjárhæð bóta. Bætur stefnanda breytast ár hvert í samræmi við fjárlög. Forsendur og fjárhæðir bóta sem stefnandi þiggur eiga stoð í lögum nr. 100/2007 og 99/2007 en ekki tilvitnuðum reglugerðum sjálfum þó þar sé að finna frekari útfærslu á fyrirkomulagi er ákveðið hafði verið af löggjafanum. Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða dómsins að heimilt hafi verið að ákveða bætur stefnanda með þeim hætti sem gert var enda hafi það verið gert með stjórnskipulegum hætti. Verða stefndu því sýknaðir af þessum lið varakröfu stefnanda. Samkvæmt þriðja lið varakröfu krefst stefnandi þess að viðurkennt verði að réttur hennar til bóta almannatrygginga skuli hækka árlega miðað við launaþróun, þó þannig að bætur hækki aldrei minna en verðlag samkvæmt vísitölu neysluverðs, eins og kveðið er á um í ofangreindu ákvæði. Krafa stefnanda lýtur þannig að því að viðurkennt verði að bætur til hennar beri að ákveða í samræmi við 69. gr. til framtíðar litið en dómsorð sem skírskotar til atvika sem síðar koma fram er í andstöðu við 4. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991.                 Krafa stefnanda verður ekki skilin á annan veg en svo að hún leiti eftir því að dómurinn kveði á um réttindi henni til handa sem ekki er á valdi dómstóla að ákveða heldur löggjafans eins og kveðið er á um í 41. gr. stjórnarskrárinnar.  Ljóst er að það er hlutverk löggjafans að meta hvort forsendur séu til að breyta lagaákvæðum eða eftir atvikum fella þau úr gildi. Samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991 ber því að vísa þessum kröfulið sjálfkrafa frá dómi.                       Niðurstaða dómsins er því sú að stefndu eru sýknaðir af aðalkröfu stefnanda. Þá er fyrsta lið varakröfu stefnanda vísað sjálfkrafa frá dómi, stefnu eru sýknaðir af öðrum lið varakröfu og þriðja lið varakröfu er vísað sjálfkrafa frá dómi.                 Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu. Stefnandi nýtur gjafsóknar samkvæmt gjafsóknarleyfi innanríkisráðuneytisins frá 19. febrúar 2013 og er hún takmörkuð við rekstur málsins fyrir héraðsdómi. Greiðist gjafsóknarkostnaður stefnanda úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, Daníels Isebarn Ágústssonar sem þykir hæfilega ákveðin 700.000 krónur. Sigríður Hjaltested, Hólmfríður Grímsdóttir og Kjartan Bjarni Björgvinsson héraðsdómarar kveða upp dóm þennan. D Ó M S O R Ð: Stefndu, íslenska ríkið og Tryggingastofnun ríkisins, eru sýknaðir af aðalkröfu stefnanda, Dagrúnar Jónsdóttur. Fyrsta lið varakröfu er vísað sjálfkrafa frá dómi. Stefndu eru sýknaðir af öðrum lið varakröfu. Þriðja lið varakröfu er vísað sjálfkrafa frá dómi. Málskostnaður fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, Daníels Isebarn Ágústssonar hrl. 700.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.                          

Mál nr. 41/2016

Kærumál Gjafsókn

M og K kærðu úrskurð héraðsdóms og kröfðust þess að fjárhæð málflutningsþóknunar lögmanna þeirra vegna gjafsóknar í héraði yrði ákveðin hærri en gert var í hinum kærða úrskurði. Í dómi Hæstaréttar kom meðal annar fram að umtalsverð vinna hefði legið að baki niðurstöðu í málinu sem hefði verið tekið fyrir alls 11 sinnum í héraði, þar af tvívegis með þátttöku sálfræðings. Þá hefðu sættir ítrekað verið reyndar, bæði með milligöngu lögmanna og aðstoð sérfræðings. Sálfræðingur hefði verið dómkvaddur til að leggja mat á forsjárhæfi aðila en sættir náðust ekki fyrr en að loknum skýrslutökum við aðalmeðferð málsins. Að þessu virtu, svo og framlögðum tímaskýrslum lögmanna aðila, var fallist á kröfu M og K um að hækka bæri málflutningsþóknunina.

Dómur Hæstaréttar. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Helgi I. Jónsson og Karl Axelsson og Guðrún Erlendsdóttir settur hæstaréttardómari. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 14. janúar 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum 29. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 5. janúar 2016, þar sem leyst var úr ágreiningi aðila um málskostnað og kveðið á um gjafsóknarkostnað í máli þeirra sem að öðru leyti var lokið með dómsátt. Kæruheimild er í g. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess aðallega að málflutningsþóknun lögmanns síns vegna reksturs málsins í héraði verði ákveðin 2.228.750 krónur, en til vara þóknunin verði ákveðin að mati réttarins. Varnaraðili kærði úrskurð héraðsdóms til Hæstaréttar fyrir sitt leyti með kæru 18. janúar 2016. Hann krefst þess aðallega að málflutningsþóknun lögmanns síns vegna reksturs málsins í héraði verði ákveðin 1.850.550 krónur, en til vara að þóknunin verði ákveðin að mati réttarins. Varnaraðili höfðaði mál þetta 14. nóvember 2014 á hendur sóknaraðila og krafðist þess að sér yrði falin forsjá dóttur þeirra, en til vara að aðilum yrði dæmd sameiginleg forsjá og að lögheimili barnsins yrði hjá varnaraðila. Þá krafðist hann þess að með dómi yrði mælt fyrir um inntak umgengnisréttar barnsins. Málinu lauk með dómsátt 22. desember 2015 um að sóknaraðili færi áfram ein með forsjá barnsins og samkomulagi um umgengni varnaraðila við það. Ágreiningur um málskostnað var lagður í úrskurð héraðsdóms, sem felldi niður málskostnað milli aðila, en ákvað gjafsóknarkostnað þeirra úr ríkissjóði. Í málinu liggja fyrir málskostnaðarreikningar lögmanna málsaðila og er ljóst að umtalsverð vinna liggur að baki niðurstöðu í málinu. Málið var tekið fyrir alls 11 sinnum í héraði, þar af tvívegis með þátttöku sálfræðings. Meðan á málarekstrinum stóð voru ítrekað reyndar sættir, bæði fyrir milligöngu lögmanna aðila og með aðstoð sérfræðings. Þá var dómkvaddur sálfræðingur til að leggja mat á forsjárhæfi aðila. Að loknum skýrslutökum við aðalmeðferð málsins 22. desember 2015 tóku við sáttaumleitanir dómara, er lauk sem fyrr segir með sátt um annað en málskostnað. Aðilar, sem báðir nutu gjafsóknar í máli þessu, hafa lagt fram málskostnaðarreikninga ásamt tímaskýrslum, þar sem grein er gerð fyrir vinnustundum lögmanna þeirra við rekstur málsins. Styðja málsaðilar kröfur sínar um hækkun á málflutningsþóknun við tímaskýrslurnar. Að þeim virtum verður fallist á með málsaðilum að hækka beri málflutningsþóknun lögmanna svo sem í dómsorði greinir. Dómsorð: Gjafsóknarkostnaður sóknaraðila, K, í héraði greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, Þorbjargar I. Jónsdóttur hæstaréttarlögmanns, 1.400.000 krónur. Gjafsóknarkostnaður varnaraðila, M, í héraði greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Ingu Lillýjar Brynjólfsdóttur héraðsdómslögmanns, 1.300.000 krónur.   Úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 5. janúar 2016. Mál þetta var höfðað með stefnu birtri hinn 14. nóvember 2014. Málið var tekið til úrskurðar um málskostnaðarkröfu aðila hinn 22. desember sl. Stefnandi er M, [...], Reykjavík, en stefnda er K, [...], Reykjavík. Dómkröfur stefnanda voru þær, að honum yrði dæmd forsjá dóttur hans A til 18 ára aldurs hennar, en til vara að málsaðilum yrði dæmd sameiginleg forsjá barnsins og að lögheimili barnsins yrði hjá stefnanda. Þá krafðist stefnandi þess að með dómi yrði mælt fyrir um inntak umgengnisréttar barnsins og þess aðila er ekki fengi dæmt lögheimili barnsins. Einnig krafðist stefnandi málskostnaðar úr hendi stefndu, auk virðisaukaskatts á málflutningsþóknun, eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál. Stefnda gerði kröfu um sýknu af kröfum stefnanda, en til vara að lögheimili barnsins yrði ákveðið hjá stefndu og að umgengni föður við barnið yrði þannig: Regluleg umgengni aðra hvora helgi frá leikskóla/skólalokum á föstudegi til upphafs skóla á mánudagsmorgni þar á eftir. Sumarumgengni í fjórar vikur í skólaleyfi á sumri, 2 og 2 vikur í senn. Páskaumgengni hverja páska í fimm daga í páskaleyfi skóla, annað hvert ár á páskadag. Jólaumgengni í alls fjóra daga í jólaleyfi skóla, en barnið verði ávallt á aðfangadag hjá móður. Þá krafðist stefnda málskostnaðar. Máli þessu var úthlutað dómara þann 1. janúar 2015. Málið var fyrst tekið fyrir þann 16. febrúar 2015 og síðan þann 24. febrúar, 20. maí, 11. september, 5. október og 15. október 2015. Til þinghalda þann 20. maí, 11. september og 5. október 2015 var boðað með þátttöku sérfræðings, B sálfræðings, sbr. 2. mgr. 40. gr. barnalaga nr. 76/2003 með síðari breytingum. Að loknum skýrslutökum þegar aðalmeðferð málsins fór fram þann 22. desember 2015, varð sátt með aðilum um annað en málskostnað. II. Mál þetta höfðaði stefnandi til þess að fá dæmda forsjá dóttur aðila, A.                 Eins og áður greinir var sátt með aðilum um annað en málskostnað. Með sáttinni er samkomulag um að móðir fari áfram ein með forsjá barnsins. Þá komust aðilar að samkomulagi um umgengni stefnanda við barnið í sumarleyfi, um jól og áramót og um páska.                 Með hliðsjón af því að sátt náðist um forsjá og umgengni þykir rétt að málskostnaður milli aðila falli niður.                 Innanríkisráðherra veitti stefnanda gjafsókn, 15. júní 2015, til að reka málið fyrir héraðsdómi. Var gjafsóknin takmörkuð við réttargjöld, þóknun lögmanns og undirmatsgerð. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði þar með talin þóknun lögmanns hans, Ingu Lillýjar Brynjólfsdóttur hdl. sem þykir með hliðsjón af umfangi málsins hæfilega ákveðin 900.000 krónur.                 Innanríkisráðherra veitti stefndu gjafsókn, 1. september 2015, til að reka málið fyrir héraðsdómi. Gjafsóknarkostnaður stefndu greiðist úr ríkissjóði þar með talin þóknun lögmanns hennar, Þorbjargar Ingu Jónsdóttur hrl. sem þykir með hliðsjón af umfangi málsins hæfilega ákveðin 900.000 krónur.                 Ragnheiður Snorradóttir héraðsdómari kveður upp úrskurðinn ásamt meðdómsmönnunum Aðalsteini Sigfússyni sálfræðingi og Rögnu Ólafsdóttur sálfræðingi. ÚRSKURÐARORÐ:                 Málskostnaður fellur niður.                 Gjafsóknarkostnaður stefnanda, M, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Ingu Lillýjar Brynjólfsdóttur hdl., 900.000 krónur.                 Gjafsóknarkostnaður stefndu, K, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, Þorbjargar Ingu Jónsdóttur hrl., 900.000 krónur.