Datasets:

eminecg

/

petitions-ds-v1

like 0

Esas Sayısı : 1992/47 Karar Sayısı : 1993/13 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Başvuru kararının gerekçe bölümü aynen şöyledir : DELİLLER VE GEREKÇE : Celp edilip incelenen kamulaştırma evrakı, tebliğ belgesi ve tapu kaydından davanın süresinde olup tapu kaydının davacı adına olduğunu, yapılan keşif sonucu dosyaya ibraz edilen bilirkişi raporundan da dava konusu taşınmazın aynen kullanılması halinde 100.560.000. TL. değer ifade edeceği anlaşılmıştır. Ancak son celsede davacı vekili taleplerinin büyük bir kısmının redde uğrama ihtimali karşısında mahkeme masraflarından keşif giderinin paylaştırılması konusunda dayanak olan 3717 sayılı yasa ile değişik harçlar kanununun Anayasaya aykırılığını iddia ederek kendileri hakkında uygulanamıyacağını savunmuş, ancak mahkeme heyeti için tahakkuk ettirilen keşif ücretinin yarısını ödemek istediklerini geri kalan yarısında sorumlu tutulamıyacaklarını belirtmiştir. İlgili yasa maddesi yürürlükte olduğuna göre davacı taraf hakkında uygulanmaması mümkün değildir. Bahsi geçen yasa maddesinin incelenmesinde ise; Anayasamızın kanunlar önünde eşitlik başlığı altında düzenlenen 10. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Şöyleki; 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun bir maddesinin yürürlükten kaldırılmasına dair 3717 sayılı Yasa'nın 2. maddesine 19.8.1991 tarihinde 449 sayılı KHK ile getirilen düzenlemede Birinci fıkrada sayılanlardan Adli yargı Hakim ve Savcıları ile Adli yargıda görevli Yazıişleri Müdürü, Zabıtkatibi, Mübaşir, İcra Müdürü, İcra Müdür Yardımcısı ile diğer personele tahakkuku müteakip yol tazminatının 1/2'si ödenir. Yol tazminatının kesilen 1/2'si o yerdeki bir kamu bankasında açılan bir hesaba yatırılır. Bu hesaba yatırılan paraların % 10'u her ayın ilk haftası içinde Ankara'da bir kamu bankasında açtırılan Adalet Bakanlığı merkez hesabına gönderilir. Mahalli hesapta toplanan paraların arta kalanı o yargı çevresinde görevli Adli Yargı Hakim ve Savcıları ile Adli yargıda görevli Yazıişleri Müdürü, Zabıtkatibi, Mübaşir, İcra Müdürü, İcra Müdür Yardımcısı ile diğer personeline (Ceza infaz kurumu personeli hariç) ayda bir eşit miktarı da ödenir .. Adalet Bakanlığı merkez hesabına gönderilen paralardan Adalet Bakanlığı merkez teşkilatının HAKİM ve SAVCI DIŞINDAKİ personeline Adalet Bakanlığınca belirlenen miktar ve esaslar dahilinde üç ayda bir ödeme yapılır Hazine Avukatı veya Devlet davalarını takibe yetkili kişiye ödenecek yol tazminatının tahakkuku müteakip % 85'i ödenir. Yol tazminatı da kesilen % 15'i emanet hesabına alınarak o il ve ilçede muhakemat hizmetlerinde görev yapan raporlu, şef ve memurlara ayda bir eşit olarak ödenir .. Bu hükümlerle; 1 Adli Yargı Hakim Savcıları ve personeli ile idari yargı, Askeri Yargı ve Devlet Güvenlik Mahkemeleri, Hakim Savcıları ve personeline yol tazminatı ödeme miktar ve yöntemi konusunda ayırım getirilmektedir.Esas Sayısı : 1992/47 Karar Sayısı : 1993/13 2 2 Adli yargının mahkemelerinde görevli Hakim ve Savcıları ile Adalet Bakanlığı merkez teşkilatında görevli Hakim ve Savcılar arasında aynı ayırım yapılmaktadır. 3 Yargı bir bütün olduğuna göre adli yargı mensupları ve diğer yargı mensupları ile Hazine avukatı ve diğer personel arasında da ayırım yapılmıştır. Diğer yargı organlarında görevli Hakim Savcı ve personele yol tazminatının tamamı ödenirken adli yargıda görevli olanlara yarısının ödenmesi, Ayrıca Adalet Bakanlığı merkez hesabına yatırılan paranın paylaştırılmasında da burada görevli Hakim ve Savcıların bunun dışında tutulması, Anayasamızın 10 uncu maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesiyle bağdaşır nitelikte değildir. Adalet Bakanlığının bu hususu düzenlerken adli yargıda çok keşif yapanlar ile az veya hiç keşif ücreti almayanlar arasında bir adalet sağlama düşüncesiyle hareket ettiği kanısındayız. Ancak adli yargı hakim ve savcıları ile adalet personelinin ekonomik durumlarının bu şekilde düzeltilemiyeceği açık olduğu gibi, bu tür mülahazalarında yasaları Anayasa'ya uygun hale getiremiyeceği açıktır. Ayrıca personel arasında denge sağlama uğruna yargılama görevini yapanlara ödenenden fazla bir masrafında taraflara yükletilmesininde ne derece hakkaniyette uygun olacağı hususu çok tartışma götürür bir niteliktedir. Bu durumlar karşısında 3717 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin yukarıda tırnak içerisinde değinilen fıkralarının Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının kanun önünde eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesine aykırı bulunduğundan bu konuda iptal istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması ve bu hususun bekletici mesele sayılması, dolayısıyla yargılamanın durdurulması kararı vermek gerekeceği vijdani kanaatına varılmıştır. HÜKÜM: Yukarıda izahı yapılan gerekçeye göre; 1 Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152 nci maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak 3717 sayılı Yasa'nın 2 nci maddesinin yukarıda deliller ve gerekçe kısmında tırnak içerisinde belirtilen fıkralarının Anayasamızın 10. maddesine aykırı olması nedeniyle iptal istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.

ESAS SAYISI : 1988 22 KARAR SAYISI : 1988 38 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin iptal isteminin gerekçesi Anayasa Mahkemesi'nin 26.10.1988 günlü, Esas:1988/19, Karar:1988/33 sayılı kararına özet olarak alınan gerekçenin aynıdır.

Esas Sayısı : 1992/22 Karar Sayısı : 1992/40 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin gerekçesinde aynen şöyle denilmektedir : Nuri Adanır tarafından İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı ve yeni adı S.S. 2000 Konut Yapı Kooperatifi olan davalılar aleyhine açılan kamulaştırılan taşınmazın kamulaştırma amacına uygun olarak işleme tabi tutulmayıp, davalı Belediye bünyesinde çalışan personel tarafından kurulan yapı kooperatifi'ne tahsis edilmiş ve devir edilmiş olması sebebi ile kamulaştırılan mülkün 2492 sayılı Yasa'nın 23. maddesi uyarınca davalılar adına yapılan kaydının tashihi ile kendi adlarına tesciline karar verilmesini, 2492 sayılı Yasa'nın 23. maddesinin olaya uygulanabilmesini temin bakımından bu uygulamaya engel olabileceği düşünülen 775 sayılı Yasa'nın 40. maddesinin Anayasa'ya aykırı bulunduğu davacı vekilleri tarafından sunulan 30.05.1990 tarihli dava dilekçesi ile 20.01.1992 tarihli layi ha ile açıklanmış, buna karşılık davalılar vekilleri tarafından verilen mukabil layihalarla 775 sayılı Yasa'nın 40. maddesinin Anayasa'ya aykırı bulunmadığı savunulmuş, mahkememizce tüm dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 25.02.1992 günü yapılan duruşmada verilen arakararında da yazılı olduğu gibi; Davacı E 5 karayolunun bitişiğindeki küçük arazi parçasının gecekondu önleme bölgesi olarak kamulaştırıldığını, bilahare Belediye'ce 12.06.1984 tarih ve 18 sayılı kararla gecekondu ıslah bölgesi dışına çıkarılan bu yerin davalı Belediye'nin bünyesinde kurulan diğer davalı kooperatife su iniyetle devir edildiğini (İmar planının değişmesi, kamulaştırılan taşınmaz üstünde gaye dışı bir inşaat yapılması, taşınmazın devri gibi sebeplerle taşınmaz malın gayesine hiç bir surette tahsis edilemiyeceği anlaşılırsa bu sürenin beklenilmesine lüzum ve zaruret düşünülemez.) şeklindeki Hukuk Genel Kurulunun 17.01.1979 tarih, 1977/5 381 esas ve 9 karar nolu inancına dayanarak, 775 sayılı Yasa'nın 11. maddesine istinaden aynı Yasa'nın geri alma ile ilgili 40. maddesinin Anayasa'ya aykırılığını ileri sürmüş olup, yapılan tahkikat, toplanan deliller, mübrez belgelere göre, dava konusu Avcılar, 13 pafta, 4372 parsel nolu taşınmazın davalı Belediye'ce 775 sayılı yasaya göre kamulaştırıldığı, 1984 yılında gecekondu ıslah planı dışına çıkartılıp, bilahare diğer davalı kooperatife devir edildiği itilafsız olup, bu durumda kamulaştırma amacı dışına çıkma ve yukarıda belirtilen inanç ışığında: 775 sayılı Yasa'nın 40. maddesinin, aynı yasa'nın 11. maddesine aykırı davranış sonucu kamulaştırma gayesinin hiç bir surette tesis edilemiyeceği iddiası ile ilgili olarak davacı tarafça belirtilen Anayasa'nın 10/3, 35/1 2, 46/1., 13. maddeleri kadar Anayasa'nın (İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.) şeklindeki 125. madde hükmü çok önemlidir. Sınırsız kuvvet keyfiliğe yol açabilir. 125. madde bunu önleyici bir madde olup, kamulaştırılan taşınmazın geri istenemiyeceğini hiç bir hukuki gerekçe günümüz şartlarında inandırıcı olamaz. Davacının iddiası yönünden 775 sayılı Yasa'nın 40. maddesinin Anayasa'nın yukarıda belirtilen maddelerine aykırı ve bu maddelerde tanınan özgün hakları yokedecek tek bir yetkiyi mahalli idarelere vermiş bulunduğundan, hadisemizde de 152. maddedeki şartların gerçekleştiği durum nedeni ile Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varıldığından, Anayasa'nın 152. maddesi gereği dosyanın örneğinin çıkartılarak Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiştir.

Esas Sayısı : 2002/169 Karar Sayısı : 2007/88 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemeler kararlarında, uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunun itiraz konusu kurallar gereğince kapalı olduğunu, idarenin bu işlemlerinin yargı denetimi dışında bırakılmasının hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığını, 657 sayılı Yasa'ya tâbi olmayan kamu personelinin uyarma ve kınama cezasına dava açabilmesine rağmen 657 sayılı Yasaya tâbi personele bu hakkın tanınmamasının eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, Anayasa'da uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolu açıkça kapatılmamış iken yasa koyucu tarafından bu yönde bir sınırlama getirilmesinin Anayasa'nın üstünlüğü ilkesiyle bağdaşmadığını, söz konusu kuralların hak arama özgürlüğüne ve idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğuna ilişkin Anayasa kuralına aykırı olduğunu, uyarma ve kınama cezalarının dava konusu edilebilmesi bakımından Anayasanın 129. maddesinde yasa koyucuya bir takdir hakkı tanınmakla birlikte bunun sınırsız olmadığını ve Anayasanın diğer hükümleri ile bağdaşacak şekilde kullanılması gerektiğini, Anayasanın konuyla ilgili diğer maddeleri dikkate alındığında uyarma ve kınama cezalarının yargı denetimi dışında bırakacak bir düzenleme yapılabilmesine olanak bulunmadığını belirterek, itiraz konusu kuralların Anayasanın 2., 10., 11., 125. ve 129. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir.

Esas Sayısı : 1984/4 Karar Sayısı : 1984/9 1 “… II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Antalya Asliye 1. Hukuk Mahkemesi'nin Anayasa'ya aykırılık gerekçesi özetle şöyledir : Medeni Kanun'un 506. maddesinin uygulanmasında değerlendirmeye esas alınan ölçü, vasiyet edilen malın ölüm günündeki değeridir. Davaların uzaması ve yüksek enflasyon nedeniyle ölüm günündeki değer, genellikle, hüküm günündeki değerin altında kalmaktadır. Medeni Kanun'un 506. maddesi, miras bırakanın bir kısım mirasçıların haklarını ihlal ederek, bir başka mirasçıya hakkından fazla fırsat ve olanak tanınması durumunda uygulanır. Taşınmazların paylaşılmasına olanak bulunmadığı durumlarda, yalnızca miras bırakanın eylemine ortak olan mirasçıya seçimlik hak tanınması, iyi niyet kurallarından yararlanması gerekenin objektif hukuk kurallarına göre saptanmasına engel olmaktadır. Böylece, çoğu kez iyi niyet ve objektif hukuk kurallarını çiğneyen kimse bundan yararlanmakta ve bu durum adaleti ve mülkiyet hakkını özünde zedelemektedir. Temel haklardan olan ve 1982 Anayasası'nın 35. maddesinde tanımını bulan mülkiyet ve miras hakları, kamu yararı amacıyla yasayla sınırlandırılabilir. Bu hakkın kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Olayda, miras hakkı ve bunun türünü oluşturan saklı pay bireysel bir temel hak olarak, aşırı derecede ve kamu yararı olmadan sınırlandırılmaktadır.”

Esas Sayısı : 2005/75 Karar Sayısı : 2008/1 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : Sanığın eyleminin görevsizlik kararı doğrultusunda adam öldürmeye teşebbüs olarak kabul edilmesi durumunda, sanık hakkında 765 sayılı Yasa'nın 448. ve 62. maddesi gereğince alt sınırdan uygulama yapılarak ceza belirlense bile 16 yıl hapis cezası verilmesi gerekeceği, eylem bu kabul doğrultusunda 5237 sayılı Yasa açısından değerlendirildiğinde ise 81/1. maddesi gereğince ömür boyu hapis cezası verilmesi gerekeceği, teşebbüs ile ilgili 35/2. madde gereğince 9 ile 15 yıl arasında bir ceza takdir edilmesi gerekeceğinden, 5237 sayılı Yasa'nın sanık lehine sonuç doğurduğu anlaşılmakla, 765 sayılı TCK.nun 2/2., 5252 sayılı Yasa'nın 9. ve 5237 sayılı Yasa'nın 7. maddesi hükümlerine göre 5237 sayılı TCK.nun uygulanması gerekeceği ve olayın oluş biçimine göre sanık hakkında 36. maddenin uygulanmasının gerekip gerekmeyeceğinin de tartışılacağı açıktır. 5237 sayılı TCK.nun 36. maddesi fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçen veya kendi çabaları ile suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır hükmünü koymuş, failin icra hareketlerini bitirmesine rağmen neticenin gerçekleşmemesi için ciddi bir gayret göstererek neticenin gerçekleşmesinin önlenmesi durumunda kast ettiği suça teşebbüsden değil tamamlanan kısmın oluşturduğu suçtan sorumlu tutulmasını öngörmüştür. Dosyadaki kanıtlara göre, sanığın eylemleri sonucu ciddi şekilde yaralanan mağdur, hastane ifadesinde açıklamış olduğu gibi kendisinden geçmiştir. Sanık bu aşamada pişmanlık duyarak komşulardan yardım istemiş ve bir an önce ambulansın gelmesini, mağdurun hemen hastaneye kaldırılmasını sağlamış ve Adli Tıp Kurumu İkinci İhtisas Kurulu görüşünde açıklanmış olduğu gibi ivedilikle tıbbi müdahale yapılmasına olanak sağlayarak ölüm sonucunun doğmasına engel olduğundan sanık hakkında 36. maddenin uygulanma koşulları oluşmuştur. Bu nedenle 5237 sayılı Türk Ceza Yasası'nın 36. maddesi yargılamaya konu olayda uygulanacak hüküm niteliğini taşımaktadır. Ancak bu hükmün yukarıda da belirtildiği gibi Anayasamızın 2. maddesinde tanımlanan Hukuk devleti olma, 10. maddesinde tanımlanan Yasa önünde eşitlik ilkesi ve 17. maddesinde öngörülen kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığının korunması ile ilgili hükümlerle bağdaştırılması mümkün değildir. Çünkü; Ceza yasaları, Anayasa'nın konuyu düzenleyen hükümleri başta olmak üzere ceza hukukunun ana ilkeleri ülkenin durumu, sosyal ve ekonomik hayatın ihtiyaçları gözetilerek yasakoyucu tarafından belirlenecek ceza politikasına göre düzenlenmelidir. Ancak bir çok Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği gibi yasakoyucunun bu konuda mutlak bir takdir hakkı bulunduğundan sözedilemez. Yasakoyucu ceza politikasını belirlerken Anayasamızın 2. maddesinde nitelikleri ve 5. maddesinde de temel amaç ve görevleri belirtilen hukuk devleti ilkesine ve adalet ilkesine uygunluğu gözetmek, eşitlik ilkesine aykırı davranmamak ve Anayasa ile tanınan mutlak hakları da gözetmek durumundadır.Esas Sayısı : 2005/75 Karar Sayısı : 2008/1 2 Ayrıca yasakoyucunun kamu düzeninin kurulması ve korunması için yapılacağı düzenlemelerin genel, objektif ve adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçüsüne de dayanması gerekir. Dosyamızın sanığı metropol niteliği taşıyan ve her türlü gelişmiş tedavi olanaklarına sahip İzmir ilinde yaşamaktadır. Dosyada bulunan Adli Tıp Kurumu raporlarında açıkça belirtildiği gibi, öldürme suçu açısından elverişli bir araçla mağdureyi altı kez bıçaklamıştır. Bu yaralardan iki tanesi yaşamsal öneme sahip bölgelere yöneltilmiş hayati tehlike doğuracak şekilde yara oluşturmuştur. Bu aşamada mağdure hastaneye kaldırılmış ve gelişmiş tedavi olanaklarına sahip bir hastanede tedavi gördüğü için hayatta kalabilmiştir. Sanıkla aynı durumda olan ancak bir köy yerleşim biriminde ya da ilçe ya da ilde oturmasına rağmen o yöredeki tedavi olanaklarının sınırlılığı nedeniyle aynı eylem düzeyinde pişmanlık duyarak mağdureyi bizzat hastaneye götüren bir şahıs olduğunu varsaydığımızda, yaşadığı yörenin özellikleri ve tedavi olanaklarının sınırlı olması nedeniyle olay mağdurunun ölmesi durumunda şahıs insan öldürmekten sorumlu tutulacaktır. Oysaki dosyamızın sanığı 5237 sayılı Yasa'nın 36. maddesindeki hüküm nedeniyle hastanenin tedavi olanaklarının gelişmiş olması ve müdahaleyi yapan hekimlerin becerisi nedeniyle mağdurun yaşama döndürülmüş olması nedeniyle adam öldürmeden sorumlu tutulmayacağı gibi adam öldürmeye de teşebbüs suçundan değil yaralama suçundan sorumlu tutulacaktır. Bu düzenlemenin ülkenin farklı farklı yerlerinde yaşayan şahıslar açısından aynı eylemi gerçekleştirmiş olmalarına rağmen haklarında ayrı ayrı hükümlerin uygulanması sonucunu doğuracağı için Anayasa'nın 10. maddesinde eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi yapılan bu düzenlemenin doğuracağı sonucun genel objektif adil ve hakkaniyet ölçütüne uygun olduğunu kabul etmek ve bu sonucu Anayasamızın 2. maddesinde nitelikleri, 5. maddesinde de amaç ve görevleri düzenlenmiş olan hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırmak mümkün olmadığı gibi, Anayasamızın 17. maddesinde ayrıksı durumlar dışında mutlak bir hak olarak düzenlenen kişi dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkıyla da bağdaştırılması mümkün değildir. Tüm bu nedenlerle 5237 sayılı Yasa'nın 36. maddesi Anayasamızın 2., 10. ve 17. maddesi hükümlerine mahkememizce aykırı görülmüştür.

Esas sayısı:1969/68 Karar sayısı:1970/34 1 İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi: 1 Çerkezköy Cumhuriyet Savcılığının 18/12/1969 gün ve 1969/103 esas sayılı iddianamesi, ile açılan dâvada sanığın (Türkiye Öğretmenler Sendikasının grev teşebbüs ve faaliyetlerini destekleyici davranışlarını açıkça övdüğü ve öğretmenleri grev yapmaya aleni olarak tahrik ettiği iddiası ile) 275 sayılı Kanunun 20/8., 657 sayılı Kanunun 27., 624 sayılı Kanunun 14/f. ve 22/1. ve 23. maddeleri yolu ile Türk Ceza Kanununun 311., 312., 79. maddeleri hükümlerince cezalandırılması istenerek dâva açılmıştır. Ayrıca iddianamede Türk Ceza Kanununun bahsedilen hükümlerinin uygulanabilmesi için dayanağı olan yukarıda yazılı kanun maddelerindeki hükümlerin Anayasa'mızın Başlangıç Kısmı ile 47. maddesine aykırılığı sebebiyle isteklerinin ciddî kabul edilerek gerekli kararın verilmesi için dâva dosyasının Anayasa Mahkemesine gönderilmesi istenmiştir. 2 Koşullan bulunmakla 3005 sayılı Kanuna uygun olarak yapılan yargılamada C. Savcısı adı verilen kanun hükümlerinin Anayasa'ya aykırılık iddiasını tekrarlamış ve gerekçe olarak Anayasa'mızın sosyal devlet kavramını getirdiğini, 35 ilâ 53. maddelerinde düzenlenmiş sosyal haklar bölümünde grevin işçi için kabul edildiğini, sosyal devlette işçi işveren kavramlarının geniş olarak mütalâa edilmesi gerektiğini, Devletin de bir işveren ve kamu personelinin de işçi olarak addolunması gerektiğini, Anayasa'nın Başlangıcı, 2. ve 47. maddeleri hükümlerini ileri sürmüştür. Sanık da C. Savcısının isteğine katılmıştır. 3 275 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanununun 20. maddesinin 8. bendinde (Eğitim ve öğretim kurumlarında, çocuk bakım yerlerinde grev yapılamaz); 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 27. maddesinde (Devlet memurlarının grev karan vermeleri, grev tertiplemeleri ilân etmeleri, bu yolda propaganda yapmaları yasaktır. Devlet memurları, herhangi bir grev veya grev teşebbüsüne katılamazlar, grevi destekleyemezler veya teşvik edemezler); 624 sayılı Devlet Personeli Sendikaları Kanununun 14. maddesinin F bendinde (Devlet personeli teşekkülleri grev teşebbüs ve faaliyelerini destekleyici davranışlarda bulunamazlar) denilerek yasaklar konmakta ve yine 624 sayılı Kanunun 22. maddesinin l inci bendinde (13. ve 14, maddeler ve 16. maddenin 3 üncü bendi hükümlerine aykırı hareket ve davranışlarda bulunan yönetim organı başkanı ve üyeleri ile bu hareket ve davranışlar genel kurullarda vuku bulduğu takdirde, bu hareket ve davranışları müsamaha ile karşılayan başkanlık görevinde bulunan kimselere 3 aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir) denilerek bu eylemler suç sayılmaktadır. 4 44 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 27. maddesinde (Bir dâvaya bakmakta olan mahkeme o dâva sebebiyle uygulanacak kanun hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse bu yoldaki gerekçeli kararını veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasını ciddî olduğu kanısına varırsa, tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı dosya muhtevasının mahkemece bu konu île ilgili görülen tasdikli suretleri ile birlikte Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderir) hükmü konmuştur. 5 275 sayılı Kanunun 20/8. maddesi ile 657 sayılı Kanunun 27. ve 624 sayılı Kanunun 14/f. maddelerinin koyduğu yasaklan 624 sayılı Kanunun 22/1. maddesindeki hüküm suçEsas sayısı:1969/68 Karar sayısı:1970/34 2 saymış bulunmaktadır. Bu ilk üç yasağın son hükmü ile suç haline getirilmesi birbiri ile olan ilgisini göstermektedir. Şayet ilk üç hükümde grev yasaklanmasa idi son hüküm ile suç olarak tespit edilemezdi yani suçu tespit eden son hüküm önceki hükümlere atıf yapmaktadır. 6 Sanığın (Devlet personelinin ve Devlet personeli teşekküllerinin grev teşebbüs ve faaliyetlerini destekleyici davranışlarda bulunmalarım övdüğü ve bunu teşvik ettiği) iddia olunduğuna göre sanığa Türk Ceza Kanununun 311., 312. maddelerinin tatbiki, ancak 275 sayılı Kanunun 20/8., 657 sayılı Kanunun 27. ve 624 sayılı Kanunun 14/f. ve 22/1. 23. maddelerinin dolayısiyle tatbiki yoluyla olacaktır. Yani şayet sanığın hükümlülüğü mevzubahis olursa bahsedilen 275. 657 ve 624 sayılı Kanunların bahsedilen maddeleri yoluyla Türk Ceza Kanununun hükümlerinin tatbiki mümkün olabilecektir. Demek ki, 44 sayılı Kanunun 27. maddesine göre iddianın usul bakımından Anayasa Mahkemesine gönderilmesi yolu açıktır. 7 334 sayılı T. C. Anayasasının 47. maddesi işçilerle işverenleri ayırmış ve işçilerin işverenlerle münasebetlerinde iktisadî ve sosyal durumlarını korumak veya düzeltmek amacıyla toplu sözleşme, grev hakkına sahip bulunduklarını tespit etmiştir. Anayasa 46. maddesinin birinci bendinde ise daha genel deyim kullanarak çalışanlar ve işverenlerin sendika kurma haklarını saptamıştır .Bu maddenin ikinci bendinde işçi niteliğini taşımayan kamu hizmeti görevlilerinin bu alandaki haklarının kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. 334 sayılı T. C. Anayasası ile uygulanmamıza sosyal devlet kavramı girmiştir. Anayasamızda geçen işçi ve işveren kavranılan geniş kavramlardır. İdare hukukunun kabul ettiği memur (Kamu hizmeti görevlisi) işçi ayırımının 47. maddede bulunduğu iddiası kabul edilemez. Salt idare hukuku yönünden Devlet memuru sayılan bir kimse yani bu davadaki öğretmenler, sosyal devlet kavramını getiren Anayasamız karşısında aynı zamanda birer işçidirler. İşçi emeğini işverene kiralayan kimsedir. Kol işçisi ile fikrî çalışmasını işveren olan Devlete kiralayan öğretmen (Memur) arasında bu yönden bir ayrıcalık yoktur. Devlet, memurlarına karşı bir işveren durumundadır. Ve yukarıdan beri anlatıldığı üzere işçi kavramı, kamu hizmet görevlisi (Memur) kavramını içine alan geniş bir kavramdır. Anayasa'nın 46/2. maddesinde (İdare hukuku yönünden) işçi niteliğini taşımayan kamu hizmeti görevlilerinin sendikal haklarını kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Ve işçi niteliğini taşıyan kamu hizmeti görevlilerinin toplu sözleşme ve grev haklarına sahip bulunmadıklarına dair bir yasağı da koymamıştır, aksine bu haklan düzenleyen kanunlar ile bu yasak konmakla düşüncemiz doğrulanmış olmaktadır. Sendika kurma hak ve özgürlüğü demek, sendikaların üyeleri adına işveren ile toplu sözleşme ve kanunî koşullarına göre gerektiğinde grev yapmaları hak ve özgürlüğüne sahip bulunmaları demektir. Anayasa'nın 46/2. maddesi bu hak ve özgürlüğü kısıtlamamıştır. Eğer kısıtlamıştır denirse, işverenlerin çalışanların sosyal haklarını vermemede direnmeleri gibi bir durumda, çalışanların işvereni bu haklan vermeye zorlayabilecek ellerinde hukukî etken kuvvetleri bulunmadığından haklarını alamamalarına yol açılmış olacak; sendikal hak ve özgürlükler inkâr edilecek; Anayasa sosyal ve iktisadî hak ve ödevler başlığını taşıyan 3 üncü bölümündeki hükümlerle çalışan ile yani işçi ile işveren arasında bir denge sağlamayı öngördüğünden çalışanların ezilmelerine yol açılacak ve dolayısiyle Anayasa'nın esprisi ile aykırılığa düşülecektir. Kamu hizmeti görevlileri devamlı olarak Devletin denetimi altındadırlar, îşçiler ise, kamu hizmeti görevlilerine göre, onlar kadar Devletin denetimi altında değildirler. Hal böyle iken, mevcut kanunlarla işçilere geniş sosyal haklar ve bu arada toplu sözleşme ve grev hakkıEsas sayısı:1969/68 Karar sayısı:1970/34 3 verilmekte ve aksine kamu hizmeti görevlilerine, verilmemektedir. Salt işçilerin de memleket ekonomisine katkıda bulundukları gözönünde bulundurulursa bu bir çelişki olarak ortaya çıkmaktadır. Bu çelişkinin sonunda bugünkü tatbikatta (Kamu görevlilerinin sosyal) garantilerinin, işçilere göre çok düşük seviyede oluşu olarak) belirmesidir. Anayasamızın niteliği, Başlangıç, 2., 46. ve 47. maddelerinin kumu görevlilerinin himayesiz ve hukukî silâhsız kalmasını öngörmediği bir gerçektir. Anayasamız muhtelif sosyal kuvvetler arasında bir denge ve dolayısiyle yurtta barış rejiminin kurulmasını istemektedir. Dava konusu Türkiye Öğretmenler Sendikası ile Türkiye İlkokul Öğretmenleri Sendikasının yaptığı boykot grev, 275 sayılı Kanunun 20/8., 657 sayılı Kanunun 27., 624 sayılı Kanunun 14/f. ve 22/1., 23. maddelerine aykırı olarak ortaya çıkacaktır. Ki bu Devlet personelinin ve sendikalarının grev yapması ile ilgili yasakların T. C. Anayasası'nın Başlangıç Kısmı, 2., 46. ve 47. maddelerine aykırı hükümler olduğu sonucu belirmektedir. 8 Demokratik hak ve Özgürlükleri kabul eden ve örnek aldığımız parlamenter rejimle idare edilen Batı Avrupa Devletleri Anayasalarında devlet memurlarının bahsettiğimiz hak ve özgürlüklere sahip bulundukları da bir gerçektir. Karar : Yukarıdaki nedenlerle : Sanığın savunma tanıklarının dinlenmesinin sonra düşünülmesine ve bu dâva sebebiyle uygulanacak olan kanun hükümleri yukarıda duruşma tutanağında yazılı 275 sayılı Kanunun 20/8. 657 sayılı Kanunun 27., 624 sayılı Kanunun 14/f., 22/1. ve 23. maddeleri yoluyla Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddeleri olmakla ve Türk Ceza Kanununun adı edilen hükümlerinin dayanağı olan bu maddelerin 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Başlangıç Kısmı ile 2., 46. ve 47. maddelerine aykırı görülmüş bulunmakla, T. C. Anayasası'nın 151. ve 44 sayılı Kanunun 27. maddeleri hükümlerince bu konuda karar verilmek üzere dosya örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmek üzere C. Savcılığına verilmesine, Anayasa Mahkemesi kararının beklenmesi için yargılamanın 7/4/1970 Salı saat 10.00 a bırakılmasına sanığın yüzüne karşı C. Savcısı Mehmet Feyyat'ın huzuru ile isteğe uygun olarak ve alenen 18/12/1969 tarihinde karar verildi 18/12/1969

Esas Sayısı : 2004/6 Karar Sayısı : 2004/5 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkeme'nin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Av. Şükran Doğan tarafından 1600 olan ek göstergesinin 2200'e yükseltilmesi yolundaki başvurusunun reddine ililişkin işlemin iptali istemiyle T.C. Bağ Kur Genel Müdürlüğü'ne karşı açılan davada, davacının 527 sayılı K.H.K ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun eklenen I sayılı Cetvelin V Avukatlık Hizmetleri sınıfı için 3. dereceden aylık alanlara 1.1.1994 tarihi itibariyle +1350 ek gösterge, 1.1.1995 tarihinden itibaren +1600 ek gösterge uygulanacağının belirtildiği, ancak KHK'nin dayanağı olan 3990 sayılı Yetki Yasası'nın Anayasa Mahkemesinin 5.7.1994 gün ve E:1994/50 ve K:1994/44 2 sayılı kararıyla iptal edilmesi nedeniyle hukuki dayanaktan yoksun kalan 527 sayılı KHK uyarınca 1600 ek gösterge verilmesinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiası üzerine dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü. A İptali istenen Kural 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa 527 sayılı KHK ile eklenen I sayılı cetvelin V Avukatlık Hizmetleri Sınıfı içi 3l. dereceden aylık alanlara 1.1.1994 tarihi itibariyle +1350 ek gösterge, 1.1.1995 tarihinden itibaren +1600 ek gösterge B Dayanılan İlgili Anayasa Kuralları İlgili Anayasa Kuralları şunlardır: 1 Başlangıç Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğinin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı; 2 MADDE 2. Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. 3 MADDE 6. Egemenlik, kayıtsız şartsız milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esasa göre yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.Esas Sayısı : 2004/6 Karar Sayısı : 2004/5 2 4 MADDE 91. Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yeralan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez. Yetki Kanunu, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağını gösterir. C Tarafların iddia ve savunmaları Bağ Kur Genel Müdürlüğünde avukat olarak çalışan davacı ücretinin +2200 ek gösterge üzerinden ödenmemesi işleminin iptali istemiyle açtığı davada, 3990 sayılı Yetki Yasasına dayanılarak çıkarılan 527 sayılı KHK'nin dayanaksız kalması nedeniyle ilgili KHK uyarınca kendisine 1600 ek gösterge üzerinden ödeme yapılmasının Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasında bulunmuştur. Davalı savunmasında, yapılan ek gösterge uygulanmasında bir yanlışlık bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. D Mahkememizi Anayasaya Aykırılık İddiasının Ciddi Olduğu Kanısına Götüren Görüşü Anayasanın 91. maddesi uyarınca yetki yasasına dayalı olarak çıkarılan KHK' lerin Anayasa'ya uygunluk denetimleri, Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında, yasaların denetiminden farklı değerlendirilmektedir. Buna göre Anayasa'nın 11. maddesinin Kanunlar Anayasa'ya aykırı olamaz buyurucu kuralı nedeniyle, yasaların denetimi yalnızca Anayasa kurallarına uygun olup olmadığı biçiminde yapılırken, KHK'lerin ise, konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları yetki yasasına hem Anayasa'ya uygunluğu yönlerinden irdelenmektedir. Anayasa Mahkemesi, KHK'nin Anayasaya uygun bir yetki yasasına dayanmasını, geçerliliğinin ön koşulu kabul ederek, bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya dayandığı yetki yasası iptal edilen bir KHK'nin kuralları, içerikleri yönünden Anayasa'ya aykırılık oluşturmasalar bile, Anayasa'ya uygunluğundan söz edilemeyeceği görüşündedir. Uyuşmazlığa konu olayda uygulanacak ek gösterge 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 3990 sayılı Yetki Yasasına dayanılarak çıkartılmıştır. KHK'nin dayanağını oluşturan 3990 sayılı Yetki Yasası Anayasa Mahkemesinin 5.7.1994 günlü, E:1994/50, K:1994/44 2 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Buna göre, Mahkememizce bakılmakta olan davada uygulanacak olan 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 657 sayılı Yasaya eklenen l sayılı Cetvelin V Avukatlık Hizmetleri Sınıfı için 3. dereceden aylık alanlara 1.1.1995 tarihinden itibaren 1600 ek gösterge verilmesine dayanak olan yetki yasasının iptal edilmesiyle anayasal dayanaktan yoksun kaldığından, Anayasanın başlangıç, 2, 6 ve 91. maddelerine aykırı bulunduğu kanaatine ulaşılmıştır. E İstem;Esas Sayısı : 2004/6 Karar Sayısı : 2004/5 3 Açıklanan nedenlerle Anayasanın 152. maddesinin 1., 2949 sayılı Yasanın 28. maddesinin 2. fıkraları uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine itirazen başvurması öngörüldüğünden, 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 657 sayılı Yasaya eklenen l sayılı Cetvelin V Avukatlık Hizmetleri Sınıfı için 3. dereceden aylık alanlara 1.1.1995 tarihinden itibaren 1600 ek gösterge verilmesi yönünden iptali için itirazen Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, 21.11.2003 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas sayısı:1981/12 Karar sayısı:1982/7 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin 3.4.1981 günlü başvurma kararına dayanak yaptığı gerekçesi, özetle : Tapulama mahkemelerinde uyuşmazlıkların çözümlenmesi de maddî ve usûl hukuku yönünden bazı özel kurallar uygulanmakta ise de uyuşmazlığın niteliği bakımından Tapulama Mahkemesi ile diğer mahkemeler arasında fark bulunmadığı sulh hukuk, tapulama ve asliye hukuk mahkemelerinde uyuşmazlığın çözümlenmesi için yapılan keşiflerde, bilirkişilerin seçimi, bilirkişilerin ve tanıkların dinlenmesi, tapu kaydı ve öteki belgelerin yerlerine tatbiki, keşif tutanağının düzenlenmesi gibi hususlarda aynı kuralların uygulandığı; tapulama hâkimi, yazmanı ve mübaşiri ile diğer mahkemeler hakim, yazman ve mübaşirleri arasında hukukî statü yönünden hiç bir ayrılık olmadığı halde, tapulama mahkemesi hâkimi ve görevlilerine Tapulama ve Harcırah Yasaları, öteki mahkeme hâkim ve görevlilerine ise Harçlar Yasası uyarınca ve her keşif için ayrı ayrı olmak üzere ödeme yapıldığı; Yasa Koyucu, mahkemelerin görevlerine giren uyuşmazlıkların niteliklerini ve önemini gözönüne alarak yüksek Yargı Organları, Ağır Ceza, Asliye Tapulama ve İş Mahkemelerinde görevli hâkimlerin aylık ve ödenekleri yönünden farklı kurallar getirebilirse de, Tapulama Mahkemesi hâkim ve görevlileri ile diğer mahkeme yargıç ve görevlileri arasında yolluklar açısından yürürlüğe konulan farklı düzenlemelerin haklı bir nedene dayanmadığı ve bu ayırımın T.C. Anayasasının 8. maddesine ve yasa önünde eşitlik ilkesini içeren 12. maddesine aykırı olduğu ve bu nedenle 766 sayılı Tapulama Yasasının 75. maddesinin beşinci fıkrasının ve 6245 sayılı Harcırah Yasasının 50. maddesinin birinci fıkrasının 3 ve 4 sayılı bentlerinin iptali gerektiği, biçimindedir.

Esas Sayısı : 2022/49 Karar Sayısı : 2022/43 “… TMK 124. maddesinde “Erkek veya kadın onyedi yaşını doldurmadıkça evlenemez. Ancak, hâkim olağanüstü durumlarda ve pek önemli bir sebeple onaltı yaşını doldurmuş olan erkek veya kadının evlenmesine izin verebilir. Olanak bulundukça karardan önce ana ve baba veya vasi dinlenir.” şeklinde düzenlendiği üzere Hakimin izni ile 16 yaşını doldurmuş olan erkek veya kadın evlenebilir. TCK 104. maddesinde “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlendiği üzere 15 yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi şikayet üzerine cezalandırılır. Hakimin izni ile evlenen kadın veya erkeğin evliliğin doğal sonucu olarak cinsel birliktelik yaşayacaklardır. Ancak TCK 104. maddesi kapsamında da 15 yaşını bitirmiş ancak 18 yaşını bitirmemiş erkek veya kadın eş her zaman için 18 yaşını bitirmiş erkek veya kadın eşe karşı şikayet hakkını kullanabilecek durumdadır. Bu ise 18 yaşını bitirmiş erkek veya kadın eş yönünden her zaman cezalandırılabilme tehdidi ile yaşamaya mecbur bırakılmaya sebep olacaktır. Bu ise anayasamızın 19. maddesinde düzenlenen kişi hürriyeti ve güvenliğine aykırıdır. Bu kapsamda TCK’nın 104. maddesinde düzenlenen suça ilişkin olarak TMK’nın 124. maddesi kapsamında herhangi bir düzenleme olmadığından iddia makamının Anayasaya aykırılık iddiasının kabulüne karar verilmiş olup yasal gereğinin takdir ve ifası için tüm dosya ekleri Uyap üzerinden yazımız ekinde gönderilmiştir. Gereği bilgilerinize arz olunur.”

Esas Sayısı : 2019/46 Karar Sayısı : 2020/55 1) 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesiyle değiştirilen 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Geçici 19. Maddesine eklenen fıkrada yer alan “fondan karşılanmak üzere” ibaresinin Anayasaya Aykırılığı: 7166 sayılı Kanunun 8. maddesiyle 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun geçici 19 uncu maddesine son fıkrasından önce gelmek üzere “1/2/2019 ila 30/4/2019 tarihleri arasında işyerlerinde 2018 yılı Ocak ila Aralık ayları/döneminde aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi ile 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında uzun vadeli sigorta kollarından en az sigortalı bildirimi yapılan aydaki/dönemdeki sigortalı sayısına ilave olarak işe alınanların, iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenlerle feshedilmesi hariç olmak üzere, işe alındıkları tarihten itibaren dokuz aylık sürede iş sözleşmesi feshedilmeksizin çalıştırılmaları halinde bu maddede belirtilen prim desteği ile birlikte işe alındıkları ay dâhil üç aylık süre için prim ödeme gün sayısının 67. 36 Türk lirası ile çarpımı sonucu bulunacak tutar Fondan karşılanmak üzere işverene destek olarak ayrıca sağlanır. Bu fıkra kapsamında işverene sağlanan ücret desteği işverenin Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçlarına mahsup edilir, ancak işverene ödenmez.” fıkrası eklenmiştir. Düzenleme uyarınca belirlenen 1/2/2019 ila 30/4/2019 tarihleri arasında işyerlerinde 2018 yılı Ocak ila Aralık ayları/döneminde aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi ile 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında uzun vadeli sigorta kollarından en az sigortalı bildirimi yapılan aydaki/dönemdeki sigortalı sayısına ilave olarak işe alınanların, iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenlerle feshedilmesi hariç olmak üzere, işe alındıkları tarihten itibaren dokuz aylık sürede iş sözleşmesi feshedilmeksizin çalıştırılmaları halinde bu maddede belirtilen prim desteği ile birlikte işe alındıkları ay dâhil üç aylık süre boyunca işverenlere istihdam edecekleri yeni sigortalılar için 5510 Sayılı Kanun gereğince ödenmesi gereken sigortalı ve işveren sigorta primlerinin İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanmasına dair bir düzenleme yapılmıştır. Söz konusu düzenleme ile Fon amacı dışında kullanıma açılmış, çalışanların işsizlik halinde ekonomik güvencelerinin sağlanması amacından sapılarak Anayasamızın 60. maddesinde belirlenen yükümlülük ve ödeve aykırı bir durum ortaya çıkmıştır. Bu nedenle iptali talep edilen “Fondan” ibaresi, Anayasa’nın “sosyal hukuk devleti ilkesi” ne ve sosyal güvenliğe ilişkin hükümlerine aykırı olduğu gibi bireysel hak ve özgürler arasında yer alan sözleşme özgürlüğü ve mülkiyet hakkına da aykırıdır. Bir başka deyişle, söz konusu düzenleme, Anayasa’nın 60. ve 65. maddelerine, 2. maddesi ile 5. Maddesine aykırıdır. Aşağıda sırasıyla ayrıntılı olarak söz konusu ibarenin Anayasa’nın ilgili maddelerine aykırılıkları tanımlanacaktır. A. Anayasanın 60. ve 65. maddelerine Aykırılığı 5510 Sayılı Kanun gereğince ödenmesi gereken sigortalı ve işveren sigorta primlerinin İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanmasına dair düzenleme, Anayasanın 60. maddesinde yer alan “sosyal güvenlik hakkı” ile çelişmektedir.Esas Sayısı : 2019/46 Karar Sayısı : 2020/55 2 Anayasa’nın 2. Kısmının 3. Bölümünde düzenlenen Sosyal güvenlik hakkı, niteliği itibarı ile ekonomik ve sosyal haklar arasında yer alan eksen nitelik taşıyan bir haktır. Sosyal güvenlik hakkı, insan haklarına dair bütün milletlerarası belgelerde kabul edilen bir insan hakkı olup, klasik hakların güvencesi niteliğindedir. Sosyal güvenlik hakkı, bir insan hakkı olarak vatandaş olsun ya da olmasın bütün insanlara tanınması gereken bir haktır. Niteliği itibarı ile ekonomik ve sosyal bir hak olarak sosyal güvenlik hakkı, devlete bu hakkı hayata geçirmek için gereken tedbirleri almak ve teşkilatı kurmak gibi bir yükümlülük yükler. Sosyal güvenlik hakkı bu anlamda pozitif statü haklarının başında yer almakta olup, Devlete sosyal güvenliği sağlama gibi bir görev yükler. Sosyal güvenlik, bu anlamda insanlar için bir hak, devletler için ise bir ödev ve yükümlülüktür. Sosyal güvenlik hakkı, kişilere devletten sosyal güvenliğini sağ lamak için gerekeni yapmayı talep etme hakkı verir. Anayasa madde 5’in Devlet için öngördüğü yükümlülükler, kişiler için alacak hakkı kamu makamları için ise edim borcu yaratmaktadır. 1982 Anayasası, bu özelliklere uygun bir muhteva içerisinde sosyal güvenlik hakkını düzenlemiştir. Sosyal güvenlik hakkı, 1982 Anayasası'nda bir anayasada olması beklenmeyecek kadar geniş bir muhtevada düzenlenmiştir. Anayasada sosyal güvenlikle ilgili olmak üzere 60., 61., ve 62. maddeler olmak üzere üç ayrı maddede hükümler yer almaktadır. Asıl olarak sosyal güvenlik hakkı, Anayasamızın 60. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar.” Sosyal güvenlik hakkı tanımını veren bu madde, sosyal güvenlik hakkının gerçekleşmesi için devletin yükümlülüklerini somutlaştırmıştır: önlemleri almak ve örgütü kurmak. Anayasanın 60. maddesinde bir insan hakkı olarak tanımlanmış ve gerçekleşmesi için bir devlet görevi olarak devlete yükümlülük getirilmiştir. Getirilmiş olan sosyal güvenlik hakkı, daha genel olarak dayanağını Anayasa madde 2 ve bu maddede tanımlanan sosyal devletin yükümlülüklerini somutlaştıran 5. maddede bulmaktadır. Devletin temel amaç ve görevleri kenar başlıklı 5. maddesi, Devlet’in insan haklarına saygı ve insan haklarını koruma yükümlülüğünün ötesinde ilerletme yükümlülüğünü de açıkça bir amir hüküm olarak düzenlemekte; bu da, tam tamına madde 60’nın güvence altına aldığı sosyal güvenlik hakkının gerçekleşme koşulu olarak karşımıza çıkmaktadır: “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” (Madde 5). Devletin bu çerçevedeki yükümlülükleri, sosyal güvenlik hakkı bakımından madde 60/2’de somutlaşmaktadır: “Devlet, bu (sosyal) güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar”. Şu hâlde devlet sosyal güvenliği sağlamak için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Devlet; sosyal güvenlik hakkını hayata geçirmek üzere kanuni düzenlemeleri yapmakla, kanunların uygulama esaslarını tüzük ve yönetmeliklerEsas Sayısı : 2019/46 Karar Sayısı : 2020/55 3 çıkararak düzenlemekle ve herkesin sosyal güvenliğini sağlayacak tedbirleri almakla ve teşkilatı kurmakla yükümlüdür. Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ışığında değinilen maddeler gereğince Anayasamız da devleti sosyal güvenlik teşkilatlanmasını yapmakla ve sosyal güvenliği sağlayacak bir sistemi kurmakla yükümlü kılmıştır. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da bu yükümlülüğün altı çizilmiştir. “Anayasa'nın 60. maddesinde, herkesin, sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve örgütü kuracağı kurala bağlanmıştır. Bu maddeye göre, sosyal güvenlik herkes için bir hak ve bunu gerçekleştirmek ise Devlet için bir görevdir. Sosyal güvenlik hakkı, sosyal sigorta kuruluşlarınca kendi kuralları çerçevesinde yerine getirilir. Sosyal güvenliğin ve sigortanın varlık nedeni sosyal risklerin karşılanmasıdır. Devletin Anayasa'da güvence altına alınan sosyal güvenlik haklarının yaşama geçirilmesi için gerekli önlemleri alması, sosyal güvenlik politikalarını bilimsel verilere göre belirlemesi ve bunun için gerekli yasal düzenlemeleri yapması doğaldır. Nesnel ve sürekli kurallarla sağlam ve sağlıklı temellere oturtulmayan bir sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilir olması düşünülemez. Bu düzenin korunması Anayasa'nın 60. maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkının güvenceye alınması için de zorunludur.” (AYM, E: 2011/42, K: 2013/60, R.G. Tarih Sayı 25.7.2014 29071; AYM, E. 2006/111, K: 2006/112, R.G. Tarih/Sayı: 30.12.2006/26392 5. Mükerrer) Görüleceği üzere, Anayasa Mahkemesi kararlarında da Anayasanın 60. maddesinde, sosyal güvenlik, bireyler yönünden “hak”, Devlet yönünden “ödev” olarak öngörülmüştür. Anayasa koyucu, Devlet'i yalnızca sosyal güvenliği sağlayacak önlemleri almak ve gerekli örgütü kurmakla görevlendirmemiş, aynı zamanda bunu Devlet'in yükümlülüğü olarak görmüş ve olumlu edim yükümlülüğü getirmiştir. Toplumsal dayanışmanın kurumsal duruma getirilmesini anlatan sosyal güvenlik sisteminin, Devlet'in, Anayasa'nın 60. maddesi gereğince kurmakla görevli ve yükümlü olduğu sosyal güvenlik örgütü ile Devlet'in sosyal güvenliği sağlamak için alacağı önlemlerin tümünü kapsadığı da yine bu kararlarda ifade edilmiştir. Anayasamızın 60. maddesi ile getirilmiş olan bu olumlu edim yükümlülüğünün sınırı olarak özel hukuk kurallarına göre sosyal güvenlik kurumlarının da devletin gözetim ve denetiminde faaliyet gösterebileceği belirtilebilir. Nitekim bu sınırın da Anayasa’nın 65. maddesinde, belirtildiği vurgulanabilir. Söz konusu madde ’de Devlet'in, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek, mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği belirtilmiştir. Ancak, bu kural, Anayasa Mahkemesi kararlarında da vurgulandığı gibi, yurttaşlar için hak, kendisi için ödev olan sosyal güvenliği sağlama görevini yerine getirirken; Devlet'e sosyal sigortacılığın teknik gereklerine uygun kimi sınırlamalar yapma hakkı tanımakta, sosyal güvenlik hakkını kullanılamayacak duruma getiren önlemler alma yetkisi vermemektedir. Nitekim maddede, Devlet'e sosyal hakları mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde gerçekleştirme olanağı tanınırken, “bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözetme”Esas Sayısı : 2019/46 Karar Sayısı : 2020/55 4 koşulu da konulmuştur. Bu koşul, sosyal hakların özüne dokunma yasağının güvence kaydını oluşturmaktadır (md.13). Yine 1976 yılında Anayasa Mahkemesinin 506 Sayılı Yasanın Geçici 20. maddesi çerçevesinde kurulmuş olan sandıkların Sosyal Sigortalar Kurumuna ilişkin vermiş olduğu kararda da açıkça belirttiği üzere devlet sosyal güvenlik sistemi dışında kalan yurttaşların sosyal güvenlik haklarını korumak üzere emeklilik gibi sosyal ve ekonomik risklerden korumaları amacıyla devlet dışı kurumlarca sigorta sandıkları kurulabileceğini; bunun da Anayasa’ya uygun olduğunu belirtilmektedir (AYM, Resmi Gazete tarih/sayı:9.5.1977/15932, E: 1976/36, K: 1977/2). AYM söz konusu kararında ana ölçüt olarak bu çalışanların sosyal güvencelerinin olmaması ve devletin temel görevinin bu yurttaşların ekonomik ve sosyal risklere karşı korunmasını sağlamak olduğunu ana neden olarak belirtmiştir. İptali talep edilen düzenleme Anayasamızda düzenlenen sosyal güvenlik hakkıyla bağdaşan bir düzenleme değildir. Özellikle işçilerin çeşitli nedenlerle çalışma yaşamı dışında kaldığı hallerde yurttaşlara gelir güvencesi sağlamayı amaçlayan İşsizlik Sigortası sistemi, sosyal güvenlik sistemimizin bir parçasıdır ve bu çerçevede bu sigortanın sağlanması için primli sistem kurularak işverenlerin, devletin ve sigortalıların bu fona katkı yapması sağlanmıştır. Fonun kullanım amaçları da açık bir biçimde 4447 sayılı Kanun’da belirtilmiştir. Bu amaçlar içerisinde işverenlere yönelik bir teşvik amacı bulunmadığı gibi, yapılan bu düzenleme ile Sigortanın kuruluş amaçlarını gerçekleştirmek için ihtiyacı olan maddi birikimin amaç dışı kullanımı söz konusu olacaktır. Sigortalıların ücretlerinden kesilen primler, işçilerin sosyal güvenlik hakkını sağlamak yerine, idarenin hazineden veya genel Bütçeden yapması gereken harcama veya teşvikler için kullanılacaktır. Bu da haliyle fonun kuruluş amacı olan işçilerin işsiz kalmaları durumunda işçilere ödeme yapılmasını etkileyecektir. Bu husus Anayasamızın 60. maddesi çerçevesinde devlete yüklenen sosyal güvenlik hakkını düzenleme görevini zedeleyici bir unsur olduğu gibi fonun amaç dışı kullanımını öngördüğünden de Anayasa’nın 65. maddesindeki sınırlamaya da uygun bir yasal düzenleme değildir. Yukarıda belirtilen nedenlerle iptali talep edilen düzenlemede yer alan “Fondan” ibaresi bir sosyal güvenlik kurumu olan İşsizlik Sigortası Fonunun amaç dışı olarak kullanılmasını ve yurttaşların işsiz kaldıkları dönemde gelir güvencesi sağlanmasına yönelik sosyal güvenlik haklarını zedelediğinden Anayasanın 60. ve 65. maddelerinde yer alan sosyal güvenlik hakkı ve yükümlülüğüne ve amaca uygun kullanıma aykırıdır, iptali gerekir. B. Anayasanın 2. maddesine ve 5. maddesine Aykırılığı Sosyal haklarla ilgili düzenlemeler, sosyal devlet ilkesine aykırı olamaz. Sosyal devlet, yasamayı hukuki yönden bağlayıcı bir değere sahip olmanın ötesinde, devlet organları bütünü için olumlu yükümlülükleri gerekli kılmaktadır. Yapılan değişiklik ile işverenlere getirilen teşvik sistemi, sosyal hukuk devleti ilkesine ilişkin yerleşik Anayasa Mahkemesi kararları ışığında devletin temel haklar konusunda olumlu edim yükümlülüğüne aykırı ve bununla çelişen olumsuz edimler ortaya çıkaran bir düzenlemedir. Anayasa Mahkemesi, çok eski kararlarında da yeni kararlarında da “sosyal devlet” ilkesini yasaların Anayasaya uygunluğunun denetlenmesinde ölçü normlarından biri olarak değerlendirmiştir. Anayasa MahkemesiEsas Sayısı : 2019/46 Karar Sayısı : 2020/55 5 1963/138 esas ve 1964/71 sayılı kararında, bu ilkenin yasamayı “Anayasaya uygun düzenleme” açısından bağladığını ortaya koymuştur. Anayasa Mahkemesi, yeni tarihli kararlarında da bu yaklaşımını sürdürmüştür. Yüksek Mahkeme, 2015/67 Esas ve 2016/21 sayılı kararında sosyal hukuk devleti ilkesini ve bu ilkenin devlete getirdiği yükümlülükleri şöyle tanımlamaktadır: “Anayasa’nın 2. maddesinde nitelikleri belirtilen sosyal hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirmek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Çağdaş devlet anlayışı, sosyal hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasa’nın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurularak işletilmesini, bu yolla bireylerin refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasını gerekli kılar.” Anayasanın “insan haklarına saygılı sosyal bir hukuk devleti” ilkesi konumuz açısından özellikle önemlidir. Anayasa Mahkemesi 2015/67 Esas ve 2016/21 sayılı kararında sosyal devlet ilkesinin geniş bir yorumunu yaparak bu yönde devlete sosyal hakları geliştirme yükümlülüğü olduğu vurgulamıştır. Kararda sosyal hukuk devleti “sosyal hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren”, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirmek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan” “güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten” olarak tanımlanmıştır. Yasama organı, yasama faaliyetinde hükümleri arasında yer alan “sosyal devlet” ilkesini sosyal haklarla ilgili yasal düzenlemeler yaparken esas almak zorundadır. Sosyal hukuk devletinin özellikleri arasında sosyal adaleti sağlamak da bulunmaktadır. Bu düzenleme ile sosyal açıdan ücretlilerin prim ödemelerinin yanı sıra işverenlerin de sigorta primlerinin ödenmesi de ayrıca sosyal adalet ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Devletin görevi toplumun gelir düzeyi yüksek kesimlerinden gelir düzeyi düşük kesimlerine yönelik gelir dağılımını düzenleyici sosyal adalet ilkesini hayata geçirecek düzenlemeleri hayata geçirmektedir. Oysa burada yapılan sadece farklı sosyal kesimler arasında olumsuz gelir transferi sağlanması değildir. Aynı zamanda bu düzenleme ile işverenlere ayrıca bir özel katkı sağlanarak işverenlerin yükümlülüğü ortadan kaldırılmıştır. Son olarak bu düzenleme ücret ve maaş gelirlerinden kesilen işsizlik sigortası primlerini ve birikimin korumamasına neden olmaktadır. Kişinin kendi iradesi dışında böyle bir sisteme kanun aracılığıyla dahil edilmesine rağmen kişinin birikiminin korunmaması, sosyal hukuk devleti ilkesine açık aykırılık teşkil etmektedir. Sosyal Hukuk Devletinin görevi yurttaşlarının bu birikimlerini korumak ve yurttaşlarına gelir güvencesi sağlamaktır. İstihdamın arttırılmasına yönelik politikalar idarenin sorumluluğu altındadır. Bu tür politikaların hayata geçirilmesi için Bütçeden yıllık tahsisatlar orta ve kısa vadeli programlar çerçevesinde bütçelendirilmiştir. Dolayısıyla idarenin yapmakla yükümlü olduğu politikaların bedelini işçilerin işsizlik dönemlerinde gelirEsas Sayısı : 2019/46 Karar Sayısı : 2020/55 6 sağlayabilmeleri amacıyla oluşturulmuş bir fondan karşılamak; bu tür politikaların maliyetini zaten vergisini ödeyen sigortalıya yeniden ödetmek, sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Bu nedenle sosyal hukuk devleti olma yükümlülüğünü zedeleyici bir durumla karşı karşıya bulunmaktayız. Söz konusu düzenleme, sosyal devlet ilkesini, hak ve özgürlükler bakımından somutlaştıran Anayasa madde 5’e de haydi haydi aykırılık oluşturmaktadır. Yukarıda belirtilen nedenlerle 7166 sayılı Kanunun 8. maddesiyle 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun geçici 19 uncu maddesine son fıkrasından önce gelmek üzere yapılan ek sigortalı ve işveren sigorta primlerinin İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanmasına dair bir düzenleme öngören “ Fondan” ibaresi sosyal hukuk devleti ilkesine aykırı olması ve sosyal adaleti bozucu sonuçlara yol açtığı için Anayasanın 2. maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti ilkesine ve madde 5 ile kurulan sosyal devlet sosyal haklar diyalektiğine aykırıdır, iptali gerekir. Yukarıda belirtildiği üzere, 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesiyle değiştirilen 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Geçici 19. maddesine eklenen fıkrada yer alan “fondan karşılanmak üzere” ibaresi, Anayasanın 2., 5., 60. ve 65. maddelerine aykırıdır, iptali talep edilmektedir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptali talep edilen düzenleme, belirsizlik taşıyan, hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil eden içeriktedir. Bu düzenleme Anayasamızda güvenceye alınan temel ilkelere, hak ve özgürlüklere aykırılık teşkil etmektedir. Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelere maruz bırakılması kabul edilemez. Hukuk devleti sayılmanın en önemli gereklerinden biri de Anayasa’ya açıkça aykırı olan normların ivedilikle arındırılması, bireylerin haklarında telafisi mümkün olmayan sonuçlara yol açılmasının engellenmesi, bir başka deyişle bireylerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almayı ifade eder. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM 21/02/2019 tarihli ve 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un; 8. maddesiyle değiştirilen 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Geçici 19. maddesine eklenen fıkrada yer alan “fondan karşılanmak üzere” ibaresinin Anayasa’nın 2., 5., 60. ve 65. maddelerine, aykırı olduğundan iptallerine ve uygulanması halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine makul bir sürede görüşülerek karara bağlanmasına ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

Esas sayısı:1970/17 Karar sayısı:1970/37 1 2 Gerekçe : İtiraza konu olan Türk Ceza Kanununun yukarıda bahis konusu edilen maddeleri Anayasa'nın 153. maddesinde tespit olunan ve iptali için dâva açılamayacağı ve itirazda bulunulamayacağı belirtilen bir kanun hükmü değildir. Yapılan tetkikattan yukarıda bahis konusu edilen Türk Ceza Kanunu hükümlerinin itirazın yapıldığı tarih itibariyle mer'i bulunduğu ve iptali isteğiyle Anayasa Mahkemesine bir itiraz veya dâva açılarak bu konuda müspet veya menfi bir karar verildiğine tesadüf olunamamıştır. Tetkik olunacak dâva evrakından anlaşılacağı üzere, 25/7/1967 tarihinde olayın sanıkları bulunan Musa Dilek, İbrahim Özkan ve Sultan Özkan haklarında müşteki İbrahim Dilek'i yaraladıkları iddiasiyle Türk Ceza Kanununun 456/4. ve 457/1. maddeleriyle tecziye edilmek üzere kamu dâvası ikame edilmiş, mahkemece yapılan yargılama sonunda, olayın adiyen müessir fiil niteliğinde olduğu anlaşılmış, olayın müştekisi duruşma sırasında oğlu bulunan sanık Musa Dilek hakkındaki şikâyetinden feragat ettiğini bildirmiş, diğerlerinin cezalandırılmasını istemiş, sanık Musa Dilek'in feragat karşısında sükûtu kabul manasında farzolunârak bu sanık bakımından dâvanın düşürülmesine diğer iki sanığın foragatı kabul etmediklerini açıkça beyan etmeleri karşısında bunlardan İbrahim Özkan'ın mevcut deliller muvacehesinde beraatine, diğer sanık Sultan Özkan'ın tecziyesine karar verilmiş, kararın mahallî Cumhuriyet Savcısı ve sanıklardan Sultan Özkan tarafından temyizen tetkikinin istenilmesi üzerine Yargıtay ikinci Ceza Dairesinin 8/10/1968 tarihinde vermiş bulunduğu karar (müştekinin sanıklardan Musa hakkındaki feragatinin diğer sanıklara da sirayet edeceği düşünülmeden mahkûmiyet kararı verilmesi) gerekçesiyle mahkeme kararı bozulmuştur. İşte bu sebeple dâvada uygulanması istenilen Türk Ceza Kanununun 99/2 3. ve 460. maddesi Anayasa'ya aykırı görülmüştür. denildikten sonra Türk Ceza Kanununun değişen 99 ve 460. maddeleriyle Anayasa'nın 31. ve 12. maddeleri bütünleriyle aktarılmış ve karara gene aynen şöyle devam edilmiştir : Mevcut hükümlerin birlikte tetkikinden anlaşılacağı gibi, Türk Ceza Kanununun 99, maddesi ile takibat yapılabilmesi dâva veya şikâyete bağlı suçlarda, suçtan zarar gören kimsenin vazgeçmesi, kamu dâvasının düşürülmesine müncer kılınmıştır. Yine bu cümleden olarak şikâyetçinin birden ziyade sanık hakkında yapmış olduğu şikâyetini birisi hakkında vazgeçtiği istemi ile geri alması halinde bu sirayetin diğer sanıklara da uygulanabileceğini belirtmiştir. Kanunumuz her ne kadar 99. maddenin son fıkrasında vazgeçmeyi kabul etmeyen sanığa tesir etmez olarak belirtmişse de buna bir veya birkaç istisna koymuştur. Ve bunu (kanunda yazılı haller müstesna olmak üzere) sözleriyle ifade eylemiştir. Türk Ceza Kanununun 460. maddesinde; 456. ve 459 maddelerin takibat icrası şikâyete bağlı bulunan fıkralarında ve özellikle dâvada sanıklar hakkında uygulanması istenen 456. maddenin son fıkrasında şikâyetçinin hüküm katileşinceye kadar dâvasından feragatinin hukuku amme dâvasını ortadan kaldıracağım hükme bağlamıştır. Demek ki, Türk Ceza Kanununun 456/4. maddesinin münhasıran uygulandığı hallerde şikâyetçinin hüküm kesinleşinceye kadar sanığın veya sanıkların rızalarına bakmaksızın feragati hüküm ifade etmekte ve sanığın feragati kabul edip etmemesi şikâyetçinin nazarında bir kıymet taşımamaktadır. Nitekim dâva dolayısiyle Yargıtay İkinci Ceza Dairesinin 8/10/1968 tarihli kararı da bu yönde bir hüküm ifade etmektedir.Esas sayısı:1970/17 Karar sayısı:1970/37 2 Aynı konuda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14/4/1952 tarihli ve 4/74 70 sayılı bir kararında (suçun sanıklar tarafından aynı zamanda işlenmiş olmasına göre sanıklardan biri hakkındaki feragat diğerlerine de sirayel eder.) denilmekte ve yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20/10/1952 tarih 221/200 sayılı diğer bir kararında da (Sanığa isnat edilen fiilin adiyen hakaretten ibaret olmasına ve Türk Ceza Kanununun 460. ve 489. maddeleri serahatine göre davacının dâvasından vazgeçmesinin sanığın kabulüne vabeste bulunmadığı düşünülerek kanuna uygun olan hükmün tasdiki gerekir, yazılı şekilde feragati kabul edip etmediğinin sorulmaması yolsuzdur bozulmasında isabet mütalâa edilememiş ve bu cihete teferru eden itirazname varit bulunmuştur.) denilmiş ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/6/1960 tarihli ve 2/37 38 sayılı bir kararında da ezcümle ( dosyadaki yazılara ve şahsi davacının aynı müessir fiilden dolayı iki suçlu hakkında şikâyetname verip davacı olmuş iken, duruşmada bunlardan birisi hakkındaki dâvasından vazgeçtiğini bildirmiş bulunmasına ve Ceza Kanununun 99. maddesinin ikinci fıkrasında açık hükme göre daire ilâmında gösterilen bozma yerinde olup uymak gerekirken evvelki hükümde ısrara karar verilmesi kanuna aykırıdır.) denilmiştir. Türk Ceza Kanununun şerhi ve tatbikatı Nejat Öztürk, Birinci cilt, sahife 312/12, 312/11. 310. Şu kararlardan anlaşılacağı üzere kamu ile ilgili olan Yargıtay İkinci Ceza Dairesince verilen karar, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun da müstakar içtihadı istikametindedir. Yani Yargıtay Ceza Genel Kurulu da uzun zamandan beri Türk Ceza Kanununun 99. maddesinin ikinci fıkrasını Yargıtay İkinci Ceza Dairesi gibi yorumlamaktadır. Filvaki suçtan zarar görenin şikâyet hakkı olduğuna göre bundan vazgeçmek suretiyle tahrik etmiş olduğu dâvayı da düşürebilmesi gerektiği hatıra gelebilir. Fakat şikâyetçinin hakkının şikâyet olunanın hakkı ile taarruz ettiği haller arasında iyi bir sınırın çizilmesi icap eder. Suçtan zarar gördüğünü iddia eden kişinin kamu dâvasının açılmasını sağlamak elindedir Fakat bu dâvanın açılması diğer bir vatandaş hakkında bir suçluluk karinesi tevlit eder. Bir vatandaşa bir leke sürülmüştür. Bu karinenin hukukî hiçbir değeri yoktur .Fakat fiilen ve halk nazarında bir ehemmiyet arzettiği de inkâr edilemez. Bu fiilî karinenin aksi ancak kesinleşmiş bir beraat hükmü ile giderilebilir. Bu sebeple şikâyet olunan kimse vazgeçmeyi kabul etmemek suretiyle dâvanın devamını ve bu suretle masumiyetini ispatla bir beraat hükmü istihsalini sağlar. O halde vazgeçme konusunda kabul yetkisi şikâyet olunan için bir savunma vasıtasıdır. Kaldı ki, şikâyetçinin iradesini sanığa tahmil etmeye de hukuk anlayışı manidir. Ancak üstün bir hukuk iradesinin tezahürü olarak umumî ve hususî affın kabul mecburiyeti de tahmil edilebilir. Eşit iradelerin verimi, vazgeçmede böyle bir mecburiyeti sanığa yüklemek doğru olamaz. Esasen şikâyetin kötü kişilerin elinde ve onlara hiçbir zararı dokunmayan bir söğme vasıtası olmaması ve sözde acımak duygusu ile hareket edilmiş zehabı uyandırmak suretiyle, sürülen lekeyi olduğu gibi bırakan bir affı kabul mecburiyeti adalet duygularına tamamiyle aykırıdır. Adalet, hakikatin meydana çıkmasına mani olmak değildir. Profesör Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku cilt l, 1958 sahife: 628 . Profesör Faruk Erem yukarıya aldığımız fikirlerine mahkemece aynen iştirak edilmektedir. Burada daha da ileri gidilerek kötü niyet sahibi olabilecek bazı kişilerin bu gibi şikâyetlerini müteaddit defalar ayrı ayrı zamanlar için tekrarlamak ve yerine göre deliller uydurmak suretiyle masum kişileri adlî merciler önünde meşgul etmek ve onları suçlu damgası ile damgalamak yoluna gidebilecekleri daime mümkün ve muhtemeldir. Türk Ceza Kanununun mehazı bulunan İtalyan Ceza Kanununun 88. maddesinde (takibat icrası, ancak mutazarrır olan tarafın şikâyetine bağlı suçlarda mutazarrırın dâvadan vazgeçmesi, ceza dâvasını ortadan kaldırır. Fakat bu halin mahkûmiyetin infazına mani olması. Esas sayısı:1970/17 Karar sayısı:1970/37 3 ancak kanunda yazılı yerlerde caizdir. Maznunlardan birinin lehine dâvadan vazgeçmek diğer maznunlara da sirayet eder. Dâvadan vazgeçmek, onu kabul etmeyen maznuna tesir etmez.) denilmek suretiyle şikâyetçinin şikâyetinden vazgeçmesinin maznunun veya maznunların kabulüne bağlı kıldığı aşikâr iken, her ne sebeple ise kanunumuzun bu maddeyi kabul eden 99. maddesinin son fıkrasına (kanunda yazılı haller müstesna olmak üzere) hükmü ilâve edilmek suretiyle mehaz kanundan ayrık bir hüküm getirilmiş ve bu noktadan sanıkların iradelerine bir değer verilmemiştir. Yukarıda belirtilen Anayasa'nın 31. maddesinde herkesin yargı mercii. Önünde davacı veya dâvâlı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu yazılı olmasına rağmen, Türk Ceza Kanununun 99. maddesinin ve yine olayda tatbik kabiliyeti bulunan 460. maddesinin sanığa tam anlamı ile buna mümasil hadiselerde savunma imkânı tanımadığı açıkça anlaşılmaktadır. Mahkeme önünde masumiyeti ispatlanan bir sanığın eline bir beraat kararın verilmesi tabiî iken, şikâyetçinin şikâyetinden feragat ettiğini bildirmesi halinde uygulamada böyle bir karar verilmesi mümkün olmamakta ve hakikaten masum olan bir kimse bir beraat karan alamadığı için Türk Ceza Kanununun 283. ve 285. maddelerinden istifade ederek adlî mercilere müracaat hakkından yoksun bırakılmakta ve netice itibariyle bu hal adaletin tam anlamı ile gerçekleşmesine imkân vermemektedir. Bu gibi hallerde Anayasa'nın 12. maddesinin son fıkrasında belirtildiği 'gibi kötü niyetli şikâyetçi zümresine bir nevi imtiyaz tanınmış olmaktadır. Türk Ceza Kanununun 460. maddesi de ayni nedenlerle ve sanığa tam anlamı ile savunma imkânı vermemiş bulunduğu cihetle Anayasa'nın yukarıda zikredilen 31. ve 12. maddelerine aykırılık teşkil ettiklerinden ve mahkemenin kanısı da bu yolda tecelli ettiğinden Türk Ceza Kanununun 99/2. maddesinde yazılı hüküm ile son fıkrasında mevcut (kanunda yazılı haller müstesna olmak üzere) hükmünün ve 99. maddeye istisna teşkil eden Türk Ceza Kanununun 460. maddesinin tümünün iptaline karar verilmesi kanaati ile dosyada mevcut ilgili evrak örneklerinin çıkarılarak Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine ve duruşmanın durdurulmasına 17/12/1969 tarihinde karar verildi.)

Esas Sayısı : 2007/85 Karar Sayısı : 2009/42 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 06.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa'nın 10. maddesi ile 5237 sayılı TCK.nun 234. maddesine 3. bendin eklenmesi ile 18 yaşından küçük olan çocuğun rızası ile ailesini veya yetkili makamları haberdar etmeksizin yanında tutmak suç haline getirilmiştir. Bu suç şikayete tabi olarak düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK.na 5560 sayılı Yasa ile eklenen 234/3 maddesi T.C. Anayasasının 2. maddesine aykırıdır. Şöyle ki; Türk Medeni Kanunu'na göre fiil ehliyeti kişinin kendi iradi davranışları ile bir netice meydana getirebilmesini ifade eder. Yani kişinin hak sahibi olması, borç altına girmesi bu şekilde olabilir. Türk Medeni Kanunu'nun fiil ehliyetini düzenleyen 14 ve 16. maddeleri emredici niteliktedir. Buna göre; tam fiil ehliyeti için, mümeyyiz olmak, reşit olmak, mahcur olmamak gerekir. Buna göre temyiz kudreti makul surette hareket edebilme kabiliyetidir. Temyiz kudretinin varlığı karine olarak kabul edilir. 5560 sayılı Yasa ile değişik TCK'nun 234/3 maddesi açısından bir kişinin rızası ile gidebileceği yerin ayırt edebildiği, yaş sınırının ne olduğu tartışılmalıdır. 18 yaşından küçük olan her çocuğun kendi iradesi ile ve rızası ile gideceği yeri seçme yetisinin olmadığını söylemek biyolojik, zihinsel ve hukuki kıstaslarla bağdaşmamaktadır. Genel olarak 15 yaşını doldurmuş kişinin temyiz kudretinin olduğu şeklindeki genel kanıyı dahi alsak en azından esas alınan yaş sınırının 18 yaşından küçük olanları değil de 15 yaşından küçük olanları kapsaması gerekecektir. Bu durumun dikkate alınmaması ise Anayasamızın 2. maddesinde bahsi geçen İnsan haklarına saygılı, sosyal bir hukuk Devleti ifadesine aykırı olduğu açıktır. İnsan Hakları kavramı, ırk, dil, din, ayrımı yapmaksızın tüm insanların yararlanabileceği hakları ifade eder. Ayırt etme gücüne sahip olan ancak 18 yaşından küçük olan bir kişinin TCK. 234/3 maddesi sebebi rızası ile de olsa ailesinin yanından ayrılarak başka birinin yanına gitmesi ve bu kişinin yetkili makamlara haber vermek ve kanuni temsilcisinden izin almak veya haber vermek zorunda bırakılması İnsan Haklarına saygılı Hukuk devleti ilkesine aykırıdır. 18 yaşından küçüklerin Medeni Kanunda çeşitli şekillerde kanuni temsilcinin iznine tabi kılınan bağış, kefalet ve vakıf kurmak (T.M.K madde 449) gibi önemli işler niteliğinde olmayan alelade bir yere gitmesini yetkili makamları haberdar etmek veya kanuni temsilcisinin rızasını almak şartlarına bağlanması Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine de aykırıdır, zira temyiz kudretine sahip olan ancak 18 yaşından büyük olan bir kişi ile yine temyiz kudretine sahip ancak 18 yaşından küçük olan bir kişi arasında eşitsizlik yaratılmaktadır. 5237 sayılı TCK.nun 5560 sayılı Kanun ile eklenen 234/3 maddesi Anayasa'nın 12., 17., 19., 20. ve 23. maddelerine aykırıdır şöyle ki; Anayasamızın 12. maddesi herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir 17. maddesinde ise herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir 19. maddesinde ise herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir demektedir.Esas Sayısı : 2007/85 Karar Sayısı : 2009/42 2 Ancak, TCK.nun 234/3 maddesi 18 yaşından küçük kimselerin evinden ayrılırken kanuni temsilcisinin rızasını almak zorunda olması ve rızası olsa dahi evi terk edememesi fiili kişi hak ve hürriyetlere aykırıdır. Kişinin yetkili makamlara haberdar veya kanuni temsilcinin iznine tabi kılınarak evden ayrılması Anayasamızın 17. maddesinde belirtilen maddi ve manevi varlığını geliştirme imkanını yerine getirmesine engeldir, kişi hürriyetlerine de aykırıdır. Zira, bu madde ile kişi özgürlüğü ve temel hak ve hürriyetleri Anayasamızın belirtilen maddelerine aykırı bir şekilde kısıtlamaktadır. Yine kişinin evden ayrılırken yetkili makamları ve ailesini haberdar edilmek zorunda bırakılması Anayasamızın 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğine ilişkin Anayasa hükmüne de aykırıdır. Yine Anayasamızın 23. maddesinde yerleşme ve seyahat hürriyeti düzenlenmiştir. Oysa ki; TCK.nun 234/3 maddesi 18 yaşından küçük olan ancak temyiz kudretine sahip olan bir kişinin seyahat edebilmesini yetkili makamı veya aileyi haberdar etme şartına tabi tutulması Anayasa'nın bu hükmüne de aykırıdır. Anayasamızın 42. maddesinde kimse eğitim ve öğretim hakkından yoksun bırakılamaz dedikten sonra 42/5 fıkrası ile ilköğretim kız ve erkek bütün vatandaş için zorunludur ve Devlet okulları parasızdır düzenlemesi getirilmiştir. Oysa ki; TCK.nun 234/3 maddesinde kişinin hangi saikle olduğunun tespiti yapılmadan evi terk etmesinin kanuni temsilcisinin rızasına veya onu haberdar etmek şartına veya yetkili makamların haberdar edilmesi şartına bağlanması kişinin Anayasal hakkı olan eğitim ve öğrenim hakkını dahi kısıtlayabilecek niteliktedir. Bu durumda 18 yaşından küçük olan ancak temyiz kudretine sahip olan bir kişi ailesine ve yetkili makamları haberdar etmeksizin bir eğitim faaliyetine katılması halinde eğitim kurumu yetkilileri hakkında soruşturma ihtimali vardır. Bu nedenle bu düzenleme Anayasamızın 42. maddesinde düzenlenen eğitim ve öğrenim hakkını kısıtlayabilecek niteliktedir. Yine Anayasa'nın 49. maddesinde çalışma herkesin hakkı ve ödevidir ancak Anayasa'nın bu hükmü TCK.nun 234/3 maddesi ile adeta kişinin çalışması kanuni temsilcisinin veya yetkili makamların onayına muhtaç hale getirilerek ihlal edilmektedir. İş kanunları çerçevesinde çalışma hakkı olan 15 18 yaş grubu içerisinde olan bir kişinin çalışma mevzuatı açısından bir izne tabi olmadan çalıştığı halde TCK.nun 234/3 maddesinde evden ayrılmasının izin şartına tabi tutulması çalışma hürriyetini de kısıtlar mahiyette görülmüştür. SONUÇ 5560 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile eklenen 5237 sayılı TCK.nun 234/3. maddesinin T.C. Anayasasının 2., 10., 12., 17., 19., 20., 23., 42. ve 49. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılarak 5560 sayılı Yasa ile eklenen 5237 sayılı TCK.nun 234/3 maddesinin İPTALİ saygı ile arz ve talep olunur.

Esas Sayısı : 2012/76 Karar Sayısı : 2013/44 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ''.tarafından; 8.4.2011 tarih ve 27899 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Islah Amaçlı Hayvan Yetiştirici Birliklerinin Kurulması ve Hizmetleri Hakkında Yönetmeliğin, 4. maddesinin 1. fıkrasının (c), (l), (m), (n) ve (r) bentleri; 5. maddesinin 2. fıkrası; 5. maddesinin 4. fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri; 12 maddesinin 1. fıkrasının (n), (o), (p), (r), (s), (ş), (u), (ü) ve (v) bentlerinin; 12. maddesinin 2. ve 3. fıkraları; 15. maddesi; 16. maddesinin 4. fıkrası; 17. maddesinin 3. ve 4. fıkraları; 22. maddesi; 23. maddesinin 1. ve 9. fıkraları; 24. maddesinin 4., 8. ve 9. fıkraları; 25. maddesinin 1. fıkrasının (c), (ı), (i), ve (s) bentleri; 26. maddesinin 2. fıkrası; 30. maddesinin 1. ve 2. fıkraları; 32. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi; 34. maddesi; 35. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi ile 3. fıkrasının (e) bendi; 38. maddesinin 4., 6. ve 9. fıkraları; 39. maddesi; 40. maddesi; 41. maddesi; 42 maddesinin 1. fıkrası; 43. maddesinin 2. fıkrası; 44. maddesinin 1. fıkrasının (ğ), (h), (ı) ve (k) bentleri; 46. maddesinin 1. fıkrasının (b), (d), (e), (g), (ğ), (i) ve (ı) bentleri; 47. maddesinin 1. fıkrası; 50. maddesinin 1. fıkrasının (d), (g), (ğ), (ı), (j), (k) ve (l) bentleri ile 2. fıkrası; 53. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi; 54. maddesinin 1. fıkrasının (a), (b), (c), (ç), (d) bentleri; 55. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi; 56. maddesi; 60. maddesi; 61. maddesinin 3. ve 4. fıkraları; 68. maddesinin 1. fıkrasının (a), (c), (ç), (d), (e) ve (f) bentleri; 69. maddesinin 2. fıkrası ve 70. maddelerinin iptali ve yürütülmelerinin durdurulması istemiyle Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'na karşı açılan davada, öncelikle dava konusu Yönetmeliğin dayanağı 5996 sayılı Yasanın 10. maddesinin 6. ve 15. fıkraları ile aynı Yasa'nın 31. maddesinin 10. ve 11. fıkralarının Anayasaya uygun olup olmadığı incelendi, gereği görüşüldü: 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu'nun 'Zootekni' başlıklı 10. maddesinin 6. fıkrasında, 'Gerçek veya tüzel kişiler, hayvan gen kaynaklarının korunması, ıslahı, geliştirilmesi, yaygınlaştırılması ve pazarlama amacına yönelik özel hukuk hükümlerine tabi birlikler şeklinde organizasyonlar kurabilir. Bu organizasyonlar, 24/4/1969 tarihli ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununa göre kurulan kooperatiflere sağlanan her türlü vergi ve harç muafiyetinden aynı koşullarla yararlanır. Bakanlık, hayvan gen kaynaklarının korunması, ıslahı, geliştirilmesi, yaygınlaştırılması ve belgelendirme gibi konularda bu organizasyonlarla işbirliği yapabilir ve bunların bu Kanun kapsamındaki faaliyetlerini kontrol eder. Birlikler; merkez birliği şeklinde örgütlenebilir ve ihtiyaç duyduğu yerlerde şube açabilir, asli görevlerini yürütmek üzere teknik ve sağlık personeli çalıştırabilir. Bakanlık; birliklere teknik hizmetler, sağlık hizmetleri ve eğitim konusunda gerektiğinde aynî ve nakdî destek verebilir, birliklerin personel ve tesislerinden yararlanma talebinde bulunabilir.'; 15. fıkrasında, 'Bu maddenin uygulanması ile ilgili usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir.'kuralına ver verilmiştir. Yasa'nın 'Resmi kontroller, itiraz hakkı ve resmi sertifikalar' başlıklı 31. maddesinin 10. fıkrasında, 'Bakanlık, bu Kanun kapsamındaki kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler hariç olmak üzere, uygun göreceği görev ve yetkiler için kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, gerçek kişiler, özel hukuk tüzel kişileri, birlikler, kooperatifler, vakıf ve üniversiteler ile işbirliği yapabilir. Bunlardan, Bakanlıkça belirlenen şartlara sahip olanlara, bu görev ve yetkilerin tamamı veya bir kısmı tamamen veya kısmen devredebilir veya hizmet alımı yolu ile yerine getirebilir. Bakanlık, devir yaptığı kuruluşları denetler. Bakanlıkça yapılan denetim sonucunda devredilen görev ve yetkilerin yürütülmesindeEsas Sayısı : 2012/76 Karar Sayısı : 2013/44 2 yetersizlik veya eksikliğin tespiti hâlinde Bakanlık devri iptal eder veya eksikliklerin kısa bir süre içinde giderilmesini talep edebilir. Bakanlık, eksikliklerin giderilmemesi durumunda devredilen görev ve yetkileri iptal eder. Bu fıkranın uygulanmasından doğan tüm masraflar sorumlular tarafından üstlenilir.'; 11. fıkrasında, 'Bu maddenin uygulanması ile ilgili usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelik ile belirlenir.' hükmü yer almaktadır. 5996 sayılı Yasa'nın 10. maddesine dayanılarak hazırlanan dava konusu Yönetmelikle Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'na ait kimi yetkiler birlikler ve merkez birliklerine devredilmiş bulunduğundan; Yasanın 10. maddesinin 6. ve 15. fıkraları ile 31. maddesinin 10. ve 11. fıkraları bu haliyle, bakılan davada uygulanacak kural niteliğinde bulunmaktadır. I Yasa'nın 10. maddesinin 6. ve 15. fıkralarının, Anayasa'nın 7. ve 124. maddeleri yönünden incelenmesi: Hayvan yetiştiricilerinin üstün verimli hayvanlar yetiştirmek için kendi aralarında teşkilatlanarak, gerek yurt dışından ithal edilen, gerek yurt içinde yetiştirilen ve gerekse yerli ırk hayvanların genetik potansiyellerinin geliştirilmesi, verimlerinin artırılması, yerli ırk gen kaynaklarının korunması, bunların soykütüğü ve ön soykütüğü kayıtlarının tutulması, belgelendirilmesi ve bu kayıtlara esas teşkil edecek verim kontrollerinin yapılması, sigorta işlemlerinin yapılması, üyelerin eğitimlerinin sağlanması, üyeler arasında yarışmalar düzenlenmesi, üye ihtiyaçlarının temin ve tedariki ile her türlü üretimin analiz ve kontrolünden sonra yurt içi ve yurt dışında pazarlanması, ürünlerin değerlendirilmesi için gerekli tesislerin kurulması, kiralanması ve işletilmesi gibi hususlar ile Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'nca belirlenecek her türlü hayvan ıslahı çalışmalarının yapılması amacıyla kurulacak birliklerin kuruluş ve hizmetleri ile ilgili esas ve usulleri belirlemek amacıyla Islah Amaçlı Hayvan Yetiştirici Birliklerinin Kurulması ve Hizmetleri Hakkında Yönetmelikyürürlüğe konulmuş, üretimin ekonomik olması amacına yönelik çalışmalar ve araştırmalar yapan, üyelerini ulusal ve uluslararası düzeyde temsil eden ve işbirliği yapan, üyeleri kurum ve kuruluşlar ile gerçek ve tüzel kişiliği haiz yetiştiricilerden oluşan tüzel kuruluşlar dava konusu Yönetmelik kapsamına alınmıştır. Yönetmelikle; ıslah amaçlı yetiştirici birliklerinin kuruluş, çalışma konuları, organları ve bu organların oluşumu, çalışma usulleri ile birliklerin bir araya gelerek oluşturacakları merkez birlikleri, birliklerin merkez birlikleri ile olan ilişkileri, birliklerin ve merkez birliklerinin denetimi ile tüzel kişiliğin sonlanacağı haller ve bunların ne şekilde olacağı gibi konular düzenlenmiş, bu kapsamda, Yasa'da kurulabileceği öngörülen birlikler ve merkez birlikleriyle ilgili bu alan kapsamlı bir şekilde düzenlenmiştir. Aynı Yönetmeliğin 3. maddesinde 'Birlik', her türden hayvan için ıslah esas olmak üzere, yetiştirme, pazarlama faaliyetlerini gerçekleştirmek amacıyla, gerçek ve tüzel kişiliği haiz yetiştiriciler ile kurum ve kuruluşların oluşturdukları birlikler; 'Merkez birliği' ise il yetiştirici birliklerinin bir araya gelerek oluşturdukları ve faaliyetleri tüm yurdu kapsayacak şekilde her türden hayvan için ayrı kurulmuş merkez birlikleri olarak tanımlanmıştır. Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasında da; gerçek veya tüzel kişilerin, hayvan gen kaynaklarının korunması, ıslahı, geliştirilmesi, yaygınlaştırılması ve pazarlama amacına yönelik özel hukuk hükümlerine tabi birlikler şeklinde organizasyonlar kurabileceği belirtildikten sonra 2. fıkrada, 'Bir birliğin kurulabilmesi için aynı tür, ırk veya hattan hayvanlarla çalışan, kuruluş belgesinde belirlenen üyelik şartlarını haiz yedi yetiştiricinin bağlı bulundukları il müdürlüğüne yazılı olarak başvurmaları gerekir. Kuruluş izni alan birlik ana sözleşme özetini Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlatır ve üç ay içinde en az yirmi beş üye ile kuruluş genel kurul toplantısını yapar. KuruluşEsas Sayısı : 2012/76 Karar Sayısı : 2013/44 3 genel kurul toplantısını yapmayan birliğe bir kereye mahsus olmak üzere üç ay daha ek süre verilir. İkinci üç ay içerisinde kuruluş genel kurulunu yapamayan birlik fesih edilmiş sayılır. Kuruluş genel kurulunu yapan birlik 1 inci maddede belirlenen amaçlar doğrultusunda faaliyetlerine başlar. Birliğin çalışma adresi il merkezidir. Ancak potansiyeli olan ilçelerde şube açılabilir.' hükmüne yer verilmiştir. Anılan Yönetmeliğin 4. maddesinde, birliklere, merkez birliğine üye olma zorunluluğu getirilmiş ve 68. madde ile iflas, birlik genel kurul kararı ve maddede gösterilen diğer nedenler yanında merkez birliğine üye olmama hali de (belirli koşullar altında) bir dağılma nedeni olarak belirlenmiş, 7. madde ile birliğin sermayesinin değişebilir olacağı kural altına alındıktan sonra Yönetmeliğin 71. maddesiyle birlik ve merkez birliği hakkında, 5996 sayılı Yasa ve dava konusu Yönetmelikte hüküm bulunmayan haller ile vergi mevzuatı açısından 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun uygulanacağı öngörülmüştür. Görüldüğü üzere Yasada özel hukuk hükümlerine tabi 'organizasyonlar' olarak nitelenen birlikler hakkında başkaca bir tanımlama ve niteleme yapılmamış; bu alan, hukuki çerçevesi belirsiz bir şekilde, tamamıyla idarenin düzenleyici işlemine bırakılmıştır. Oysa, 5996 sayılı Yasa'nın 47. maddesinin 6. fıkrası ile yürürlükten kaldırılan 4631 sayılı Hayvan Islahı Kanunu'nun 4. maddesinde, ' Islah, yetiştirme ve pazarlama amacı ile tüzel kişiliğe sahip, özel hukuk hükümlerine tabi kooperatif nitelikli birlikler kurulabilirBirliklerin organları genel kurul, yönetim kurulu ve denetleme kurulundan oluşur' hükmü ile birlikler hakkında kooperatif nitelemesi yapılmış ve yine aynı maddede, birlik organlarının nelerden ibaret olacağı açıkça sayılarak, söz konusu tüzel kişiliklerin hukuki statüsü belirli bir çerçeve içerisine alınmak ve temel ilkeleri belirlenmek suretiyle idarenin düzenleme alanı ortaya konulmuştur. Anayasanın 7. maddesinde, 'Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez' kuralına yer verilirken, Anayasanın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasa ve yasalara uygun olarak kullanılıp, yerine getirileceği hükmüne yer verilmiştir. 124. madde ise, 'Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.' kuralını içermektedir. Egemenliğin sahibi olan Millet adına yetki kullanan yasama organı, 'yasama' erkinin aslî sahibidir. Böyle bir yetkiden kendi iradesiyle bile vazgeçmesi söz konusu olamaz. Bu nedenle öğretide, Anayasa'da yasama yetkisinin devredilemeyeceği yolunda bir kural olmasaydı dahi, yasama yetkisinin devredilemeyeceği kabul edilmektedir. Çünkü kamu hukukunda hiçbir Devlet organı, Anayasa ve yasalardan aldığı bir yetkiyi, bu metinlerde açık bir izin olmadıkça başka bir Devlet organına devredemez. Yasama organı, yasa yaparken konuyla ilgili bütün olasılıkları göz önünde bulundurarak (kazuistik biçimde) ayrıntılara ait kurallar koymak yetkisine sahip ise de; zamanın gereklerine göre sık sık değişen önlemler alınmasına veya alınan önlemlerin kaldırılmasına ve yerine göre yeniden konulmasına gerek duyulan hallerde, yasama faaliyetinin yavaş işlemesi ve günlük olayları izleyerek zamanında önlem almasının güçlüğü karşısında; yasa koyucunun, konunun esaslı unsurlarını yasa ile belirledikten sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin bulunan hususların düzenlenmesi için yürütme organına yetki vermesinin, yasama yetkisinin devri niteliğinde değerlendirilemeyeceği açıktır.Esas Sayısı : 2012/76 Karar Sayısı : 2013/44 4 Yasama yetkisi asli bir yetki olduğundan ve Türk hukukunda yasayla düzenleme alanı konu itibariyle sınırlandırılmadığından (yasama yetkisinin genelliği) yasama organı dilediği alanı kuşkusuz Anayasa ilkelerine uygun olmak koşuluyla düzenleme yetkisini haizdir. Bu çerçevede, yasa koyucu tarafından daha önce var olmayan yeni bir özel hukuk tüzel kişiliği formatı oluşturulabilmesine de engel bir durum bulunmamakla birlikte; bu yapılırken, söz konusu tüzel kişiliğin nitelemesi de yapılarak tabi olacağı hukuki rejimin çerçevesinin çizilmesi, temel ilke ve kurallarının belirlenmesi gerekmektedir. Zira, yasayla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak bu koşulla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi yürütme organının takdirine bırakılabilir. Yürütmenin düzenleme yetkisinin, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetki olması nedeniyle Anayasa'da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilmesi mümkün bulunmamaktadır. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa'nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Diğer bir anlatımla, türevsel bir yetki olan idarenin düzenleme yetkisi, Yasa izlenerek (takip edilerek) kullanılabileceğinden; yasal düzenlemenin olmadığı bir alanda yürütmeye ilk elden düzenleme yetkisi tanınmasına olanak bulunmamaktadır. Aksi durum 'yasama yetkisinin devredilmezliği' ilkesiyle bağdaşmayacaktır. 5996 sayılı Yasa'nın değinilen kuralları ile özel hukuk hükümlerine tabi olarak kurulmasına imkan tanınan ve 'organizasyon' olarak nitelenen bu birliklerin organlarının neler olacağı ve hangi hukuki çerçeve içerisinde faaliyette bulunacakları yasama organınca kural altına alınmamıştır. Yasa'da geçen 'özel hukuk hükümlerine tabi' ifadesi ile yetinilerek, geriye kalan hususlardaki düzenleme yetkisinin Yönetmeliğe bırakılması ile ya (hukukumuzda herhangi bir tanımı bulunmayan)'organizasyon' kavramının içeriğinin doldurulmasına ve anlamlandırılmasına, böylece; idarece, yasal çerçevesi bulunmayan bir alanda yeni bir özel hukuk tüzel kişiliği tanım ve şekillendirmesi yapılabilmesine olanak sağlanmakta ya da bu birliklerin; idarece (ve idarenin serbestçe gerçekleştireceği bir tercih ile) dernek, vakıf, ticaret ortaklığı gibi yasalaştırılmış bir alan içerisinde yer alan özel hukuk formlarından herhangi bir veya birkaçına dair çerçeve kapsamında değerlendirilebilmesi veya sınırlandırılabilmesine, böylece; yasalaştırılmış bir alan içerisinde yer alan kuralların, bu kurallardan bağımsız bir biçimde, hangi durum veya durumlarda uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin bir tercihte bulunabilme hak ve yetkisi tanımış olmaktadır. Her iki halde de yasa koyucu tarafından idareye özerk bir düzenleme alanı bırakılmış ve bu konudaki yasama yetkisi fiilen idareye devredilmiş bulunmaktadır. Nitekim, Yasanın anılan maddesiyle idareye tanınan yetki kapsamında, dava konusu Yönetmeliğin, yukarıda aktarılmış bulunan, 71. maddesi ile birlikler ve merkez birlikleri hakkında 5996 sayılı Yasa ve Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde Kooperatifler Kanunu'nun uygulanacağı kuralı getirilmiş, böylece; normlar hiyerarşisinde daha aşağıda yerEsas Sayısı : 2012/76 Karar Sayısı : 2013/44 5 alan bir düzenleme ile üst normun uygulanıp uygulanmayacağı kararlaştırılmıştır. Kuşkusuz, yasa ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak ve bunlara aykırı olmamak üzere kullanılabilecek olan yönetmelikle düzenleme yetkisinin sınırı, üst hukuki düzenlemelerdir ve yönetmelikle; yasa veya yasaların, kapsamlarına dahil olan konulardan hangilerine uygulanıp hangilerine uygulanmayacağına ilişkin bir tercihte bulunulmasına ve idareye böyle bir tercihte bulunabilme yetki ve serbestisinin, Yasa ile dahi olsa, tanınmasına olanakbulunmaması gerekmektedir. Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, Yasa'da 'organizasyon' olarak adlandırılan ancak hukuki statüsüne ilişkin herhangi bir çerçeve çizilmiş bulunmayan birlikler ve merkez birlikleriyle ilgili olarak ikincil konular yanında asli unsurların da idarece belirlenip kurallaştırmasını öngören 5996 sayılı Yasa'nın 10. maddesinin 6. ve 15. fıkralarının, mevcut düzenleniş biçimleriyle, yasa koyucu tarafından kullanılması gereken yetkilerin de idarece kullanılmasını öngördüğü kanısına varıldığından; yasama yetkisinin devredilmezliğini öngören Anayasa'nın 7. maddesine ve yönetmeliklerin, kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere çıkarılacağını düzenleyen 124. maddesine aykırı oldukları sonucuna varılmaktadır. II Yasa'nın 31. maddesinin 10. ve 11. fıkralarının, Anayasa'nın 7., 123., 124. ve 128. maddeleri yönünden incelenmesi: a Yasa kurallarının Anayasa'nın 7. ve 124. maddelerine uygunluğu: Yasa'nın 31. maddesinin 10. fıkrasında, Bakanlığın, bu Kanun kapsamındaki kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler hariç olmak üzere, uygun göreceği görev ve yetkiler için kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, gerçek kişiler, özel hukuk tüzel kişileri, birlikler, kooperatifler, vakıf ve üniversiteler ile işbirliği yapabileceği; bunlardan, Bakanlıkça belirlenen şartlara sahip olanlara, bu görev ve yetkilerin tamamı veya bir kısmını tamamen veya kısmen devredebileceği veya hizmet alımı yolu ile yerine getirebileceği; 11. fıkrasında ise, bu maddenin uygulanması ile ilgili usul ve esasların Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelik ile belirleneceği hükmü yer almaktadır. Maddenin 10. fıkrasında yer alan ' bu Kanun kapsamındaki kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler hariç olmak üzere' ifadesiyle devredilebilecek yetkilerin yasal çerçevesinin çizilmiş olduğunu söylemeye olanak bulunmamaktadır. Anılan kurallarla; yasada açıkça öngörülmüş, yazılı, hiyerarşik asta yapılmış ve kısmi olması gereken yetki devrine konu işlerin, kapsam, sınır ve içeriğinin belirsiz bir şekilde idarece belirlenmesinin öngörülmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği kuralının ihlali sonucunu doğurmaktadır. Dolayısıyla, anılan Yasa kuralları Anayasa'nın 7. maddesine ve yönetmeliklerin, kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere çıkarılacağını düzenleyen 124. maddesine aykırı bulunmaktadır. b Yasa kurallarının Anayasa'nın 123. maddesine uygunluğu:Esas Sayısı : 2012/76 Karar Sayısı : 2013/44 6 Anayasanın 8. maddesinde ise, yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve yasalara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği; 113. maddesinde, Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri, yetkileri ve teşkilatının yasayla düzenleneceği; 123. maddesinde, idarenin, kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve yasayla düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Anayasa, yürütme görev ve yetkisinin, yasalar çerçevesinde yerine getirileceğini açıklamakla yetinmeyip; idare kuruluşunun her bir öğesinin de yasayla düzenlenmesini emretmektedir, idare teşkilatı ile görev ve yetkilerinin yasayla düzenlenmesi öngörüldüğü gibi; ajanlara, vergilere ve mallara ilişkin statülerin de yasal nitelikte olması gerekmektedir. Bu bakımdan, idare onu yetkili kılan 'yasa'ya dayanarak hizmette bulunabilir. Bu nedenledir ki, idare hukukunda yetkisizlik kural, yetkili olmak istisnadır. Dolayısıyla, yetki devri de istisnai niteliktedir. Ancak idarenin yasallığı ilkesi, idari kuruluşun tümü ve bütün ayrıntıları ile yasa koyucu tarafından düzenlenmesi zorunluluğunu gerektirmeyip; sadece öğelerinin temel kurallarının ve güvence hükümlerinin yasada yer almasını zorunlu kılar. Nitekim Anayasanın 113. maddesinde, Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri, yetkileri ve teşkilatının yasayla düzenleneceği; 123. maddesinde, kamu tüzel kişiliğinin, ancak yasayla veya yasanın verdiği açık yetkiye dayanılarak kurulacağı belirtilmek suretiyle, idarenin kuruluşunda her noktanın mutlaka yasa hükmüne bağlanmasını şart koşmamış ya da bu alanda yürütme ve idarenin düzenleme yapmasını yasaklamamıştır. Bu itibarla, yasal yetkiye dayanarak ve yasalar ile Anayasa çerçevesinde olmak kaydıyla, yürütme ve idare de, kendi işleviyle ilgili alanda yeni ve ayrıntılı kurallar koyabilirler. Böyle bir düzenlemenin 'yasallık' ilkesine aykırı bir yönü yoktur. Diğer yandan, yasama erkinin aksine yürütme erkinin, bir yetki olduğu kadar yükümlülüğü de içermesi nedeniyle, idarenin, yasayla kendisine tevdi edilen görev ve yükümlülükleri tümüyle devretmesi, diğer bir anlatımla kamu hizmetini ifadan vazgeçmesi mümkün bulunmamaktadır. Aksi durumun, gerek yetki devrinin istisnailiği, gerekse idarenin yasallığı ilkesine; dolayısıyla Anayasanın yukarıda anılan hükümlerine aykırı düşeceği açıktır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin 27.4.1993 tarih ve E:1992/37, K:1993/18 kararında da, öğretide kabul edildiği üzere, yetki devrinin 'kısmi' olması gerektiği ve 'bazı önemli yetkilerin devir konusu yapılamayacağı' vurgulanarak, Yasada biçimi ve sınırları belirli bir yetki devri öngörüldüğü gerekçesiyle iptal isteminin reddine karar verilmiştir. 5996 sayılı Yasa ile Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı'na tanınan kamusal yetkilerin kısmen veya tamamen, belirgin bir sınır ve kural getirmeksizin herhangi bir kuruluş veya kişiye tamamen veya kısmen devredilebileceği öngörülmüştür. Dolayısıyla, itiraza konu Yasa kurallarıyla, Bakanlığın tarım ve hayvancılıkla ilgili yetkilerinin, belirgin herhangi bir sınırlama veya istisna konulmaksızın Bakanlık teşkilatı içinde yer almayan, Bakanlık ile hiyerarşik ilişki içinde olmayan kişi ve kuruluşlara devrine olanak sağlanmıştır. Bu nedenle, anılan kurallar, 'yetki devri' kurumunun kapsam ve mahiyetine açıkça aykırılık teşkil ettiği gibi, idarenin yasallığını düzenleyen Anayasanın 123. maddesine de aykırı düşmektedir. Bu nedenle anılan Yasa kurallarının Anayasa'nın 123. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır.Esas Sayısı : 2012/76 Karar Sayısı : 2013/44 7 c Yasa kurallarının Anayasa'nın 128. maddesine uygunluğu: Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, yönetilenlere hukuk güvencesi sağlar. Bu bağlamda yasa koyucu sosyal yaşamı düzenlemek için kamu yararı amacı ile kimi kurallar koyabilir. Zaman içinde değişen toplumsal gereksinmeleri karşılamak, kişi ve toplum yararının zorunlu kıldığı düzenlemeleri yapmak, toplumdaki değişikliklere koşut olarak bu yönde alınan önlemleri güçlendiren, geliştiren, etkilerini daha çok artıran ya da tam tersine bunları hafifleten veya tümüyle ortadan kaldıran işlemlerde bulunmak, yasa koyucunun görevidir. Anayasa'nın 45. maddesinde, tarım ve hayvancılıkla uğraşanların korunması ve desteklenmesi Devlete ödev olarak verilmekte, ancak bu tedbirlerin türü ile uygulanma yöntemi yasa koyucunun takdirine bırakılmaktadır. Anayasa'nın 128. maddesinde de 'Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.' denilmektedir. Geniş anlamda, Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinimleri karşılamak, kamu yararını ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler olarak tanımlanan kamu hizmetinin, kamu hukukunun genel ilkeleri gereğince, doğrudan idare, kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. Anayasa'nın Devlete yüklediği tarım ve hayvancılıkla ilgili ödevler çerçevesinde, hayvansal üretim çalışmalarında bulunmak ve/veya bu konularda girişimde bulunanları teşvik ve/veya destekleme yoluyla yüksek vasıflı hayvan ırklarının yaygınlaştırılmasını sağlamak ve üretimin insan sağlığı ve çevreyi koruyucu yöntemlerle yapılmasını sağlayıp buna ilişkin hususların denetlenmesine yönelik işlemler gerçekleştirmek, kamu hizmeti niteliğine sahip bulunmaktadır. Yasa'nın anılan kuralları ile Bakanlığın bu konuda haiz olduğu yetkileri uygun göreceği görev ve yetkiler için kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, gerçek kişiler, özel hukuk tüzel kişileri, birlikler, kooperatifler, vakıf ve üniversitelerden Bakanlıkça belirlenen şartlara sahip olanlara, bu görev ve yetkilerin tamamı veya bir kısmını tamamen veya kısmen devredebileceği veya hizmet alımı yolu ile yerine getirebileceği öngörülmekte; Bakanlığın devir yaptığı kuruluşları denetleyeceği belirtilmektedir. Madde gerekçesinde ise devir yapılacak yetkilerin cezai yaptırımların uygulanması haricindeki yetkiler olduğu ifade edilmiştir. Buna göre, söz konusu Yasa kuralları ile Bakanlığın denetim ve gözetime ilişkin yetkilerinin de devrinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Kolluk faaliyetine ilişkin olan bu görevler ise genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli kamu hizmetlerinden olup; Anayasa'nın 128. maddesine göre memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerekmektedir. Madde ise kamu tüzel kişileri dışında gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine, vakıf, kooperatif ve birliklere de kısmen veya tamamen yetki devriniEsas Sayısı : 2012/76 Karar Sayısı : 2013/44 8 öngördüğünden, Bakanlığa ait olan bu yetkinin tamamen devri olanaklı değildir. Bu nedenle, Yasa'nın anılan kuralları, Anayasa'nın 128. maddesiyle bağdaşmamaktadır. III SONUÇ ve İSTEM Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak yasa kuralının Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince, yukarıda açıklanan gerekçelerle; 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu'nun 10. maddesinin 6. ve 15. fıkralarının Anayasa'nın 7. ve 124. maddelerine; 31. maddesinin 10. ve 11. fıkralarının Anayasa'nın 7., 123., 124. ve 128. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına; dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine 28.5.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'

Esas Sayısı : 2020/9 Karar sayısı: 2021/37 1 “… II. İPTAL İSTEMLERİNİN GEREKÇELERİ Bireysel silahlanmayı yaygınlaştıran her düzenleme yaşam hakkıyla potansiyel olarak çatışma içerisinde olmakla beraber; 7190 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle değiştirilen 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 7 nci maddesinin aşağıdaki üç kısmı, Anayasa’ya aykırılıkları sebebiyle işbu iptal davasının konusunu oluşturmaktadır. A. 7190 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle Değiştirilen 10/7/1953 Tarihli ve 6136 Sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 7 nci Maddesinin Birinci Fıkrasının (3) Numaralı Alt Bendinin Anayasa’nın 2. ve 17. Maddelerine Aykırılığı 1. Anayasa’nın 2. Maddesine Aykırılık (Hukuk Devleti İlkesi) “3. Cumhurbaşkanı kararı ile silah taşıyabileceklerine karar verilen Devlet, belediye, özel idare ve kamu iktisadi teşebbüsleri memur ve mensupları,” Cumhurbaşkanı’na, özel kanunlarda yazılı olanlar dışında silah taşıyabilecek Devlet, belediye, özel idare ve kamu iktisadi teşebbüsleri memur ve mensupları kategorilerinin belirlenmesi yetkisinin verilmesi, Anayasa’nın, 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırıdır. İptali istenen hüküm, Cumhurbaşkanı’na, silah taşıyabilecek Devlet, belediye, özel idare ve kamu iktisadi teşebbüsleri memur ve mensuplarının belirlenmesinde ucu açık, kullanım esasları öngörülmemiş, sınırları belli olmayan ve keyfîliğe açık bir yetki vermektedir. Oysa hukuk devleti gereği, Cumhurbaşkanı da dahil olmak üzere kamu makamlarına verilen yetkinin somut ve objektif ölçütlerle çerçevelenmesi gerekir. Bu durum, Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkının korunmasının üzerinde sonuçları olabilecek bir konu söz konusu olduğunda özellikle böyledir. Esasen, halihazırdakiler dışında silah taşıyabilecek yeni bir Devlet, belediye, özel idare ve kamu iktisadi teşebbüsleri memur ve mensubu kategorisi öngörülmesi gereği söz konusu olursa, hukuk devletine en uygun yol, söz konusu düzenlemenin Meclis tarafından, ilgili kategoriler somut olarak belirlenerek ve şekli anlamda kanun kapsamında öngörülmek suretiyle gerçekleştirilmesidir. Öyle ki, sınırlanabilen temel hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlanabilirken (Anayasa, m.13), teknik anlamda sınırlama kabul etmeyen yaşam hakkının ortadan kalkmasına yol açma riski olan silah taşıma ve bulundurma olanağının da kanunla düzenlenmesi gerekir. 7190 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle değiştirilen 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı alt bendi, düzenlendiği şekliyle, hukuk devletinin gerektirdiği öngörülebilirliği içermemekte, Yürütmeye üstelik yaşam hakkını doğrudan ilgilendiren bir konuda tanınan yetkinin hangi ölçütlere göre kullanılacağını ve sınırlarının neler olduğunu göstermemektedir. Cumhurbaşkanı’na tanınan bu keyfîliğe açık, sınırsız yetki, Anayasa’nın hukuk devleti ilkesini düzenleyen 2. maddesine aykırıdır. 2. Anayasa’nın 17. Maddesine Aykırılık (Yaşam Hakkı ve Maddi Varlığını Koruma Hakkı)Esas Sayısı : 2020/9 Karar sayısı: 2021/37 2 Cumhurbaşkanı’na, özel kanunlarda yazılı olanlar dışında silah taşıyabilecek Devlet, belediye, özel idare ve kamu iktisadi teşebbüsleri memur ve mensupları kategorilerinin belirlenmesi yetkisinin verilmesi, Anayasa’nın 17. maddesindeki yaşam ve maddi varlığını koruma haklarına aykırıdır. Anayasa’nın 17., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. ve Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin (KSHS) 6. maddesi uyarınca, devletin yaşam hakkını koruma yükümlülüğü vardır. KSHS, anılan maddesinde, yaşam hakkı için, “Bu hak hukuk tarafından korunur” demektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, “Madde 2 § 1’in ilk cümlesi, devleti yalnızca iradi ve kuraldışı şekilde ölüme yol açmaktan kaçınmaya zorlamaz ; onu, aynı zamanda yetki alanındaki insanların hayatını korumak için gerekli tedbirleri almaya da zorlar. Madde 2’den doğan pozitif yükümlülükler, kamusal olsun olmasın, yaşam hakkını tehlikeye düşürme ihtimali olan her tür etkinlik bağlamında geçerlidir” demektedir. (AİHM, Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu/Romanya, 17 Temmuz 2014, başvuru no : 47848/08, § 130). Devlet, yaşam hakkını korur (Anayasa, m.17). Kişilerin ihkak ı hakkı yasaktır. Kişi, toplum içindeki çıkar ve değer çatışmalarını, anayasal hakkı olan hak arama özgürlüğünü (Anayasa, m.36) kullanmak suretiyle, devletin örgütlediği barışçıl hukuki mekanizmalara başvurarak çözümlemelidir. Yurttaşlar için silah taşımak, anayasal bir hak değildir. Silah taşımayı öngören yasal düzenlemelerle çatışma içerisinde olan anayasal haklar, çatışan değerler arasında sağlanması gereken denge arayışında tartışmasız şekilde öncelik taşır. Kaldi ki “yurtta sulh” kavramı, toplumsal barış hakkı veya barış hakkının toplu kullanımının anayasal temelini oluşturmaktadır. Öte yandan, silahlanma, Anayasa’nın hak ve özgürlükleri yatay ilişkiler açısından güvenceleyen temel kuralıyla da çelişmektedir: “Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder” (m.12/2). Konutta ve işyerinde silah bulundurma, silah taşıma, bu maddenin koruma altına almayı amaçladığı hak ve özgürlüklere tehdit oluşturur. Nitekim, Türkiye toplumunun her günkü yaşamında, muhtemel tehditlerin sonuçlu eylemlere dönüşmesi hazin gerçeklerine tanıklık edilmektedir. Ateşli silahlar ve bireysel silahlanma, yaşam hakkını doğrudan tehdit eden bir durumdur. Hal böyleyken, iptali istenen düzenlemede Cumhurbaşkanı’na, silah taşıyabilecek ve bulundurabilecek Devlet, belediye, özel idare ve kamu iktisadi teşebbüsleri memur ve mensupları kategorilerini belirleme yönünde keyfîliğe açık, sınırları belirsiz bir yetkinin tanınması, Anayasa’nın 17. maddesindeki yaşam hakkına aykırıdır. Bu düzenleme, doğası gereği kanunda somut olarak düzenlenmiş istisna olması gereken silah taşıma ve bulundurma imkanına sahip memur ve mensuplar kategorilerini, salt Cumhurbaşkanı’nın takdiriyle koyulacak esaslar çerçevesinde sınırsız şekilde genişletme ve yaygınlaştırma potansiyelini taşımaktadır. Devletin, bireylerarası yatay ilişkilerde yaşam hakkını koruma pozitif yükümlülüğü vardır. Oysa silah taşıma ve bulundurma imkanlarının her yeni genişlemesi, yaşam hakkına tecavüz riskinin toplumda ve bireylerarası yatay ilişkilerde artması anlamına gelecektir. Bizatihi yaşam hakkını tehdit eden silah taşıma ve bulundurma olanağının genişletilmesine ilişkin olarak, dayanacağı esaslar ve sınırları belirtilmeden Yürütme’ye bırakılan bir karar yetkisinin varlığı, karara yetkili makamın kim olduğundan bağımsız olarak Anayasa’nın 17. maddesine aykırıdır. Sınırlanabilen temel hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlanabilirken (Anayasa, m.13), teknik anlamda sınırlama kabul etmeyen yaşam hakkınınEsas Sayısı : 2020/9 Karar sayısı: 2021/37 3 ortadan kalkmasına yol açma riski olan silah taşıma ve bulundurma imkanının evleviyetle kanunla düzenlenmesi gerekir. İptali istenen düzenleme, yukarıda yaşam hakkıyla ilgili olarak belirtilen aynı aykırılık nedenlerinden ötürü, Anayasa’nın aynı 17. maddesinde öngörülen maddi varlığını koruma hakkına da aykırıdır. Nitekim, özgürlük ve güvenlik eksenine dayanan Türk Ceza Kanunu (m.1), kişileri kasten yaralama fiillerine karşı korumak amacıyla ayrıntılı düzenlemeler yapmakta ve müeyyideler öngörmektedir (TCK, m.86 vd.). Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kural Anayasa’nın 2. ve 17. maddelerine açıkça aykırıdır ve iptali gerekir. B. 7190 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle Değiştirilen 10/7/1953 Tarihli ve 6136 Sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 7 nci Maddesinin Birinci Fıkrasının (5) Numaralı Alt Bendinin Anayasa’nın 2. ve 17. maddelerine Aykırılığı “5. Cumhurbaşkanınca çıkarılan yönetmelikte belirlenecek esaslara göre valiler tarafından verilecek izin vesikasını alanlar,” 1. Anayasa’nın 2. Maddesine Aykırılık (Hukuk Devleti İlkesi) Cumhurbaşkanınca çıkarılan yönetmelikte belirlenecek esaslara göre valiler tarafından verilecek izin vesikasını alanlara ateşli silah taşıma ve bulundurma imkanının tanınması, Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırıdır. İptali istenen hüküm, valilere, Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan yönetmelikte belirlenecek esaslara göre ateşli silah taşıma ve bulundurma imkanı sağlayan bir izin vesikası verme yetkisi tanımaktadır. Silah taşıyabilecek ve bulundurabilecek kişilerin belirlenmesinin çıkaracağı yönetmelik aracılığıyla Cumhurbaşkanı tarafından koyulacak esaslara bağlanması, Cumhurbaşkanı’na, Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı şekilde ucu açık, kullanım esasları öngörülmemiş, sınırları belli olmayan ve keyfî biçimde kullanım riskine açık bir yetki vermektedir. Bir hukuk devletinde, Cumhurbaşkanı da dahil olmak üzere kamu makamlarına verilen yetkinin somut ve objektif ölçütlerle çerçevelenmiş şekilde tanınması gerekir. Bu durum, Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen yaşam hakkının korunması üzerinde sonuçları olabilecek bir konu söz konusu olduğunda özellikle böyledir. Ateşli silah taşıma ve bulundurma imkanı sağlayan izin vesikasının hangi esaslara göre verilebileceği; Meclis tarafından, izin vesikası alması uygun kişi profilinin toplum açısından tehlike yaratmayacak ağır ve titiz niteliksel ölçütlerin belirlenmesi suretiyle somutlaştırılmasıyla ve şekli anlamda kanun aracılığıyla tespit edilmelidir. 7190 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle değiştirilen 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (5) numaralı alt bendi, düzenlendiği şekliyle, hukuk devletinin gerektirdiği öngörülebilirliği içermemekte, Yürütme’ye üstelik yaşam hakkını doğrudan ilgilendiren bir konuda tanınan yetkinin hangi ölçütlere göre kullanılacağını ve sınırlarının neler olduğunu göstermemektedir. Cumhurbaşkanı’na tanınan bu keyfî kullanıma açık, sınırsız yetki, Anayasa’nın hukuk devleti ilkesini düzenleyen 2. maddesine aykırıdır. 2. Anayasa’nın 17. Maddesine Aykırılık (Yaşam Hakkı ve Maddi Varlığını Koruma Hakkı)Esas Sayısı : 2020/9 Karar sayısı: 2021/37 4 Cumhurbaşkanınca çıkarılan yönetmelikte belirlenecek esaslara göre valiler tarafından verilecek izin vesikasını alanlara ateşli silah taşıma ve bulundurma olanağının tanınması, Anayasa’nın 17. maddesindeki yaşam ve maddi varlığını koruma haklarına aykırıdır. Anayasa’nın 17., Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. ve Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 6. maddesi uyarınca, devletin yaşam hakkını koruma yükümlülüğü vardır. KSHS, anılan maddesinde, yaşam hakkı için, “Bu hak hukuk tarafından korunur” demektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, « Madde 2 § 1’in ilk cümlesi, devleti yalnızca iradi ve kuraldışı şekilde ölüme yol açmaktan kaçınmaya zorlamaz ; onu, aynı zamanda yargılama çevresindeki insanların hayatını korumak için gerekli tedbirleri almaya da zorlar. Madde 2’den doğan pozitif yükümlülükler, kamusal olsun olmasın, yaşam hakkını tehlikeye düşürme ihtimali olan her tür etkinlik bağlamında geçerlidir » demektedir. (AİHM, Centre for Legal Resources on behalf of Valentin Câmpeanu/Romanya, 17 Temmuz 2014, başvuru no : 47848/08, § 130). Devlet, yaşam hakkını korur (Anayasa, m.17). Kişilerin ihkak ı hakkı yasaktır. Kişi, toplum içindeki çıkar ve değer çatışmalarını, anayasal bir hakkı olan hak arama özgürlüğünü (Anayasa, m.36) kullanmak suretiyle, devletin örgütlediği barışçıl hukuki mekanizmalara başvurarak çözümlemelidir. Yurttaşlar için silah taşımak, anayasal bir hak değildir. Silah taşımayı öngören yasal düzenlemelerle çatışma içerisinde olan anayasal haklar, çatışan değerler arasında sağlanması gereken denge arayışında tartışmasız şekilde öncelik taşır. Genel olarak, “Yurtta sulh” kavramının, barış hakkının toplu kullanımı veya toplum barış hakkının anayasal temelini oluşturduğu açıktır. Öte yandan, silahlanma, Anayasa’nın hak ve özgürlükleri yatay ilişkiler açısından güvenceleyen temel kuralıyla da çelişmektedir: “Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder” (m.12/2). Konutta ve işyerinde silah bulundurma, silah taşıma, bu maddenin koruma altına almayı amaçladığı hak ve özgürlüklere tehdit oluşturur. Nitekim, Türkiye toplumunun her günkü yaşamında, muhtemel tehditlerin sonuçlu eylemlere dönüşmesi hazin gerçeklerine tanıklık edilmektedir. Ateşli silahlar ve bireysel silahlanma, yaşam hakkını doğrudan tehdit eden bir durumdur. Hal böyleyken, iptali istenen düzenlemede Cumhurbaşkanı’na, silah taşıyabilecek ve bulundurabilecek kişileri belirlemeye ilişkin keyfîliğe açık bir yetkinin tanınması, Anayasa’nın 17. maddesindeki yaşam hakkına aykırıdır. Bu düzenleme, doğası gereği kanunda somut şekilde, titizlikle ve açık olarak tarif edilmiş ve düzenlenmiş olması gereken silah bulundurma ve taşıma olanağına ilişkin esasları, salt Cumhurbaşkanı’nın takdirine bırakmakta, böylece bireysel silahlanmayı sınırsız şekilde genişletme ve yaygınlaştırma potansiyelini taşımaktadır. Devletin, bireylerarası yatay ilişkilerde yaşam hakkını koruma pozitif yükümlülüğü vardır. Oysa silah taşıma ve bulundurma imkanlarının her yeni genişlemesi, yaşam hakkına tecavüz riskinin toplumda ve bireylerarası yatay ilişkilerde artması anlamına gelecektir. Bizatihi yaşam hakkını tehdit eden silah taşıma ve bulundurma olanağının genişletilmesine ilişkin olarak, dayanacağı esaslar ve sınırları belirtilmeden Yürütme’ye bırakılan bir karar yetkisinin varlığı, karara yetkili makamın kim olduğundan bağımsız olarak Anayasa’nın 17. maddesine aykırıdır. Sınırlanmaya elverişli anayasal hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlanabilirken (Anayasa, m.13), teknik anlamda sınırlama kabul etmeyenEsas Sayısı : 2020/9 Karar sayısı: 2021/37 5 yaşam hakkının ortadan kalkmasına yol açma riski olan silah taşıma ve bulundurma imkanının evleviyetle kanunla düzenlenmesi gerekir. İptali istenen düzenleme, yukarıda yaşam hakkıyla ilgili olarak belirtilen aynı aykırılık sebeplerinden ötürü, Anayasa’nın aynı 17. maddesinde öngörülen maddi varlığını koruma hakkına da aykırıdır. Nitekim, özgürlük ve güvenlik eksenine dayanan Türk Ceza Kanunu (m.1), kişileri kasten yaralama fiillerine karşı korumak amacıyla ayrıntılı düzenlemeler yapmakta ve müeyyideler öngörmektedir (TCK, m.86 vd.). Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kural Anayasa’nın 2. ve 17. maddelerine açıkça aykırıdır ve iptali gerekir. C. 7190 sayılı Kanun’un 18. maddesiyle değiştirilen 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (7) numaralı alt bendinde yer alan “ile terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olanlar” ibaresinin Anayasa’nın 2., 10., 20. ve 38. maddelerine Aykırılığı 1. Anayasa’nın 2. Maddesine ve 20. Maddelerine Aykırılık 6136 sayılı Kanun’un 7. maddesi ateşli silah taşıyabilecekleri ve bulundurabilecekleri düzenlemektedir. (7) numaralı bentte ise en az bir dönem köy veya mahalle muhtarlığı ya da belediye başkanlığı yapmış olanların da silah taşıyabileceği ve bulundurabileceği öngörülmüş ve bunun istisnalarına yer verilmiştir. Buna göre, yapılan soruşturma sonucu veya kesinleşmiş yargı kararı üzerine görevine son verilenler ile terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olanlar bu imkandan yararlanamayacaklardır. İptali istenen kuralda yer alan “terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olanlar” ibaresinde yer alan kavramların içeriği belirsiz ve öngörülemezdir. Kanuni bir imkandan yararlanma engeli veya disiplin suçu olarak öngörülen bu fiiller oldukça muğlak olup, bunların içeriğini öngörmek tamamen imkansızdır. Hangi somut eylemlerin bu suçları oluşturduğu ve bu suçlar arasındaki farkın ne olduğunu ortaya koyan hiçbir düzenleme ya da açıklık bulunmamaktadır. Oysa bir hukuk devletinde hukuk kurallarının belli ve öngörülebilir olması asgari koşuldur. Hangi fiilleri dolayısıyla bireylerin yaptırıma tabi tutulabileceklerini önceden öngörebilmeleri gerekir. Adı geçen kavramların içeriği ve ağırlığı belirli olmadığı gibi uygulanacak yaptırımın ağırlığı bakımından da bir belirleme bulunmayıp tamamı aynı yaptırıma tabi tutulmuştur. Bu derece muğlak ve belirsiz bir düzenlemenin öngörülebilir olduğunu ve hukuki güvenlik ilkesine uygun düştüğünü söylemeye olanak bulunmamaktadır. Diğer taraftan bu tespitin kimler tarafından, nasıl ve hangi esaslara göre yapılacağı hususunda da bir belirlilik bulunmamaktadır. Söz konusu fıkrada zaten yapılan soruşturma sonucu ya da mahkeme kararıyla görevine son verilenlerin silah ruhsatı alamayacağı düzenlenmiştir. İptali istenen ibare ile herhangi bir şekilde soruşturmaya uğramamış veya yargılanmamış dolayısıyla görevine son verilmemiş daha önceden muhtarlık veya belediye başkanlığı yapmış kişilere ruhsat verilmemesi öngörülmektedir. Ancak bu tespitin, hangiEsas Sayısı : 2020/9 Karar sayısı: 2021/37 6 makam tarafından, hangi usul ve esaslara göre ve hangi ilkeler çerçevesinde yapılacağı konusunda hiçbir belirlilik bulunmamaktadır. Bu vesile ile vurgulanması gereken bir husus da, iptali istenen düzenlemede anıldığı şekilde MGK’nin, Anayasa’nın 118. Maddesi uyarınca herhangi bir karar alma yetkisinin bulunmadığıdır. Bu itibarla, iptali istenen düzenleme, MGK’ye olağanüstü hal bağlamında atfedilen, ancak anayasal dayanağı bulunmayan böyle bir sözde yetkinin Anayasa’ya ve hukuka aykırı bir biçimde olağan döneme de taşıma iradesinin devam ettiği anlamına gelmektedir. Yasaların içeriğinin belirliliği ve öngörülebilirliği hukuka bağlı yönetimin en temel gereklerinden biridir. Bireyler en azından bir uzmanın yardımıyla hukuk kuralının kendisinden hangi davranışı beklediğini, davranışlarının sonuçlarının ne olacağını öngörebilmelidir. Bu birey özgürlüğünün de asgari koşuludur. Yasaların hangi davranışı yasakladığını ve hangi davranışı serbest bıraktığını öngöremeyen bir bireyin davranışlarını özgürce belirlemesi mümkün olmadığı gibi, bir davranışın sonuçlarının ne olacağını öngöremeyen bireyin davranışlarından sorumlu tutulması da birey özgürlüğü ile bağdaşmaz. Hukuk devletinin yasaların öngörülebilirliğine atfettiği önem, özgürlük ile öngörülebilirlik arasındaki bu ilişkiden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle iptali istenen içeriği belirsiz kavramlar öncelikle Anayasa’nın 2. maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesine açıkça aykırıdır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, bu tespit kim ya da hangi kurum tarafından yapılırsa yapılsın bireylere ilişkin kişisel verilerin toplanması suretiyle yapılacağı açıktır. Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Dolayısıyla kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sağlanan anayasal güvencenin yaşama geçirilebilmesi için bu hakkı ilgilendiren yasal düzenlemelerin açık, anlaşılabilir ve söz konusu hakkın kullanılabilmesine elverişli olması gerekir. Ancak böyle bir düzenleme ile kişilerin özel hayatlarını ilgilendiren veri, bilgi ve belgelerin resmî makamların keyfî müdahalelerine karşı korunması mümkün hâle gelebilir. (AYMK, E. 2018/73, K. 2019/65, K.T. 24.07.2019, para. 167) 24/3/2016 tarihli ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 3. maddesine göre kişisel veri, kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere “adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler…” kişisel veri olarak kabul edilmektedir (AYM, E.2013/122, K.2014/74, 9/4/2014; E.2014/149, K.2014/151, 2/10/2014; E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015; E.2015/32, K.2015/102, 12/11/2015) . Dolayısıyla iptali istenen fıkrada belirtilen tespitin, kişilerin kişisel verilerinin elde edilmeksizin yapılması mümkün olmayıp kişisel verilere ilişkin anayasal güvenceler sağlanmadan böyle bir yetki tanınması açıkça anayasaya aykırılık teşkil edecektir. Bireylerin özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dâhil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyalEsas Sayısı : 2020/9 Karar sayısı: 2021/37 7 yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğindedir. Bu nedenle sözkonusu düzenleme, Anayasa md.20’ye de aykırıdır. 2. Anayasa’nın 10. Maddesine Aykırılık (Kanun Önünde Eşitlik İlkesi) Söz konusu düzenlemede, silah taşıma veya mesken ya da işyerinde bulundurma hakkı açısından, en az bir dönem köy veya mahalle muhtarlığı ya da belediye başkanlığı yapmış bulunan kişilerden, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olanlarla olmayanlar arasında yapılmış ayrım, Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesine aykırıdır. Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olanlar kavramı, hukuki belirlilik taşımamakta, keyfî uygulamalara açık bir konumda bulunmaktadır. Başta 15 Temmuz darbe girişimi sonrası çıkarılan olağanüstü hal kararnamelerine ek listelerde görüldüğü üzere; sırf siyasi düşüncelerine dayalı muhalif kimlikleri sebebiyle çok sayıda yurttaş, herhangi bir yargı kararı olmadan, terörle iltisaklı olmak türünden ceza hukukunda yeri olmayan, kapsamı belirsiz olan ve kanunilik ilkesine taban tabana zıt kavramlar bahane edilmek suretiyle temel hak ve özgürlüklerinden mahrum bırakılmıştır. Bireysel silahlanmanın yaygınlaşmasının son derece tehlikeli bir gelişme olduğuna ilişkin genel itirazımız saklı kalmak kaydıyla; burada, haklarında yargı kararı bulunmayan en az bir dönem köy veya mahalle muhtarlığı ya da belediye başkanlığı yapmış bulunan kişilerin içerisinde yapılan ve bir kategori kişinin muğlak kavramlar aracılığıyla siyasi düşünceleri sebebiyle kanunla tanınan silah taşıma olanağından mahrum olmasına yol açan bu ayrım, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırılık taşımaktadır. İptali istenen düzenlemenin 10. maddeye aykırı olduğunun kabulü için, terörle iltisak ve benzeri yargısız infaz içeren ve hukuk devletinde yeri olmayan kavramlar temelinde silah alamayacak en az bir dönem köy veya mahalle muhtarlığı ya da belediye başkanlığı yapmış bulunan kişilerden yalnızca bir kısmının siyasi düşünceleri sebebiyle böyle bir duruma düşürülmüş olduklarının ya da olabileceklerinin sabit olması yeterlidir. 3. Anayasa’nın 38. Maddesine Aykırılık (Masumiyet Karinesi ve Suç ve Cezaların Kanuniliği) a. m.38/4 Masumiyet Karinesinin İhlali : Söz konusu düzenlemede, silah taşıma veya mesken ya da işyerinde bulundurma olanağı açısından, en az bir dönem köy veya mahalle muhtarlığı ya da belediye başkanlığı yapmış bulunan kişilerden, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olanların hariç tutulmuş olması, Anayasa’nın masumiyet karinesini düzenleyen 38. maddesinin 4. fıkrasına aykırıdır. Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olanlar kavramı, hukuki belirlilik taşımamakta, keyfî uygulamalara açık bir konumda bulunmaktadır. Başta 15 Temmuz darbe girişimi sonrası çıkarılan olağanüstü hal kararnamelerine ek listelerde görüldüğü üzere; sırf siyasi düşüncelerine dayalı muhalif kimlikleri sebebiyle çok sayıda yurttaş, herhangi bir yargı kararı olmadan, terörle iltisaklı olmak türünden ceza hukukunda yeri olmayan, kapsamı belirsiz olan ve kanunilik ilkesine taban tabana zıt kavramlar bahane edilmek suretiyle suçlu muamelesi görmüş, temel hak ve özgürlüklerinden mahrum bırakılmıştır. Bu durum, anayasal masumiyet karinesinin ihlalidir. Bireysel silahlanmanın yaygınlaşmasının son derece tehlikeli bir gelişme olduğuna ilişkin genel itirazımız saklı kalmak kaydıyla; burada, haklarında adil bir yargı kararıEsas Sayısı : 2020/9 Karar sayısı: 2021/37 8 bulunmayan en az bir dönem köy veya mahalle muhtarlığı ya da belediye başkanlığı yapmış kişilerden bir kısmının, kapsamı belirsiz kavramlara dayanan ve kanunilik ilkesini ihlal eden Yürütüme tasarrufları aracılığıyla, muhalif siyasi düşünceleri sebebiyle kanunla tanınan silah taşıma olanağından suçlu muamelesi görerek mahrum addedilmelerinin, Anayasa’nın masumiyet karinesini düzenleyen 38. maddesinin 4. fıkrasına aykırı olduğu tespit edilmelidir. b. m.38/1 Suç ve Cezaların Kanuniliği İlkesinin İhlali : Anayasa’nın 38. maddesinde suç ve cezaların kanuniliği ilkesi düzenlenmiştir. Buna göre bireyler ancak işlendiği zaman yürürlükteki kanunların suç saydığı fiiller nedeniyle sorumlu tutulabilirler ve ancak fiil işlendiği zaman kanunda öngörülen ceza ile cezalandırılabilirler. Bu kuralın gereği olarak, ceza ve ceza yerine geçen tedbirler ancak kanun yoluyla konulabilir. Kanun altı düzenlemelerle, hatta ve hatta kanun hükmünde kararnamelerle ceza normu konamaz. Suç ve cezaların kanuniliğinden söz edilebilmesi için bunu düzenleyen yasa hükmünün bireyler açısından en azından bir hukukçunun yardımıyla anlaşılabilir olması, yani bireylerin hangi fiillerin yasaklandığını ve müeyyideye tabi tutulduğunu öngörebilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadına göre disiplin suç ve cezaları da, 38. maddede öngörülen kanunilik ilkesine tabidir. Anayasa Mahkemesi pek çok kararında Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin disiplin suç ve cezaları için de geçerli olduğuna karar vermiştir (bkz. E.2014/100, K.2015/6, K.T. 14.1.2015; E. 2010/28, K. 2011/139, K.T. 20.10.2011). İptali istenen kural muhtar ve belediye başkanlarına ilişkin bir disiplin kuralı olup, bu kişilerin silah taşımasına ve bulundurmasına izin verilmemesini düzenlemektedir. Ruhsat alamama sonucunu doğuracak fiilleri düzenleyen kuralın hangi eylemin bu sonucu doğuracağını açık bir şekilde ortaya koyması gerekir. Oysa, yukarıda belirtildiği gibi, buradaki kavramların içeriği ve kapsamı belli olmadığı gibi, bu açıklığı sağlayacak ne bir alt düzenleme ne de yargısal içtihat ortaya çıkmış değildir. Nitekim Venedik Komisyonu da, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerine ilişkin olarak yayınladığı 9 10 Aralık 2016 tarihli görüşünün (Turkey Opinion on Emergency Decree Laws Nos 667 676 adopted following the failed coup of 15 July 2016, 9 10 December 2016, [CDL AD(2016)037 e]) 128 131. paragraflarında bu duruma açıkça dikkat çekmiş ve kavramların içeriğinin açıklığa kavuşturulmasını tavsiye etmiştir. Venedik Komisyonunun görüşünün yayınlandığı günden bu zamana kadar da bu açıklığı sağlayacak herhangi bir gelişme yaşanmamıştır. Bu itibarla, iptali istenen düzenleme, Anayasa’nın 38/1. maddesine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kural, Anayasa’nın 2., 10., 20. ve 38. maddelerine açıkça aykırıdır ve iptali gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 7190 sayılı Gümrük Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un öngördüğü iptali istenen düzenlemeler, yukarıda açıklandığı gibi Anayasa’nın pek çok maddesine açıkça aykırıdır. Yaşam hakkını tehdit eden bu kuralların uygulanması halinde telafisi imkânsız sonuçların doğacağı ortadadır. İptali istenen kuralların, başta yaşam hakkı olmak üzere, açıkça temel hak ve özgürlükleri ihlal ettiği ve içerdiği belirsizlikler dolayısıyla keyfi uygulamalara yol açabileceği yukarıda açıklanmıştır. Bu kurallar daha sonra iptal edilmeleri halinde, iptal kararları geçmişe yürümeyeceğinden keyfi uygulamalar telafisi imkânsız hak kayıplarına neden olacaktır. Kaldı ki, bireysel silahlanmayı keyfîliğe açık bir şekilde yaygınlaştırmaya dönük iptali istenen düzenlemeler sonucunda doğabilecek yaşam hakkı ihlallerinin telafisi hiçbir şekilde mümkün olamayacaktır. Öte yandan, hukuk devleti ilkesini bu derece zedeleyen kuralların uygulanması adalet duygusunu zedeleyecek veEsas Sayısı : 2020/9 Karar sayısı: 2021/37 9 toplumun devlete ve hukuka olan güvenini zayıflatacaktır. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki; bağımsız değerlendirme yapan pek çok uluslararası kurum, Türkiye’nin hukuk devleti standartlarından hızla uzaklaştığını tespit etmektedir. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı gibi Anayasaya açıkça aykırı olan kuralların, hukuk düzeninden bir an önce ayıklanması gerekir. Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, Anayasa’nın üstünlüğünün ve hukuk devletinin temel gereğidir. Anayasa’ya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır. “Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz” yasağının, “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” kuralının (m.11) içinde yer aldığı göz ardı edilemez. İptali istenen kuralların uygulanmasından kaynaklanabilecek, başta yaşam hakkı ihlalleri gelmek üzere, ağır temel hak ihlalleri ve ihlal risklerinin bir an önce sona erdirilmesi ve daha ağır ve telafisi imkânsız sonuçların doğmasının engellemesi amacıyla, Anayasa’ya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesi’ne dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM 24/10/2019 tarihli ve 7190 sayılı Gümrük Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un; 1. 18. maddesiyle değiştirilen 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı alt bendi Anayasa’nın 2. ve 17. maddelerine, 2. 18. maddesiyle değiştirilen 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (5) numaralı alt bendi Anayasa’nın 2. ve 17. maddelerine, 3. 18. maddesiyle değiştirilen 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (7) numaralı alt bendinde yer alan “ile terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olanlar” ibaresi Anayasa’nın 2., 10., 20. ve 38. maddelerine, aykırı olduğundan iptallerine ve uygulanması halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı, ayrıca iptali istenen kurallar açıkça Anayasaya aykırı olduğundan, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

Esas Sayısı : 1984/14 Karar Sayısı : 1985/7 1 “… I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : Dava dilekçesinde yer alan iptal gerekçeleri aynen : 1 22/11/1934 tarihli ve 2844 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesi ile 18/3/1924 tarih ve 442 sayılı Köy Kanununun 87 nci maddesine Birer Fıkra Eklenmesi Hakkında Kanun (21/6/1984 kabul tarihli ve 3028 numaralı) 28 Haziran 1984 gün ve 18445 sayılı Resmi Gazetede yayınlamıştır. 2 Bu kanunun 1. ve 2. maddeleri Anayasaya aykırı bulunmaktadır. Bu nedenle bu davayı açmak zorunlu hale gelmiştir. Yasanın Hukuksal Nitelikleri ve Getirdiği İlkelerin Kısa Analizi Bu yasa kısa ve hukuk tekniğinin gerektirdiği sistemden mahrum olması nedeniyle Anayasaya aykırı hükümler ve bu hükümlerin iptal gerekçelerine geçmeden evvel konuya açıklık getirmek bakımından, kısaca yasayı tanımlamak gereğini duymuş bulunmaktayız: Ülkemizde yabancıların mülk edinmeleri konusunda Tapu Kanununun 35 inci maddesi ve Köy Kanununun 87 nci maddesinde iki hüküm yer almıştır. Köy Kanunundaki hükme göre: yabancıların (yabancı hakiki şahıs, cemiyet ve şirketin) köylerde arazi ve emlak almaları yasaklanmıştır. Ancak Tapu Kanununun 35 inci maddesindeki hüküm yabancı hakiki şahısların Türkiyede gayrimenkul sahibi olabilecekleri ve tevarüs edebilecekleri esasını taşıyordu. Ancak bu hüküm mütekabiliyet koşulunu da içeriyordu. Heriki yasanın getirdiği sistemi özetliyecek olursak; ülkemizde köyler dışında kalan gayrimenkuller yabancılar tarafından mülk edinilebilecek ve tevarüs edinilebilecekti. Ancak mütekabiliyet şart idi. 3029 sayılı Yasa ile getirilen hükümler bu sistemi tümü ile değiştirmiştir. Bir defa Bakanlar Kurulunun uygun göreceği yabancı ülke halkına mütekabiliyet şartı aranmaksızın Türkiyede mülk edinme hakkı getirilmiştir. Ayrıca, köylerde yabancı hakiki şahıslar dahi mülk edinemezken, köylerde yabancıların mülk edinebilmeleri tümüyle yasaklanmış iken; Köy Kanununda yapılan değişiklikle, yabancı hakiki şahıslar, yabancı cemiyetler ve yabancı şirketlerin yine, mütekabiliyet şartı aranmaksızın Bakanlar Kurulunun uygun göreceği bölge ve illerde arazi ve emlak alabilmeleri esası getirilmiştir. Bu Kanunun her iki maddesinde de Bakanlar Kuruluna birçok yetkiler verilmiştir. Saptayabildiğimiz kadarıyla bu yetkiler şunlardır :Esas Sayısı : 1984/14 Karar Sayısı : 1985/7 2 a) Mütekabiliyet şartı aranmaksızın mülk edinme hakkı tanınacak ülkelerin saptanması, b) Yine mütekabiliyet şartı aranmaksızın hangi bölge ve illerde ve hangi ülkeye mülk edinme hakkının tanınacağının saptanması, c) Bu Yasanın uygulama esaslarının saptanması, d) Toplu Konut Fonuna alınacak fon nisbetinin %25i geçmemek üzere saptanması, İptali istenen ve Anayasaya Aykırı Olan Hükümler ve Bu Hükümlerin İptal Gerekçeleri : 1 Anılan 3029 sayılı Yasanın 1 inci ve 2 nci maddeleri Anayasanın Başlangıç ilkelerine, 3, 7, 18, 44 ve 45 inci maddelerine aykırı bulunmaktadır. 2 Başlangıç İlkelerine Aykırılık : a) 3029 sayılı Yasanın 1 ve 2 nci maddeleri Anayasamızın Başlangıç bölümündeki : Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk Milli menfaatlerinin, Türk varlığının Devleti ve milletiyle bölünmezliği esasının karşısında korunma göremiyeceği şeklinde hükme aykırı bulunmaktadır. Ülke ile millet arasında bağlantı vardır. Ülke bu milletin fertlerine aittir. Belli bölgelerde toprak alacak yabancılar bu hükümlerden yararlanarak o bölgelerde çoğunluk sağlayıp etkinlik kazanabileceklerdir. Bu yöndeki bir gelişme satılan, yabancılar tarafından mülk edinilen ülke toprağı ülkeden kopma durumuna gelebilecektir. Böyle bir uygulama belli bölgelerde ülke topraklarını satın alarak ülkeden ayırma sonucuna kadar durumu götürebilecektir. Tarihte böyle olaylar yaşanmıştır. Arap topraklarında yahudiler bu yolla etkinlik sağlamış ve bunun sonucu olarak da orada İsrail devletini kurmayı başarmışlardır. Bu nedenle ülke topraklarının satışına cevaz veren her iki maddede Anayasamızın devleti ve ülkesiyle bir bütün olduğunu saptayan bu başlangıç hükmüne aykırı bulunmaktadır. b) 3029 sayılı Yasanın 1 ve 2 nci maddesi Anayasamızın Başlangıç bölümündeki : Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olarak. diyen hükmüne de aykırı bulunmaktadır. Zira yukarıda arzettiğimiz gibi, bu yasanın her iki hükmü de mütekabiliyet esasını taşımamaktadır. Mütekabiliyet dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip bir üyesi olmanın bir gereğidir. Mütekabiliyetin olmadığı yerde eşitlikten söz edilmesi olanaksızdır.Esas Sayısı : 1984/14 Karar Sayısı : 1985/7 3 Bu nedenle, mütekabiliyet. esasını taşımayan, mütekabiliyeti kaldıran yasanın bir ve ikinci maddeleri, Başlangıç bölümünün dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olduğumuzu saptayan ibaresine aykırı bulunmaktadır. 3 Anayasanın 3 üncü Maddesine Aykırılık : a) Anayasamızın 3 üncü maddesinin birinci bölümünde : Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölümsüz 1 bütündür demektedir. 3029 sayılı Yasanın 1 ve 2 nci maddeleri yukarıda 2/adaki gerekçelerle Anayasamızın 3 üncü maddesinin bu hükmüne de aykırı bulunmaktadır. b) Yine Anayasamızın 3 üncü maddesi istiklal marşını milli marş olarak kabul etmiştir. Milli marşımızın bir kıtasında : Verme dünyaları alsanda bu cennet vatanı denmektedir. Ülkeye sadece dolar getirmeyi amaçlayan bu yasanın her iki maddesi de ayrıca bu açıdan da Anayasamızın 3 üncü maddesine aykırı bulunmaktadır. 4 Anayasanın 7 nci Maddesine Aykırılık Anayasamızın 7 nci maddesi : Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Mille Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. demektedir. Yukarıda yasayı tanımlamağa çalışırken belirttiğimiz üzere yasanın bu iki maddesinin (1 ve 2) Bakanlar Kuruluna bazı yetkiler verdiğini ve yetkilerin nelerden ibaret olduğunu arzetmiştik. 3029 sayılı Yasanın 1 inci maddesi; mütekabiliyet şartı aranmaksızın mülk edinme hakkının tanınacağı yabancı ülkelerin saptanmasını, 2 nci maddesi; mütekabiliyet şartı aranmaksızın hangi bölge ve illerde ve hangi yabancı ülkeye mülk edinme hakkının tanınacağının saptanmasını Bakanlar Kuruluna bırakmıştır. 3029 sayılı Yasanın yine 1 ve 2 nci maddeleri bu yasanın uygulama esaslarının saptanmasını da Bakanlar Kuruluna bırakmıştır. Mülk edinecek yabancı ülkeler ve mülk edinilecek bölge ve illerin saptanması konusundaki yetki doğrudan doğruya, yasama yetkisidir. Uygulama ile ilgili bir yetki olsaydı yasa metninde ayrıca Bakanlar Kuruluna uygulama esaslarının saptanması konusunda yetki verilmezdi. Anayasanın 91 inci maddeleri ile tanzim edilen kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi, 115 inci madde ile tanzim edilen tüzük çıkarma yetkisi, 124 üncü maddedeki yönetmelik yapma yetkisi Anayasamızca tanzim edilen istisnai ve özel müesseselerdir. Bu müesseseler Bakanlar Kurulunun hangi konularda düzenleme yapacağını gösteren müesseselerdir.Esas Sayısı : 1984/14 Karar Sayısı : 1985/7 4 3029 sayılı Yasanın 1 ve 2 nci maddelerinde Bakanlar Kuruluna, verilen bu yetkiler; kanun kuvvetinde kararname çıkarma yetkisi, tüzük yapma, yönetmelik yapma yetkisi değildir. O halde konu ettiğimiz bu yetkiler yasama yetkisinden başka bir yetki değildir. Bu ise yasama yetkisinin devridir. Bu nedenle her iki maddede bu açıdan Anayasanın 7 nci maddesine aykırı bulunmaktadır. 5 Anayasanın 16 nci Maddesine Aykırılık Anayasamızın 16 ncı maddesi : Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir. demektedir. 3029 sayılı Yasa hükümleri, hangi millete ayrıcalıkların tanınacağı, hangi bölge ve ilde ayrıcalık tanınacağı ve haklar verileceği konularını saptama ve bu hak ve ayrıcalıkları sınırlama yetkisini Bakanlar Kuruluna vermiştir. Halbuki görüldüğü gibi, Anayasamızın 16 ncı maddesi bu hususların kanunla sınırlanabileceğini açıkça belirtmektedir. Bu yasanın 1 inci ve 2 nci maddeleri bu açıdan Anayasamızın 16 ncı maddesine aykırı bulunmaktadır. 6 Anayasanın 44 üncü. Maddesine Aykırılık Anayasamızın 44 üncü maddesinin 1 birinci fıkrası: Devlet, toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek; erozyonla kaybedilmesini önlemek ve topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçilikle uğraşan köylüye toprak sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri alır demek suretiyle devleti topraksız köylüye toprak sağlamakla yükümlü tutmuştur. Topraksız veya az topraklı köylüye toprak sağlamak ve bu konuda gerekli önlemleri almakla yükümlü bulunan devlet mütekabiliyet esasını da ortadan kaldırarak, gerektiğinde köylüye verilebilecek toprağın yabancılara satışına cevaz veremez. 3029 sayılı Yasanın 1 ve 2 nci maddeleri bu açıdan Anayasamızın 44 üncü maddesinin sözüne ve ruhuna aykırı bulunmaktadır. 7 Anayasanın 45 inci Maddesine Aykırılık Anayasamızın 45 inci maddesinin birinci fıkrası : Devlet tarım arazileriyle çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini önlemek, tarımsal üretim planlama ilkelerine uygun olarak bitkisel ve hayvansal üretimi arttırmak maksadıyla, tarım ve hayvancılıkla uğraşanların işletme araç ve gereçlerinin ve diğer girdilerinin sağlanmasını kolaylaştırıp demektedir.Esas Sayısı : 1984/14 Karar Sayısı : 1985/7 5 Anayasamız bu maddesiyle devlete tarım arazileriyle çayır ve meraların amaç dışı kullanılmasını ve hatta tahrip edilmemesini sağlamayı emretmiştir. Böylesine bir hüküm karşısında, köylerde ve köyler dışında, hiç bir ayrım yapmaksızın, tarım arazisi, çayır ve mera demeksizin yabancılara toprak satışının yasalaştırılması, Anayasamızın 45 inci maddesiyle bağdaşmadığı gibi, Anayasamızın bu maddesine taban tabana aykırı bulunmaktadır. Bu nedenle 3029 sayılı Yasanın 1 inci ve 2 nci maddeleri, Anayasamızın 45 inci maddesine aykırı bulunmaktadır.”

Esas Sayısı : 2018/53 Karar Sayısı : 2018/72 1 “ 29/03/2017 tarihli ve 30022 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 688 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 07/02/2018 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde görüşülerek yasalaşmıştır. 08/03/2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 7087 sayılı “Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun” ile ekli listede yer alan kamu görevlilerinin, ilgili kanun hükmünde kararnamelerin eki listelerin ilgili sıralarından çıkarılarak, kamu görevine iadesi ve buna ilişkin hususların düzenlenmesi amaçlanmıştır. Dava konusu düzenleme Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından OHAL KHK’si olarak çıkarılmış ve TBMM tarafından onaylanarak yasa adı altında yayımlanmıştır. Ancak aşağıda açıklanacak nedenlerle söz konusu düzenleme yok hükmündedir ve Anayasa Mahkemesinin bu yokluğu tespit etmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi yokluk tezine katılmazsa gene aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacak nedenlerle dava konusu düzenleme şekle aykırılık dolayısıyla Mahkemece iptal edilmelidir. Aşağıda belirtilecek yokluk nedenlerinin iptali istenen düzenlemenin hem TBMM tarafından onaylanması öncesine ilişkin boyutları hem de onaylama aşaması sonrasına ilişkin boyutları bulunmaktadır. Belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesinin önüne daha önce yetki ve şekil sakatlıklarının bu derece ağır olduğu bir metin gelmemiştir. Bu nedenle “yokluk” iddiamızın öncelikle değerlendirilmesi zorunludur. A. İptali İstenen Düzenlemenin TBMM Onayı Öncesine İlişkin Yokluk Nedenleri Dava konusu düzenleme pek çok nedenle yok hükmündedir. 1. İptali İstenen Düzenleme Yetki Gaspı Suretiyle Çıkarılmıştır Öncelikle Anayasa ile olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna tanınan yetkinin tamamen dışına çıkılarak olağanüstü halin süresini ve kapsamını aşacak şekilde tedbirler alınarak anayasal yetkilerini tamamen aşarak bireylerin temel hak özgürlüklerine ömür boyu müdahale edecek şekilde kalıcı işlemler yapmıştır. Anayasa tarafından Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna, olağanüstü hal süresini aşan, kalıcı nitelikte ve temel hak ve özgürlüklere müdahale yapma yetkisi verilmemiştir. Bu, yargı organlarına ve idareye tanınan yetkilerin açıkça gaspı anlamına gelmektedir ve Anayasa Mahkemesinin çeşitli defalar belirttiği gibi yetki gaspı suretiyle yapılmış düzenlemeler yoklukla maluldür. Çağdaş demokrasilerde olağanüstü yönetim usulleri devletin ya da ulusun varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdit veya tehlikenin mevcudiyeti halinde, bu tehdit ve tehlikenin olağan tedbirlerle ortadan kaldırılamayacak derecede ciddi olması durumunda bu tehdit veya tehlikeyi ortadan kaldırmayı ve olağan düzene dönmeyi amaçlayan rejimlerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetimler anayasal düzeni korumak ve savunmak amacı taşıyan rejimlerdir. Bütün olağanüstü yönetim usulleri gibi, olağanüstü hal de çağdaş anayasal demokrasilerde geçici nitelikte olan hukuki ve anayasal bir rejimdir. Bunun anlamı, olağanüstü halin yürütme organına istediğini yapma olanağını tanıyan keyfi bir rejim olmamasıdır. Olağanüstü hal, anayasal demokratik rejimin askıya alınması değil, devletin veya ulusun varlığına yönelik ciddi bir tehdit veya tehlikenin hızlı bir şekilde ortadan kaldırılması ve en kısaEsas Sayısı : 2018/53 Karar Sayısı : 2018/72 2 sürede olağan hukuk düzenine dönülmesini sağlamak amacıyla geçici bir süreyle yürütme organına hızlı ve etkili tedbirler alma ve temel hak ve özgürlüklere müdahale olanağı verir. Ancak Anayasa bu yetkilerin sınırını açık bir şekilde çizmiştir ve yürütme organının hukuk devleti dışına çıkmasına olanak tanımaz. Yürütme organı, olağanüstü hallerde de çerçevesi ve sınırları anayasa ve kanunlarla çizilen sınırlar içinde hareket etmek zorundadır. Olağanüstü hallerin amacı, olağanüstü hal ilanına neden olan durumu en kısa sürede ortadan kaldıracak tedbirleri almak ve olağanüstü hal ilanı öncesi döneme geri dönmektir. Olağanüstü hal yönetimini, anayasal düzeni ve hukuk sistemini yeniden düzenlemenin bir aracı olarak kullanmak olağanüstü hal yönetiminin mahiyetiyle bağdaşmaz. Bu nedenle olağanüstü hal döneminde yürütme organının alacağı tedbirler geçici ve istisnai nitelik taşımalıdır. Bu önlemler olağanüstü hal sona erdikten sonra da etkisini sürdürecek nitelikte olamaz, bir başka ifadeyle olağan dönemde de uygulanamaz. 1982 Anayasası 121. maddesinde olağanüstü hallerde yürütme organına özel bir yetki vererek Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma olanağı tanımıştır. Ancak bu kanun hükmünde kararnamelerin Anayasanın 91. maddesinde düzenlenen KHK’lardan önemli farklılıkları vardır ve Cem Eroğul’un deyimiyle bunlar arasında ad benzerliği dışında hiçbir benzerlik yoktur (bkz. Cem Eroğul, “Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Olağanüstü Yasa Gücünde Kararnamelerin TBMM’ce Onaylanması” Ankara Üniversitesi, SBF Dergisi, Cilt 54, Sayı 4, s. 38). 121. maddeye göre olağanüstü hallerde kanun hükmünde kararnameler Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılır. Bu kanun hükmünde kararnameler bir yetki yasasına dayanmaz. Bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasa’nın 91. maddesinde olağan dönemlerdeki kanun hükmünde kararnameler için getirilmiş konu sınırlamasına bağlı değildir. Anayasa’nın 91. maddesinin olağan kanun hükmünde kararnameler için koyduğu konu sınırlandırmalarına bağlı olmadıklarından, bu tür kanun hükmünde kararnamelerle temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasî haklar ve ödevler de düzenlenebilir. Ancak bu hükmün aşağıda açıklanacağı gibi 121/2. madde ile birlikte yorumlanması gerekir. Ayrıca bu kararnameler ile yalnızca olağanüstü halin gerektirdiği tedbirler alınabilir. Dolayısıyla bu KHK’lar ile yapılacak düzenlemelerle olağanüstü halin konusu, kapsamı ve süresiyle sınırlı tedbirler alınabilir ve bunu aşan düzenleme yapılamaz. Aşağıda açıklanacağı gibi aslında bu düzenlemelere kanun hükmünde kararname denilmesi yanıltıcıdır. Bunlarla sürekli ve genel düzenlemeler yapılması mümkün olmadığından bunların kanun hükmünde olduğunu söylemeye de olanak bulunmamaktadır (bkz. Cem Eroğul, age, s. 38). Öncelikle Anayasa’nın 121. maddesinin ikinci fıkrasında belli konuların Olağanüstü Hal Kanununda düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre “119. madde uyarınca ilan edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere Anayasa’nın 15. maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne surette alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri Olağan Üstü Hal Kanununda düzenlenir”. Burada sayılan belirli konuların Olağanüstü Hal Yasası’nda düzenlenmesi zorunlu olduğundan bu konular KHK’larla düzenlenemeyecektir (Merih Öden, “Anayasa Mahkemesi Ve Olağanüstü Hal Ve Sıkıyönetim Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.58, S.3 (2009), s. 664)Esas Sayısı : 2018/53 Karar Sayısı : 2018/72 3 Dolayısıyla temel hakları sınırlayan ya da durduran düzenlemeler doğrudan OHAL KHK’ları ile yapılamaz. Ancak Olağanüstü Hal Kanununda yapılan düzenlemelerin somut uygulaması niteliğindeki düzenlemeler OHAL KHK’sı ile yapılabilir. Bir örnek vermek gerekirse Anayasanın 19. maddesinde güvence altına alınan özgürlük ve güvenlik hakkının olağanüstü hal dönemlerinde nasıl kısıtlanacağı ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. Mesela gözaltı süresinin ne kadar uzatılabileceği ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. OHAL KHK’sı ile ise ancak kanunda belirtilen süreyi aşmamak üzere somut OHAL döneminde gözaltı süresinin ne kadar uygulanacağı düzenlenebilir. Yani OHAL KHK’ları ile temel haklar doğrudan düzenlenemez, ancak OHAL Kanununun uygulamasını gösteren düzenlemeler yapılabilir. Anayasa’nın 121/2 maddesinin doğal ve mantıki sonucu budur. Bunun sonucu olarak OHAL KHK’ları ile Olağanüstü Hal Kanununda değişiklik yapılması da mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi bunu açık bir şekilde belirtmiştir (bkz. AYM Kararı, E. 1990/25, K. 1991/1, K.T. 10.1.1991; E. 1991/6, K. 1991/20, K.T. 3.7.1991). İkinci olarak, Anayasa’nın 121/3. maddesi gereğince olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular”da çıkarılabilir. Dolayısıyla olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi konu bakımından sınırlıdır. Bir düzenlemenin olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konu olup olmadığı, Anayasanın konuyla ilgili bütün maddeleri (md. 119., 120., 121., 15. vb) göz önünde bulundurularak yapılır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı olarak çıkarılmaları gerekir. Anayasa Mahkemesi de olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin amaç ve kapsamını demokratik hukuk devletine uygun olarak yukarıdaki biçimde belirlemiştir. Anayasa Mahkemesine göre, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle getirilen düzenlemeler olağanüstü halin amacını ve sınırlarını aşmamalıdır. “Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içersinde ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda’ uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür kanun hükmünde kararnamelerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılabilecek KHK’lere Anayasa’nın 121. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları birlikte incelendiğinde başkaca işlevler yüklenemez. Bunun tersi bir anlayış; Anayasa ve Olağanüstü Hal Yasası dışında yeni bir olağanüstü hal yönetimi yaratmaya neden olur. Oysa, Anayasa, olağan anayasal düzenden ayrı ne gibi olağanüstü yönetimler kurulabileceğini saptamış ve bunların statülerinin de yasayla düzenlenmesini öngörmüştür. Olağanüstü yönetim usulleri; olağanüstü haller ve sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinden ibarettir. Anayasa, bu olağanüstü yönetimlerin hangi ilkelere göre düzenleneceğini açıkça göstermiştir. O halde, bu sayılanlar dışında farklı bir olağanüstü yönetim usulü, yasayla dahi düzenlenemez. (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20).” Üçüncü olarak, olağanüstü halin belirli bir bölge veya bölgelerde ilan edilmesi halinde, çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler ile alınacak önlemlerin sadece olağanüstü hal ilân edilen bölge için geçerli olması, bölge dışına taşırılmaması gerekir. Dördüncü olarak, olağanüstü hal belirli bir süreyle de sınırlıdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılan kanun hükmünde kararnameler, bu hallerin ilân edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler. Kanun hükmünde kararnameler ile getirilen kuralların nasıl olağanüstü hal öncesine uygulanmaları olanaksız ise olağanüstü hal sonrasında da uygulanmaları veya başka bir zamanda veya yerde olağanüstü hal ilânı durumunda uygulanmak üzere geçerliklerini korumaları olanaksızdır.Esas Sayısı : 2018/53 Karar Sayısı : 2018/72 4 Son olarak, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi olağanüstü hal bölgesi ve süresiyle sınırlı olduğundan, Anayasa Mahkemesinin de isabetle belirttiği üzere, “… olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile, yasalarda değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile getirilen kuralların olağanüstü hal bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarının devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemenin yasa ile yapılması zorunludur. Çünkü olağanüstü hal bölgesi veya bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarına devam edilmesi istenilen kuralların içerdiği konular ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konular’ olamaz.” (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Bir başka ifadeyle, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal ve sıkıyönetimin kanunla belirlenmiş statülerinde olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleriyle değişiklik yapılması, ayrıca Anayasa’nın 6. maddesindeki “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” hükmüne, 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine, Başlangıç kısmındaki “… Kuvvetler ayırımının, … belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu” temel ilkesine ve 11. maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine de aykırılık oluşturur (E. 1991/6, K.1991/20). Özetlemek gerekirse, OHAL KHK’leri ile Anayasanın 15. maddesine aykırı düzenleme yapılamaz, temel haklar sınırlandırılamaz ve durdurulamaz; Olağanüstü Hal Kanununun uygulaması niteliğinde düzenlemeler yapılabilir ancak Olağanüstü Hal kanununda değişiklik yapılamaz; Anayasanın kanunla düzenlenmesini emrettiği konularda düzenleme yapılamaz mesela, suç ve cezalar düzenlenemez; Olağanüstü halin konusunu, süresini ve kapsamını aşan düzenlemeler yapılamaz bunun sonucu olarak olağanüstü hal süresini aşan tedbirler alınamayacağı gibi, kanunlarda genel ve sürekli değişiklikler yapılamaz ve uygulaması olağanüstü halin süresini aşan genel ve sürekli düzenlemeler de yapılamaz. Olağanüstü halin ilan edildiği bölgenin dışında uygulanacak tedbir alınamaz ve düzenlemeler yapılamaz (Bkz. Cem Eroğul, age. s.39) Anayasa, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna OHAL KHK’si adı altında, bireylerin hukuki statüsünü kalıcı olarak değiştiren birel işlem niteliğinde düzenleme yapma, ya da sürekli olarak uygulanacak kurallar koyma yetkisi vermemiştir ve yetkinin bu şekilde kullanılması açıkça yargısal yetkinin ve bireysel işlem yapma yetkisinin gaspı anlamına gelir. KHK çıkarma yetkisi her ne kadar yürütme organına tanınmış ise de özünde bir yasama yetkisidir ve yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesinin (Anayasa m. 7) anayasadan kaynaklanan bir istisnasını oluşturmaktadır. Ne var ki bu, KHK çıkarma yetkisinin genel, düzenleyici, kural işlemler için kullanılması gereğini ortadan kaldırmamaktadır. Yürütme organı KHK çıkarırken geçici olarak yasama yetkisi kullanmaktadır ve bir KHK’nin nitelik olarak kanunlara benzemesi kaçınılmazdır. Yasama organının bireysel işlemler niteliğinde kanun çıkaramayacağı doktrinde kabul edilmektedir (Ergun Özbudun, s. 202). Bir kuralın somut olguya uygulanması niteliğindeki bireysel işlemlerin, kural işlem şeklinde yapılması yetki gaspı anlamına gelir. Daha sonra TBMM tarafından onaylanarak yasalaşan (6749 sayılı Kanun) 667 sayılı KHK’nin 4. maddesinde bu işlemlerin hangi kurumlar tarafından yapılacağı belirtilmiştir. Yasa ile kurumlara tanınan yetki, yasanın uygulanması şeklindeki bireysel işlemlerin geçici yasama yetkisi kullanan Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca OHAL KHK’sı şeklinde kullanılmıştır. Yukarıda açıklandığı gibi bu yola sırf söz konusu işlemleri yargı denetimi dışına çıkarmak amacıyla başvurulmuştur. Bu kötü niyetli ve yetkisiz işlem Anayasa’nın 121 maddesine açıkça aykırı olduğu gibi, “yürütme yetkisiEsas Sayısı : 2018/53 Karar Sayısı : 2018/72 5 ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” hükmünü içeren Anayasa’nın 8. maddesine de aykırıdır. Bir bireyin terör örgütüne üye olup olmadığına karar verme yetkisi yargısal bir yetki olduğu gibi bir yapının ya da oluşumun terör örgütü olduğuna karar vermek de yargısal bir yetkidir. Yokluğunun tespiti talep edilen dava konusu düzenleme “Fonksiyon Gaspı” suretiyle yargı organının yerine geçerek ek listedeki tüzel ve özel kişilerin terör örgütü üyesi vd. olduğuna hükmetmektedir. Aynı şekilde Anayasa Md. 118’de düzenlenen Milli Güvenlik Kurulunun icrai yetkilere sahip olmadığını, sadece tavsiye niteliğinde kararlar alma yetkisiyle donatıldığını hatırlatmak gerekir. Ne var ki, 8 Mart 2018 tarihinde yayınlanan Kanunlara ekli ihraç listeleri terör örgütü üyeliği, vd suçlarından hüküm kurma yetkisini MGK’ya vermektedir. Yani MGK tarafından terör örgütü olduğuna karar verilen yapı ve oluşumlarla ilişkili kişilerin kamu görevinden çıkarılmasını ve diğer yaptırımlara tabi tutulmasını, aynı durumdaki kurumların ise kapatılmasını öngörmektedir. Kısaca MGK yargı organının yerine geçerek işlem yapmış ve hangi oluşumların terör örgütü olduğuna karar vermiştir. (Oysa, MGK’nun OHAL ilanı için yaptığı tavsiye kararı, OHAL’in anayasal çerçevesine vurgu yapıyor ve kamuoyu ile CB tarafından paylaşılıyordu:“MGK üyeleri olarak yaptığımız kapsamlı değerlendirme sonunda terör örgütünün bertaraf edilebilmesi için anayasamızın 120. Maddesi uyarında OHAL ilan edilmesini hükümete tavsiye etme kararı aldık. Bakanlar Kurulumuz da Türkiye’de 3 ay OHAL ilan edilmesi kararını aldı. Bu uygulama kesinlikle demokrasiye, hukuka, özgürlüklere karşı değildir. Tam tersine bu değerleri koruma, yükseltme, geliştirme adınadır. Olağanüstü Hal ilanının amacı ülkemizde demokrasiye, hukuk devletine, vatandaşlarımızın hak ve özgürlüklerine yönelik bu tehdidi ortadan kaldırmak için gereken adımları en etkin ve hızlı şekilde atabilmektir” (CB, 20 Temmuz 2016). Diğer taraftan dava konusu düzenleme ağır ve bariz yetki tecavüzü içermektedir. Anayasanın 130. maddesine göre “Üniversite yönetim ve denetim organları ile öğretim elemanları; Yükseköğretim Kurulunun veya üniversitelerin yetkili organlarının dışında kalan makamlarca her ne suretle olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılamazlar.” Buna rağmen dava konusu düzenleme ile çok sayıda öğretim elemanı görevden uzaklaştırılmıştır. Anayasanın üniversitelerin yetkili organlarına tanıdığı yetki Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafında kullanılmıştır ve bu ağır ve bariz yetki tecavüzü fonksiyon gaspı sonucunu doğurmaktadır. Aynı zamanda Anayasanın açık hükümleri yok sayılarak bireysel temel hak ve özgürlüklere müdahale edilerek fiili yol oluşturulmuştur. Anayasanın 15., 121. ve 130. maddelerinin açık bir şekilde yasakladığı müdahalelerin yapılması hukukun ve anayasanın askıya alınması, dolayısıyla hukuk devletinin tamamen reddi anlamına gelmektedir. Bu Anayasanın kuvvetler ayrılığını düzenleyen Başlangıcına, hukuk devletini güvence altına alan 2. maddesine devlet yetkilerinin anayasadan kaynaklamasını öngören 6. maddesine, yasama, yürütme ve yargı yetkilerini düzenleyen 7., 8., ve 9. maddelerine, anayasanın üstünlüğünü düzenleyen 11. maddesinin de hiçe sayılması anlamına gelmektedir. Aşağıda açıklanacağı gibi bu aslında anayasanın fiilen askıya alınması ve anayasasızlaştırma sonucunu doğurmaktadır. Anayasa Mahkemesi yetki gaspı suretiyle yapılan düzenlemelerin yokluk ile malul olduğunu kabul etmiştir. Mahkeme yokluk ölçütlerini şu şekilde belirlemiştir: Bir kanunun yokluğundan söz edilebilmesi ise yasama organının bu yönde bir iradesinin olmaması ya da anayasal düzende yasama organına verilmeyen bir yetkinin fonksiyon gaspı suretiyle kullanılması gibi hukuk âleminde hiçbir zaman varlık kazanamayacak olan durumlarda mümkündür. Kuvvetler ayrılığı ilkesi gereğince yasama, yürütme ve yargıEsas Sayısı : 2018/53 Karar Sayısı : 2018/72 6 fonksiyonlarını yerine getiren yasama, yürütme ve yargı organlarından birinin, diğerinin yerine geçmesi sonucunu doğuracak şekilde karar almaları “fonksiyon gaspına” yol açacağından, yasama organının, yasama fonksiyonu kapsamında yer almayan hususlarda “kanun” adı altında yapacağı düzenlemelerin hukuk âleminde varlık kazanabilmesi mümkün olmayacaktır. Belirtilen haller dışında kalan, kanunların veya kanun hükümlerinin Anayasa'ya uygunluk denetimi kapsamında incelenmesi gereken hususlarda Anayasa'ya aykırılığının saptanması ise ilgili kanun veya kanun hükümlerinin yokluğunu değil, iptalini gerekli kılar.” (AYM Kararı: E.2014/57, K.2014/81, K.T. 10/04/2014, R.G. 14/05/2014t., 29000s.) Mahkemenin bu kararında yasama organı için belirtilen fonksiyon gaspının, geçici yasama yetkisi kullanan yürütme organı için de geçerli olduğu açıktır. Dolayısıyla fonksiyon gaspı suretiyle yapılan işlemler yok hükmündedir. Anayasanın Başlangıcına, 2., 6., 7., 8., 9., 11., 15., 121. ve 130. maddelerine açıkça aykırı olarak fonksiyon gaspı suretiyle çıkarılan dava konusu düzenlemenin yokluğunun tespitine karar verilmesi gerekir. 2. (Cumhurbaşkanlığı Başkanlığında Toplanan) Bakanlar Kurulunun İradesi Oluşmadan Dava Konusu Düzenleme Çıkarılmıştır, Bu Nedenle Yok Hükmündedir OHAL KHK’lerinin hazırlanması ve çıkarılması sürecindeki şekil eksikliklerinin özellikle de işlem yapma iradesinin oluşup oluşmadığını Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmesi gerekir. Bilindiği üzere, OHAL KHK’leri için gerekli olan şekil ve usul koşulları Anayasa’nın 121. Maddesinde belirtilmektedir. Buna göre: 1. Kararnameler, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılmalıdır. 2. Kararnameler, Resmî Gazete’de yayımlanır. 3. Kararnameler aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur. 4. Kararnamelerin TBMM tarafından onaylanmasına ilişkin süre ve usul, İçtüzükte belirlenir. 5. İçtüzüğün 128’inci maddesine göre ise, TBMM olağanüstü hâl KHK’lerini otuz gün içinde görüşüp sonuçlandırır. KHK, hukuki niteliği itibariyle bir kolektif işlem türüdür. Kolektif işlemlerde gerçekleştirilen işlemlerin hukuk dünyasında var olabilmesi için o işlemi gerçekleştirmeye yetkili olan organda yer alan bireylerin iradelerinin tümünün aynı zamanda ve aynı doğrultuda açıklanmış olması gerekmektedir. Bakanlar Kurulu’nun iradesinin oluşmasına dair birbiriyle de bağlantılı iki sorun vardır. İlk olarak, söz konusu iradenin somut olayda oluşmuş sayılabilmesi için, KHK’lerin ana metinleriyle birlikte, kurum kapatma ve ihraç kararlarında isimlerin tek tek okunmuş olması gerekir. Ne var ki her bir KHK’nın kapsamının genişliği ve ekli olan ihraç ve kapatma listelerinin yüksek miktardaki sayıları dikkate alındığında, ilgili Bakanlar Kurulu toplantısında bu düzenlemelerin tamamının ve ekli listelerde yer alan isimlerin okunmadığına dair ciddiEsas Sayısı : 2018/53 Karar Sayısı : 2018/72 7 emareler bulunmaktadır. Sırf bu nedenle dahi Bakanlar Kurulu’nun iradesinin oluşmamış olduğu söylenebilir. Bakanlar Kurulu tarafından bir oylama yapılmış olması da iradenin oluştuğu anlamına gelmemektedir. KHK’lere ekli ihraç ve kapatma listelerindeki isimlerin tek tek okunmadığına ilişkin en inandırıcı kanıt bizzat Başbakan Binali Yıldırım’dan gelmiştir: “Takdir edersiniz ki önümüze gelen binlerce listeyi kontrol edip, doğru yanlış yapıldığını bilemeyiz. …Samimiyetle söylüyorum. Tek tek olaylarla ilgilenmedim. 100 bin kişi diyor ki bana da bak ona da bak. Mümkün değil. Hassasiyet gözetiyoruz. Geneline bakıyoruz. Kamuoyundaki etkilere göre önlem alıyoruz. Başka yöntem bulamadık.” Yine aynı doğrultuda Yıldırım’ın şu sözleri, ekli ihraç listelerinin Başbakan başta olmak üzere altında imzası bulunan bakanlar kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmadığına dair aksi ispatlanamayacak bir kanıt niteliğindedir. “Takdir edersiniz ki biz önümüze gelen binlerce listeyi inceleyip, 'Efendim buradan kim hakkında işlem yapıldı. Doğru mu yapıldı, yanlış mı yapıldı? 'Böyle bir mekanizmamız yok, yapamayız da. Ancak ne zaman bilgimiz oluyor biliyorsunuz? Bunlar olduktan sonra haberlerde çıkıyor, sizler tabii araştırıyorsunuz bilinen isimleri, çıkıyor ondan sonra haberimiz oluyor. Bu da gayet doğal. Söz konusu düzenlemelerin tamamının ve ekli listelerdeki isimlerin Bakanlar Kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmasının zaten hayatın olağan akışına da uygun olmadığı Başbakanın şu sözlerinden anlaşılmaktadır: “İnsan kapasitesinin yeteceği bir şey değil. Bu hassasiyeti gözetmemiz lazım. Bu bir hak, hukuk meselesi yani birinin konusuyla ilgilenip, diğerini görmezden gelirsek orada da adaletsiz bir durum ortaya çıkar mı? Geneline bakıyoruz. Şikayetleri, kamuoyunda oluşturduğu etkileri dikkate alarak, önlem almaya çalışıyoruz. Başka türlü bir yöntem bulamadık doğrusu.. İkinci sorun ise, anılan Bakanlar Kurulu toplantı tarihleri ile ardı ardına çıkarılan KHK’lerin Resmi Gazete’de yayımlanma tarihleri arasındaki tutarsızlıklardır. Bir dizi KHK Resmi Gazete’de farklı tarihlerde yayımlanmış olmasına rağmen, bu kararnamelerin kabul edildiği Bakanlar kurulu toplantısı tarihi 2 Ocak 2017 olarak görülmektedir. Bu kararnameler sayıları ve Resmi Gazete’de yayımlanma tarihleri sırasına göre şu şekildedir: 679, 680 ve 681 Sayılı KHK’lar, Resmi Gazete yayınlanma tarihi: 6 Ocak 2017 683, 684 ve 685 Sayılı KHK’lar, Resmi Gazete yayınlanma tarihi: 23 Ocak 2017 686 Sayılı KHK, Resmi Gazete yayımlanma tarihi: 7 Şubat 2017 687 Sayılı KHK, Resmi Gazete yayımlanma tarihi: 9 Şubat 2017 Bu görünüm karşısında, anılan KHK’lerin kabul edilmesi aşamasında ayrı ayrı KHK çıkarılmadığı, 2 Ocak tarihinde gerçekleştirilen Bakanlar Kurulu toplantısında (belki de boş kâğıda) bakanların imzalarının alınarak, KHK’lerin ve ek listelerinin sonradan eklendiği izlenimi uyanmaktadır. Nitekim şu haber de bu izlenimi doğrular niteliktedir:Esas Sayısı : 2018/53 Karar Sayısı : 2018/72 8 “CHP Genel Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu, 2 Ocak’tan sonraki kararnamelere ilişkin “Bu tarihten sonra yayımlanan bütün kararnameler usulsüz. Süre ve kapsam bakımından sıkıntılar var. Bu kararnameler yetki bakımından da sorunlu. Saray karar veriyor, bakanlar imza atıyor, geriye dönük imza hali söz konusu, suçüstü haliyle karşı karşıyayız” dedi Bunun en büyük kanıtlarından biri de 2 Ocak toplantısına atfen bir kararnameyle ihraç edilenlerden bazıları, aynı toplantıya atfen ilan edilen bir başka kararnameyle göreve iade ediliyor” Özetle, tarihler arasındaki tutarsızlık ve Binali Yıldırım’ın sözleri, KHK metinlerinin ve eklerinin KHK’nın altında imzası bulunan Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu dışındaki bir aktör veya organ tarafından hazırlandığına ve bu eklerin 2 Ocak 2017 tarihinde belki de boş kâğıda Bakanlar Kurulunun atmış olduğu imzaya eklendiğine işaret etmektedir. Diğer yandan bir kararnameyle ihraç edilen bir kişinin aynı toplantıda kabul edilen bir başka kararnameyle iade edilmiş olması da, KHK metin ve eklerinin Bakanlar Kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmadığına ve evleviyetle hazırlanmamış olduğuna dair önemli bir kanıt teşkil etmektedir. Burada önemle belirtmek gerekir ki, OHAL KHK’larını çıkarmaya yetkili olan makam Cumhurbaşkanı Başkanlığında toplanan bakanlar kuruludur. Öte yandan bu yetkinin kullanılması aksi Anayasa’nın 121. Maddesinde ayrıca belirtilmediğine göre, karşı imza kuralına tabidir. Anayasa’ya göre “Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur.”(Md. 105) Bunun sonucu da anılan KHK’lerin altında isimleri yer alan Başbakan ve Bakanlar Kurulu’nun hukuki ve siyasi açıdan KHK’lerin içeriğinden sorumlu olmasıdır. Tüm bunlar dikkate alındığında Anayasa tarafından Bakanlar Kurulu’nun başkanı olarak düzenlenen (Md.112) Başbakanın yukarıda anılan ifadelerini; bakanlar kurulunun iradesinin oluşmadığının ilk elden itirafı olarak okumak gerekir. Bakanlar Kurulu 2 Ocakta toplandığı halde, ilerleyen hafta ve aylarda ve farklı tarihlerde birden çok KHK çıkarıldığına göre, bunlar çok büyük olasılıkla ek listeler (bürokratlar tarafından) hazırlandıkça 2 Ocak toplantısında alınan imzaların sonradan gelen KHK’lara eklendiği ve bu nedenle aslında Bakanlar Kurulu üyelerinin bu KHK’ların altına imza atmamış oldukları ihtimali oldukça yüksektir. Bu nedenle 2 Ocak sonrası tarihe sahip olan KHK’ler açısından; adları belirtilmiş olsa da Bakanlar Kurulu üyelerinin ıslak imzalarının bulunmamış olduğunu teyit edilmektedir. Yukarıda belirtildiği gibi Anayasa Mahkemesinin içtihadına göre yetkili organın iradesinin oluşmamış olması işlemin yokluğuna neden olur (AYM Kararı: E.2014/57, K.2014/81, K.T. 10/04/2014, 14/05/2014 tarihli ve 29000 sayılı R.G.) Ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle iptali istenen düzenleme Cumhurbaşkanının Başkanlığında toplanan bakanlar kurulunun iradesi oluşmadan çıkarılan düzenleme yok hükmündedir. Anayasa Mahkemesinin bu yokluğu tespit etmesi gerekir. 3. Anayasa ve İçtüzükte Öngörülen Sürede Onaylanmayan KHK Yok Hükmündedir Anayasa’nın 121. maddesine göre OHAL KHK’larının Resmi Gazetede yayınlandıkları gün TBMM’nin onayına sunulması gerekmektedir. Onaylanma süresi ve usulünün düzenlenmesi ise İçtüzüğe bırakılmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi İç Tüzüğü’nünEsas Sayısı : 2018/53 Karar Sayısı : 2018/72 9 Olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmündeki kararnamelerinin görüşülmesi başlıklı 128. maddesi uyarınca; “Anayasanın 121 ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan ve Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın ve İçtüzüğün kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi için koyduğu kurallara göre ancak, komisyonlarda ve Genel Kurulda diğer kanun hükmünde kararnamelerle, kanun tasarı ve tekliflerinden önce, ivedilikle en geç otuz gün içinde görüşülür ve karara bağlanır. Komisyonlarda en geç yirmi gün içinde görüşmeleri tamamlanmayan kanun hükmünde kararnameler Meclis Başkanlığınca doğrudan doğruya Genel Kurul gündemine alınır.” Görüldüğü gibi İçtüzüğün 128. maddesi onaylamanın 30 gün içinde tamamlanmasını öngörmektedir. 30 gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından görüşülmeyen kanun hükmünde kararnamelerin hukuki durumuna ilişkin olarak doktrinde bu KHK’ların kendiliğinden yürürlükten kalkacağı yönünde güçlü bir görüş bulunmaktadır. Tanör Yüzbaşıoğlu (1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, (YKY, 2001), s.411) ve Teziç (Anayasa Hukuku, (Beta, 2003), s. 39) gibi yazarlar 30 gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından görüşülmeyen kanun hükmünde kararnamelerin kendiliğinden reddedilmiş sayılacağını ileri sürmektedir. Bu yazarlara göre 30 gün içinde kabul, ret ve değiştirilerek kabul edilmeyen KHK’lar kendiliklerinden yürürlükten kalkarlar ve yokluk ile malûldürler. Bunların yokluğu her mahkeme tarafından saptanabilirler. Kuzu (Olağanüstü Hal Kavramı ve Türk Anayasa Hukukunda Olağanüstü Hal Rejimi (1993) s. 262) ve Gözler (Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi (Bursa, Ekin, 2000) s. 60) gibi başka bazı yazarlar ise otuz gün içinde TBMM’ce onaylanmayan OHAL KHK’larının “idari işlem” olarak kalacaklarını ileri sürmektedirler. Bu görüşlerden hangisi kabul edilirse edilsin öngörülen 30 günlük süre içinde OHAL KHK’larının TBMM tarafından onaylanmamış olması halinde bu KHK’ların OHAL KHK’sı niteliğini kaybedeceği görülmektedir. Bu durumda 30 günlük süre geçmiş olmasına rağmen TBMM’ce onaylanmamış olan OHAL KHK’larının sonradan onaylanmakla yeniden yürürlüğe gireceklerini söylemeye olanak bulunmamaktadır. Sonuç olarak yukarıda açıklanan her üç nedenle iptali istenen düzenleme yok hükmündedir ve bu yokluğun Anayasa Mahkemesince tespit edilmesi gerekir. B. TBMM Tarafından Onaylama Sonrasına İlişkin Yokluk Nedenleri Yukarıda açıklandığı gibi OHAL KHK’ları ile ancak geçici tedbirler alınabileceğinden, bunların kanun hükmünde olduğunu söylemeye olanak bulunmamaktadır. Genel ve sürekli düzenlemeler yapması mümkün olmayan ve kanunları değiştiremeyen bir işlemin maddi olarak kanun niteliğinde olduğu söylenemez. Cem Eroğul’un isabetle belirttiği gibi Anayasa’nın 121. maddesinde yer alan düzenlemenin doğal ve mantıki sonucu OHAL KHK’larının biçimsel olarak yürütme işlemi olduğu gibi, maddi olarak da yürütme işlemi olarak kabul edilmesidir. Anayasa’nın 91. maddesinde düzenlenen olağan KHK’ler biçimsel olarak yürütme işlemi iken maddi anlamda yasama işlemidir ve genel ve sürekli olarak uygulanmak üzere çıkarılırlar ve kanunlarda değişiklik yapabilirler. Oysa OHAL KHK’leri doğaları gereği geçici olmak durumundadır ve sürekli etki doğuracak şekilde çıkarılamazlar. Bunun sonucu olarak olağan KHK’ler ile OHAL KHK’lerinin TBMM’ce onaylanması da tamamen farklı hukuki niteliğe sahiptir ve farklı sonuçlar doğurur. Olağan KHK’lerin TBMM tarafından onaylanması birEsas Sayısı : 2018/53 Karar Sayısı : 2018/72 10 kanun yapma işlemidir ve önüne gelen kanun tasarıları gibi bunları kanunların görüşülmesi usulüne uygun olarak görüşür ve kabul eder, böylece ortaya yeni bir kanun çıkar. Oysa geçici tedbirler niteliğindeki OHAL KHK’leri maddi açıdan bir yürütme işlemidir ve bunların onama kararının bir meclis kararı ile alınması gerekir (Bkz. Cem Eroğul, age. s.42). Zira Anayasa’n

Esas Sayısı:1971/28 Karar Sayısı:1971/64 1 II ITİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEMENİN GEREKÇESİ ÖZETİ: Olay günü çalışma saatleri dışında nöbetçi bulunan ve bu nedenle göreve çağrılan sanığa herhangi bir ücret verilmediği için, bu nöbet Anayasa'nın 42. maddesinde yazılı angarya niteliğindedir. Ayrıca, sanığı ücretsiz göreve çağırmak Anayasa'nın 44. maddesinde düzenlenen dinlenme hakkımda ihlal eder. Şu duruma göre, 3005 sayılı Kanunun 8. maddesinin Anayasa'nın 42. ve 44. maddelerine aykırı bulunduğu yolunda sanık müdafiince ileri sürülen iddianın ciddi olduğu kanısına varılmış ve sözü geçen maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.

Esas Sayısı : 1993/44 Karar Sayısı : 1993/45 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : 12.11.1993 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümünde aynen şöyle denilmektedir : Tüm demokratik ülkelerde olduğu gibi ülkemizde de gerek 1961 Anayasasında gerekse 1982 Anayasasında kuvvetler ayrılığı ilkesi benimsenmiştir. Buna göre yasama, yürütme ve yargı organlarının görev ve yetkileri ayrı ayrı belirlenmiş; Anayasanın 7. maddesi yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğunu, bu yetkinin devredilemeyeceğini, 8. maddesi, yürütme yetkisinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu eliyle Anayasaya ve Kanunlara uygun olarak kullanılacağını, 9. maddesi, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını emretmiştir. Ayrıca Anayasamızın 87. maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisinin Kanun yapmak, değiştirmek ve kanun kaldırmakla görevlendirildiği ifade edilmiştir. Yine Anayasanın Başlangıç kısmının altıncı fıkrasında, Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir iş bölümü ve işbirliği olduğu, üstünlüğün ancak Anayasa ve Kanunlarda bulunduğu belirtilmiştir. Parlamenter demokratik rejimin temeli olan parlamentolar, iktidarı ve muhalefetiyle milletin temsilcilerinden oluşan Anayasal bir organdır. Bu nedenle tüm toplumu ilgilendiren, fertleri bağlayan, uyulması zorunlu objektif kurallardan oluşan kalıcı yasaların yapılması, ancak Mecliste toplumsal uzlaşma zemini yaratılarak mümkün olabilmektedir. Devletin temel yapısını bu esaslara dayandıran Anayasamız; rejime işlerlik kazandırmak açısından bu konuda bazı istisnai kurallara da cevaz vermiştir. Anayasanın 91. maddesi; Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın 2. kısmının 1. ve 2. bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile 4. bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin Kanun Hükmünde Kararnamelerle düzenlenemeyeceği esasını getirerek bu konuda Türkiye Büyük Millet Meclisinin Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi vermeyeceği belirlenmiştir. Belirtilen konular dışında, verilecek yetki yasasında çıkarılacak Kanun Hükmünde Kararnamenin amacının, kapsamının, ilkelerinin, kullanma süresinin ve süresi içerisinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılmayacağının gösterilmesi kuralı öngörülmüştür. Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisinin; acil hallerde beklemeye tahammülü olmayan zorunlu durumlara münhasıran kullanılacağı, olağan bir yol olmadığı, Anayasanın 91. maddesinin sekizinci fıkrasındaki Yetki Kanunları ve bunlara dayanan Kanun Hükmünde Kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür. hükmünde ifadesini bulmaktadır.Esas Sayısı : 1993/44 Karar Sayısı : 1993/45 2 Kanun yapma yetkisi yalnız Türkiye Büyük Millet Meclisinin olunca ve özellikle bu husus yasada belirtilmiş ise artık Kanun Hükmünde Kararname çok zorunlu haller dışında 91. madde imkan vermiş olsa bile düşünülmemelidir. Yasamayı yürütmenin egemenliğine bağlayan yöntemin hukukun üstünlüğü ilkesi ile bağdaşamayacağı gözetilmelidir. Anavatan Partisi olarak çağdaş bir uygulama olan Kanun Hükmünde Kararname çıkartılması yetkisine karşı değiliz. Hatta Hukuk kuralları içerisinde olmak şartıyla bunun gerekli ve zorunlu olduğuna da inanmaktayız. Ancak Yüce Mahkemenizin de pek çok kararında belirttiği gibi bu yetki parlamentoyu dışlayan, açık bir yetki devri şeklinde olmamalıdır. Yasaların çıkarılmasında, üstün olan Anayasaya uygunluğa gerekli özen gösterilmez ve buna uyulmaz; keza Anayasaya aykırılığı Anayasa Mahkemesi kararlarıyla ortaya konulmuş yasalar veya bu yasalara dayanılarak çıkarılmış Kanun Hükmünde Kararnameler Anayasa Mahkemesi kararlarına rağmen yürürlüğe konulursa Hukuk devletinden söz etmek mümkün olamaz. İptali istemi ile Yüce Mahkemenize başvuruda bulunduğumuz söz konusu Kanun Hükmünde Kararname Yüce Mahkeme tarafından Esas 1993/26, Karar 1993/28 sayılı ve 16.9.1993 tarihli karar ile iptal edilen 3911 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri Hakkındaki Bazı Kanunlar ile Teşkilat Kanunlarında Değişiklik Yapılmasına Dair Yetki Kanununa dayanılarak çıkarılmış Kanun Hükmünde Kararnameler dizisinden bir tanesidir. Yüce Mahkemenin 8.10.1993 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 3911 Sayılı Yetki Kanununa ilişkin iptal gerekçesinde de açıkça ifade edildiği gibi yasal dayanaktan yoksun olarak çıkarılmış bulunan bu Kanun Hükmünde Kararname ile Yasama Organının yetki ve görev alanına girilmekte, Bakanlar Kuruluna mahiyeti belirsiz geniş yetkiler verilerek Meclis devre dışı bırakılmıştır. Hükümet yetkililerinin çeşitli açıklamalarından da anlaşılacağı gibi bu Kanun Hükmündeki Kararnameler Anayasada ifade edilen, belirli bir zorunluluk veya ivedilik gereği olarak çıkarılmamıştır. Meclisi çalıştıramayan Koalisyon ortakları tek çözümü Meclisi devre dışı bırakarak her vesile ile eleştirdikleri Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yoluna başvurmakta bulmuşlardır. Nitekim 27.6.1993 tarih ve 3911 Sayılı Yetki Yasasına dayanılarak kısa süre içerisinde 36 adet Kanun Hükmünde Kararname yürürlüğe konulmuştur. Bu Kanun Hükmünde Kararnamelerin bir kısmı ise Yetki Yasasının iptal edildiğinin açıklandığı gün Resmi Gazetenin Mükerrer sayısında yayımlanmıştır. Hükümetin bu hukuk tanımaz tutumunu Anayasanın 91. maddesinde ifade edilen Yetki Kanunları ve bu Kanunlara dayanan Kanun Hükmünde Kararnameler Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür hükmü ile bağdaştırmak imkansızdır. Bir hukuk devletinde; Kanunkoyucunun ve Hükümetin ilk işi Anayasayı üstün tutmak ve Anayasadaki prensiplerle bağdaşmayan hükümleri ihtiva eden Kanunların ve Kararnamelerin iptal davası ve kararını beklemeden tadil ve ilgası cihetine gitmek olmalıdır. Oysa hükümet Anayasa Mahkemesi kararının açıklandığı günden bugüne kadar hiçbir çözüm yolu ortaya koymadığı gibi memleketi hukuki kaosun içine sürükleyecek beyanatlarla vakit geçirmektedir.Esas Sayısı : 1993/44 Karar Sayısı : 1993/45 3 Bu durum karşısında Grubumuz daha önce yaptığı başvurulara dayanılarak iptal edilen 8 Kanun Hükmünde Kararnameye ilave olarak iptal edilen 3911 Sayılı Yetki Kanununa dayanılarak çıkarılmış olan ve dava açma süresi henüz dolmamış bulunan diğer Kanun Hükmünde Kararnamelerinde Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesi gerektiğini düşünerek Yüce Mahkemenize başvurmaya karar vermiştir. Anayasanın 2., 7., 87., 91. ve 153. Maddelerine Aykırılık Gerekçeleri : Anayasanın 2. maddesine aykırılık : Bilindiği üzere Anayasanın 2. maddesi, Devletin bir hukuk devleti olduğunu belirlemektedir. Hukuk devletinde her türlü eylem ve işlemin hukuka uygun olması esas prensiptir. Yukarıda genel gerekçelerimizde de izah edildiği üzere bu Kanun Hükmünde Kararname iptal edilen bir Yetki Yasasına dayanılarak çıkarılmış, daha doğrusu hukuki dayanağını kaybetmiş, hukukun üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesini zedeleyici unsurlar içermektedir. Bu nedenle iptal edilmesi gerekmektedir. Anayasanın 7. maddesine aykırılık : Yine genel gerekçelerde ifade ettiğimiz gibi bu Kanun Hükmünde Kararname Bakanlar kuruluna çok geniş alanlarda mahiyeti önceden kestirilemeyen zorunlu hallerin dışında bir çok yasada değişiklik ve düzenleme yapma yetkisi veren ve iptal edilen bir yasaya dayanılarak çıkarılmıştır. Bu özelliği ile bu Kanun Hükmünde Kararname de diğerleri gibi Meclisi devre dışı bırakan yetki devri mahiyetinde unsurları taşıyan bir Kararnamedir. Bu itibarla Anayasanın 7. maddesindeki yetkinin devredilemeyeceği hükmüne aykırıdır, iptal edilmesi gerekmektedir. Anayasanın 87. maddesine aykırılık : Anayasanın 87. maddesi Kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak yetkisini Türkiye Büyük Millet Meclisine vermiştir. Hükümet çıkardığı bu Kanun Hükmünde Kararnamelerle bir yıl süre ile Meclisi devre dışı bırakarak yasama yetkisini yürütmeye bırakmayı hedeflemiştir. Herhangi bir yetki devri ise Anayasanın bu maddesine aykırılık teşkil edeceğinden iptali gerekmektedir. Anayasanın 91. maddesine aykırılık: Anayasanın 91. maddesinin 8. ve 9. fıkraları: Kararnameler, Resmî Gazetede yayınlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur. Yetki Kanunları ve bunlara dayanan Kanun Hükmünde Kararnameler Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür. Hükümlerini amirdir. Anayasanın bu açık hükmü ortada iken Hükümet ivedi ve zorunlu bir durum olmadığı halde pek çok konuyu Kanun Hükmünde Kararname yolu ile düzenleyerek yürürlüğe koymuştur. Hatta bazı Kanun Hükmünde Kararnameler Meclis gündeminde yer aldığı halde görüşülemediği için Kanun Hükmünde Kararname olarak yeniden düzenlenip Meclise sevkedilmiştir. Bu durum da göstermektedir ki Anayasanın 91. maddesinin ruhuna aykırı olarak bir çok konuda Kanun Hükmünde Kararname Hükümet tarafından Meclise rağmen düzenlenip yürürlüğe konulmuştur. Hukuki dayanaktan yoksun olan bu Kanun Hükmünde Kararnamenin iptal edilmesi gerekmektedir.Esas Sayısı : 1993/44 Karar Sayısı : 1993/45 4 Anayasanın 153. Maddesine Aykırılık : Anayasanın 153. maddesinin 6. fıkrası Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayınlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar. hükmünü amirdir. Kanunkoyucu yasal düzenlemelerinde hukuk ve Anayasanın üstün kurallarına bağlıdır. Buna göre Anayasaya aykırı bulunan hukuk kurallarının yeniden yasalaştırılmaması gerektiği Yüce Mahkemenin bir çok kararında defalarca açıklanmıştır. Hal böyle olduğu halde; Hükümet; Anayasa Mahkemesinin Esas 1991/27, Karar : 1991/50 sayılı kararları ile iptal edilen 3755 sayılı Yetki Yasasının iptal kararında ileri sürülen gerekçeleri hiçe sayarak aynı mahiyette, ancak daha geniş kapsamlı hükümler ihtiva eden 3911 sayılı Yetki Kanununu çıkarmıştır. Anayasanın 153. maddesinin sarih hükmüne rağmen tanzim edilen 3911 sayılı bu Yetki Kanunu da Yüce Mahkeme tarafından 16.9.1993 tarihinde iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı hükmü karşısında iptal edileceği açıkça belli olan bu yetki kanununa dayanılarak yürürlüğe konulan söz konusu Kanun Hükmünde kararnamelerin hukuki dayanaktan yoksun olacağı bilinen bir gerçektir. Anayasanın lafsına ve ruhuna aykırı olarak çıkarılmış bulunan bu Kanun Hükmünde kararnamenin de diğerleri gibi iptal edilmesi gerektiği inancı ile Yüce Mahkemeye başvurmuş bulunmaktayız.

Esas Sayısı : 2014/171 Karar Sayısı : 2015/41 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ANAYASANIN 2. MADDESİ YÖNÜNDEN; 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Cumhuriyetin Nitelikleri başlıklı 2. maddesinde: Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir hükmü yer almaktadır. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında belirtildiği üzere; Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Hukukun evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir. Kazanılmış haklara saygı ilkesi de hukukun genel ilkeleri ve hukuk devleti kavramı içerisinde yer alır. Bu ilkenin temel amacı bireylerin hukuk güvenliğini sağlamaktır. Yasa koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve orantılılık ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Hukuk devletinin unsurlarından olan ölçülülük ilkesi nedeniyle Devlet, getirilen kural, öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir denge kurmak zorundadır. İtiraza konu kural, kazanılmış haklara saygı ve ölçülülük ilkesine göre değerlendirildiğinde; haksız ve yersiz tahsilatların iadesi için düzeltme fişlerinin mükelleflere tebliğinden itibaren 1 yıllık süre içerisinde başvuru yapılması zorunluluğu getirilerek, yaptırımı olarak da hakkın sakıt olması olan sonuç ortaya konulmuştur. Dolayısıyla, itiraza konu hükümde yer alan şart, usul, süre ve önlemin, ulaşılmak istenen amaç yönünden ölçülü ve gerekli olmadığı sonucuna varılmaktadır. Zira, diğer kanunlar ve bu kanunlarda yer alan genel zamanaşımı süreleri birlikte değerlendirildiğinde, haksız yere idare tarafından tahsil edilen tutarın iadesine yönelik kısıtlı bir başvuru süresi belirlendiği, dolayısıyla elverişli bir başvuruEsas Sayısı : 2014/171 Karar Sayısı : 2015/41 2 imkanı sunulmadığı, 1 yıllık sürenin idarece amaçlanan sonuç için orantılı bir zaman ihtiva etmediği görülmektedir. ANAYASANIN 35. MADDESİ YÖNÜNDEN; 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Mülkiyet Hakkı başlıklı 35. maddesinde: Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlandırılabilir. Mülkiyet hakkının kullanımı toplum yararına aykırı olamaz hükmü yer almaktadır. 213 sayılı Kanunun 120. maddesinde yer verilen yersiz tahsil, hukuka aykırı olarak idarece vergi tahsil edilmesi olup, söz konuşu tahsilatın hizmet kusuru ile yapılması halidir. Fazla tahsil ise, idarenin bir kusuru ortaya çıkmaksızın verginin bizzat mükellefçe fazla olarak ödenmesini ifade eder. Dolayısıyla, vergi uyuşmazlıklarında yargı yerlerince verilen iptal karaları da uyuşmazlığın niteliğine göre idarenin mal varlığına dahil edilen verginin fazla ve yersiz olduğu anlamına gelir, idarece yapılmış olan vergi tahsilatının fazla veya yersiz olduğu tespit edildikten sonra bu tahsilât, mükellefler için bir alacak haline gelmektedir. Alacak hakkı mülkiyet hakkı kapsamında kişilerin temel haklarındandır. Kişiler idarece gerçekleştirilen yanlış veya yersiz vergi tahsilatı nedeni ile belli bir süre mülkiyetlerinde olması gereken bir meblağdan kullanma, tasarruf etme ve harcama şeklinde yararlanma imkanından mahrum kalmaktadırlar. Bu şekilde kişiler mülkiyet haklarından mahrum edilerek haksızlığa uğratılmaktadır. İtiraza konu düzenleme ile elde edilmesi umulan kamu yararı; kamu için öncelikli, genel menfaatleri koruyan, kamu hizmetlerinin sürdürülmesi için zorunlu bir durum arz etmemekte, vergi yükümlüsü tarafından 1 yıllık sürede başvuru yapılmaması durumunda başkasının mülkü üzerinde sebepsiz ve karşılıksız biçimde tasarruf etme hakkını devlete vermektedir. Ayrıca bu kural, kişinin belli bir sürenin geçmesiyle mal varlığından ilanihaye mahrum kalması sonucunu doğurarak genel yarar ile kişi yararı arasındaki dengenin bozulmasına yol açmakta, bu durum hukuk devletinde korunması gereken mülkiyet hakkının ihlaline neden olmaktadır. ANAYASANIN 36. MADDESİ YÖNÜNDEN 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. maddesine göre herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak sureti ile yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Genel zamanaşımı sürelerini uygulamak yerine bir yıllık kısıtlı bir süre belirlenerek, bu süre dahilinde müracaat yapılmaması halinde doğrudan doğruya hakkın kaybına sebep olan 120. madde hükmü, Anayasanın 36. maddesindeki hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkına da aykırılık teşkil etmektedir. SONUÇ; Açıklanan nedenlerle, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 120. maddesinin 2. fıkrasında yer alan Mükellef, tebliğ tarihinden başlayarak bir yıl içinde parasını geri almak üzere müracaat etmediği takdirde hakkı sakıt olur. hükmünde geçen bir yıl kelimesinin, Anayasanın 2., 35. ve 36. maddesine aykırı olduğu kanaati ile iptalinin talep edilmesine, başvuru kararının aslıyla birlikte, dava dosyasındaki ilgili belgelerinin onaylı suretlerinin oluşturularak Anayasa Mahkemesine sunulmasına, 17.10.2014 tarihinde karar verildi.

Esas Sayısı : 2007/92 Karar Sayısı : 2008/85 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 7.2.2007 tarih ve 2007/937 346 sayılı iddianamesiyle Panter Güvenlik Şirketleri Bilgi Araştırma Lmd. Şti. sorumlusu olan sanığın CNR Uluslararası Fuarcılık Ve Tic. A.Ş.'nin fuar alanındaki araçların sergilendiği kısımda Panter Güvenlik yazılı üniforma ile özel güvenlik görevleri çalışma izni olmadan adlı kişiyi 5188 sayılı Yasa'ya muhalefet ederek çalıştırdığı iddiası ve 5188 sayılı Yasa'nın 19. maddesi (a) ve (b) bentleri ile 53. maddesi uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır. Sanık savunmasında: Üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum, Panter Güvenlik Şirketinin yöneticisiyim. Güvenlik hizmeti vermekteyiz. Bu anlamda CNR Uluslararası Fuarcılık ve Tic. A.Ş.'nde Mazda marka araçların sergilendiği kısımda Mazda Motor Firmasının talebi üzerine özel güvenlik kurslarına katılıp sınavlarına giren isimli kişiyi bu stantta görevlendirdik. Esasen CNR Uluslararası Fuar Alanı başka bir güvenlik şirketi tarafından güvenliği sağlanan bir alandır. 5188 sayılı Yasa'nın 19. maddesi (a) ve (c) bentlerinden kamu davası açılması kanaatimce doğru değildir. Adı geçen yasanın 3. maddesi ve bunun yollamasıyla 19. maddesinde izinsiz özel güvenlik görevlisi istihdam etmekten bahsetmektedir. Dolayısıyla bir dava açılacak ise bu bizim firmamız değil hizmeti kabul eden firma olması gerekir. Kaldı ki Uluslararası Fuar alanı içinde lokal bir bölgede görevlendirilen sadece fuara katılanlarca dokunulup herhangi bir zarar verilmemesi amacıyla görevlendirilen adı geçen kişinin özel güvenlik görevlisi statüsünde olup olmadığı bile tartışmalıdır. Adı geçen elemanımız Şubat 2007 tarihinde sınavları başararak özel güvenlik görevlisi unvanını almıştır. Valilik özel güvenlik komisyonuna hizmet verdiğimiz firma tarafından özel güvenlik görevlisi istihdamına yönelik bir başvuru olup olmadığını bilmiyorum, bu nedenlerle atılı suçu işlemiş olmam mümkün değildir, suçsuzum demiştir. Sanık Müdafii: Savunmaya katılıyor ve tekrar ediyoruz, ayrıca 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetleri Kanunu'nun 11. maddesi ile 19. maddesinin (a) ve (c) bentlerinin Anayasa'ya aykırı olması nedeniyle iptal istemiyle itiraz başvurusunda bulunulmasını talep ediyoruz, şöyle ki, 5188 sayılı Yasa Parlamento tarafından çıkarıldığında 2495 sayılı Yasa uyarınca özel güvenlik hizmeti veren ve alan toplum kesimi hiç düşünülmemiş, geçiş sürecinin nasıl sorunsuz atlatılacağı hususu dikkate alınmamış, bu nedenle bu yönde herhangi bir hüküm konulmamıştır. Yasa yürürlüğe girmeden önce özel güvenlik elemanı olarak çalıştırılan kişiler yasa çıktıktan sonra yasanın amir hükmü gereği özel güvenlik sınavlarına katılmak durumunda kalmışlar, her kesimin başarılı olması beklenemeyeceğinden bir kısmı başarılı olmuş, bir kısmı başarılı olamamıştır. Başarılı olamayanları işten çıkarmak zordur. Zira dört sınav hakkı tanındığından iş mahkemesine müracaat etmesi durumunda müracaat haklı görülerek işten çıkarma işlemi de gerçekleştirilememektedir. Amaç işten çıkarmak olmamakla birlikte başka bir alanda istihdam etme imkanı da bulunamayabilmektedir. Özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edildiği taktirde 5188 sayılı Yasa'nın 19. maddesi devreye girmektedir. Dolayısıyla firmalar sıkıntıya düşmektedir. Anılan Yasa maddelerinin Anayasa'nın 13. ve 48. maddeleriyle çeliştiğini düşünmekteyiz. Ayrıntılarını dilekçemizde belirttiğimiz üzere bu yönlerden Anayasa Mahkemesi'ne başvurularak 5188 sayılı Yasa'nın 11. maddesi ile 19. maddesinin (a) ve (c) bentlerinin iptaline karar verilmesi için itiraz davası açılmasını talep ediyoruz demiştir.Esas Sayısı : 2007/92 Karar Sayısı : 2008/85 2 Dosya kapsamı ve mevcut delil durumuna göre, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun ile özel güvenlik şirketlerine özel güvenlik izni almak zorunluluğu getirilmesi ve aksine davranışın adı geçen yasanın 11. maddesi ve 19. maddesi (a) ve (c) bentlerinde yaptırıma bağlandığı, ancak 2495 sayılı Yasa ile kurulmuş özel güvenlik teşkilatlarına geçici 1. madde ile güvenlik izni ve özel güvenlik görevlilerine de 5 yıllık çalışma izni verilmesi Anayasa'nın 10., 13. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği yönündeki sanık müdafii savunması mahkememizce de ciddi bulunduğundan itiraz başvurusunun kabulü ile 5188 sayılı Yasa'nın 11. maddesi ile 19. maddesi (a) ve (c) bentlerinin Anayasa'nın 10.,13. ve 48. maddelerine aykırılığı nedeniyle ve iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne itiraz başvurusunda bulunulmasına karar verilmiştir. SONUÇ Nedenleri yukarıda açıklandığı üzere; 5188 sayılı Yasa'nın 11. maddesi ile 19. maddesi (a) ve (c) bentlerinin Anayasa'nın 10., 13. ve 48. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılarak adı geçen yasa maddelerinin Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptaline karar verilmesi hususunda gereği arz olunur.

Esas Sayısı : 2004/31 Karar Sayısı : 2007/11 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Adana Cumhuriyet Başsavcılığı 16/02/2004 tarihli iddianame ile mükellef olan sanığın Ziyapaşa Vergi Dairesi yetkililerine 19/06/2003 tarihinde tebliğ yapıldığı halde defter ve belgeleri incelemek üzere ibraz etmediği iddiası ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 359/a 2 maddesi uyarınca cezalandırılması talebi ile dava açtığı, mahkememizce duruşma hazırlığı yapıldığı ve ilk oturumda 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun Anayasa'ya aykırılığı hususunda tarafların mütalaası sorulmuş, iddia makamı 213 sayılı Kanun'un 359/a 2 maddesinin Anayasa'nın 38/5. maddesine aykırı olduğundan Anayasa Mahkemesi'ne iptal başvurusu yapılmasını mütalaa olarak bildirmiş. Müdahil hazine vekili 213 sayılı Yasa'nın 359/a 2 maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığını bildirmiş. Buna göre; İtiraz konusu yasa kuralı, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359/a 2 maddesi ‘…Defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler (varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretler ile sabit olduğu halde, inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesi gizlemek demektir) veya muhteviyatı itibari ile yanıltıcı belge düzenleyenler veya belgeleri kullananlar, … Hakkında altı aydan üç yıla kadar hapis cezası hüküm olunur.' Şeklinde tanzim edilmiştir. 1. İlgili yasa kuralı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin altıncı maddesi ‘Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizlilik gerektirdiğinde 2. veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin zorunlu göreceği ölçüde, duruşmalar dava süresince tamamen veya kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir. 3. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır. 4. Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir: a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek; b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;Esas Sayısı : 2004/31 Karar Sayısı : 2007/11 2 c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selametini gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek; d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek; e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercüman yardımından para ödemeksizin yararlanmak.' Şeklinde düzenlenmiştir. Dayanılan Anayasa kuralı otuzsekizinci madde: ‘Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Ceza sorumluluğu şahsidir. (Ek: 3/10/2001 4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. (Ek:3/10/2001 4709/15 md.) Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz. (Ek: 3/10/2001 4709/15 md.) Savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası verilemez. Genel müsadere cezası verilemez. İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir. Vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye geri verilemez.' Şeklinde düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi I.J.L, G.M.R ve A.K.P.nin İngiltere aleyhine açtığı davada 19/09/2000 tarihli 29522/95 sayılı kararı ile ‘… şirket devrini soruşturan müfettişlereEsas Sayısı : 2004/31 Karar Sayısı : 2007/11 3 cezai yaptırım tehdidi ile verilen ifadedeki beyanların yargılama sırasında kullanılması' adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracağını belirtmiş. Ayrıca Averill in İngiltere aleyhine açtığı davada 06/06/2000 tarihli karar ve Quinn'in İrlanda aleyhine açtığı davada 21/12/2000 tarihinde verilen karar ile sanığın susma hakkının aleyhine delil olarak kullanılıp mahkumiyetine gidilmesini adil yargılanma hakkının ihlali olarak kabul etmiştir. Dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi istenen belgeleri vergi denetçilerine vermekten kaçınan kişinin bu nedenle cezalandırılmasını adil yargılanma hükmüne aykırı görmüştür. (Prof. Dr. A. Şeref Gözübüyük ve Prof. Dr. A. Feyyaz Gölcüklü'nün Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması isimli 4. baskı eserin 294 sahifesi) Mahkememizce 22/3/2004 tarihli kararın gerekçesi yazılı hale getirildiğinde sehven 213 sayılı Kanun'un 359/a 2 maddesinin ‘…veya gizleyenler' şeklindeki düzenlemenin iptali gerektiği belirtilmiş ise de asıl olan kararın hüküm kısmı olduğundan adı geçen Yasa'nın 359/a 2 maddesinde mahkememizi bağlayıcı olan mükellefin defter, kayıt ve belgeleri gizleyip vergi denetmenlerine ibraz etmemek şeklindeki suç teşkil eden düzenlemenin Anayasamızın 38/5. maddesine aykırı olduğu düşünüldüğünden hüküm kısmına uygun olarak gerekçenin düzeltilmesi gerekmiştir. Anayasamızın 38. maddesinin 5. fıkrası sözleşme paralelinde ‘…Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz' şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre Vergi Usul Kanunu'nun 359/a 2. maddesinde mükellefin defter ve belgeleri vergi denetmenlerine ibraz etmemesi şeklinde yer alan eylemin suç kabul edilmesi Anayasamızın 38. maddesinin 5. fıkrasına aykırı olduğundan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin altıncı maddesine de uygun düzenleme olmadığından 213 sayılı Yasa'nın 359/a 2. maddesinin ‘Defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler (varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretler ile sabit olduğu halde inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesi gizlemek demektir.) Veya muhteviyatı itibari ile yanıltıcı belgeler düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar (muhteviyatı itibari ile yanıltıcı belge, gerçek bir muamele veya duruma dayanmak ile birlikte bu muamele veya durumu mahiyet veya miktarı itibari ile gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belgedir.) Hakkında ‘6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası hüküm olunur.' şeklindeki düzenlemenin, Anayasa Mahkemesi tarafından iptali için başvuru yapılması gerektiği kanaatine varılmıştır. Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi beş ay süre içinde karar verdiğinde dosyanın buna göre karara bağlanması aksi takdirde yürürlükteki yasaya göre karar verilmesi zarureti olduğundan son soruşturmanın durdurulması yolunda karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM: GEREKÇESİ YUKARIDA AÇIKLANDIĞI ÜZERE 213 sayılı Vergi Usulü Kanunu'nun 4369 sayılı Kanun ile değişik 359/a 2. maddesinin Anayasamızın 38. maddesinin 5. fıkrasına aykırı olduğundan iptal davası için gerekçeli karar ile Anayasa Mahkemesi'ne İTİRAZ BAŞVURUSU YAPILMASINA, Gerekçeli itiraz başvurusuna 213 sayılı Yasa'nın 359/a 2. maddesi, Anayasamızın 38. ve 152. maddelerinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi altıncı maddesi, Türk Ceza Kanunu'nun 107. maddesi ve dava açan iddianame ile vergi suçu raporu suretinin eklenmesine, Anayasa Mahkemesi'nin vereceği karar bekletici mesele sayılarak son soruşturmanın DURDURULMASINA. Esas Sayısı : 2004/31 Karar Sayısı : 2007/11 4 Anayasa Mahkemesi 23/09/2004 tarihine kadar bir karar vermediğinde dosyanın ele alınarak yürürlükteki Yasa'ya göre yargılamanın tamamlanmasına, Müdahil vekili Av. Filiz Akıncı yüzüne karşı sanığın gıyabında talep gibi ve kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen tefhim edildi.”

Esas Sayısı : 2007/37 Karar Sayısı : 2010/114 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Davacı vekiliAğılbaşıBelediyesine ait araçlara ve Darende Ziraat Bankasının 26785962 5001noluhesabına, Malatya 2. İcra Müdürlüğünün 2006/3817 Esas sayılı icra takip dosyasında verilen haciz kararının 5393 sayılı Belediye Yasası'nın 15/son maddesinde yer alan 'Belediyenin proje karşılığı borçlanma yoluyla elde ettiği gelirleri, şartlı bağışlar ve kamu hizmetlerinde fiilen kullanılan mallarıile. belediye tarafından tahsil edilen vergi, resim ve harç gelirleri haczedilemez' hükmüne göre yasal olmadığından, verilen haciz kararının iptali dava edilmiştir. Getirtilen Malatya 2. İcra Müdürlüğünün 2006/3817 Esas sayılı icra takip dosyasında Darende Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/69 Esas, 2006/24 karar sayıile. işçi alacağının ilamlı takip konusu olduğu, davacıAğılbaşıBelediyesine ait araçlara ve banka hesabına haciz konulduğu, haczin iptali davasının yasal süresinde açıldığı, hacze konu edilen araçların davacı belediye adına trafiğe kayıtlı olduğu, haciz işlemlerinin İcra ve İflas yasasında öngörülen koşullara uygun yapıldığı görülmüştür. Davacı Belediyenin haciz konusu edilen araçlarının Belediye Yasası'nın 15/Son maddesine göre kamu hizmetinde kullanıldıklarına ilişkin yazı dosyada mevcuttur. KONUYA İLİŞKİN ANAYASAL İLKELER VE ANAYASAYA AYKIRILIK DEĞERLENDİRMESİ: Anayasamızın başlangıç kısmının 6. paragrafında; Her Türk vatandaşının Anayasa'daki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak, hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme hakkının olduğu açıklanmıştır. Anayasa'nın başlangıç kısmının Anayasa metninedahilolduğu kabul edilmiştir. Anayasa'nın 12. maddesine göre, Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Anayasa'nın 18. maddesinde; Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır. Angarya yasağı çalışma veya sağlanan hizmetin karşılığının mutlak surette ödenmesini gerektirir. Anayasa'nın 123. maddesinde, İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve Kanunla düzenlenir. İdarenin kuruluş ve görevleri merkezden yönetim ve yerinde yönetim esaslarına dayanır. Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. İcra takibine konu para borcu, davacı belediyenin yıllarca işçi olarak çalıştırdığı alacaklının iş akdini hukuka aykırı olarak feshinin saptandığı yargı kararından kaynaklanmıştır. Ülkemizde Belediyelerin karar organlarını oluşturan kişiler siyasi partilerce aday gösterilip seçilmektedir. 5393 sayılı Belediye Yasası'nın 15/son maddesinde yer alan Kamu HizmetiEsas Sayısı : 2007/37 Karar Sayısı : 2010/114 2 kavramının tanımı yasalarda yapılmamıştır. Hukuk Fakültelerinde okutulan ders kitaplarında kamu hizmeti kavramı kısaca, tatmininde kamu yararı olan, toplumsal bir gereksinimi karşılayan bir faaliyet olarak tanımlanmıştır. Devletin yerine getirdiği kamu hizmetlerinin pek çoğu özel hukuk tüzel kişileri veya gerçek kişilerce de yerine getirilmektedir. Böylece kamu hizmeti faaliyetleri kar amacı gütmeyen hizmet olmaktan çıkartılmış, kar amaçlı iktisadi hizmetlere dönüşmüştür. Kısacası, klasik kamu hizmeti yerine kar getiren ekonomik girişimler şeklinde yürütülen faaliyetler haline dönüşmüştür. Buna karşın yasalarda klasik kamu hizmeti kavramı ayrıcalıklı konumunu muhafaza etmeye devam etmektedir. Kamu hizmeti alan toplumun alacaklı birey karşısında ekonomik acze düştüğünden bahsedilemez. Anayasa'nın 119. maddesinde ağır ekonomik bunalım hallerinde temel hak ve özgürlüklerde kısıtlama yapılabileceği, vatandaşlar için ek ekonomik külfet getirilebileceği açıklanmıştır. Ancak bir beldede sağlanan kamu hizmetinin ekonomik yükünü sınırlı sayıdaki belediyeden alacaklı olan kişilerin üzerinefedakarlıkolarak yüklenemez. Topluma sağlanan kamu hizmetlerinden kaynaklanan borçları alacaklı kişilerin ekonomik yıkımına sebep olacak şekilde ödenmemesini olanaklı kılan mevcut yasal düzenleme, Anayasamızın 2. maddesinde açıklanan devletin sosyal hukuk devleti olması, 10. maddesinde yer alan, yasa önünde eşitlik ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Devletin yönetim organizasyonu bünyesindeki belediyelere gerekli mali kaynağı sağlayıp hukuksal disiplin ve planlama içerisinde denetim yapması gerekir. Aksi halde belediyelerin partizanca hukuksal sorun üreten, istediği borcu ödeyip istemediğini ödemeyen keyfi yönetim içerisine girebilecekleri dikkatlerden uzak tutulmamalıdır. Hukuk Devleti, faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olan, yönetilenlere hukuksal güvenceler sağlayan devlettir. Temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmış olması, idarenin tüm eylem ve işlemlerinde yasaya uygun davranması, idarenin işlem ve eylemlerinin yargısal denetiminin yapılabilmesi, idarenin mali sorumluluğunu yerine getirmesi, hukuk devleti ilkesinin zorunlu gereklerindendir. Mahkeme kararı ile davacı belediyeden alacaklı olduğu kanıtlanmış vatandaşın borcunu fiilen tahsil olanağı kalmamıştır. Belediye tüm malvarlığı ve gelirleri hakkında kamu hizmetine tahsis kararı almıştır. Buna karşın ülkemizde belediye başkanlarının, belediyeye ait makam araçları ile görevli oldukları ilin dışına çıkabildikleri, araçları siyasi irade doğrultusunda veya keyfi kullandıkları, partizanca uygulamalar yaptıklarıinkaredilemez. Hukukun bir tanım şekli de, hakkın çoğulu olarak bilinir. Hakkın, uygulamada yerine getirilmediği sürecekağıtüzerinde soyut bir kavram olarak kalacağı, bu durumun vatandaşın Devlete olan güvenini sarsacağı da kuşkusuzdur. Anayasa'nın 2. Maddesi, Devletin sosyal hukuk devleti olması dolayısı ile gelirleriyle orantılı olarak giderlerine ve borçlarına da kaynak sağlama zorunluluğu olduğu, borçlu olma yönünden vatandaşın alacaklarının tahsiliniimkansızkılacak şekilde yasal düzenlemeler yapamamasını gerektirir. Kamu idaresinin bir parçası olan belediyelerin günümüzde, alınan kamu yararı ve tahsis kararları nedeniyle borçlarını ödemede tamamen keyfi davrandıkları, bu konuda belediyelerin merkezi yönetimce gerektiği gibi denetlenmediği, alacaklı vatandaşı mağdur ettikleri bilinen bir gerçektir. Anayasa'nın 10. Maddesinde yer alan yasa önünde eşitlik ilkesi, alacaklılık ve borçluluk yönünden hiçbir tarafa ayrıcalık sağlanamayacağı şeklinde yorumlanmayı gerektirir. Anayasa'nın 18. Maddesinde yer alan Angarya yasağı gereği, Belediye'nin borçlarını karşılıksız bırakma, işlemlerinin Anayasaya aykırı olduğuna karar vermeyi gerektirmektedir. Anayasa'nın 123. maddesi gereği, yerinden yönetim birimi olan Belediyelerin, borçlarından dolayı kamu idaresini temsil eden Devlet, kendini tamamen kayıtsız sayamaz.Esas Sayısı : 2007/37 Karar Sayısı : 2010/114 3 Anayasa'nın 125. maddesinde yer alan işlem ve eylemlerinde, Yargı kararlarına bağlılık, yargı kararlarının infaz edilmesi olanağını da gerektirmektedir. Aksi halde verilen Mahkeme kararlarınıkağıtüzerinde kalan bir ifade olmaktan öteye götürmeyecek, boş bir kavram olarak kalmasına sebebiyet verecektir. Bu nedenlerle, Belediye Yasası'nın 15/son maddesinde yer alan 'Belediyenin proje karşılığı borçlanma yoluyla elde ettiği gelirleri şartlı bağışlar ye kamu hizmetlerinde fiilen kullanılan mallar ile Belediye tarafından tahsil edilen vergi, resim ve harç gelirleri haczedilemez' şeklindeki yasal düzenlemenin Anayasa' ya aykırı olduğu kanaati Mahkemede oluşmuş bulunmakla; KARAR: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Belediye Yasası'nın 15/son maddesinde yer alan düzenlemenin Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan 'Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Sosyal Hukuk Devleti' olması, 10. maddede yer alan 'Herkesin yasalar önünde alacaklılık ve borçlanma yönünden eşit olduğu' 12. maddesinde yer alan 'Herkesin dokunulmaz devredilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu', 18. maddesinde yer alan 'Karşılıksız çalışma, angarya yasağı' ilkesine, Anayasa'nın 123. maddesinde yer alan 'İdarenin bütünlüğü' ilkesine, Anayasanın 125. maddesinde yer alan 'İdari işlemlere karşı yargı yolunun açık olduğu ve bu ilke gereği Mahkemelerce verilip kesinleşen yargı kararlarının infazının sağlanması' gereğine, Anayasa'nınbaşlangıç kısmına ve 176. maddesine aykırılık teşkil ettiğinden, dosyanın bu konuda karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin konu hakkındaki kararının beklenmesine, Dosyanın bir örneğinin muhafaza edilmesine, Taraf vekillerinin hazır bulunduğu celsede karar verildi.'

Esas Sayısı : 2018/99 Karar Sayısı: 2021/14 1 “ 1) 7103 sayılı “Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 04.11.1983 tarih ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa geçici 13. maddeyi ekleyen 28. maddesinin Anayasaya aykırılığı. 7103 sayılı Kanun’un 28. maddesi: MADDE 28 2942 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. “GEÇİCİ MADDE 13 Bu Kanunun 12 nci maddesinin altıncı fıkrası hükümleri, görülmekte olan davalarda da uygulanır ve dava, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedilerek, dava açanların dosyalarının mahkeme tarafından ilgili valilik komisyonuna gönderilmesine karar verilir. Reddedilen davalarda yargılama gideri kamu üzerine bırakılır ve davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmez.” hükmünü içermektedir. Söz konusu maddenin gerekçesinde; “Madde ile görülmekte olan davalar açısından zorunlu idari başvuru yolu öngörülmektedir. Böylelikle halen derdest olan davalar, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedilecektir. Ayrıca, usulden reddedilen davalar ile ilgili olarak yargılama gideri kamu üzerinde bırakılacak ve davalı idare lehine de vekalet ücreti ödenmeyecektir. Bu madde değişikliğinden sonra taşınmaz sahipleri ilgili idareye başvurma ve taşınmazların kamulaştırmaya tabi tutulmasını talep hakkını haiz olacaklardır” açıklaması yer almaktadır. İptali istenilen 28. madde; 7103 sayılı Kanunda yer alan 27. madde ile ilişkili olduğundan, söz konusu madde metnine aşağıda yer verilmektedir. “MADDE 27 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 12 nci maddesinin altıncı fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. “Baraj inşası için yapılan kamulaştırmalar sonunda kamulaştırma sahasına mücavir taşınmaz mallar, kamulaştırma işleminin tamamlandığına ilişkin ilanın indirildiği tarihten itibaren bir yıl içinde sahiplerinin yazılı başvurusu üzerine çevrenin sosyal, ekonomik veya yerleşme düzeninin bozulup bozulmadığı, ekonomik veya sosyal yönden yararlanılmasının mümkün olup olmadığı yönlerinden ilgili valilikte kurulan komisyon tarafından incelenir. Komisyonca yapılan inceleme sonucunda çevrenin sosyal, ekonomik veya yerleşme düzeninin bozulduğuna ve taşınmaz maldan yararlanılmasının mümkün olmadığına karar verilmesi halinde taşınmaz mal kamulaştırmaya tabi tutulur. Taşınmaz mal sahibinin bu kapsamda açacağı davalarda ilgili valilik komisyonuna başvurulması dava şartıdır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin hususlar İçişleri, Maliye, Çevre ve Şehircilik, Gıda, Tarım ve Hayvancılık ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlıklarının görüşü alınmak suretiyle Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün bağlı bulunduğu Bakanlıkça hazırlanarak Bakanlar Kurulunca bir yıl içinde yürürlüğe konulan yönetmelikle düzenlenir. Bu suretle kamulaştırılan mücavir taşınmaz mallar hakkında 22 nci ve 23 üncü maddeler uygulanmaz. İdare, bu taşınmaz mallarEsas Sayısı : 2018/99 Karar Sayısı: 2021/14 2 üzerinde imar mevzuatı hükümlerini de göz önünde tutarak dilediği gibi tasarrufta bulunabilir ve gerektiğinde Hazineye bedelsiz olarak devredebilir.” Maddenin gerekçesinde ise; “Madde ile baraj inşası için yapılan kamulaştırmalarda, taşınmaz mal sahiplerine mücavir alanda kalan taşınmazlarının çevresel, sosyal, ekonomik ve yerleşme düzeninin bozulması gerekçeleriyle, dava açmadan önce kamulaştırılmaya tabi tutulabilmesi için ilgili valiliğe başvuru yapma imkanı getirilmektedir. Ayrıca, ilgili valilik bünyesinde kurulacak bir komisyon marifetiyle taşınmazların çevresel, sosyal, ekonomik ve yerleşme düzeninin bozulup bozulmadığı gerekçeleriyle taşınmazın kamulaştırılıp kamulaştırılmayacağını değerlendirip bu sonuca göre bir karar vermesi sağlanmaktadır. Komisyon, mücavir alanda kalan taşınmazların hangi sebeple düzeninin bozulduğunu, bu bozulmanın taşınmazın kullanımını etkileyip etkilemediğini, taşınmazdan kısmen ya da tamamen yararlanma imkanının kalıp kalmadığını. baraj kamulaştırmasının tek başına mücavir alandaki taşınmazların kamulaştırılması için yeterli sebep olup olmadığını, bozulmaya sebebiyet veren ya da hukuki kısıtlamayı yapan ilgili idare ya da kurum ve kuruluşu ve benzeri diğer sebepleri tespit ederek gerekli inceleme ve araştırmayı yapacak ve kararını verecektir. Bu inceleme ve araştırmanın kapsam ve şartları yönetmelik ile belirlenecektir. Diğer taraftan, ilgili valiliğe başvuru, dava şartı olarak kabul edilmekte olup bu yola başvurulmadan dava açılması halinde davanın usulden reddedilmesi öngörülmektedir. Ayrıca, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde ilgili yönetmeliğin Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulması amaçlanmaktadır.” açıklaması yer almaktadır. Kanun maddesi metninin Plan ve Bütçe Komisyonu görüşmeleri sırasında 27. madde ile Kamulaştırma Kanununun 12. maddesinde yapılmak istenilen değişikliğin nedeninin, Kamulaştırma Kanunu‟nun 12‟nci maddesinin altıncı fıkrasında, baraj kamulaştırmaları nedeniyle mücavir taşınmazların çevresel, sosyal, ekonomik gerekçeler doğrultusunda kullanılamaz hâle gelmesi hâlinde mutlak suretle kamulaştırılacağı şeklindeki kanun hükmü nedeniyle geçen sene Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından bir taşınmaz sahibi lehine, idarenin tazminata mahkûm edilmesinden kaynaklandığı, hali hazırda 353 davanın derdest olduğu, 1600 adet dava açılmasının beklendiği, bu nedenle madde içeriğinde yer alan “kamulaştırılır” ifadesinin “kamulaştırabilir”1 hale getirilmesinin ve madde içeriğine valilikte kurulan komisyon tarafından taleplerin incelenip sonuçlandırılacağına ve bu komisyona başvurunun, dava açma şartı olması dair düzenlemelerin eklenmesi gerektiği ifade olunmuştur. Baraj kamulaştırmaları nedeniyle mücavir taşınmazların çevresel, sosyal, ekonomik gerekçeler doğrultusunda kullanılamaz hâle gelmesi hâlinde, mücavir alan kodlarının daha işlemlerin başında bilimsel yöntemlerle belirlenmesi, mücavir alan içinde kalan ve kullanılamaz hale gelen taşınmazların da ilgili idare tarafından kamulaştırmaya tabi tutulması, hakkaniyetin ve hukuk devleti olmanın bir gereğidir. Aslında kanun tasarısının görüşmeleri sırasında konu hakkında yürürlükte olan yönetmeliğin bazı hükümlerinin değiştirilmesi suretiyle de sorunun çözümlenebileceği, ancak idarenin AİHM kararları nedeniyle kanun maddesi değişikliğinde ısrarcı olduğu anlaşılmıştır. 1 Komisyon görüşmeleri sırasında kanun maddesi metninde yer alan “kamulaştırabilir” ibaresi “kamulaştırılır” şeklinde değiştirilmiştir.Esas Sayısı : 2018/99 Karar Sayısı: 2021/14 3 İptali istenilen 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa geçici 13. maddeyi ekleyen söz konusu 28. madde hükmü ile de; Kamulaştırma Kanunun 12. maddesinin 6. fıkrasında yapılan değişikliğin görülmekte olan davalar için de geçerli olduğuna dair düzenleme getirilmekte, davaların, dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedilerek, dava açanların dosyalarının mahkeme tarafından ilgili valilik komisyonuna gönderilmesine karar verilmesi, reddedilen davalarda yargılama giderinin kamu üzerine bırakılması ve davalı idare lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi yönünde düzenlemeler getirirlmektedir. Bu hükümle vatandaş ve idare arasında Kamulaştırma Kanunundaki mevcut bir hükmün uygulanması nedeniyle yargı sürecinde bulunan bir sorun; bir torba yasa maddesi ile geriye yönelik hükümler de işletilmek suretiyle çözümlenmeye çalışılmaktadır. Bu madde tamamen açılmış ve karara bağlanma aşamasında bulunan davaların sonuçlarını ortadan kaldırmayı amaçlayan geriye yönelik düzenlemeler içermektedir. Madde metninin yasalaştırılmasındaki amaç, kamusal bir düzenleme ihtiyacı olmayıp geçmişe de yönelik olarak kişi ve kuruma özel bir düzenleme yapmaktır. Maddedeki özel düzenleme; baraj inşası için yapılan kamulaştırmalarda, taşınmaz mal sahiplerine mücavir alanda kalan taşınmazlarının çevresel, sosyal, ekonomik ve yerleşme düzeninin bozulması gerekçeleriyle, dava açmadan önce kamulaştırılmaya tabi tutulabilmesi için ilgili valiliğe başvuru yapma imkanı getiren yeni düzenlemenin daha önceden Kamulaştırma Kanununun 12. maddesinin 6. fıkrası hükmü uygulaması nedeniyle vatandaş tarafından idare aleyhine açılan ve halen derdest olan dava prosedürlerinde de uygulanması. ile ilgilidir. Bir başka deyişle bu özel düzenleme; geçmişte uygulanan kanun maddesi metninde olmadığı için vatandaş tarafından izlenilmeyen “valiliğe başvuru” prosedürünün yokluğunun devam eden davalarda da “dava şartı yokluğu” olarak kabul edilmesi ve davaların usulden reddedilerek, dava açanların dosyalarının mahkeme tarafından ilgili valilik komisyonuna gönderilmesine karar verilmesi ile ilgilidir. Maddedeki özel düzenleme, hak sahiplerinin yargı yolu ile elde edecekleri hak ve sonucun değiştirilmesine imkan vermektedir. Maddenin yasalaştırılma amacı, kamusal bir ihtiyaca yönelik değildir. Daha önceden idarece uygulanmış, yargı tarafından karara bağlanma, aşamasında olan herhangi bir işleme, yasa maddesiyle, yargı kararını değiştirecek şekilde müdahale edilmektedir. Söz konusu madde; tamamen hak sahiplerinin yargı kararı ile elde etmeleri muhtemel hakları bertaraf etmek amacıyla geçmişe yönelik olarak etkili uygulanmak üzere özel olarak çıkarılmış bir yasa metnidir. Anayasa’mızın temel ilkesi olan kuvvetler ayrılığı ilkesinin yasama faaliyeti gerçekleştirilirken ihlal edilmesi anlamındadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 176’ncı maddesi Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten kısmı (başlangıç kısmı) Anayasa metnine dahildir. kuralını öngörmüştür. Anayasa'nın Başlangıç bölümünde ve 6. maddesinde, Millet iradesinin mutlak üstünlüğü ve egemenliğin kayıtsız koşulsuz Türk Ulus'unun olduğu; Türk Ulus'ununEsas Sayısı : 2018/99 Karar Sayısı: 2021/14 4 egemenliğini, Anayasa'nın koyduğu ilkelere göre, yetkili organları eliyle kullanacağı; hiçbir kimse ya da organın kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı belirtilmiştir. Devlet organları Türk Ulusu adına egemenliği kullanırken karmaşa yaratılmaması ve düzenin bozulmaması için, tüm çağdaş parlamenter demokrasilerde olduğu gibi, erkler ayrılığı ilkesi benimsenmiş; erkler ayrılığının, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı uygar bir işbölümü olduğu vurgulanmış; egemenliği kullanan Devlet organları arasında üstünlük bulunmadığı, üstünlüğün Anayasa ve Anayasa'ya uygun olmak koşuluyla yasalarda olduğu ifade edilmiştir. Anayasamıza göre, egemenliği Türk Ulusu adına kullanacak üç erk, yasama, yürütme ve yargıdır. Bu erklerden her biri Ulus egemenliğini kendi görev alanı ile sınırlı biçimde kullanacaktır. Nitekim Anayasa'nın 7, 8 ve 9. maddelerinde yasama, yürütme ve yargı organlarının görev ve yetki alanı net olarak belirlenmiştir. Anayasa'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türk Ulusu adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin olduğu, bu yetkinin devredilemeyeceği, 8. maddesinde, yürütme yetki ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu'nca, Anayasa ve yasalara uygun olarak kullanılıp yerine getirileceği, 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Devlet organları olan yasama, yürütme, yargı organları arasındaki ilişkinin üstünlük sıralaması olmayıp belli Devlet yetki ve görevinin kullanılmasından ibaret, bununla sınırlı medeni bir iş bölümü ve iş birliği olduğu, üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda olduğu görüşünü benimsemiş olması nedeniyle Anayasada gösterilen organların işlev, ödev ve sorumluluklarını aşarak kendi alanı dışında diğer organın yetkisini üstlenerek veya onun yetkisine giren bir konuda düzenleme yapması, erkler ayrılığı ilkesi ile anayasal sisteme uygun düşmemekte, Anayasanın 6., 7., 8 ve 9’uncu maddelerine aykırı içerik taşımaktadır. İptali istenilen 28. madde ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen geçici 13. madde ile; Kamulaştırma Kanunun 12. maddesinin 6. fıkrasında Kanunun 27. maddesiyle yapılan değişikliğin görülmekte olan davalar için de geçerli olduğuna dair düzenlemenin getirilmesi, vatandaş ve idare arasında devam eden ve yargı sürecine intikal eden sorunun çözümü için geçmişe yönelik yargılama süreçlerini de etkileyen, bir ölçüde geçersiz kılan düzenlemeler yapılması erkler ayrılığı ilkesi ile anayasal sisteme uygun düşmemekte, Anayasanın 6., 7., 8. ve 9’uncu maddelerine aykırı içerik taşımaktadır. İptali istenilen 28. madde hükmü aynı zamanda yürürlük tarihinden önce gerçekleşen olaylara açılan davalara uygulanmak üzere yasalaştırılmıştır. Bu durumun yasaların geriye yürümezliği ve hukuki güvenlik kavramları açısından da tartışılması gerekir. Anayasa'nın 2’nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk devletinde uyulması zorunlu temel ilkelerden birini oluşturmaktadır. Anayasada öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının ve insan haklarının yaşama egemen kılınmasının önkoşulu olan hukuk güvenliği ilkesi, hukukEsas Sayısı : 2018/99 Karar Sayısı: 2021/14 5 normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Vatandaşlarına hukuki güvenlik sağlaması gereken hukuk devleti ilkesinin gereklerinden birisi devlet faaliyetlerinin belirli olmasıdır. Yani devlet faaliyetlerinin idare edilenlerce önceden görülebilir olması gerekmektedir. Devlet faaliyetlerinin belirli olmasının yasama organını bağlayan yönleri ise “kanunların geriye yürümezliği”. “kazanılmış haklara saygı”ve “suç ve cezaların kanuniliği” ilkesidir. Daha önce tesis edilmiş bulunan idari ve yargısal işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturur. Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak yasaların geriye yürütüîmemesini gerekli kılar. Yasaların geriye yürümezliği ilkesi uyarınca yasalar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Tamamlanmış hukuki durumların yeni yasa veya düzenleyici kuraldan etkilenmemesi, kazanılmış hakların saklı tutulması gereğinden kaynaklanan bir sonuçtur. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesi hükmüne göre, Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir. Kazanılmış hak kavramı her ne kadar açık bir biçimde Anayasada düzenlenmemiş ise de, bunun hukuk devleti kavramının temel taşlarından biri olduğu ve Anayasa'nın bünyesinde mündemiç bulunduğu, Türk Kamu Hukukunda, öğretide ve yargısal kararlarda benimsenmektedir. Söz konusu düzenleme ile hukuk devletinde olması gereken hukuki güvenlik ilkesi ne aykırı hareket edilerek, davaların açılması zamanındaki kurallar hak sahipleri aleyhine değiştirilmek istenilmektedir. Hukuki güvenlik ilkesi, hukuk kurallarında sık sık değişiklikler yapılarak hukuki istikrarı ve belirliliği yok eden kurallar ihdas edilmemesi, geriye yürüyen kuralların kazanılmış haklara dokunmadan bireylerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına alması gerektiğini ifade eder. Hukuki güvenlik ilkesi, temel haklarda korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa'nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır. Anayasa Mahkemesi birçok kararında hukuki güvenlik ilkesinin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2003 tarih, 2003/67 E., 2003/88 K. sayılı kararında Anayasa’nın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa'nın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yasaların yalnız Anayasa'ya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. ifadelerine yer verdikten sonra yasa değişikliklerinde hukuk güvenliğini sarsmayacak biçimde makûl ve ölçülü bir geçiş süreci öngörülmesi gerekliliğine vurgu yapmıştır.Esas Sayısı : 2018/99 Karar Sayısı: 2021/14 6 Fakat iptali istenilen söz konusu madde metni; hem yasa maddelerinin geriye yürümezliği hem de hukuki güvenlik ilkelerini dikkate almayarak, maddenin kesinleşmemiş tüm derdest davalara da uygulanacağı hükmünü getirmiştir. İlke olarak, herhangi bir yasa veya düzenleyici kural, hukuksal sonuçlarını yürürlüğe girdiği tarihten sonrası için doğurmaya başlar. Bunun doğal sonucu da, yasaların yürürlüğe girmelerinden önceki olayları etkilememeleri, yani, geçmişe etkili olmamalarıdır. Başta mahkemeler olmak üzere, yasaları uygulama durumunda bulunanlar, onları geriye yürür sonuçlar doğuracak yolda yorumlamamakla yükümlüdürler. Hukuk güvenliği bunu gerektirir. Hukuk devletinde vatandaşlar hukuki güvenlik içinde yaşarlar. Bunun için ise, hangi kurallara tabi olduklarını önceden bilmeleri ve davranışlarını ona göre ayarlamaları gerekir. Hukuk devleti ilkesi hukuk kurallarının belirliliği ilkesini gerektirir. Kanunlar Resmi Gazete'de yayımlanır. Bu şartı taşımayan bir kanun ilgililere uygulanmaz muhataplarına yükümlülük getiren kanunlar ile mevcut olan hakları kaldıran kanunlar geriye yürümez. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir. Hukuk devletinin hukuk güvenliği ilkesi belirliliği de bunu gerektirir. Belirlilik ilkesi, yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının, ilgili kişilerin nevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerekli kılar. Maddede yer alan hüküm hukuk güvenliğini zedelemektedir. İptali istenilen 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa geçici 13. maddeyi ekleyen söz konusu 28. madde hükmü; hem usul hem de esas olarak tamamen geçmişi düzenleyen aynı zamanda mahkemelerin yargı ve denetim yetkisini bir ölçüde ortadan kaldıran bir düzenlemedir. Bu düzenlemede yer alan hüküm kanunların geriye yürümezliği ilkesine” ve “hukuki güvenlik ilkesine aykırı olarak devam eden yani kesinleşmeyen derdest davalarda da geçerli kılınmış olduğundan Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere 7103 sayılı “Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 04.11.1983 tarih ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa geçici 13. maddeyi ekleyen 28. maddesi erkler ayrılığı ilkesi ile anayasal sisteme uygun düşmemekte, Anayasanın 2., 6., 7., 8 ve 9’uncu maddelerine aykırı içerik taşımaktadır. 2) 7103 sayılı “Vergi Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un”un 35. Maddesi; 21.05.1986 tarihli ve 3289 sayılı Spor Toto Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna Ek Madde:12’yi ilave etmektedir. Madde ilavesi Kanun’da aşağıdaki gibi yer almaktadır: “MADDE 35 21/5/1986 tarihli ve 3289 sayılı Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna aşağıdaki ek madde eklenmiştir. “Sporcu ücretlerinden tevkif yoluyla alınan gelir vergisinin iadesi EK MADDE 12 Spor Genel Müdürlüğü, Türkiye Futbol Federasyonu ve bağımsız spor federasyonlarına tescil edilmiş olan ve Türkiye’de faaliyette bulunan spor kulüpleri ve sportifEsas Sayısı : 2018/99 Karar Sayısı: 2021/14 7 alanda faaliyette bulunan sermaye şirketleri tarafından sporculara ödenen ücretlerden tevkif edilerek ilgili vergi dairesine kanuni süresinde beyan edilen ve ödenen gelir vergisi tutarları, ilgili işverence Türkiye’de kurulu bankalarda açılmış olan özel hesaplara, ödemeyi takip eden beş iş günü içinde ilgili vergi dairesi tarafından 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre, bu maddenin dördüncü fıkrası kapsamındaki alacaklar hariç, 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 23 üncü maddesi hükmü uygulanmaksızın red ve iade edilir. Özel hesaba aktarılan tutarlar aşağıdaki harcamalar dışında kullanılamaz. a) Amatör spor dallarında sportif faaliyet gösteren sporculara, bunların çalıştırıcılarına ve diğer spor elemanlarına yapılan ücret ve ücret sayılan ödemeler (Bu hesaptan yapılan ödeme, her bir sporcu, çalıştırıcı ve diğer spor elemanları için yıllık olarak 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 103 üncü maddesinde yazılı tarifenin üçüncü gelir diliminde yer alan ve ilgili yılda ücretler için geçerli olan tutarın üç katını aşamaz.), b) Bu fıkranın (a) bendi kapsamındaki sporcu, çalıştırıcılar ve diğer spor elemanlarının, sportif faaliyetlerine ilişkin iaşe, ibate, seyahat, sağlık, eğitim öğretim harcamaları ile amatör spor dallarına ilişkin hazırlık kampları, müsabaka, malzeme ve ekipman, federasyon vize, lisans, tescil ve katılım harcamaları. Özel hesaba aktarılan iade tutarları ile bu hesaptan yapılan harcamalar, gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gelir, gider, indirim veya maliyet olarak dikkate alınamaz. Özel hesaptan amaç dışı kullanılan vergi iadeleri, amaç dışı kullanıldığı vergilendirme dönemine ilişkin gelir (stopaj) vergisi olarak özel hesap açılan mükellef adına 213 sayılı Kanundaki esaslara göre vergi ziyaı cezası kesilerek tarh edilir ve gecikme faizi hesaplanır. Özel hesapta yer alan tutarlar, bu maddenin dördüncü fıkrası kapsamındaki alacaklar hariç, rehnedilemez ve haczedilemez. Özel hesabın oluşturulması, idaresi, bu hesaba aktarılan tutarların kullanılması ve denetlenmesi ile maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usul ve esasları belirlemeye, Maliye Bakanlığı ve Gençlik ve Spor Bakanlığı müştereken yetkilidir.”. 3289 sayılı Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanuna yapılan bu ek madde ile; • Spor Genel Müdürlüğü, Türkiye Futbol Federasyonu ve bağımsız spor federasyonlarına tescil edilmiş olan ve Türkiye’de faaliyette bulunan spor kulüpleri ve sportif alanda faaliyette bulunan sermaye şirketlerinin sporculara yaptıkları ücret ödemeleri üzerinden kestikleri gelir vergisinin, kanuni süresi içerisinde beyan edilip ödenmesinden sonra bu kesintilerin spor kulüplerince veya sermaye şirketlerince oluşturulan özel bir hesaba aktarılması, • Özel hesaba aktarılan tutarların, amatör sporcuların, bunların çalıştırıcılarının ve diğer spor elemanlarının ücretleri ile bunların sportif faaliyetleri ile ilgili seyahat, sağlık, eğitim öğretim harcamaları ile amatör spor dallarına ilişkin hazırlık kampları. müsabaka, malzeme ve ekipman, federasyon vize, tescil ve katılım harcamalarında kullanılması, özel hesaptan amaçEsas Sayısı : 2018/99 Karar Sayısı: 2021/14 8 dışı kullanıldığı tespit edilen tutarlar için, amaç dışı kullanılan döneme gelir (stopaj) vergisi tarhiyatı yapılarak vergi ziyaı cezası kesilmesi konularında düzenleme yapılmaktadır. Klasik maliye biliminin ulusal ve uluslararası alanda kabul görmüş bulunan ilkelerinden birisi olan ademi tahsis ilkesine de aykırılık teşkil etmekte olan söz konusu madde hükmü ilk bakışta amatör spor dallarının teşvikine yönelik bir hüküm olarak gözükse bile uygulamada birtakım haksızlıklara neden olacak düzenlemeleri içermektedir. Çünkü Türkiye’de faaliyette bulunan spor kulüpleri ve sportif alanda faaliyette bulunan sermaye şirketleri söz konusu olanaktan kendi sporcularına yapmış bulundukları ücret ödemelerinden yaptıkları vergi kesintisi tutarında yararlanacağından, bu düzenleme büyük ödemeleri olan kulüplerin daha fazla yararlanacağı, küçük ve iddiası olmayan Anadolu kulüplerinin bu olanaktan pek fazla yararlanamayacakları bir düzenlemeye dönüşmektedir. (Örnek: 4 büyükler ve diğer Anadolu kulüpleri karşılaştırıldığında bu düzenlemeden 4 büyüklerin daha fazla kazançlı çıkacağı anlaşılmaktadır.) Bu düzenleme yerine bütçenin ademi tahsis ilkesine de sadık kalınarak, Sporculara yapılan ödemeler nedeniyle tevkif olunup vergi dairelerine beyan edilip ödenen vergi kesintisi tutarlarının ortak bir havuz veya hesapta toplanarak hakkaniyet kriterleri de dikkate alınarak tüm spor kulüpleri arasında amatör sporun teşviki amacıyla, Maliye Bakanlığı Bütçesine konulacak ödeneklerden karşılanması, yada Gençlik ve Spor Bakanlığı Bütçesinde bu amaçla bir tertip açılarak ödenek konulması ve tüm kulüplere amatör spora verdiği önem, sporcu sayısı, harcama vb kriterler dikkate alınarak bu ödenekten harcama karşılığı dağıtım yapılması sağlanabilir. Bu yöntemlerle klasik maliye biliminin ilkelerinden birisi olan ademi tahsis ilkesine sadık kalınacak hem de amatör sporun geliştirilmesi ile ilgili teşvik mekanizmasının daha etkin, adil ve paylaşımcı bir biçimde kurulması sağlanacaktır. Kaldı ki, maddenin Özel hesaba aktarılan tutarların kullanılacağı alanları belirten 2. fıkrasının (a) bendi; Özel hesaba aktarılan tutarların, amatör sporcuların, bunların çalıştırıcılarının ve diğer spor elemanlarının ücretleri” için kullanılacağını belirtmekte ve bu ödemelerin “31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 103 üncü maddesinde yazılı tarifenin üçüncü gelir diliminde yer alan ve ilgili yılda ücretler için geçerli olan tutarın üç katını aşamayacağı belirtilmektedir. Bu tanımın herhangi bir ücret almaksızın yapılan “amatör sporcu” tanımında ki amatörlükle bağdaşır bir durumu yoktur. Zira Kanundaki tanıma göre her bir amatör sporcuya ödenecek yıllık tutar 360.000 TL.ye kadar çıkabilmektedir. Birçok profesyonel kulüpte profesyonel sporcular bile bu kadar yüksek bir ücret almamaktadır. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da açıklandığı üzere; eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardanEsas Sayısı : 2018/99 Karar Sayısı: 2021/14 9 kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasa’nın ve yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bir kuralın kamu yararı dışında saklı bir amacı gerçekleştirmek amacıyla konulduğu ve keyfiliği teşvik ettiği durumlarda yetki saptırması durumu ve giderek kuralın amaç açısından sakatlığı ortaya çıkar. Hukuk devleti olmanın gereği “adaletli hukuk düzeninin kurulması ve bunun sürdürülmesi” olup, bu bağlamda devlet yönetiminde keyfiliğin değil, hukuk kurallarının egemen olmasıdır. Demokratik devlet ilkesi ise tüm kamusal faaliyet, iş ve işlemlerde, saydamlığı ve hesap verebilirliği gerektirir. Anayasa’nın 2. maddesinde “demokratik devlet” ilkesine yer verilmiş; 6. maddesinde egemenliğin Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organlar eliyle kullanılacağı, hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı belirtilmiş ve 87. maddesinde ise “bütçe hakkı”nın Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu hüküm altına alınmıştır. Anayasa, siyasal iktidarın yapısını, işleyişini, siyasal kurumların statülerini, görev ve yetkilerini belirleyen, vatandaşların hak ve özgürlüklerini tespit eden ve bunların hukuki güvencelerini içeren bir Toplum Sözleşmesidir. Kişilerin hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için yasama ve yürütme organlarının yetkilerinin sınırlanması ihtiyacı sadece temel hak ve özgürlükler alanında değil, kamu harcamalarına ilişkin düzenlemeler alanında da gerekli olup, bu bağlamda çeşitli kurallar anayasalarda yer alır. Demokrasilerde kamu harcamalarının büyüklüğü ve kapsamı ile bu harcamaların yapılabilmesi için vatandaşlara getirilecek yükümlülüklere halk karar verir ki buna Bütçe Hakkı denilmektedir. Halk sahip olduğu ve sahip olmak üzere yüzyıllarca mücadele ettiği Bütçe Hakkını seçtiği temsilcileri aracılığıyla kullanır. Kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanım meşruiyeti, parlamentoların varlık sebebiyle özdeş tutulan ulusal egemenliğin bütçe hakkına dayanır. Bütçe hakkı, dünya tarihinde demokrasi için vazgeçilmez bir kurum olarak çetin mücadelelerin ürünüdür. İngiltere'de Magna Carta (1215), Haklar Dilekçesi (1627), Haklar Yasası (1689), Fransa'da 1789 ihtilali, 1791 ve 1793 Anayasaları yaklaşık sekiz yüzyıllık tarihin bilinen uğraklarıdır. Bütçe hakkı bu uzun tarihsel süreçte demokrasinin gelişmesi açısından anahtar role sahip olmuştur. Öncelikle vergi toplanması temsil yeteneği sınırlı çevrelerin iznine tabi tutulmuştur. Daha sonra harcamaların yapılması temsil yeteneği kısmen güçlenen zeminlerce izne tabi kılınmış ve nihayet gelir ve harcamaların birlikte bütçe olarak her yıl için izin ve onaya tabi tutulması ve gerçekleşmelerin denetimi suretiyle bütçe hakkı bugünkü çehresine kavuşmuştur. 19 20. yüzyılın ilk yarısında bütçe hakkı hem birçok bütçe ilkesinin (önceden izin ilkesi, yıllık olma ilkesi, bütçe birliği ilkesi, genellik ilkesi, gelir ve giderlerin gayrisafiliği ilkesi) oluşması ve yerleşmesiyle güçlenmiş, hem de tedrici olarak diğer devletlerce de bütçe hakkı benimsenen evrensel bir değer haline gelmiştir. Her ülke, kendi tarihsel koşulları içinde bütçe hakkının kurumsallaşma sürecine farklı bir uyarlanma deneyimi yaşamıştır.Esas Sayısı : 2018/99 Karar Sayısı: 2021/14 10 Temsili demokrasi, parlamentonun “bütçe hakkı”ndan doğmuştur. Anayasa Mahkemesi’nin çeşitli kararlarında da belirtildiği üzere, “Yasama organının, halk adına kamu gelirlerini toplama ve yine halk adına bu gelirleri harcama konusunda yürütme organına sınırlarını belirleyerek yetki vermesi ve sonuçlarını denetlemesine bütçe hakkı denilmektedir. (…) Bu hak, demokratik parlamenter yönetim sistemini benimsemiş olan ülkelerde, halk tarafından seçilen temsilcilerden oluşan ve en yetkili organ olan yasama organına ait bulunmaktadır. (…) Bütçe yapısının fonksiyonunu ifa edebilmesi, temel bütçe ilkelerine uyulması ile mümkün olmaktadır. Bütçe ilkeleri; bütçenin hazırlanması, görüşülüp onaylanması, uygulanması ve denetlenmesi ile ilgili olarak göz önünde bulundurulması gereken kuralları ifade eder. Bu ilkeler, devlet bütçelerinin temel özellikleri ve amaçlarının gerçekleşmesi için uygulanması zorunlu olan ulusal ve uluslararası alanda kabul görmüş klasik maliye biliminin ilkeleridir.” (Bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 30.12.2010 günlü ve E.2008/84, K.2010/121 sayılı ve 27.12.2012 günlü ve E.2012/102, K.2012/207 sayılı kararları). Çağdaş demokrasilerde hükümetler politika önceliklerini amaç ve hedefler seti, kaynak harcama yapısı, uygulama adımları ve benzeri açılardan ortaya koyarak Parlamentoya sunarlar ve Parlamentodan izin/onay isterler. İlgili dönemin sonunda Milletin Meclisince döneme ilişkin gerçekleşmeler ve yürütülen faaliyetler, bütçenin amaç ve hedeflerine ulaşma derecesi açısından değerlendirilir. Böylece, hükümetin performansı; bütçenin amaç ve hedefleri ile gerçekleşmeler arasındaki açıklık ve meydana gelen sapmalar üzerinden müzakere edilir ve hesap verme sorumluluğu çerçevesinde hükümetten hesap sorulur. Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri Anayasa’nın 87. maddesinde, “Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri, kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak; Bakanlar Kurulunu ve bakanları denetlemek; Bakanlar Kuruluna belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek; bütçe ve kesinhesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek; para basılmasına ve savaş ilânına karar vermek; milletlerarası andlaşmaların onaylanmasını uygun bulmak, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilânına karar vermek ve Anayasanın diğer maddelerinde öngörülen yetkileri kullanmak ve görevleri yerine getirmektir.” şeklinde ifade edilmiştir. Anayasa’nın 87. maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin görev ve yetkileri genel olarak sıralanırken kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak şeklinde ortaya konulduktan sonra ayrıca “bütçe ve kesin hesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek” denilerek yasalar ile bütçe yasaları arasında ayrıma gidilmiştir. Nitekim, yasaların Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde tekli

Esas Sayısı: 1996/50 Karar Sayısı: 1996/37 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz başvurusunun gerekçe bölümü şöyledir: 4141 sayılı Yasa'nın bakılan davada uygulanacak kural niteliğini taşıyan ve metni yukarıda alınan geçici maddesi Dairemizce yapılan incelemede aşağıda yazılı nedenlerle Anayasa'ya aykırı görülmüştür: 1 Anayasa'nın 8. maddesiyle 153. maddesinin son fıkrasına aykırılık durumu: Anayasa'nın 8. maddesi Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasa'ya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir. kuralını koymaktadır. Gerek bu maddeyle gerekse Anayasa'nın 104. maddesiyle yürütme organının içinde kabul edilen Cumhurbaşkanı'nın, bu duruma karşılık geçici maddeyle belirli bir döneme ait kimi atamalarda imzasına gerek görülmemesinin Anayasa'nın 8. ve 104. maddelerine aykırı olduğu açıktır. Bu konuda Anayasa Mahkemesi'nin 12.10.1995 günlü Resmî Gazete'de yayımlanan 27.4.1993 günlü, E:1992/37, K:1993/18 sayılı iptal kararında yer alan hukuksal gerekçeler Dairemizce de aynen benimsendiğinden burada yinelenmesine gerek bulunmadığı ve anılan karara yollama yapılmasıyla yetinilmesinin uygun ve yeterli olacağı görüşüne varılmıştır. Öte yandan, Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasında Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar. hükmüne yer verilmektedir. 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yasası'nın dava konusu kararnamelere dayanak oluşturan, 3825 sayılı Yasa ile değişik 37. maddesinin (b) bendinin 2. fıkrasının sonunda yer alan Bakanın teklifi, Başbakanın onayı ile atama yapılır. ibaresi Adalet Bakanlığı'ndaki kimi görevlilerle ilgili müşterek kararnamelerde Cumhurbaşkanı'nın imzasına gerek görmemesi nedeniyle Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiği halde, 4141 sayılı Yasa'nın geçici maddesiyle 2802 sayılı Yasa'nın 37. maddesinin b 2 fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesi'nce Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen hükümde öngörülen usulle yapılan atamalara geçerlik kazandırılması ve bu yolla Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı kuralının hükümsüz bırakılması Anayasa'nın 138. maddesinin son fıkrasına açık aykırılık oluşturmaktadır. Yeri gelmişken Anayasa'nın 152. ve 153. maddelerinin ve buna bağlı olarak Anayasa Mahkemesi'nin 12.4.1996 tarihinde yürürlüğe girmek üzere 12.10.1995 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan iptal kararının 6.4.1996 günlü kararnamelere karşı açılan davada uygulanıp uygulanamayacağı sorunu üzerinde durulması zorunlu görülmüştür: Anayasa'nın, itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması durumunu düzenleyen 152. maddesinin l. fıkrası Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa; Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. hükmünü taşımakta: 3. fıkrasında da Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göreEsas Sayısı: 1996/50 Karar Sayısı: 1996/37 2 sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. kuralı yer almaktadır. Böylece Anayasakoyucu, Anayasa'ya aykırılığı ciddî görülen ve kişilerin öznel (subjektif) hakları üzerinde etki yapan bir kanun hükmünün o davanın taraflarına uygulanmasını Anayasa Mahkemesi'nce karar verilinceye kadar durdurmakta ve kişiler bu yolla, Anayasa'nın üstünlüğü prensibinin doğal sonucu olarak, Anayasa'ya aykırı bir kanunun uygulanmasından korunmakta ve Anayasa'nın himayesi altına alınmış olmaktadırlar. Hernekadar, Anayasa'nın 153. maddesinin 3. fıkrası Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırılabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. 5. fıkrası ise, İptal kararları geriye yürümez. kuralını taşımaktaysa da, Anayasa Mahkemesi'nce bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin tümünün ya da bunların belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bularak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Bir başka anlatımla, Anayasa Mahkemesi'nin, iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihi ileriye dönük olarak ertelemiş bulunması öncelikle yasama organına aynı konuda, iptal kararının gerekçesine uygun olarak, yeni bir düzenleme için olanak tanımak ve ortada hukukî bir boşluk yaratmamak amacına yönelik olup, yargı mercilerinin bakmakta oldukları uyuşmazlıklarda hukuka ve Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş kuralları uygulaması ve uyuşmazlıkları bu kurallara göre çözümlemesi sonucunu doğurmaz. Öte yandan, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan ve iptal kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasına veya toplum huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, bu kuralın mutlak anlamda anlaşılıp, uygulanamayacağı; özellikle bir davaya bakmakta olan mahkeme tarafından itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne götürülen konularda uygulanmasının mümkün olmadığı; aksi halde Anayasa'nın 152. maddesinde düzenlenmiş olan Anayasa'ya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi (İtiraz) yolunun hukuk ve uygulama yönünden sonuçsuz kalacağı hem öğretide hem de yargısal içtihatlarda kabul edilmiş bulunmaktadır. Nitekim Anayasa'nın itiraz yoluna başvurulan kanun ya da kanun hükmünde kararname ile ilgili Anayasa Mahkemesi kararının beş ay içinde gelmemesi halinde mahkemenin davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağına işaret eden 152. maddesinin 3. fıkrasında yer alan Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. yolundaki kural da Anayasa Mahkemesi'nin verdiği iptal kararlarının, itiraz yoluna başvurulmasını isteyen kişi ya da kişiler tarafından açılan davaların yanısıra iptal edilen hüküm ya da hükümler esas alınarak hakkında uygulama yapılmış olan kişiler tarafından açılan ve görülmekte olan davalarda da uygulanması gerektiğini açıkça vurgulamaktadır. Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de, olayımızda olduğu gibi, hak veya menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olması halinde iptal hükmünün hukukî sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır. AksiEsas Sayısı: 1996/50 Karar Sayısı: 1996/37 3 halin, yani Anayasa Mahkemesi'nce verilen iptal kararının uygulama tarihinin yukarıda belirtilen amaçla ayrıca belirlenmesi halinde iptal edilen yasa kuralının iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihe kadar uygulanmasının sürdürülmesi nedeniyle bu uygulamaya karşı dava yoluna başvuracakların iptal kararının hukuki sonuçlarından yararlanamayacaklarının; bir yandan dava yoluna başvuran herkes için Anayasa i1e tanınmış alan itiraz hakkının bunlar için fiilen işlemez hale getirilerek ortadan kalkması ve iptal kararının uygulanamaması, öte yandan Anayasa'ya aykırılığı hükmen saptanmış olan bir yasa kuralının bu aykırılığa rağmen uygulanmasının hukuken korunması gibi bir sonuca neden olur ki böylesine çelişkili bir durumun mantıken ve hukuken açıklanması olanaksızdır. Belirtilen durumdan dolayı, 2802 sayılı Yasa'nın kimi maddelerinin iptaline ilişkin 27.4.1993 günlü Anayasa Mahkemesi kararının, metninde de öngörüldüğü üzere Resmî Gazete ile yayımından altı ay sonra 12.4.1996 tarihinde yürürlüğe gireceği, dolayısıyla iptal edilen hükümlerin bu tarihe kadar yürürlükte o1maları nedeniyle iptal edilen hükümler arasında yer alan 37. maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin son tümcesinde yer alan kuralda öngörülen şekle uyularak altı aylık sürenin bitmesinden önce 6.4.1996 tarihinde tesis edilen işlemlere karşı açılan davada sözü geçen iptal kararının uygulanamayacağı yolundaki davalı idare iddialarının hukuksal temeli bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 2 Anayasa'nın Başlangıç hükümleri i1e 2., 11., 36., 138. ve 153. maddelerine aykırılık durumu: 4141 sayılı Yasa'nın geçici maddesi, yukarıda değinildiği ve metninde de belirtildiği üzere 2802 ve 2992 sayılı Yasaların Anayasa Mahkemesi'nce Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen hükümlerine göre 12.4.1996 tarihine kadar Bakanlıktaki kimi görevlere ve bu arada davacının yürüttüğü Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'ne Cumhurbaşkanı'nın imzasını taşımayan ikili kararnamelerle yapılan atamalara ve bu görevlerden aynı usulle yapılan almalara ilişkin işlemleri geçerli saymakta ve böylece; Anayasa' nın, a Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığına ilişkin 153. maddesi ile hukuk devleti ilkesine yer veren 2. ve buna bağlı olarak 138. maddesine, b Kanunların Anayasa'ya aykırı olamayacağına ilişkin 11. maddesine, c Danıştay'da görülmekte olan davaların konusunu oluşturan idarî işlemlerin yargısal denetimini Anayasa'ya aykırı olarak şekil yönünden kısıtlaması nedeniyle (nitekim Danıştay Beşinci Dairesince davacıya ve yerine atanan kişiye ait işlemler hakkında şekil yönünden verilen yürütmenin durdurulması kararı, başta da değinildiği gibi, itiraz üzerine Danıştay İdarî Dava Daireleri Genel Kurulu'nca 4141 sayılı Yasa'nın geçici maddesi gerekçe gösterilerek kabul edilmiş ve Daire kararı bu nedenle kaldırılmıştır.) hak arama özgürlüğüne ilişkin 36. maddesine, d Salt, Adalet Bakanlığı'nda görevli olup da 12.4.1996 tarihine kadar görevden alınmış kişileri kapsaması ve bu kişilerden dava açanlar hakkında verilmiş yargı kararlarını hükümsüz kılmak amacına yönelik bulunması nedeniyle yasaların genelliği; soyutluğu ve sürekliliğine ilişkin genel hukuk ilkelerine; yasama organının 4141 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesinden önce açılmış ve yargı organının bakmakta olduğu davalara, dava konusu edilen işlemlerin yetki ve şekil öğeleri yönünden denetimini ortadan kaldırma biçiminde müdahalesini öngören birEsas Sayısı: 1996/50 Karar Sayısı: 1996/37 4 düzenlemeye yer vermesi nedeniyle hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkelerine, aykırı görülmüştür. Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görmesi durumunda bu yoldaki gerekçeli kararı ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddesinin 1. fıkrası gereğince 4141 sayılı Yasa ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'na eklenen geçici maddenin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dosyada bulunan ilgili belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, 9.7.1996 tarihinde oybirliği ile karar verildi

Esas Sayısı : 2019/63 Karar Sayısı : 2019/46 1 “… Muratpaşa Belediyesinin 7166 sayılı Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2 ve 36 inci maddelerine aykırı olduğu iddiası ciddi bulunmuştur. Mahkemece, itiraz konusu kuralların aynı zamanda Anayasanın 10 uncu maddesine de aykırı olduğu düşünülmüştür. a) Anayasanın “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2 inci maddesi şöyledir. “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan .'taklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” b)Anayasa Mahkemesi, “hukuk devleti” bahsinde, bu kavramın ne şekilde anlaşılması gerektiğine dair birçok karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin internet sitesi aracılığıyla erişilen bu kararlarla ortaya konulan görüşler kısaca şöyledir: “Hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, İnsan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin bir başka gereği ise kanunların kamu yararı amacını gerçekleştirmek üzere çıkarılmasıdır. “Kanunların ilke olarak genel ve nesnel olmaları gereğini ifade eden “kanunların genelliği ilkesi” İse hukuk devleti ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucudur. Kanunların genelliğinden anlaşılan, belli kişileri hedef almayan, özel bir durumu gözetmeyen, önceden saptanıp soyut biçimde herkese uygulanabilecek kurallar İçermesidir. Buna göre yasa kurallarının her şeyden önce genel nitelikte olması, herkes için objektif hukuki durumlar yaratması ve aynı hukuki durumda bulunan kişilere ayırım gözetilmeksizin uygulanabilir olması gerekir.” “Anayasa Mahkemesince “kamu yararı” konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasa'nın çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasa'da bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi kamu yararı; bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı düşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına olarak kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin olarak saptanması hâlinde söz konusu kanun hükmü Anayasa'nın 2. maddesine aykırı düşer. Açıklanan ayrık hâl dışında bir kanun hükmünün ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceği bir siyasî tercih sorunu olarak kanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz.” “Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuk belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.”Esas Sayısı : 2019/63 Karar Sayısı : 2019/46 2 “Hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının Öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Kural olarak hukuk güvenliği kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. “Kanunların geriye yürümezliği” olarak adlandırılan bu ilke uyarınca, kanunlar kamu yaran ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Geçmiş, yeni çıkarılan bir kanunun etki alanı dışında kalır. Bu nedenle, sonradan yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir.” c) Hizmet alımı sözleşmeleri ile kamu idarelerinde çalışan işçiler, hizmeti sunan şirketlere bağlıdır. Bu işçilerin istihdamından asıl yararı, “karlılık” amacıyla faaliyet gösteren bu şirketler elde etmektedir. Kamu idareleri, istihdam edilen işçilerin sunduğu hizmetin karşılığını şirketlere ödemektedir. Şirketler, kamu idarelerinden aldıkları hizmet bedeliyle, istihdam ettikleri işçilerin ücretlerini, kıdem tazminatlarını ve diğer kanuni haklarım ödemek ödevi altındadırlar. 4857 sayılı Kanunun 2 inci maddesinde düzenlenen “alt işveren üst işveren” kurumlan, iş hukukunda egemen olan “işçinin korunması”, “işçi yararına yorum” ilke ve amaçlarına matuftur. Ne ki, itiraz konusu kurallarla, “işçi lehine yorum” ve “işçinin korunması” ilke ve amaçlarından, kar elde etmek amacıyla hareket eden, çoğu tacir sıfatına haiz alt işverenler de yararlandırılmış olmaktadır. 11/06/2014'den sonra kurulan hizmet alımı sözleşmelerinde kıdem tazminatının alt işverenlere rücu edileceğine dair bir düzenleme yoksa, kıdem tazminatlarını ödeme yükü sadece kamu idarelerine geçecektir. Oysaki hizmet sunan şirketler birer tacirdirler ve her tacir gibi basiretli davranmak zorundadırlar. Kamu idareleri ile akdettikleri sözleşmelerde, kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarının kendilerince karşılanmasına olanak sağlayan düzenlemeleri, en azından müteselsil borçluluk düzenlemesini kendi ticari politikalarına uygun bulmuyorlarsa o sözleşmeleri imzalamayabilirler. Bu sözleşmeleri ve eklerindeki şartnameleri önceden görme imkanına da sahiptirler. Kıdem tazminatlarının kamu idarelerince ödenmesi, işveren şirketlerin bu yasal ödevlerinin onların uhdesinden alınarak kamu idarelerinin uhdesine geçirilmesi sonucunu doğurur. Bu sonucun, hukuk devletinin temelini oluşturan “adalet” düşüncesiyle, keza “kamu yaran” amacıyla bağdaştığı söylenemez. Türk Borçlar Kanunu'nun 167 inci maddesi, müteselsil borçlulukta “iç ilişki”nin öncelikle sözleşmeye göre belirleneceğini öngörmektedir. Müteselsil borçlular bu ilişkiyi diledikleri şekilde düzenleyebilirler. Eğer düzenlememişlerse, o takdirde, yasa hükmü uygulanır ve müteselsil borçlular iç ilişkide “yarı yarıya” sorumlu olurlar. İşte itiraz konusu kurallarla genel bir kanun olan Türk Borçlar Kanunu’nun 167 inci maddesinin kamu idarelerine bahşettiği “yarı yarıya rücu” imkanı da ortadan kalkmaktadır. Ama bu imkan, sadece kamu idareleri yönünden ortadan kalkmaktadır. Kamu idareleri dışındaki üst işverenler, sözleşmeye ve yasaya göre önceden olduğu gibi alt işverenlere rücu edebileceklerdir. İtiraz konusu kurallar, bu nitelikleriyle “kanunların genelliği” ilkesine de aykırıdırlar. İtiraz konusu kuralların geçmişe yürütülmeleri, 11/09/2014'den sonra kurulan tüm sözleşmeleri etki alanına almaları, “kanunların geriye yürümezliği” ve bağlantılı olarak “hukuki güvenlik” ilkelerine de aykırılık oluşturur. “Belirlilik” ilkesi de ihlal edilmiştir. Çünkü, 11/09/2014’den itibaren kurulan hizmet alımı sözleşmelerinin kamu idarelerine bahşettiği, en azından yasal “yarı yarıya rücu” hakkıEsas Sayısı : 2019/63 Karar Sayısı : 2019/46 3 yaklaşık beş yıl sonra kabul edilen bu kurallarla geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılmıştır. Halbuki, geçmiş beş yılda kurulan bu sözleşmeler, yasalara, irade ve sözleşme özgürlüğüne, kısaca hukuk düzenine uygun ve meşrudurlar. Anayasanın “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesi şöyledir. “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010 5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” Anayasa Mahkemesi birçok kararında “kanun önünde eşitlik” ilkesinin şu şekilde yorumlanması gerektiğine işaret etmektedir. “Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen “eşitlik ilkesi” ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunla aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanunlar karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik ilkesi herkesin her yönden aynı Kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik İlkesi ihlâl edilmiş olmaz.” Kamu idareleri dışındaki üst işverenler Türk Borçlar Kanunu’nun 167 inci maddesiyle bahşedilen “yarı yarıya rücu” hakkından şartsız ve kısıtlamasız yararlanabilirken, kamu idarelerinin bu haktan yoksun kalması, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olur. Çünkü, örneğin, alt işverenlerden temizlik hizmeti satırı alan bir özel sağlık kuruluşu ile, Sağlık Bakanlığına bağlı bir kamu sağlık kuruluşu arasında hukuki konum açısından hiçbir fark yoktur. İkisi de bedelini ödeyerek hizmet satın almaktadırlar. Keza, özel sağlık kuruluşlarının kıdem tazminatını alt işverenlere rücu için sözleşmede açık bir düzenlenme bulunması aranmazken, kamu sağlık kuruluşları için aranması da, aynı şekilde “kanun önünde eşitlik” ilkesini ihlal eder. Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36 ncı maddesi ise şöyledir. “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.”Esas Sayısı : 2019/63 Karar Sayısı : 2019/46 4 11/09/2014’den, itiraz konusu kuralların yürürlüğe girdiği 22/02/2019’a kadar bakanlıklar, üniversiteler, belediyeler ve diğer birçok kamu kurum ve kuruluşu çeşitli şirketlerle hizmet alım sözleşmeleri akdetmişlerdir. Bu sözleşmelerin bazılarında kıdem tazminatının alt işverenlere rücu için özel bir düzenleme yer almasa da, kamu idareleri yasa gereği yarı yarıya rücu hakkına sahiptir. Halihazırda ülkemizdeki asliye hukuk mahkemelerinde. 11/09/2014’den sonra kurulan sözleşmeler sebebiyle kamu idarelerinin açtığı ve devam eden çok sayıda rücu davası bulunmaktadır. İtiraz konusu “geçici madde 9”, bu davalarda, “ihtilafın esası hakkında karar yerilmesine yer olmadığına” şeklinde kararlar verilmesini buyurmaktadır. Oysaki kamu idareleri bu davaları meşru yasal ve yargısal ilkelere dayanarak açmışlardır. İtiraz konusu kural geçmişe yürütülmeyecek olsa, bu davalar önceden olduğu gibi kamu idareleri lehine sonuçlanacak ve idareler alt işverenlerin yasal borcu olan kıdem tazminatını onların yerine ödemek yükünden kurtulacaklardır. Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi, yürürlükteki kurallara uygun olarak açılmış bir dava devam ederken, yasamanın yeni düzenleme yaparak davayı etkisizleştirmesinin “mahkemeye başvurma hakkı”nı zedeleyebileceğini benimsemektedir. (İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme. Prof. Dr. Sibel İNCEOGLU. Avrupa Konseyi. 2013. 1. baskı.) İtiraz konusu kurallarla Anayasanın 36 ncı maddesinin de ihlal edildiği belirgindir. III. Sonuç Ve İstek Açıklanan nedenlerle, 22 Şubat 2019 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 21 Şubat 2019 kabul tarihli ve 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinin T.C Anayasası'nın 2, 10, 36 ncı maddelerine aykırı olmaları nedeniyle iptalleri, yüksek takdirlerinize saygıyla arz olunur.”

Esas Sayısı : 1996/33 Karar Sayısı : 1997/8 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuruda, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı:1967/32 Karar Sayısı:1968/57 1 III DAVACININ GEREKÇESİ ÖZETİ : A Usul yönünden : Dâva konusu Hacettepe Üniversitesi kurulması hakkındaki Kanun tasarısı, partilerin kuvvetlerine oranında temsil edilmedikleri, sonradan kurutan Güven Partisine mensup milletvekillerinin usulü dairesinde seçilmeden Güven Partisini temsilen yer aldıkları komisyonlarda incelenmiş bulunduğuna göre, kanun Anayasa'nın 85. maddesine aykırı olarak yasama meclislerinden geçmiş bulunmaktadır. B Esas yönünden : a Anayasa'nın 120. maddesinin beşinci fıkrasında (Üniversitelerin kuruluş ve işleyişleri, organları ve bunların seçimleri, görev ve yetkileri öğretim ve araştırma görevlerinin Üniversite organlarınca denetlenmesi, bu esaslara göre kanunla düzenlenir.) denilmektedir. Bu fıkrada söz konusu, kanun üniversitelerin tümünü içine alan genel bir kanundur ve tektir. Bu gün yürürlükte olan üniversitelerin genel kanunu 4936 sayılı kanun ve ek ve tadilleridir. Belli yeni bir üniversitenin bundan farklı bir rejime ve sisteme bağlanması caiz değildir. Bu çeşit kuruluş kanunlarının bu genel kanun dairesinde sadece bir kuruluş, kadro ve malî imkânları sağlayan hükümleri ihtiva etmesi Anayasa'nın 120. ve 112. maddeleri gereğidir. b Anayasa'nın 120. maddesine göre organların tek dereceli seçimle seçilmeleri gerekir. Halbuki Hacettepe Üniversitesi Rektörü doğrudan doğruya öğretim üyeleri tarafından değil, Senatoca yani iki dereceli olarak seçilmektedir. Bu durum, 120. maddeyle teminat altına alman kollagiyal sisteme aykırıdır. c Üniversite soyut bir kavramdır. Fakültelerden mücerret bir üniversite düşünülemez. Buna karşılık bir üniversiteden tamamen ayrı, bağımsız bir fakülte kurulabilir ve fiilen de vardır. Şu halde Anayasa'nın tanıdığı bilimsel ve idarî özerklik fakültelerden gelmelidir ve her fakülte bu özerkliğini kendi organları eliyle kullanmalıdır. Halbuki 892 sayılı Kanunun 4. maddesine göre dekanların aslî ita Amirliği yetkisi yoktur. Fakülte organlarının kararları da rektör tarafından icra edilmektedir. Rektör fakültelerin de icra organıdır. Fakültelerin, bilimsel çalışması için gerekli idarî yetki ve muhtariyeti yoktur. Fakültelerin görevlerini yapabilmeleri 8 yıl gibi secim sistemi ile gerçekten bağdaşmayacak uzun bir süre görevde kalan bir rektörün takdirine bırakılmıştır. d Anayasa'nın 120. maddesi konulurken mevcut Üniversiteler Kanununun sistemi gözönünde tutulmuş ve bunlar muhafaza ve teyit edilmiş ve tevsii istenmiştir. Bu da ferdi değil kolegiyal idare sistemidir; öğretim ve yönetim sorumluluğunun bütün öğretim üyeleri üzerinde bulunması Üniversitenin bunları doğrudan doğruya secimle kuracakları kurullar marifetiyle idare edilmesidir. Böylece iş bölümü ve eşitlik sağlanmış ve üstün yetkili bir idareci sınıfının doğması önlenmiş olur. Halbuki 892 sayılı kamın, fakültelerin ve dolayısiyle öğretim üyelerinin doğrudan doğruya seçmediği bir öğretim üyesinin Senato karariyle rektör olarak, 8 sene de önceki rektör sıfatiyle, 16 sene fakülteleri idare etmek imkânını vermekte ve bu suretle şahsî idare usulünü koymaktadır. Bu durum, Anayasa'nın 120. maddesinin ruhuna aykırıdır. Üniversite özerkliğinin, yalnız siyasî iktidara karşı değil akademik ve eğitim ve araştırma çalışmalarına içten ve dışardan gelecek her çeşit müdahaleyi önlemeğe matuf bulunduğu açıkEsas Sayısı:1967/32 Karar Sayısı:1968/57 2 bir ilmî gerçektir. Anayasa koyucu, mevcut Üniversiteler Kanununun koyduğu bu sistemi değiştirmek istese idi bunu açıkça belirtmesi ve kanun koyucunun da iki yıl içinde yeni bir kanun yapması gerekirdi. e Kamu kurumlarının çalışma alanlarının konulariyle sınırlanması gerektiği halde, S92 sayılı Kanunun 1. maddesinde Hacettepe Üniversite merkezinin Ankara'da olduğu belirtilerek bu üniversitenin yurdun her tarafında idarî kararlarla fakülteler ve şubeler açabileceğini ve her türlü faaliyette bulunabileceğini kabul edilmiş bulunmaktadır. Bu hüküm, kamu kurumu kavramiyle bağdaşmıyacağı gibi üniversitelerin bir kanunla kurulabileceği hakkındaki Anayasa hükmü ile de bağdaşamaz. Bu nedenlerle; Anayasa'nın 85. maddesindeki usul hükümlerine, 120. maddesinde kabul edilmiş olan Devlet Üniversiteleri Sistemine ve 112. maddesinde yer alan Türk idarî Rejimi ilkelerine açıkça aykırı bulunan 829 sayılı Hacettepe Üniversitesi Kurulması hakkındaki Kanunun tümünün, olmadığı takdirde sakatlık şiveden hükümlerinin iptaline karar verilmelidir.

Esas Sayısı: 1989/6 Karar Sayısı: 1989/42 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : Dava dilekçesinde Konunun Analizi ve İptal Gerekçeleri başlığı altında önce, kimi maddelerinin iptali istenen Yasa'ya daha aydınlık biçimde yaklaşabilmek ve gerçekçi bir değerlendirme yapabilmek için vergi hukukunun ana ilkeleriyle Anayasa'nın vergi düzenlemesi yönünden temel kuralı olan 73. maddesine bakmak zorunluluğu belirtilerek hukuk devletinin anlam ve amacıyla demokrasilerde yasama organının hukuka saygılı ve bağlı kalması gereği vurgulanmış, vergi olayı ve vergi ilişkisinde devletin konumu ile vergi konusunda tek yetkili parlamentonun yasa çıkararak düzenleme yapmasının vergi yükümlüleri için hukuksal güvence oluşturduğu anlatılmış, vergi yasalarının özellik ve önemi üzerinde durularak vergilerde ilgili kurum, ilke ve kavramlar açıklanmış, Anayasa'da vergiye ilişkin esaslar yorumlanarak vergi ödemede malî gücün esas alınması, vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, vergilerin yasayla konulup kaldırılması, Bakanlar Kurulu'na malî yükümlülüklerin ancak bağışıklık, ayrıklık ve indirimleriyle bunların oranlarını yasal sınırlar içinde belirleme yetkisi verilebileceği, anayasal nitelikleri yadsınıp öz işlevinden soyutlanan verginin ekonomiyi düzeltme aracı olamayacağı, vergi konusundaki ilkelerden olsa olsa olağanüstü durumlarda sapılabileceği anlatılmış, daha sonra Anayasa'ya aykırılık gerekçelerine geçilerek madde sırasına göre özetle şu görüşlere yer verilmiştir: I. Yasa'nın 15. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı: Bu maddeyle Gelir Vergisi Yasası'na Geçici Vergi başlıklı mükerrer 120. madde eklenmiştir. Başlığıyla içeriğindeki ilkelerin hiç bağdaşmaması, maddeye hukuksal bir nitelik verilerek düzenlemenin gerçek yüzünü gizlemeye yönelik bir amaç güdüldüğünü göstermektedir. Maddenin konusu gelir vergisi olduğuna göre başlığı Henüz elde edilmeyen gelirlerden alınacak vergi olsa içerikle uyum sağlanabilirdi. Bir yıl önce elde edilen ya da elde edildiği varsayılan gelirin % 50 kadar tutarının sonraki yılda da kazanılacağını varsayarak, gelir elde edilmeden, edilmişçesine vergi alınmasını öngören bu maddeyle, alınacak vergi oranının % 100 e kadar artırılması ve % 25 e kadar indirilmesi hususunda Bakanlar Kurulu'na yetki verilmekte, ayrıca geçici vergiye yapılacak itirazın tahsili durdurmayacağı esası getirilmektedir. A. Anayasa'nın 73. Maddesine Aykırılık: a) Anayasa'nın, verginin malî güce göre alınacağını öngören bu maddesi karşısında, gelir vergisinde verginin gelirden alınması gerektiği, malî gücün ise ancak gelirle gerçekleşmesine karşın iptali istenen Yasa maddesiyle düzenlenen geçici vergide, vergiye esas malî güç doğmadığından, bu yolla alınan miktarlar vergi olmayıp devlet zoruyla sağlanan bir haksız iktisap niteliğindedir. Kazan ya da kazanma ama bana para ver, kazanamazsan sonra ben sana öderim. Kazanamazsan da ben senden hayat standardı esasına göre vergi alacağım, ona mahsup ederiz demekle malî güce göre vergi almak arasında bir koşutluk yoktur. Önce ve simdi belirtilen nedenlerle geçici vergi düzenlemesinde malî gücü gözetmeyen 15. madde, Anayasa'nın 73. maddesine aykırıdır. b) Yukarıda değinildiği gibi malî güce göre vergi esası, az kazanandan az, çok kazanandan çok vergi alınmasını gerektiren bir ilkedir. Oysa Geçici vergi adıyla, bir varsayıma dayanılarak, gelir elde etmeden peşin olarak ve herkesten eşit biçimde alınan vergi, yukarıda belirtilen ilkeyle bağdaşmamaktadır. Düzenleme, ayrıca bu nedenle Anayasa'nın 73. maddesine aykırıdır.Esas Sayısı: 1989/6 Karar Sayısı: 1989/42 2 c) Önceki (a) ve (b) bölümlerinde belirtilen malî güç ve malî güce göre vergi ilkeleri gözetilmeden konan vergi yükü, adaletli ve dengeli olamaz. Anayasa'nın 73. maddesinin ikinci fıkrasında sözü edilen maliye politikasının sosyal amacı, vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı olduğuna, yanlış politikalar sonucunda ülke ekonomisinin düştüğü bunalımı gidermek diye bir amaç bulunmadığına göre, malî güç oluşmadan ve elde edilen gelire bakılmadan vergi alınması bu yönleriyle de Anayasa'nın 73. maddesine aykırıdır. d) Anayasa'nın 73. maddesinin üçüncü fıkrası karşısında: aa. Verginin yasa ile konulması devlet karşısında güçsüz olan bireyler için hukuksal güvencedir. Hukuka uygun düşmeyen yasalar bu nitelikten yoksundur. Verginin konusunu, vergiyi doğuran olayı ve verginin matrahını göstermeyen yasa ile konulan vergi, yasayla düzenleme zorunluluğunu anlamsız kılar. Yasa'nın 15. maddesi bu nedenle de Anayasa'ya aykırıdır. bb. Vergi Yasası geçmişe yönelik uygulamalar öngöremez. Ancak belli bir dönemde yürürlükte bulunan yasanın kendisine uygulanacağı düşüncesi vergi yükümlüsü birey için güvencedir. Yürürlükteki yasa uygulanmayacaksa verginin yasayla konmasının önemli bir anlamı kalmayacaktır. Yürürlükteki yasa dışında geçen yıl gelirleri esas alınarak vergi salınması, verginin yasallığı ilkesine, ayrıca verginin adaletli ve dengeli dağılımı gereklerine aykırıdır. 15. madde bu açıdan da Anayasa'nın 73. maddesiyle bağdaşmamaktadır. e) Anayasa'nın 73. maddesinin son fıkrasıyla Bakanlar Kurulu'na verilen belli durumlara ilişkin sınırlı yetkiye karşın, iptali istenilen 15. maddeyle düzenlenen, verginin kendisidir. Anayasa'nın 73. maddesi Bakanlar Kurulu'na azaltıp çoğaltarak vergi koymak yetkisi vermemiştir. Kaldıki, verginin miktarını çoğaltmak bir bakıma yeni vergi koymak demektir. Bu konuda yetki TBMM. nin olup devredilmesi olanaksızdır. 15. madde bu nedenle Anayasa'nın 73. maddesine aykırıdır. B. Anayasa'nın 2. Maddesine Aykırılık: Yasa'nın 15. maddesi, vergi hukuku ve Anayasa ilkelerine aykırı hükümler taşıdığı gibi, ulusal dayanışmayı ve adalet anlayışını da zedeleyici niteliktedir. Bu durumuyla, hukuk devletinde herşeyin hukuka uygun biçimde yürümesini öngören Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. C Anayasa'nın 5. Maddesine Aykırılık: Hukuka, Anayasa'ya, adalete ve eşitliğe aykırı düzenleme, bu durumuyla ve önce açıklanan nedenlerle Anayasa'nın 5. maddesine de aykırıdır. D. Anayasa'nın 7. Maddesine Aykırılık: Geçici verginin miktarını azaltıp çoğaltma yasayla düzenlenecek bir konu olup, bu hususta TBMM'ne ait olan yetkiyi Bakanlar Kurulu'na veren 15. madde, yetki devrini öngördüğünden Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. E. Anayasa'nın 10. Maddesine Aykırılık:Esas Sayısı: 1989/6 Karar Sayısı: 1989/42 3 Az kazanan, hattâ zarar edenle, zarar etmeyen, hattâ çok kazanandan aynı vergiyi almak, aynı durumda olanlar için öngörülen yasa önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. F. Anayasa'nın 13. Maddesine Aykırılık: Anayasa'nın Temel hak ve hürriyetlerin sınırlaması başlıklı bu maddesinde, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak yasayla yapılacak sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı açıklanmaktadır, iptali istenilen 15. madde, Anayasa'nın 73. maddesinde vergi konusunda öngörülen haklarla bunlara ilişkin hukuksal güvenceleri sınırlama yönünden Anayasa'nın 13. maddesine ters düşmektedir. G. Anayasa'nın Başlangıç Bölümüne Aykırılık : Dava konusu 15. madde, adalete, eşitliğe hukuka ve Anayasa'nın 73. maddesinin getirdiği güvencelere aykırı olarak, onurlu bir yaşam sürdürme maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisini zedeleyip yok eden, sınırlayan içeriğiyle Anayasa'nın Başlangıç bölümünün sekizinci paragrafına da aykırıdır. H. Anayasa'nın 173. Maddesine Aykırılık: Yasa'nın 15. maddesiyle geçici vergi yükümlülerine getirilen, yukarda belirtilen olumsuzluklar, devletin, hepsi geçici vergi yükümlüsü bulunan esnaf ve sanatkârı koruyup desteklemesi ödeviyle bağdaşmamaktadır. Madde, bu nedenle Anayasa'nın 173. maddesine aykırıdır. II YASA'NIN 18. VE 21. MADDELERİNİN ANAYASAYA AYKIRILIĞI: Yasa'nın bu maddeleriyle hayat standardı esası için 10 yıllık bir uygulama dönemi öngörülmekte, bu dönem içerisinde ziraî gelir vergisi yükümlüleri hayat standardı esasının kapsamı dışına çıkartılarak yalnız ticarî kazanç ve serbest meslek sahipleri bırakılmakta, temel gösterge ve hayat standardı göstergeleri 4 kat artırılmakta, beyan edilen kazanç, bu göstergelerden az olduğunda belirlenen tutar matrah olarak alınmakta, Bakanlar Kurulu'na bu gösterge ve tutarlarını yarısına kadar indirme ve 10 katma kadar artırma yetkisi verilmekte, göstergeler 4 kat artırılıp uygulama 1.1.1988 den başlatılarak yasa geriye yürütülmekte, kurumlar da geçici vergi yükümlüsü yapılmakta, kurumlarda Gelir Vergisi Yasası'na göre birinci sınıf tacirler için uygulanan ve bir önceki yıl gelirlerinin saptanmasında esas alman hayat standardı temel gösterge tutarının, kurum ortak sayısıyla çarpılması sonucu bulunacak tutar üzerinden geçici vergi alınması esası getirilmekte, ayrıca ortaklarının sayısı 5'i aştığında asgarî tutarın hesabında ortak sayısı 5 olarak alınmakta ve Bakanlar Kurulu'na % 50 olan geçici vergi oranını % 100 e kadar artırma ya da % 25'e kadar indirme yetkisi de tanınmaktadır. A. Anayasa'nın 73. Maddesine Aykırılık: a) Anayasa'nın bu maddesinin birinci fıkrasında verginin malî güce göre alınacağı öngörülmesine, gelir vergisinde verginin gelirden alınmasına karşın, dava konusu 18. ve 21. maddelerdeki hayat standardı sistemine göre gelir vergisi yükümlüsü zarar etse de belirlenen miktarın altında kâr etse de yine bu maddelerde belirlenen meblağ üzerinden vergi ödeyecektir. Zarar eden, ya da kâr etmeyen yükümlünün de malî gücü bulunduğunu varsayan, ne olursa olsun belirlenen miktar üzerinden vergi ödemeyi zorunlu kılarak malî gücü gözardı edenEsas Sayısı: 1989/6 Karar Sayısı: 1989/42 4 hayat standardı esasını içeren düzenlemeler Anayasa'nın 73. maddesine aykırıdır. b) Kazanan, kazanmayan herkesi aynı vergiyi ödemekle yükümlü kılan hayat standardı esası bu nedenle de Anayasa'nın 73. maddesindeki malî güce göre vergi ödeme esasıyla bağdaşmamaktadır. c) Malî güç ve malî güce göre vergi ödeme ilkesi gözetilmeden konulan vergi yükü adaletli ve dengeli olamaz. Malî gücü oluşmayandan vergi alınmasına olanak veren düzenlemeler Anayasa'nın 73. maddesinin ikinci fıkrasına aykırıdır. d) Anayasa'nın 73. maddesinin üçüncü fıkrası, vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin yasayla konulup değiştirileceğini ya da kaldırılacağını öngörmektedir. Buna göre: aa. Devlet karşısında gücü bulunmayan bireyler için hukuksal bir güvence olan verginin yasayla düzenlenmesi, içerik yönünden de hukuka uygunluk ister. Kazanıp kazanmama ya da zarar etme durumlarında vergiyi doğuran gerçek olayı ve gerçek matrahı gözetmeyen yasayla düzenleme birey için güvence olamaz. Bu durumda, verginin yasayla düzenlenmesi esasının da anlamı kalmaz. Önceki bölümlerde ve şimdi açıklanan nedenlerle, 18. ve 21. maddeler Anayasa'nın 73. maddesine bu bakımdan da aykırıdır. bb. Vergi yasalarının geriye işlemesi, kendinden önceki olaylara uygulanması, kanunilik ilkesiyle bağdaşamaz. Yükümlü, belli bir dönemde yürürlükte bulunan yasaya göre vergi vereceğim düşünerek işlerini plânlar. Yürürlükteki yasanın uygulanacağı düşüncesi, birey için bir güvencedir. Yürürlükteki yasa uygulanmayacaksa verginin yasayla konulmasının anlamı kalmaz. Göstergelerin 4 kat artırılarak 1.1.1988 den başlatılması, yani geriye yürütülerek uygulamaya konulması kanunilik ilkesiyle verginin adaletli ve dengeli dağılmasına ters düşen düzenlemelerdir. Bu nedenlerle de 18. ve 21. maddeler, Anayasa'nın 73. maddesine aykırıdır. e) Anayasa'nın 73. maddesinin son fıkrasıyla Bakanlar Kurulu'na verilen yetkinin, bağışıklık, ayrıklık, indirimler ve yasanın açıkça gösterdiği sınırlar içinde oranlarla ilgili olmasına karşın Yasa'nın 18. ve 21. maddeleriyle Bakanlar Kurulu'na doğrudan doğruya vergiyi artırma ve indirme, hattâ kazanç ve faaliyet konularını, kalkınmada öncelikli yörelerde farklı vergi saptama yetkisi tanınmıştır. Şimdi ve daha önce açıklanan nedenlerle, 18. ve 21. maddeler, Anayasa'nın 73. maddesine bu yönden de aykırıdır. Anayasa Mahkemesi'nin 19.3.1987 günlü, Esas 1986/5, Karar 1987/5 sayılı kararına konu olan 3239 sayılı Yasa'daki hayat standardı yöntemi ile şimdi iptali istenilen hayat standardı esası birbirinden tümüyle farklıdır. Vergi sistemimize vergi güvenliğini sağlamak amacıyla 3239 sayılı Yasa ile getirilen hayat standardı esasında tüccarın ve serbest meslek sahiplerinin hayat standardında belirlenen miktarlar kadar sorumlu oldukları varsayılarak, bunun aksinin yükümlülerce kanıtlanması kabul edilip, ispat araçları Yasa'da sayılmışken yeni düzenlemeyle yükümlülere ispat hakkı tanıyan 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 116. maddesinin yedinci fıkrası kaldırılmış, hayat standardı, yükümlünün başka geliri olup olmamasına, zarar edip etmediğine bakılmaksızın kesin bir vergi durumuna dönüştürülmüştür. Bu niteliğiyle getirilen vergi, serbest meslek sahipleriyle tacirler için Baş vergisi olarak adlandırılabilir. Yukarıda belirtilen mükerrer 116. maddenin kimi fıkraları değiştirilirken, yükümlülerin kendilerine ve eşlerine ait belgeli gelirleri hesap dışı tutularak hayat standardı bir oto kontrol yöntemi olmaktan çıkarılıp baş vergisi niteliğine sokulmuştur. Bir emekli yargıç, avukatlığa başlar başlamaz, gelir sağlamadan bu vergiyi ödemek zorundadır.Esas Sayısı: 1989/6 Karar Sayısı: 1989/42 5 B. Anayasa'nın Başlangıç Kısmı'nın Sekizinci Paragrafı ile 2., 5., 7., 10., 13. ve 173. Maddelerine Aykırılık : Yasa'nın 15. maddesiyle düzenlenen geçici vergi ile 18. ve 21. maddeleriyle düzenlenen hayat standardı esası hukuksal nitelikleri bakımından aynı denecek kadar birbirine benzemektedir. 15. madde için belirtilen Anayasa'ya aykırılık gerekçeleri 18. ve 21. maddeler için de geçerlidir. Belirtilen nedenle Yasa'nın bu maddeleri Anayasa'nın Başlangıç kısmına, 2., 5., 7., 10., 13. ve 173. maddelerine aykırıdır. III YASA'NIN 23., 26. VE 27. MADDELERİNİN ANAYASA'YA AYKIRILIĞI: Dava konusu 3505 sayılı Yasa'nın bu üç maddesiyle verilen yetkilerle Bakanlar Kurulu, doğrudan doğruya vergi üzerinde tasarrufta bulunma olanağını elde etmiştir. Verginin miktarını ve ölçüsünü değiştirebilecek ölçüde geniş yetkilerin Bakanlar Kurulu'na verilmesi, malî güce göre adaletli ve dengeli vergilendirmeye ters düşmektedir. Daha önce ve şimdi belirtilen durumlar karşısında Yasa'nın 23., 26. ve 27. maddeleri, Anayasa'nın Başlangıç bölümü ile 2., 5., 7., 10., 13. ve 173. maddelerine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle 3505 sayılı Yasa'nın 15., 18., 21., 23., 26. ve 27. maddeleri iptal edilmelidir.

Esas Sayısı:11976/38 Karar Sayısı:1976/46 1 II. MAHKEMENİN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran mahkemenin Anayasa'ya aykırılık itirazına ilişkin gerekçesi şöyledir: Bilindiği üzere, 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının diğer bazı hükümleri ile birlikte kamulaştırmalar ile ilgili 38. maddesi 1488 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. Ayrıca 6830 sayılı istimlâk Kanununun üçüncü maddesinin kamulaştırma halinde taşınmaz malların değer pahasının, peşin ödeneceğine dair olan üçüncü maddesi yüksek Anayasa Mahkemesinin 29/8/1973 günlü, E. 1972/53, K. 1973/16 sayılı kararı ile, iptal edilmiştir. Bu maddenin yerine, Anayasa değişikliğine uygun bir kanun da çıkarılmış değildir. Sözü geçen üçüncü maddedeki, değer pahası deyiminin, gerçek değeri, gösterdiği şüphesizdir. Mahkememizin 1973/1275 esas, nosunda kayıtlı dosyasında, kıymet takdir komisyonu taşınmaza 15.000 lira değer takdir etmiştir. Davacılar vekili kamulaştırma bedelinin (75.000) yetbişbeşbin lira daha artırılmasını istemektedir. Davacılardan Umay Kasapoğlu, kendisine asaleten çocuğuna velâyeten 1/4 hisse için sadece 3.000 lira değer bildiriminde bulunduğu gibi Nimet Kasapoğlu'nun beyanının aynıdır. Taşınmazın, 2/4 hissesine sahip olan, davacı Özcan Kırmızıoğlu ise hissesi karşılığında 12.000 liralık beyanname vermiştir. Bu beyannameler, 1610 sayılı Kanunla uzatılan altı aylık sürenin bitimi tarihi olan 30/11/1972 gününden önce olduğu için Anayasa'nın değişik 38. maddesine göre, davacıları bağlayıcı niteliktedir. Asliye Üçüncü Hukuk Mahkemesinin 1974/916 esas No. lu dosyasında ise, Kamulaştırmayı yapan idare tarafından maliklerin verdiği beyannamelerden söz edilerek, kıymet tekdir komisyonunun tayin ettiği, 15.000 liralık bedelin 12.000 liraya indirilmesi istenmiştir. Umay Kasapoğlu ve Nimet Kasapoğlu adındaki davacılar için bu iddia doğrudur. 6830 sayılı Kanunun 13. maddesine göre idarenin son ilân tarihinden itibaren 30 günlük süre içerisinde dava açtığı görülmektedir. Bu durumda iki davalı için hisseleri karşılığında 750 şer liralık, indirim isteği kabul edilecektir. Diğer davacının 2/4 hissesi için 12.000 lira değer bildirdiği anlaşılmakla onun hakkındaki indirim isteği reddolunacaktır. O dava Mahkememizdeki dava ile, birleştirilmiştir. Mahkememizde yapılan, ilk keşifte taşınmazın toplam 90.000 lira değer taşıdığı, ihbar edilmiştir. Komisyonun takdir ettiği değerle keşfen bulunan değer arasındaki farklılık karşısında ikinci keşfin yapılması Yüksek Yargılayın görüşü gereğidir. Son keşifte değerin 75.000 lira olarak bildirildiği anlaşılmaktadır. Ne var ki, davacıların beyannameleri ile bağlı olmaları karşısında Umay Kasapoğlu'nun ve Nimet Kasapoğlu'nun istekleri, tüm olarak reddedilecektir. Özcan Kırmızıoğlu'nun davası ise beyanname değerini, aşmıyacak oranda o nisbette kabul edilecektir. Görüldüğü üzere, gerçek değer vergi değerinin çok üstündedir. Bütün bunlara göre Mahkememizin, 334 sayılı, T.C. Anayasa'sının 1488 Nolu Kanunla değişik 38. maddesinin, ikinci fıkrasını uygulama durumunda olduğu ortadadır. Yukarıda da deyinildiği gibi 6830 sayılı Kanunun üçüncü maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. O madde kamulaştırma halinde gerçek değerin, ödeneceğini belirtmekte idi. Anayasa'nın değişiklikten önceki, 38. maddesine de uygundur. Kamulaştırma bedelinin artırılması veya azaltılması davalarında mâlik Anayasa'nın değişik 38. maddesine göre beyanname vermişse, davaların, burada olduğu gibi ona göre karara bağlanmasıEsas Sayısı:11976/38 Karar Sayısı:1976/46 2 zorunludur. Anayasa'nın Devletleştirme ile ilgili 39. maddesi ise 1488 sayılı Kanunla değiştirilmiştir. O maddeye göre, Devleştirme halinde gerçek değerin ödenmesi zorunludur. Bunun kamulaştırma halinde ödenecek bedelle, çelişki teşkil ettiği ortadadır. 1610 sayılı Kanunla değişik, 1319 sayılı Emlâk Vergisi Kanununun 33. maddesinde bazı değişiklikler halinde mâlikin yemden beyanname vermesi kabul edilmiştir. Aynı Kanunun, 23. maddesine göre değişikliğin, doğduğu bütçe yılı içerisinde yeni beyannamenin verilmesi gerekmektedir. Bu hüküm, kötü niyetli kimseler için bir çıkar yoldur sözde, bir değişiklik yaratılıp şu veya bu şekilde kamulaştırma yapılacağı önceden öğrenilince onun etkisinden kurtulmak mümkündür. Diğer bir ifade ile, o şekilde gerçek değer alınabilecektir. Ayrıca, beyanname numarası bildirilmediği takdirde mâlikin verdiği beyannameyi bulmakda adeta olanaksızdır. Böyle olunca beyannameyi saklıyan veya beyanname vermiyen gerçek değeri alacak demektir. Zira, Anayasa'nın değişik 38. maddesi (Mâlikin bildireceği vergi değerinden) söz etmektedir. Yüksek Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesinin yerleşmiş görüşüne nazaran beyanname vermemiş olan mâlik taşınmazın değerini alacaktır. Öyleki aynı taşınmazdaki diğer bir hissedar beyanname vermiş olsa, o beyan sadece sahibini bağlıyacaktır. Diğer hissedara, etki yapmıyacaktır. Görülüyor ki, beyanname veren ve onu bildiren, adeta vatandaşlık görevini yapmış olmanın cezasını çekmektedir. Beyanname vermemek, daha kazançlı, bir durum yaratmaktadır. Anayasa'nın değişik 38. maddesinde sözü edilen Kanun, şüphesiz 1319 sayılı Emlâk Vergisi Kanununun, bu Kanunun, 1610 sayılı Kanunla değişik 31. ve 32. maddeleri verilen beyannamelerin gerçek değeri, gösterip göstermediğinin kontrolü ve beyanname verilmemişse onun verilmesini sağlamak için yapılacak, işlemlere dairdir. Bu uygulamada hiç görülmemektedir. Bütün mükelleflerin beyanlarını incelemek beyanname verilmemişse onu sağlamak bugünkü vergi dairelerinin dar kadrolu personeli ile, yapılabilecek bir işlem değildir. Kamulaştırılması söz konusu olan yerler için, bunu beklemek ise zaten çok iyimserlik olur. 1319 sayılı Emlâk Vergisi Kanununun 1610 sayılı Kanunla değişik 23 maddesine göre genel beyannameler beş yılda bir verilecektir. Halk arasında, pişmanlık beyannamesi olarak adlandırılan, beyanın, sözü geçen Kanunun, 33. maddesindeki sebepler bulunmadan, hele kamulaştırma sırasında verildiği takdirde açılacak dava yönünden hiç bir etkisi yoktur. Beş yılda taşınmaz mal Hatlarının aynı kalacağını hiç kimse iddia edemez üstelik, kalkınma çabalarını sürdüren yurdumuz için her geçen gün para değerinin düştüğü herkes tarafından bilinmektedir. Böyle olunca beş yıl önce gerçek değer bildirilse dahi, sonradan yapılacak kamulaştırma sırasında mâliki, beş yıl önceki beyanı ile bağlı tutmak mülkiyet hakkına bir saldırıdır. Vergi almak, şüphesiz devletin bir hakkıdır ayrıca, devlet olmanın gereklerindendir. Fakat, vergi alırken, mülkiyet hakkı hiçe sayılmaz, devlet gerekli kontrolü yapar, vergiyi icabında cezalı olarak alır. Yalnız, burada olduğu gibi, taşınmazı kamulaştırılan mâlikleri vergi borcunun yanında ve ondan kat kat fazla olarak, çok düşük fiatla, yerlerine el koyup cezalandırmak, Anayasa teminatı altında bulunan mülkiyet hakkı ile ters düşmektedir. Beyanname vermemiş olan veya onu gizlemesini bilen kimse yararına farklılık yaratılması ise Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırıdır. Yukarıdan beri belirtilen nedenlerle 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 1488 sayılı Kanunla değişik, 38. maddesinin, tüm kamulaştırma halinde ödenecek bedelin, taşınmaz mâlikinin, bildireceği vergi değerini aşamıyacağına kısmi kamulaştırma halinde ise kamulaştırılan kısma düşen vergi değerini aşamıyacağına dair olan ikinci fıkrasındaki hükmün. Esas Sayısı:11976/38 Karar Sayısı:1976/46 3 ayrıca aynı maddenin ikinci fıkrasının ayrılmaz bir cüz'ü olan, kamulaştırılan taşınmaz mal karşılığının vergi değerinden az takdir edilmesi halinde malikin itiraz ve dava hakkının saklı olduğuna dair olan yine 1488 sayılı Kanunla değişik üçüncü fıkrasının, Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 12. maddesindeki eşitlik ilkesine, 36 maddesindeki mülkiyet hakkının özüne, Devletleştirme halinde gerçek karşılığın, ödeneceğine dair, olan 39. maddesine aykırı bulunduğu kanaatına varılmakla iptalleri için Anayasa'nın değişik 151. maddesi uyarınca görülen daava dolayısiyle, Yüksek Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.

Esas Sayısı: 1988/39 Karar Sayısı: 1989/29 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: 11.10.1988 günlü dava dilekçesinin Konunun Analizi ve İptal Gerekçesi başlığı altındaki bölümü aynen şöyledir: Anayasamızın Egemenlik kenar başlığı taşıyan 6 ncı maddesinde de, belirtildiği üzere Egemenlik, kayıtsız şartsız milletindir. Yine, Anayasanın anılan 6 ncı maddesinin gerekçe bölümünde de belirtildiği gibi; Tabiidir ki, milyonlarca insandan oluşan Türk milletinin egemenliği hep birden kullanmasına imkan yoktur. Bu, ancak temsilcileri aracılığı ile mümkün olabilir. Türk milleti, temsilcilerini tercih ettikleri siyasi partiler vasıtası ile egemenliğin temsilcisi olan Türkiye Büyük Millet Meclisine seçerek gönderirler. Bu nedenledir ki, gerek 1961 Anayasası ve gerekse mevcut Anayasamızın 68 nci maddesi: Siyasi partiler, demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsurlarıdır. demektedir. Devlet siyasi partilere ayrıcalıklı davranamaz. Bir kısım siyasi partilere geniş olanaklar sağlarken, diğerlerini de farklı koşullara tabi tutamaz. Devlet, ulus, halk iradesinin olduğu gibi Türkiye Büyük Millet Meclisine yansımasını sağlayacak önemleri almak zorundadır. Bu demokratik hukuk devletinin doğal bir gereğidir. îptali için Yüce Mahkemenize başvurduğumuz 3470 sayılı Yasa, siyasi partilere yapılacak devlet yardımı konusunda partilere ayrıcalıklı ve eşitsizlik doğuran bir düzenleme getirmiştir. Bu nedenle, Grubumuz bu yasanın iptali için Yüce Mahkemenize başvurmayı zorunlu görmüştür. Anılan 3470 sayılı Yasa, 2820 sayılı Yasaya 3032 sayılı Yasa ile eklenen Ek 1'inci maddeye iki fıkra eklemektedir. 2820 sayılı Yasanın Ek 1'inci maddesi, milletvekili seçiminde genel barajı aşmış bulunan siyasi partilere Genel Bütçe gelirleri toplamının beş binde biri oranında bir meblağı Türkiye Büyük Millet Meclisindeki sandalye sayısına göre siyasi partilere taksim ederek ödemeyi öngörmektedir. İptali için başvurduğumuz 3470 sayılı Yasa ise, genel barajı aşamamış, ancak milletvekili genel seçimlerinde toplam geçerli oyların % 7'sini alan siyasi partilere de devlet yardımı yapılması esasını getirmiştir. Bu yardımın en az devlet yardımı alan siyasi partinin almış olduğu yardım ve genel seçimlerde aldığı toplam geçerli oy esas alınarak kazandıkları oyla orantılı olmak suretiyle yapılması öngörülmektedir. Ayrıca, bu yardımın 350 milyon liradan az olamayacağı da belirtilmiştir. Görülüyor ki, siyasi partilere devlet yardımı yapılması tümüyle ayrıcalık yaratabilecek, eşitsizlik yaratabilecek farklı esaslara bağlanmıştır. Bu nedenle, aşağıda zikredilen Anayasa hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.Esas Sayısı: 1988/39 Karar Sayısı: 1989/29 2 Anayasanın 10 uncu Maddesine Aykırılık Gerekçesi: Bilindiği üzere, Anayasanın 10 uncu maddesi kanun önünde eşitlik ilkesini düzenlemektedir. Yukarıda arzedildiği gibi, iptali istenen yasa makul ve kabul edilebilecek herhangi bir gerekçeye dayanmaksızın siyasi partilere yardım konusunda farklı düzenlemeler getirmiştir. Bu nedenle bu yasanın l inci maddesi Anayasanın, eşitlik ilkesini düzenleyen 10 uncu maddesine aykırıdır. İptali gerekir. Anayasanın 68 inci Maddesine Aykırılık ve Aykırılık Gerekçesi: Anayasanın 68 inci maddesinin 2 nci fıkrasında: Siyasi partiler, demokratik siyasi hayatın vazgeçilmez unsurlarıdır. demektedir. Bu ifade de açıkça görüldüğü gibi siyasi partiler arasında herhangi bir kayıt ve koşul ile bir ayrıcalık ve bir farklılık öngörülmemiştir. Tüm siyasi partilerin demokratik siyasi hayattaki işlevleri birbirine eşit görülmektedir. Siyasi partilere yardım konusundaki ayrıcalıklar bu farklı durumu özünde tahrip ve ihlâl edecek bir nitelik taşımaktadır. Bu nedenle, 3470 sayılı Yasanın l inci maddesi Anayasanın 68 inci maddesine de aykırı bulunmaktadır. İptali gerekir. Anayasanın 2 ve 5 inci Maddelerine Aykırılık ve Aykırılık Gerekçeleri : İptali istenen yasanın l inci maddesi Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen demokratik .. hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu gibi Anayasanın 5 inci maddesinde zikredilen devletin Cumhuriyeti ve demokrasiyi koruma amacına da ters düşmektedir. Zira, devletin siyasi partilere ayrıcalıklı davranması halk iradesinin gerçeklere uygun tarzda olduğu gibi tecellisine engel teşkil edebilecek koşullar yaratmaktadır. Bu nedenle bu yasanın l inci maddesi Anayasanın 2 ve 5 inci madde erine de aykırıdır

Esas Sayısı : 2001/3 Karar Sayısı : 2005/4 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Davacı Hilmi Akgüre tarafından, adına re'sen tarhedilen 2000 Nisan dönemi katma değer vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle Giresun Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne karşı açılan davada, uygulanacak olan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 4369 sayılı Kanunun 11. maddesi ile değişen 344. maddesinin 2. fıkrasının “bu ceza ziyaa uğratılan verginin bir katına, bu verginin kendi kanununda belirtilen normal vade tarihinden cezaya ilişkin ihbarnamenin düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için, bu Kanunun 112. maddesine göre ziyaa uğratılan vergi tutarı üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmesi suretiyle bulunur.” hükmünün, Anayasa'nın 2., 7., 10., 11., 38. ve 73. maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle, Anayasanın 152. maddesi ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun Anayasaya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesi'ne başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Kanun'un 28. maddesinin 2. fıkrası uyarınca işin gereği düşünüldü: Dava konusu uyuşmazlığa uygulanacak olan 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 4369 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle değişen 344. maddesi, “Vergi ziyaı ve suçu, mükellef veya sorumlu tarafından 34l. maddede yazılı hallerle vergi ziyaına sebebiyet verilmesidir. Vergi ziyaı suçu işleyenlere vergi ziyaı cezası kesilir ve bu ceza ziyaa uğratılan verginin bir katına, bu verginin kendi kanununda belirtilen normal vade tarihinden cezaya ilişkin ihbarnamenin düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için, bu Kanunun l12. maddesine göre ziyaa uğratılan vergi tutarı üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmesi suretiyle bulunur. Vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiiller ile sebebiyet verilmesi halinde bu ceza üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat olarak uygulanır. Vergi incelenmesine başlanılmasından veya takdir komisyonuna sevk edilmesinden sonra verilenler hariç olmak üzere, kanuni süresi geçtikten sonra verilen vergi beyannameleri için bu madde uyarınca kesilecek ceza yüzde elli oranında uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir. Yukarıda yer alan yasa maddesinin 2. fıkrasının, “ bu ceza ziyaa uğratılan verginin bir katına, bu verginin kendi kanununda belirtilen normal vade tarihinden cezaya ilişkin ihbarnamenin düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için, bu Kanunun l12. maddesine göre ziyaa uğratılan vergi tutarı üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmesi suretiyle bulunur” hükmünün, aşağıda belirtilen gerekçelerle 07.11.1982 tarih ve 2709 Kanun nolu Anayasa'nın “II. Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı ikinci maddesinin “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne, “VII. Yasama yetkisi” başlıklı 7. maddesinin, “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” hükmüne, “X. Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesinin “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin Kanun önünde eşittir” hükmüne, “XI. Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11. maddesinin, “Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz” hükmüne, “C. Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38.Esas Sayısı : 2001/3 Karar Sayısı : 2005/4 2 maddesinin “ kimseye suçu işlediği zaman Kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” hükmüne, “VI. Vergi ödevi” başlıklı 73. maddesinin vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.” hükmüne aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. İTİRAZ GEREKÇELERİ I. VERGİ ZİYAI CEZASI MİKTARINI YÜRÜTME ORGANI BELİRLEMEKTEDİR. Vergi ziyaına bağlı olarak kesilen kusur, ağır kusur ve kaçakçılık cezaları yerine getirilen vergi ziyaı cezasının miktarının hesabında dikkate alınan ve 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 112. maddesinde düzenlenen gecikme faizi oranı 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51. maddesi uyarınca yürütme erki Bakanlar Kurulu tarafından belirlenmektedir. Anayasa Mahkemesinin 29.11.1977 gün ve Esas No : 1977/109, Karar No : 1977/131 sayılı kararında; “Anayasa'nın 61. maddesinin (1961 Anayasası) son fıkrasına göre (f.2 ) vergi, resim ve harçlar ve benzeri mali yükümler ancak kanunla konulur. Anayasa koyucunun her çeşit mali yükümlerin kanunla koyulmasını buyururken, keyfi ve takdiri uygulamaları önleyecek ilkelerin kanunda yer alması ereğini güttüğünden kuşku yoktur. Kanunkoyucunun yalnız konusunu belli ederek ya da tüzükle belli ettirerek bir mali yükümün ilgililere yükletilmesine izin vermesi, bunun kanunla koyulmuş sayılabilmesi için yeter neden olamaz. Mali yükümlerin yükümlüleri, matrah ve oranları, tarh ve tahakkuku, tahsil usulleri, yaptırımları ve zamanaşımı gibi çeşitli yönleri vardır. Bir mali yüküm bu yönleri dolayısıyla, kanunla yeterince çerçevelenmemişse, kişilerin sosyal ve ekonomik durumlarını, hatta temel haklarını etkileyecek keyfi uygulamalara yol açabilmesi olasıdır. Bu bakımdan yükümler belli başlı öğeleri de açıklanarak ve çerçeveleri kesin çizgilerle belirtilerek kesinlikle Kanunla düzenlenmelidir.” İfade edildiği üzere verginin yasallığı ilkesi vurgulanmıştır. (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi S. 15, s. 568 574) Verginin yasallığı ilkesi Anayasa Mahkemesinin 07.11.1989 gün ve E. No: 1989/6, K. No : 1989/42 sayılı bir başka kararında da; “ vergi kurumunun hukuksal temel koşulu olup oranının, salınma biçiminin, alınma zamanının yönetim ve yükümlüler bakımından belirginliğine dayanır. Yükümlülere güven veren bu ilke, vergi yönetiminde de kararlılık sağlamakta, herkesi eşit biçimde kapsamına alan bir yurttaşlık görevinin göstergesini oluşturmaktadır.” şeklinde ifade edilmiştir. (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi S. 25 s. 405) Devletin vergilendirme yetkisini, halk tarafından seçilen yasama organı aracılığıyla kullanması ile, kişilerin hak ve özgürlükleri alanına yapılan müdahale, Anayasal hukuk düzeni içinde gerçekleşir ve keyfilik önlenir. İdare, kişilere bir vergi veya mali yükümlülük yüklemeye, kanunun izin verdiği durumlarda ve öngördüğü koşullar ve ölçü içinde yetkilidir. Vergilerin kanuniliği ilkesi, yasama organının yürütme organına karşı üstünlüğünü sağlayan etken bir araçtır. (Çağan Nami, Vergilendirme yetkisi, İstanbul, 1982, S. 100) Vergi ziyaı suçunu işleyenler için kesilen ve verginin bir unsuru olan vergi ziyaı cezası miktarının yasama organı yerine yürütme organı olan Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen gecikme faizi oranı esas alınarak belirlenmesi kuralını düzenleyen yasa maddesinin Anayasa'nın 7. ve 73. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.Esas Sayısı : 2001/3 Karar Sayısı : 2005/4 3 II. AYNI VERGİLENDİRME DÖNEMİNDE VERGİ ZİYAI SUÇU İŞLEYEN MÜKELLEFLERİN ÖDEYECEĞİ VERGİ ZİYAI CEZASI MİKTARLARI FARKLI OLABİLECEKTİR. Yıllardan beri enflasyonist ortamda ekonomik faaliyetlerin yürütüldüğü Türkiye'de ekonomik hareketlenmelerle birlikte değişen kredi mevduat reeskont faizi v.b. oranları ile birlikte ekonomik dengelerin sağlanması ve kamu gelirlerinde enflasyon nedeni ile meydana gelen azalmaları önlemek amacıyla Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen gecikme faizi oranları da ekonomik konjonktür gereği vergilendirme dönemleri ve tahsil dönemleri itibariyle değişebilmektedir. Aynı vergilendirme döneminde vergi ziyaı suçu işleyen mükelleflerin idarenin farklı zamanlarda yapacağı vergi incelemeleri sonucu bulunan matrah farkları üzerinden yapılan ikmalen ve re'sen tarhiyatlara Bakanlar Kurulu tarafından enflasyon oranlarına göre değiştirilen gecikme faizleri uygulanarak bulunan vergi ziyaı cezası miktarlarından, gecikme faizinin yüksek olduğu dönemde adına vergi ceza ihbarnamesi düzenlenen kişinin ödeyeceği vergi ziyaı cezası miktarı diğer mükelleflere nazaran gecikme faizi oranlarına göre daha yüksek miktarlarda olabilecektir. Anayasa Mahkemesinin 07.06.1999 gün ve E:1999/10, K:1999/22 sayılı kararında, “Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz. Nitelikleri ve durumları özdeş olanlar için yasalarla değişik kurallar konulamaz” şeklinde “Yasa önünde eşitlik ilkesi” tanımlanmıştır. (12.10.2000 gün ve 24198 sayılı Resmi Gazete) Aynı hukuksal durumda olan kişilerin, aynı tarihte vergi ziyaına sebebiyet vermeleri durumunda, vergi inceleme dönemlerinin farklı olması nedeniyle değişik gecikme faizi oranları uygulanarak bulunan farklı vergi ziyaı cezalarını ödemek zorunda bırakılmaları, Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen “Kanun önünde eşitlik” ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. III. VERGİ ZİYAI SUÇUNUN İŞLENDİĞİ TARİHE GÖRE ÖDEME TARİHİNDE DAHA FAZLA VERGİ ZİYAI CEZASI ÖDENMESİ GEREKMEKTEDİR. “Suç ve Ceza1ara İlişkin Esaslar” başlıklı Anayasa'nın 38. maddesinin 1. fıkrasında, “.., kimseye suçu işlediği zaman Kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” hükmü yer almaktadır. Vergi ziyaı cezasının enflasyona karşı vergi ziyaı suçunu işleyen kişilerde caydırıcılığını koruyabilmesi için vergi ziyaı cezasının belirlenmesinde esas alınan gecikme faizi 213 sayılı Vergi Usul Kanununun l12. maddesinde yer almaktadır. Bu maddeye göre geçen süreler için 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanununa göre tespit edilen gecikme zammı oranında gecikme faizinin uygulanacağı yasa gereğidir.Esas Sayısı : 2001/3 Karar Sayısı : 2005/4 4 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un 51. maddesinin son fıkrasında da; “Bakanlar Kurulu, gecikme zammı nispetlerini aylar itibariyle topluca veya her ay için ayrı ayrı % 10'una kadar indirmeye, bir katına kadar attırmaya ve gecikme zammı asgari miktarını üç katına kadar attırmaya yetkilidir.” hükmü yer almaktadır. Anayasa Mahkemesinin 15.08.1995 gün ve Esas No:1995/21, Karar No:1995/36 sayılı kararına karşı kullanılan karşı oy yazısında, “ Cezanın amacı, suçları önlemektir. Cezanın önleyici etkisini sağlayabilmesi, kişilerin suç işlerse ne gibi ceza yaptırımı ile karşılanabileceğini önceden bilmeleri ile olanaklıdır. Bu ise, suç ve cezanın yasada açıkça belirlenmesini zorunlu kılar. Suç ve cezanın yasallığı ilkesi, kişi özgürlüklerinin güvencesidir. Özgürlükler ancak zorunlu durumlarda sınırlandırılabilir. Bu zorunlu durumlar ile özgürlüklerin sınırlandırma süresini ve biçimini takdir yetkisi ise yalnızca yasakoyucuya aittir. Suç sayılan eylemlere uygulanacak yaptırımlar türleri ve ölçüleri yasa koyucu tarafından kurala bağlanmalıdır. Öngörülen ceza, yasa tarafından belirlenmelidir. ” şeklinde karşıoy gerekçesi açıklanmıştır. (18.08.1996 tarih ve 22731 sayılı Resmi Gazete) Karşı oy yazısı; Ahmet N. Sezer (Üye) Anayasa Mahkemesinin 15.08.1995 gün ve Esas No:1995/21, Karar No :1995/36 sayılı kararına karşı kullanılan karşı oy yazısında da; “ incelenen fıkra, para cezası tutarının hesabına ilişkin bir kural olduğundan, daha açık bir anlatımla, para cezasından söz ettiğinden, sorun doğrudan bir cezanın belirlenmesidir. Böyle bir yaptırım ancak yasa ile konulabilir. Bir yasanın, herhangi bir yöntemi getirmesi, önermesi, bir başka yönteme yollama yapması cezanın yaptırımın doğrudan yasa ile getirilmesi zorunluluğuna uyulduğunu göstermez. Anayasa'nın yasa ile düzenlenmesini öngördüğü konuların, yasa adı altında gerçekleştirilmesi bir biçim değil, öz sorunudur. Yasa, konuyu kendisi düzenleyip çözmeli, kendisi öngörüp çözmelidir ” şeklinde karşıoy gerekçesi açıklanmıştır. 18.08.1996 tarih ve 22731 sayılı Resmi Gazete) karşıoy yazısı Yekta Güngör Özden (Başkan), Yalçın Acargün (Üye) ve Ali Hüner (Üye) Bakanlar Kurulu'nca belirlenen gecikme faizi oranına göre hesaplanan vergi ziyaı cezası miktarının yürütme organınca saptanması Anayasa'nın 38. maddesinde düzenlenen suç ve cezanın yasallığı ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Anayasa Mahkemesinin 06.07.1995 gün ve Esas No:1994/80, Karar No:1995/27 sayılı kararında hukuk devleti; “ tüm işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu bilen, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde Yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ile Anayasa'nın bulunduğu bilincinden ayrılmayan devlet ” olarak tanımlanmıştır. (02.02.1996 tarih ve 22542 sayılı Resmi Gazete) Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan ve Yüksek Mahkemenin başka bir kararında da “her türlü eylem ve işlemlerinde Anayasa, yasa ve hukukun temel ilkeleri ile kendini bağlı sayan Devlettir.” şeklinde tanımlanan, “hukuk devleti” ilkesine de aykırı olan yasa düzenlemesinin Anayasa'nın 2., 7., 10., 38., 73. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, kanunların Anayasaya aykırı olamayacağı kuralının düzenlendiği, Anayasa'nın 11. maddesine de aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.Esas Sayısı : 2001/3 Karar Sayısı : 2005/4 5 Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152. ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Kanunun 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 4369 sayılı Kanunun 11. maddesiyle değişen 344. maddesinin 2. fıkrasının, “bu ceza ziyaa uğratılan verginin bir katına, bu verginin kendi kanununda belirtilen, normal vade, tarihinden cezaya ilişkin ihbarnamenin, düzenlendiği tarihe kadar geçen süre için, bu Kanunun 112. maddesine göre ziyaa uğratılan vergi tutarı üzerinden hesaplanan gecikme faizinin yarısının eklenmesi suretiyle bulunur.” hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve dosyadaki belgeler örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 12.12.2000 günü karar verildi.”

Esas Sayısı : 2009/87 Karar Sayısı : 2011/30 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '5237 sayılı TCK'nun 38/2. maddesinde, 'Üstsoy, altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme halinde azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi halinde bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz' şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Bu maddedeki düzenleme ile bir failin üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfus kullanılmak suretiyle bir kişiyi suça azmettirmesi veya 18 yaşından küçük bir kişiyi yani çocuğu, suç işlemeye azmettirmesi halinde cezanın 1/3 den 1/2 ye kadar artırılacağı hüküm altına alınmıştır. Buna göre üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuzu kullanmak ya da 18 yaşından küçükleri suça azmettirme ayrı bir ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiş ve bu düzenleme ile söz konusu durumun hasıl olması durumunda her suç işlendiğinde maddeye uygun azmettiren her failin cezasında 1/3 den yarıya kadar artırım yapılması gerektiği açıktır. Ancak bu maddedeki artırımın süresiz cezada da yani ağırlaştırılmış müebbet hapis ya da müebbet hapis cezalarında cezada artırımın nasıl yapılacağı hüküm altına alınmamıştır. Bu nedenle, teknik olarak artırımın ancak süreli cezalarda uygulanabileceği, süresiz cezalarda yani ömür boyu hapis cezalarında artırımın teknik olarak yapılması mümkün değildir. Örneğin fail A, 15 yaşındaki fail B'yi, maktul C'yi öldürmesi için azmettirdiğinde yaşı küçük fail B'nin, maktul C'yi öldürmesi halinde fail A'ya, suça azmettirdiği için müebbet hapis cezası verilecek, müebbet hapis cezası verildiği için teknik olarak cezada TCK'nun 38/2. maddesi ile artırım yapmak mümkün olmayacaktır. Ancak yukarıdaki olayda fail B, maktul C'yi öldürmeye teşebbüs ettiğinde yani eylem nedeni ile C'nin ölmemesi, eylemin teşebbüs aşamasında kalması durumunda fail A'nın cezasında TCK'nun 35/2. maddesine göre indirim yapılacak ve ceza süreli hale gelecek ve bu durumda fail A, yaşı küçük fail B'yi suça azmettirmesi nedeni ile 'süreli hale gelen cezadan, TCK'nun 38/2. maddesi ile 1/3 den 1/2 ye kadar artırım yapılacaktır. Böyle bir durumda cezanın daha ağır halinde yani müebbet hapis cezası uygulandığı halde cezada artırım yapılması kanunda öngörülmediği halde cezanın daha az olduğu durumda belirlenen temel ceza üzerinden yarı oranına kadar indirim yapılmasının söz konusu olacağından daha hafif fiile daha ağır ceza, daha ağır eyleme ise artırım söz konusu olamayacağından bir nevi daha az ceza uygulanması söz konusu olacaktır. Anayasa'nın 10. maddesi herkesin kanun önünde eşit olduğunu açıkça ve ayrıntılı bir şekilde vurgulamıştır. Buna göre yukarıda TCK'nun 38/2. maddesinin örnekle değerlendirilmesinden de anlaşılacağı üzere, süreli cezalarda bu madde ile cezada artırım yapılmasının söz konusu olacağı, süresiz cezalarda yani müebbet hapis cezalarında ise kanunda herhangi bir artırımın düzenlenmemiş olması, müebbet hapis cezalarında da teknik olarak maddede belirtilen oransal artırım yapılmasının mümkün olmaması karşısında TCK'nun 38/2. maddesi açıkça Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırıdır. KARAR: Yukarıda açıklandığı üzere T.C. Anayasası'nın 152. maddesindeki yetkiye dayanılarak 5237 sayılı Kanunun 38/2. maddesi T.C. Anayasası'nın 10. maddesine aykırı olduğundan, iptaline karar verilmesi. Esas Sayısı : 2009/87 Karar Sayısı : 2011/30 2 Mahkememizin 2008/535 sayılı dosyasının yargılanması sırasında oy birliği ile verilmiştir.'

Esas Sayısı : 2003/105 Karar Sayısı : 2007/98 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 1 İlgili kanun maddesi öncelikli Anayasa'nın 36. maddesinde yer alan; Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde iddia ve savunma hakkına sahiptirler. hükmüne aykırılık teşkil etmektedir. Şöyle ki; Maddede yer alan kesindir ibaresi trafik para cezalarına karşı yargı yolunun kapalı olduğu anlamına gelmektedir. Para cezalarına karşı yargı yolunun kapalı olmasının ise, Anayasa'nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesine aykırılık taşıdığı açıktır. 2 İlgili kanun maddesi Anayasa'nın 125. maddesinde yer alan; İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır hükmüne aykırılık taşımaktadır. Anayasa'nın bu hükmü ile; hukuk devletinin gereği olarak idarenin tesis etmiş olduğu her türlü işlem ve eyleme karşı yargı yolunun açık olduğu düzenlenmiş bulunmaktadır. Muhatabın yüzüne karşı düzenlenen ve o sırada tebliğ edilen trafik para cezası tutanağının idari işlem olduğu kuşkusuzdur. Her türlü idari işlemde olduğu gibi para cezalarına karşı da yargı yolunun açık olması Anayasa'nın 125. maddesi gereğidir. Ancak, ilgili 115. maddenin son fıkrası ile, muhatabın yüzüne karşı kesilen para cezaları kesin kabul edilmek suretiyle bu cezalara karşı yargı yolunun kapatıldığı, bunun ise Anayasa'nın 125. maddesi hükmüne aykırılık taşıyacağı tartışmasızdır. MADDENİN TEKNİK YORUMU 1 İlgili 115. maddenin son fıkrasında 116. maddede öngörülen itiraza ilişkin hükümlerin saklı olduğu vurgulandıktan sonra para cezalarının kesin olduğunun belirtilmesi önemlidir. Zira, 116. maddede tescil plakasına kesilen para cezaları düzenlenmiş olup, bu tür cezalara karşı yargısal itiraz yolunun açık olduğu belirtilmiş bulunmaktadır. İşte 116. maddeye özgü bu yargısal itiraz yolunun saklı olduğunun aynı fıkrada vurgulanmış olması, muhatabın yüzüne karşı kesilen para cezalarındaki kesindir ibaresinin dava yolunun kapalı olduğu şeklinde anlaşılması gerektiğinin en güçlü göstergesidir. 2 2918 sayılı Kanun incelendiğinde iki tür para cezasından söz edildiği görülmektedir. Bunlar: 1) Para cezaları; A Muhatabın yüzüne kesilen para cezaları, B Tescil plakasına kesilen para cezaları, 2) Hapis cezasıyla birlikte kesilen hafif para cezaları şeklindedir. Bu bağlamda 115. maddedeki son fıkrası değerlendirildiğinde; 116. maddedeki cezalara karşı yargı yolunun açık olduğu. Esas Sayısı : 2003/105 Karar Sayısı : 2007/98 2 Mahkemelerince verilen ve sadece hafif para cezalarına ilişkin hükümlerin temyiz edilememesi yönünden kesin olduğu, Muhatabın huzurunda düzenlenen para cezalarının ise kesin olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Nitekim trafik para cezalarına dair uyuşmazlıkların görüm ve çözümünde görevli yargı yerini belirleyen Uyuşmazlık Mahkemesi'nin 06.12.1999 gün ve E.1999/44, K.1999/45 sayılı kararında; Bu hükümlerden 2918 sayılı Yasada öngörülen cezaların büyük ölçüde adli ceza kapsamında düşünülerek Hakim tarafından verilmesi esasının benimsendiği, para cezaları olarak bahsi geçen idari cezaların kesin olduğuna işaret edilmek suretiyle bu cezalara karşı itiraz yolunun kapalı tutulduğu; ancak sadece 116. madde kapsamında bulunan idari para cezası ile ilgili ve sınırlı olarak itirazı incelemekle adli yargının yetkili ve görevli kılındığı anlaşılmaktadır. (09.03.2000 gün ve 23988 sayılı R.G) denilmektedir. SONUÇ VE İSTEM: 2918 sayılı Kanun'un 115. maddesinin son fıkrası hükmünün, Anayasa'nın 36. ve 125. maddelerine aykırı olması sebebiyle iptali için Anayasa Mahkemesi'ne götürülmesine 7.11.2003 tarihinde karar verildi.

Esas Sayısı : 2019/53 Karar Sayısı: 2019/75 “ Davacı tarafından, 15.09.2014 tarihinde Ankara ili emniyet ekiplerince yapılan çalışmada, Yenimahalle İlçesi, Ostim Mahallesinde seyir halinde iken üç şahsın şüpheli görülmesi üzerine yapılan kontrolde 10.500 paket “kaçak sigara” ele geçirildiğinden bahisle, ele geçirilen sigaralar için takdir komisyonu kararına dayanılarak 2014/Eylül dönemine ilişkin olarak özel tüketim vergisi tarh edilmesine ve vergi zıyaı cezası kesilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada işin gereği görüşüldü: Türk Vergi Sistemi; verginin tarh ve tahsiline yetkili idarelerle, tabi olduğu usul hükümleri açısından; ilki, dahilde alınan vergiler başlığı altında (belediye gelirleri ihmal edildiğinde) kısaca gelir, harcama ve servet unsurları üzerinden Gelir İdaresince kovuşturulan ve tarh, tebliğ ve tahakkuku 213 sayılı Vergi Usul Kanununda öngörülen hükümlere tabi vergi, resim ve harçlar; ikincisi de, dış ticarete konu eşyanın ithalinde veya ihracında Gümrük İdarelerince kovuşturulan ve tarh, tebliğ ve tahakkuku 4458 sayılı Gümrük Kanununda öngörülen usul hükümlerine tabi vergi ve resimler olmak üzere iki (2) ayrı başlıkta sınıflandırılmaktadır. Bu ayırım; 213 sayılı Kanunun 1. maddesinde; “Bu kanun hükümleri ikinci maddede yazılı olanlar dışında, genel bütçeye giren vergi, resim ve harçlar ile il özel idarelerine ve belediyelere ait vergi, resim ve harçlar hakkında uygulanır. (Yukarıda) yazılı vergi, resim ve harçlara bağlı olan vergi, resim ve zamlar da bu kanuna tabidir. Bu kanunun hükümleri kaldırılan vergi, resim ve harçlar hakkında da uygulanır.” şeklinde ifade edilmiş, bahse konu 2. maddede de; “Gümrük idareleri tarafından alınan vergi ve resimler bu Kanuna tabi değildir. Bu vergi ve resimlerle ilgili olarak 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanununun 242’nci maddesi hükümleri uygulanır.” denilmek suretiyle pekiştirilmiştir. Ancak; 4458 sayılı Kanunun 3. maddesinin 8/a bendinde, “Gümrük vergileri” deyiminin, ilgili mevzuat uyarınca eşyaya uygulanan ithalat vergilerinin ya da ihracat vergilerinin tümünü; 9/a bendinde de, “İthalat vergileri” deyiminin, eşyanın ithalinde ödenecek gümrük vergisi ile diğer eş etkili vergiler ve mali yükleri, ifade ettiğinin belirtilmiş olması karşısında, 4458 sayılı Kanunda “gümrük vergileri” ibaresi geçen düzenlemelerin, dahildeki uygulamaları nedeniyle 213 sayılı Kanuna tabi olan vergiler için de bağlayıcı olduğu hususunda gerek uygulayıcılar, gerekse yargı mercileri nezdinde duraksama bulunmamaktadır. Dolayısıyla; dahilde alınması gereken bir verginin Gümrük İdaresince kovuşturulması veya (tersine) ithalde/ihracatta alınması gereken bir verginin Gelir İdaresince kovuşturulması, tesis edilecek işlemleri yetki yönünden ağır bir şekilde sakatlayacağı gibi, usul hükümleri açısından da esaslı sakatlıkların doğmasına neden olacaktır. Örneğin; gümrük vergileri 4458 sayılı Gümrük Kanununun 197. maddesi uyarınca, gümrük giriş beyannamesinin tescil tarihinden itibaren işleyecek üç yıllık tahakkuk zaman aşımına tabi iken, dahilde alınan vergiler 213 sayılı Kanunun 114. maddesi uyarınca vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlayan beşinci yılın son gününe kadar tarh ve tebliğ edilmediğinde zaman aşımına uğramaktadır. Ayrıca; dahilde alınan vergilere ilişkin olarak 213 sayılı Kanunda, vergisel düzene aykırılığın yaptırımı olarak öngörülen usulsüzlük ve özel usulsüzlük cezaları yanında, verginin ziyaa uğratılması biçimine bağlı olarak bir ve üç kat vergi zıyaı cezası öngörülmüş iken, 4458 sayılı Kanunda, yine usulsüzlük kabahatleri yanında, ortaya çıkarılan vergi farkının yüzde onbeşinden başlayarak, vergi farkının yarısı, bir katı, iki katı ve üç katı tutarına kadar gümrük para cezası yanında, eşyanın gümrüklenmiş değeri üzerinden dört kata kadar gümrük para cezası2 kesilmesi ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi idari yaptırımları öngörülmüştür. Yine dahilde alınan vergiler için 213 sayılı Kanunda özel tebliğ hükümlerine yer verilmiş iken, 4458 sayılı Kanun kapsamındaki vergiler için 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri geçerli kılınmıştır. Dava konusu olayda; 15.09.2014 tarihinde Ankara ili emniyet ekiplerince yapılan çalışmada, Yenimahalle İlçesi, Ostim Mahallesinde seyir halinde iken içlerinde davacının da bulunduğu üç şahsın şüpheli görülmesi üzerine yapılan kontrolde ele geçirilerek muhafaza altına alınan muhtelif marka 10.500 paket kaçak sigaraya ilişkin olarak; Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından düzenlenen 18/03/2015 tarih ve 1597 sayılı Değerlendirme Raporu’nda (Sigara), yakalanan 10.500 paket sigaradan, 1.300 paket “Toros 2005” marka sigaranın “Yurtiçi”, diğerlerinin “Yurtdışı” menşeli olduğunun belirtildiği; sigara ile birlikte yakalanan kişiler hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu hükümleri uyarınca yürütülen ceza kovuşturmasına esas olmak üzere Ankara Gar Gümrük Müdürlüğü nezdinde düzenlenen 27/04/2015 tarihli “Kaçak Eşyaya Mahsus Tespit Varakası”nda Yurtiçinde üretilen sigaralarla, Yurtdışında üretilip kaçak olarak Yurda giren sigaralar ayrılmaksızın, tüm sigaralar için gümrüklenmiş değer yanında 42.825. 30. TL maktu özel tüketim vergisi tutarının da belirlendiği; 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca ÖTV yönünden işlem yapılmak üzere konunun davacının bağlı olduğu Dikimevi Vergi Dairesi Müdürlüğüne iletilmesi üzerine matrah takdiri için 22/06/2015 tarihinde takdir komisyonuna başvurulduğu; takdir komisyonunca, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından düzenlenen 18/03/2015 tarih ve 1597 sayılı Değerlendirme Raporu’nda tüm sigaralar için belirlenen emsal kıymet, ilgili dönem matrahı olarak takdir edildiği; takdir edilen bu matrah üzerinden de, Ankara Gümrük Müdürlüğünce belirlenen 42.825. 30. TL maktu Özel Tüketim Vergisi tutarından farklı olarak, 40.740. 00. TL özel tüketim vergisi tarh edilerek, 213 sayılı Kanunun 341. maddesi uyarınca bir kat vergi zıyaı cezası kesildiği, anlaşılmaktadır. Cezalı tarh işleminin dayanağı olan 4760 sayılı Kanunun 13. maddesinin 5. fıkrası, 28/3/2013 tarih ve 6455 sayılı Kanunun 33. maddesi ile maddeye eklenmiş olup, fıkra metni; “213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 257’nci maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına; her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11’inci maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisi resen tarh edilir. Bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanır.” şeklindedir. 213 Sayılı Vergi Usul Kanununun 19. maddesinde vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi bağladıkları olayın vuku veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı hükmüne yer verilmiş olup, vergisi uyuşmazlık konusu olan 2402.20 Gümrük Tarife İstatistik Pozisyonundaki (GTİP) “tütün içeren sigaralar”, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanuna Ek (III) sayılı Listede yer akmaktadır. Kanunun 1. maddesine göre, (III) sayılı listelerdeki malların ithalatı veya imal edenler tarafından teslimi özel tüketim vergisine tabidir. Maddenin açık lafzı uyarınca, (III) sayılı Listede yer alan 2402.20 GTİP numaralı sigaralardan, Yurt içinde imal edilenlerinin imalatçılar tarafından teslimi; Yurt dışında üretilmiş olanların da ithalatı esnasında vergiyi doğuran olay meydana gelmekte; dolayısıyla, Yurt içinde üretilenlere isabet eden özel tüketim vergisi dahilde alınması gereken bir vergi; Yurt dışında üretilmiş olanlara isabet eden özel tüketim vergisi de, ithalde gümrük vergileri kapsamında alınması gereken bir vergi olarak karşımıza çıkmaktadır.3 Nitekim; 4760 sayılı Kanunun 14. maddesinin 3. fıkrasında, ithalatta alınan verginin, ilgili gümrük idaresince hesaplanacağı ve gümrük mevzuatına göre kabul edilen beyanname veya diğer belgeler üzerine imza alınmak suretiyle mükellefe, kanunî temsilcisine veya gümrük müşavirine tebliğ edileceği, bu tebliğ üzerine ortaya çıkacak ihtilaflar için ithalat vergilerinin tâbi olduğu usul ve esasların uygulanacağı, bu verginin, ithalat vergileri ile aynı zamanda ödeneceği, ithalat vergilerine tâbi olmayan mallara ait verginin, gümrük mevzuatına göre kabul edilen beyannamenin veya diğer belgelerin tescili tarihinde, bu tarihteki oran veya tutarlar üzerinden hesaplanarak tahsil edileceği; 16. maddesinde de, ithalde alınan özel tüketim vergisinin gümrük makbuzunda ayrıca gösterileceği ithalat vergilerinin maktu veya sabit oranlı alındığı hallerde tarifenin, malın ithalinde alınacak özel tüketim vergisi de dahil edilmek suretiyle tespit olunacağı; 4458 sayılı Gümrük Kanunu ile diğer kanunlar gereğince ithalat vergileri teminata bağlanarak işlem gören mallara ait özel tüketim vergisinin de aynı usule tâbi tutulacağı; bu Kanuna göre gümrükte vergisi ödenmeden veya eksik ödenerek ithal edilen malların hiç alınmamış veya eksik alınmış özel tüketim vergisi ile vergiden müstesna olduğu halde yanlışlıkla alınan veya fazla alındığı anlaşılan özel tüketim vergisi hakkında 4458 sayılı Gümrük Kanunundaki esaslara göre işlem yapılacağı; İthal edilecek mala ilişkin beyan üzerinden hesaplanan vergiler ile muayene ve denetleme sonucu hesaplanan vergiler arasındaki farklarda, 4458 sayılı Gümrük Kanunu uyarınca ithalat vergileri noksanlıklarında uygulanacak esaslara göre para cezası kesileceği hükme bağlanmak suretiyle, Kanun koyucu, ithalde alınması gereken ÖTV’nin tahakkuk, tahsil ve takibinde Gümrük İdaresini yetkili kılmıştır. Ancak, olayda uygulanması gereken ve yukarıda metnine yer verilen 13. maddenin 5. fıkrasında özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulundurduğu tespit edilenler için getirilen sorumluluğa ilişkin kurallar vaz edilirken, eşyanın Yurt içinde imal edilmiş olup olmadığı hususunda herhangi bir belirleme yapılmadığı gibi, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına, malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden vergilendirme ölçülerinin ve matrahın gösterildiği 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisinin resen tarhı ve ayrıca 213 sayılı Kanun uyarınca vergi zıyaı cezası uygulanacağı kurala bağlanarak, maddenin uygulamasında Gelir İdaresini yetkili kılınmıştır. Bu durumda; madde kapsamındaki eşyanın yetkili gümrük kapılarından Yurda kaçak olarak sokulmak üzereyken Gümrük İdaresince yapılan kontrolde ele geçirilmesi halinde, amacı; Türkiye Cumhuriyeti Gümrük Bölgesine giren ve çıkan eşyaya ve taşıt araçlarına uygulanacak gümrük kurallarını belirlemek olan 4458 sayılı Gümrük Kanunu hükümlerine göre ve Gümrük İdaresince işlem tesis edilirken, aynı eşyanın Yurt içinde ele geçirilmesi durumunda Gelir İdaresince ve 213 sayılı Kanuna göre işlem tesis edilmekte, bu durumda, mülga 1615 sayılı Gümrük Kanunu uygulamasında “millileşmemiş eşya” olarak kabul edilen vergisi ödenmediği tartışmasız olan eşyanın, gümrük kapısında ele geçirilmesi hali ile Yurt içinde ele geçirilmesi hali ayrı kurallara tabi tutulmuş olmaktadır. Oysa; gerek 4458 sayılı Kanundaki, gerekse ilgili diğer mevzuattaki düzenlemelere aykırı bir şekilde, Yurt içine giren ya da çıkan eşya 4458 sayılı Kanun kapsamına dahildir. Zira; Kanunun 1. maddesinde ithalat, ihracat ve transit kavramları yerine daha geniş anlam içeren “giren ve çıkan eşya ve taşıt aracı” deyimi kullanılmıştır. Nitekim Kanunun 182. maddesinin; ithalat vergilerine tabi eşyanın, bu Kanuna aykırı şekilde Türkiye Gümrük Bölgesine girmesi ya da bir serbest bölgede bulunan ithalat vergilerine tabi eşyanın bu Kanuna aykırı olarak Gümrük Bölgesinin başka bir yerine gitmesi hallerinde gümrük yükümlülüğünün doğacağı şeklindeki hüküm de bu sonucu doğrular niteliktedir. Ayrıca, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu hükümlerine göre de. 4 Türkiye’nin gümrük kapıları kullanılarak ancak gümrük işlemi yaptırılmadan eşyanın yurda sokulması hali “kaçakçılık suçu” olarak kabul edilirken, Türkiye’nin gümrük kapıları kullanılmayarak eşyanın yurda sokulması hali, aynı suç için ceza artırım sebebi kabul edilmiştir. Diğer taraftan; itiraza konu fıkrayı maddeye ekleyen 6455 sayılı Kanunun “Genel Gerekçe”sinde; kaçak petrol ile ilgili ceza hükümlerinin 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununda, kaçak tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler ile ilgili ceza hükümlerinin ise 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanunda düzenlendiği; ancak bu fiillerin büyük bir kısmının aynı zamanda 5607 sayılı Kanuna göre de kaçakçılık fiilini oluşturduğu; bu durumun, idari açıdan olduğu kadar yargı organları arasında da tereddüte ve farklı uygulamalara yol açtığı, açılan davalarda müdahil idarenin belirlenmesini zorlaştırdığı; fiilin 5607 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi halinde zarar gören idare Gümrük İdaresi iken, 5015 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi halinde zarar gören idarenin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu, 4733 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi halinde ise zarar gören idarenin Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu olduğu belirtilmiş olup, olayda da 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesine muhalefet suçundan açılan ve Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesinin E:2017/424 sayılı dosyasında görülen ceza davasında Ankara Gar Gümrük Müdürlüğü “katılan” sıfatıyla yer almıştır. Öte yandan; 17/03/2007 tarihli ve 26465 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 1 Sıra Nolu Tütün Mamulleri ve Alkollü İçkilerde Bandrollü Ürün İzleme Sistemi Genel Tebliğde; (1) 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 257’nci maddesinin 6 numaralı bendinde yer alan hüküm ile Maliye Bakanlığı; vergi güvenliğini sağlamak amacıyla niteliklerini belirleyip onayladığı elektrikli, elektronik, manyetik ve benzeri cihazlar ve sistemleri kullandırmaya, bu cihaz ve sistemler vasıtasıyla bandrol, pul, barkod, halogram, kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretlerin kullanılmasına ilişkin zorunluluk getirmeye, uygulamaya ait usul ve esasları belirlemeye yetkili kılındığı; bu maddenin vermiş olduğu yetkiye istinaden, vergi güvenliğini sağlamak amacıyla Gelir İdaresi Başkanlığınca yetki belgesi verilen firma tarafından tütün mamulleri ve alkollü içkilerde ürün izleme sistemi kurulduğu ve bu sistem kapsamında; İthal edilen tütün mamullerine ve alkollü içkilere Gelir İdaresi Başkanlığınca belirlenen yerlerde kurulacak tesislerde bandrol kullanılması veya kod uygulanması ve ürün izleme sistemi zorunluluğuna ilişkin usul ve esasların (Tebliğde) açıklandığı; (2) Bandrol kullanımının, tütün mamulleri ve alkollü içki ithalatında, ithal edilen ürünler gümrük hattını geçtikten sonra yetkili firma tarafından İstanbul, İzmir ve Mersin illerinde kurulacak tesislerde gerçekleştirileceği; (10) bu Tebliğ ile belirlenen usul ve esaslara uymadığı tespit edilen yetkili firma, üreticiler veya ithalatçı firmalar adına her bir tespit için 213 sayılı Vergi Usul Kanununun mükerrer 355’inci maddesi uyarınca özel usulsüzlük cezası kesileceği; bandrolleri veya kodları veya sahte bandrol/kod yapıştırılmış ürünleri, sahte olarak üreten veya ülkeye sokan, nakleden, muhafaza eden veya tedavüle koyan, sahte olarak üretilmiş bandrolü/kodu veya sahte bandrol/kod yapıştırılmış ürünü bilerek kabul eden, sahteliğini bilmeden kabul ettiği bandrolü/kodu veya sahte bandrol/kod yapıştırılmış ürünü bu niteliğini bilerek tedavüle koyan kişiler hakkında Türk Ceza Kanunu ve diğer Kanunların ilgili hükümlerinin uygulanmasını teminen adli mercilere suç duyurusunda bulunulacağı; ÖTV III sayılı Liste Uygulama Genel Tebliğinin “C MÜTESELSİL SORUMLULUK” başlıklı bölümünde de, (1.2.) kolluk kuvvetleri tarafından yapılan tespitlerde özel etiketi veya işareti bulunmayan ÖTV’ye tabi söz konusu mallara ilişkin olarak, ithalatçı/imalatçı hakkında bu kapsamda işlem yapılabilmesi, esas itibarıyla söz konusu malların TAPDK’ya kayıtlı firmalarca piyasaya arz edilen ürünler arasında yer alması, diğer bir ifade ile ithalatçının/imalatçının Türkiye’de faaliyette bulunan firmalar arasında olması halinde mümkün olduğu; ayrıca, ithalatçı/imalatçı firmanın sorumluluğunun, yakalanan/el konulan mallardan5 sadece kendisine ait olduğu TAPDK tarafından belirlenen miktarla sınırlı olduğu; dolayısıyla, yakalamalarda/el koymalarda birden fazla ithalatçı veya imalatçıya ait malların ele geçirilmesi durumunda müteselsil sorumluluğun, her bir ithalatçı veya imalatçıya ait mallar bazında Kanunda belirtilen miktarların aşılması halinde uygulanacağı; Ekonomi Bakanlığınca 16/02/2018 tarih ve 30334 sayılı Resmi Gazete yayımlanan 2018/19 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri, Alkol ve Alkollü İçkilerin İthalat Denetimi (Ürün Güvenliği ve Denetimi) Tebliğinde ise, 4760 sayılı Kanunun 13. maddesinin 5. fıkrasında zikredilen eşyalar (Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar), “İthalatta Uygunluk Belgesine Tabi Ürünler” arasında gösterilmiştir. T.C. Anayasası’nın “II. Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğuna; “X. Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesinde de, herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğuna; son fıkrasında da, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda olduklarına hükmedilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, kanun düzenlemelerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbirler içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuki güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuki müeyyidenin veya neticenin bağlandığını, bunların hangi idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Anayasa Mahkemesinin E:2010/93, K:2012/20 sayılı kararında da belirtildiği üzere, Vergi Hukukunda hukuki güvenlik ilkesi sayesinde, vergi yükümlülerinin hak ve özgürlük alanlarına devletin vergilendirme aracılığıyla yaptığı müdahaleleri önceden öngörmeleri, tutum ve davranışlarını buna göre ayarlamaları sağlanır. Yine aynı kararda; Hukuk devletinde kanunların kamu yararı gözetilerek çıkarılmasının zorunlu olduğu; Kanun koyucunun, Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla düzenleme yapma yetkisine sahip olup, düzenlemenin kamu yararına, başka bir anlatımla ülke koşullarına uygun olup olmadığının belirlenerek takdir edilmesi kanun koyucuya ait olduğu; Anayasa’ya uygunluk denetiminde, kanun koyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olup olmadığının değil, incelenen kuralın kamu yararı dışında belli bireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek yasalaştırılmış olup olmadığının incelenebileceği; dolayısıyla, farklı uygulamalara neden olabilecek kural(lar)ın, mükellefler açısından açık, belirli ve öngörülebilir olduğundan söz edilemeyeceği ifade edilmiştir. Anayasanın 10. maddesi açısından ise; Anayasa Mahkemesinin muhtelif kararlarında ifade edildiği üzere; “Kanun Önünden Eşitlik İlkesi”, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.6 Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Özelliklere, ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi eşitlik ilkesine aykırı değil, geçerli kılar. Anayasa’nın amaçladığı eylemli değil, hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar için yasalarla değişik kurallar konulamaz. Bununla birlikte “Kanun Önünde Eşitlik İlkesi” tüm yurttaşların mutlaka her yönden, her zaman aynı kurallara bağlı tutulmaları zorunluluğunu da içermez. Birtakım yurttaşların başka kurallara bağlı tutulmaları haklı bir nedene dayanmakta ise böyle bir durumda kanun önünde eşitlik ilkesine ters düşüldüğünden söz edilemez. 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanununun 13. maddesine 6455 sayılı Kanunun 33. maddesiyle eklenen 5. fıkra; Kanuna ekli (III) sayılı Listede yer alan ve müteselsil sorumluluk ön görülen 2402.20 Gümrük Tarife İstatistik Pozisyonundaki (GTİP) “tütün içeren sigaralar”dan, Yurt içinde imal edilenlerin imalatçılar tarafından teslimi sırasında vergiyi doğuran olayın meydana gelmesi sebebiyle dahilde alınması ve Gelir İdaresince takibi gereken özel tüketim vergisi ile birlikte, Yurt dışında üretilmiş olması nedeniyle ithalatı esnasında vergiyi doğuran olay meydana gelen ve gümrük vergileri kapsamında, gümrük idarelerince takibi gereken özel tüketim vergisinin de Gelir İdaresince takibine cevaz vermesi nedeniyle, vergilendirmenin esaslı unsurlarının uygulanmasında vergilendirmenin tarafları açısından ciddi belirsizliklere bağlı sorun ve sakatlıklara yer vereceği gibi uyuşmazlık halinde yargı yerleri açısından da aynı kaotik durumun doğmasına neden olacağı sonucuna varmakla, Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan “hukuk devleti” ilkesine ve 10. maddesinde ifadesini bulan “eşitlik” ilkesine aykırı görülmüştür. Açıklanan nedenlerle; Anayasa’nın 152. maddesinin 1. fıkrası ile 6216 sayılı Kanun’un 40. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmüne kararnamenin hükümlerini anayasaya aykırı görmesi durumunda dava dilekçesi, davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örnekleri ve kendisini bu kanıya götüren gerekçeli kararını ekleyerek Anayasa Mahkemesine başvurabileceği öngörüldüğünden; Özel Tüketim Vergisi Kanununun 13. maddesine 6455 sayılı Kanunun 33. maddesiyle eklenen 5. fıkrasının Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varıldığından, anılan fıkranın iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesine, 17/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 1996/30 Karar Sayısı : 1996/27 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Danıştay 10. Dairesi'nin gerekçesi şöyledir : Basın İlan Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından Başbakanlık aleyhine açılan davada, 25.3.1994 tarih ve B02O.PPGO.12 383 5150 sayılı Başbakanlık Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğü işlemi ile duyurulan Basın İlan Kurumunun yayınlanmasına aracılık ettiği ilan ve reklamlardan alınacak % 15 komisyon ücretinin % 7.5 olarak belirlenmesine ilişkin 23.3.1994 tarih ve B.02O.İMİ/5100 2852 sayılı Başbakanlık onayının iptali istenilmektedir. 195 sayılı Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair Kanun'un 2. maddesinde, kurumun görevleri sayılmış; kurumun gelirleri ise 17. maddede belirtilmiştir. Söz konusu 17. maddenin 2. bendinde; kurum gelirleri arasında ilan ve reklamlardan alınacak komisyonlar da gösterilmiştir. Yine aynı Yasanın 24. maddesinde Kurumun yayınlanmasında aracı olmak ödevinde bulunduğu ilan ve reklamlardan % 15, diğer ilan ve reklamlardan azami % 10 nispetinde faturalar üzerinden komisyon ücreti olarak kesilip kuruma gelir kaydolunur hükmüne; aynı maddenin 2. fıkrasında da sahipleri kurumun idaresine iştirak eden gazetelerden alınacak % 15 komisyon ücretini % 10'a kadar indirmeye Genel Kurul yetkilidir. Bu nispetler Genel Kurulun teklifi ve Başbakanın onayı ile değiştirilebilir hükmüne yer verilmiştir. Yasal düzenleme böyle olmasına karşın 24.12.1994 tarih ve 3941 sayılı 1994 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun Uygulanacak Hükümler Başlıklı 60. maddesinin (j) bendiyle 195 sayılı Basın İlan Kurumu Teşkiline Dair Kanunun 24. maddesinin 1. fıkrasında belirlenen (% 15) oranını 1994 yılında (% 7.5) oranına kadar indirmeye Başbakan yetkilidir hükmü getirilmiştir. Başbakan da kendisine tanınan bu yetkiyi kullanarak % 15 komisyon oranını % 7.5 oranına indirmiştir. Kurulumuzca dava konusu işlemin dayanağı olan 1994 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 60. maddesinin (j) bendinin Anayasa'ya uygunluğunun incelenmesi gerekli görülmüştür. Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri Anayasanın 87. maddesinde belirtilirken, bütçe yasa tasarısını görüşmek ve kabul etmek dışında diğer yasaları koymak, değiştirmek ve kaldırmak biçiminde bir ayrım yapılmıştır. Bütçe yasalarını öteki yasalardan ayrı tutan bu Anayasa ilkesi karşısında, herhangi bir yasa ile düzenlemesi gereken bir konunun bütçe yasası ile düzenlenmesine veya herhangi bir yasada yer alan hükmün bütçe yasaları ile değiştirilmesine ve kaldırılmasına olanak bulunmamaktadır. Anayasanın 88. ve 89. maddelerinde yasaların Türkiye Büyük Millet Meclisinde teklif, görüşme usul ve esasları ile yayımlanması düzenlenirken bütçe yasalarının görüşme usul ve esasları 162. maddede ayrıca belirlenmiştir. Bu maddeye göre bütçe yasa tasarılarının görüşülmesinde ayrı bir yöntem kabul edilmiş, genel kurulda üyelerin gider artırıcı veya gelir azaltıcı tekliflerde bulunmaları önlenmiş ve Anayasanın 89. maddesiyle de Cumhurbaşkanına bütçe yasalarını bir daha görüşülmek üzere TBMM'ne geri gönderme yetkisi tanımamıştır. Öte yandan Anayasanın 163. maddesinde bütçelerde değişiklik yapılabilmesi esasları ayrıca düzenlenmiş; Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname ile bütçede değişiklik yapma yetkisi verilmemiştir.Esas Sayısı : 1996/30 Karar Sayısı : 1996/27 2 Anayasada birbirinden tamamen ayrı ve değişik olarak düzenlenen bu iki yasalaştırma yönteminin doğal sonucu olarak birisinin konusuna giren bir işin, öteki yöntemin uygulanması ile düzenlenmesi, değiştirilmesi veya kaldırılması mümkün değildir. Anayasanın 161. maddesinin getiriliş amacının bütçe yasalarında, bütçe kavramı dışındaki konulara yer vermemek, böylece bütçe yasalarını ilgisiz kurallardan uzak tutmak ve kendi yapısı içerisinde bütünleştirmek olduğu Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında ifade edilmiştir. Diğer taraftan, Anayasanın 161. maddesinin son fıkrasında Bütçe Kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz kuralı yer almıştır. Bütçe ile ilgili hükümler deyiminin, mali nitelikteki hükümler değil, bütçenin uygulamasıyla ilgili, uygulamayı kolaylaştırıcı veya yasa konusu olabilecek yeni bir kuralı kapsamamak koşuluyla açıklayıcı hükümler olarak anlaşılması zorunludur. 1994 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 60/j maddesi hem yasa konusu hususları düzenlemekte; hem de bu konuda yürürlükte bulunan 195 sayılı Yasanın 24. maddesinde belirlenen usulleri değiştirir nitelikte hükümler içermektedir. Açıklanan nedenlerle, 1994 Mali Yılı Bütçe Yasasının 60. maddesinin (j) bendinin Anayasanın 87., 88., 89., 161. ve 162. maddelerine aykırı olduğu kanısına varıldığından, anılan Yasa hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına 19.3.1996 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2017/18 Karar Sayısı : 2019/66 1 “… A. GENEL AÇIKLAMALAR Olağanüstü Yönetim Biçimleri Bir Hukuk Rejimidir. Ancak, Bu rejimin Uygulanması, Yürütme Organına İstediğini Yapma Olanağı Tanıyan Keyfi Bir Rejim Değildir: 6756 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesi Hakkında Kanun, 20/07/2016 tarihinde ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında, darbe teşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde alınması zaruri olan tedbirler ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesini amaçlamıştır. Çağdaş demokrasilerde olağanüstü yönetim usulleri devletin ya da ulusun varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdit ve tehlike ile bu tehdit ve tehlikenin olağan dönemlerde alınacak tedbirlerle ortadan kaldırılamayacak büyüklükte olması durumunda bu tehdit veya tehlikeyi ortadan kaldırmayı ve olağan düzene dönmeyi amaçlayan rejimlerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetimler anayasal düzeni korumak ve savunmak amacı taşıyan rejimlerdir. Bütün olağanüstü yönetim usulleri gibi, olağanüstü hal de çağdaş anayasal demokrasilerde geçici nitelikte olan hukuki ve anayasal bir rejimdir. Bunun anlamı, olağanüstü halin yürütme organına istediğini yapma olanağını tanıyan keyfi bir rejim olmamasıdır Olağanüstü hal, anayasal demokratik rejimlerin istisnai hallerde askıya alınması değil, devletin ve ulusun varlığına yönelik bulunan büyük bir tehdit veya tehlikenin ortadan kaldırılması ve olağan hukuk düzenine dönmek amacıyla geçici bir süreyle yürütme organının yetki alanının olağan dönemlere göre genişletilebilmesi ve temel hak ve özgürlüklerin daha geniş ölçüde sınırlandırılabilmesi olanağını verir. Ancak bu yetki genişlemesi, yürütme organının hukuk devleti dışına çıkabilmesi sonucunu doğurmaz. Yürütme organı, olağanüstü hallerde de çerçevesi ve sınırları anayasa ve kanunlarla çizilen sınırlar içinde hareket etmek zorundadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de 1991 tarihli kararlarında demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri, hukuku dışlayan keyfi bir yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasa'da bulan, anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdüren rejimlerdir. Ayrıca, olağanüstü hal yönetimlerinin amacı, anayasal düzeni korumak ve savunmak olmalıdır. Bu nedenle olağanüstü yönetim usulleri yürütme organına önemli yetkiler vermesine, hak ve özgürlükleri de önemli ölçüde sınırlandırmasına karşın, demokrasilerde sonuçta bir hukuk rejimi dir (E. 1990/25, K. 1991/1, k.t. 10.1.1991, RG. 5.3.1992 21162; E. 1991/6, K.1991/20, k.t. 3.7.1991, RG. 8.3.1992 21165) diyerek olağanüstü hal rejiminin hukuki ve sınırlı; aynı zamanda da anayasal düzeni askıya almayı değil, korumayı ve savunmayı amaçlayan bir yönetim biçimi olduğunu vurgulamıştır. Olağanüstü hal rejimi kısa süre içinde olağan hale dönmek içindir. Anayasal sistemi ve hukuk düzenini değiştirmenin aracı olamaz. Olağanüstü hallerin amacı, olağanüstü hal ilanına neden olan durumu en kısa sürede ortadan kaldıracak tedbirleri almak ve olağanüstü hal ilanı öncesi döneme geri dönmektir. Olağanüstü hal yönetimini anayasal düzeni ve hukuk sistemini yeniden düzenlemenin bir aracı olarak kullanmak olağanüstü hal yönetiminin mahiyetiyle bağdaşmaz. 6756 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması ve Milli Savunma Üniversitesi Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesi Hakkında Kanun’da yer alan ve iptaliEsas Sayısı : 2017/18 Karar Sayısı : 2019/66 2 iş bu dilekçemiz ile talep edilen hükümler olağanüstü halin gerektirdiği nitelikte tebdirler değildir. 1982 Anayasası çağdaş anayasal demokrasilere uygun olarak, olağanüstü yönetim usullerini ve bunların sınırlarını 119 112. maddeler arasında olağanüstü hal, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hali olarak belirlemiştir. Olağanüstü hal tabii afet ve ağır ekonomik bunalım (md. 119) ile şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması (md. 120) sebepleriyle Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından yurdun bir ya da birden fazla bölgesinde ya da tamamında süresi altı ayı aşmamak üzere ilan edilebilir. Anayasa’nın 120. maddesine göre olağanüstü hal ilan edilebilmesi için Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun, Milli Güvenlik Kurulu’nun görüşünü alması gerekir. Söz konusu karar Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur. 1982 Anayasası, 121. maddesinde olağanüstü hallerde (122. maddesinde sıkıyönetimde) yürütme organına özel bir yetki vermekte; Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulunun kanun hükmünde kararname çıkarabilmesine olanak tanımaktadır. Anayasa, 91. ve 121. maddelerinde olağanüstü dönemlerde çıkarılacak kanun hükmünde kararnameleri, bakanlar kurulunun olağan zamanlarda sahip olduğu kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinden bazı açılardan farklı düzenlemektedir. Olağanüstü hallerde kanun hükmünde kararnameler Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılır. Bu kanun hükmünde kararnameler bir yetki yasasına dayanmaz. Bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın 91. maddesinde olağan dönemlerdeki kanun hükmünde kararnameler için getirilmiş konu sınırlamasına bağlı değildir. Söz konusu düzenlemelerden olağanüstü hallerde yürütme organının kanun hükmünde kararnameler yoluyla yetki alanını sınırsız bir biçimde genişlettiği sonucu elbette çıkarılamaz, çıkarılmamalıdır. Kanun hükmünde kararnamelerin kanun haline dönmesi bakımından da aynı husus geçerlidir. Parlamentodaki yasalaşma sürecinde sayısal çoğunluk, yapılan siyasi denetimin önemini azaltmakta, eleştirilerin dikkate alınarak yanlışlıkların düzeltilmesi sonucunu sağlamamaktadır. 1982 Anayasası anayasal demokrasiye dayalı hukuk devleti ilkesini benimsemiştir. Anayasayı yorumlama tekeline sahip Anayasa Mahkemesi de çok sayıda kararında 1982 Anayasasının bu özelliğini vurgulamaktadır. Bir düzenlemenin olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konu olup olmadığı, Anayasanın konuyla ilgili bütün maddeleri (md. 119, 120, 121, 125/6, 15 vb) gözönünde bulundurularak yapılmalıdır. Olağanüstü halde sınırlama amacı ile bu amaca ulaşmak için seçilen araç arasında hakkaniyete uygun bir denge yoksa hak ihlali vardır. Anayasa’nın 121/3. maddesinde yer alan ve kanun hükmünde kararnamelerin konu öğesini olağanüstü halin “gerekli kıldığı konularla” sınırlandıran hükümü ölçülülük ilkesine karşılık gelir. Ölçülülük ilkesi, Anayasa Mahkemesinin çok sayıdaki kararında da ifade ettiği gibi, sınırlama amacı ile bu amaca ulaşmak için seçilen araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunmasını; önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını; amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını gerektirir (E.2014/122, K. 2015/123, RG. 1.3.2016 29640; E. 2013/158, K. 2014/68, RG. 9.4.2014 28967; E.2013/32, K.2013/112, RG.31.12.2013 28868). Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir (E. 2015/29, K.2015/95, RG.12.11.2015 29530). Dolayısıyla Anayasa’nınEsas Sayısı : 2017/18 Karar Sayısı : 2019/66 3 121/3. maddesi olağanüstü hal kararnamesiyle başvurulacak araçlar ile olağanüstü hal ilanına yol açan tehlikeleri giderip olağan duruma geri dönmek amacı arasında uygun bir ilişkinin varlığını da şart koşmaktadır. 6756 sayılı Kanun’da iş bu dilekçemiz ile iptalini talep ettiğimiz hususlar olağanüstü halin gerektirdiği konularla ilgili olmamasının yanı sıra, düzenlenen hükümle ulaşılmak istenen amaç arasında hakkaniyete uygun bir denge bulunmamaktadır. Anayasa’nın 15/1. maddesine göre, “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.” Bu hükme göre, olağanüstü halde alınacak önlemler hem ölçülülük ilkesine hem de milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamalıdır. İptalini talep ettiğimiz düzenlemeler, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin milletlerararası hukuktan doğan yükümlülüklerimizi de ihlal eder niteliktedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi’ne göre milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler, olağanüstü halde alınacak tedbirlerin hukukun genel ilkelerine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi, 1949 Cenevre Sözleşmesi gibi Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve bu sözleşmelerin kurduğu ve sözleşme hükümlerini yorumlayan yargısal ve yarı yargısal organların kararlarına aykırı düşmemesi anlamına gelir (Anayasa Mahkemesi Kararı : E. 1990/25, K. 1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Anayasa’nın 15/1. maddesiyle paralel olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15/1. maddesi de devletlerin ancak durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklere aykırı olmamak şartıyla savaş ve diğer olağanüstü hallerde Sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı önlemler alınabileceğini belirtmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de özellikle devletlerin krizin gerektirdiği ölçüyü aşıp aşmadıklarını denetleme konusunda kendini yetkili görmektedir. Mahkeme bu denetim yetkisini kullanırken, askıya almanın etkilediği hakların niteliği, olağanüstü durumun süresi ve olağanüstü duruma yol açan nedenler gibi, konuyla ilgili çeşitli etmenleri gözönünde bulundurur. (Brannigan and McBride/ Birleşik Krallık & 43; Lawless v. İrlanda & 36 38, İrlanda/Birleşik Krallık & 205; Aksoy/ Türkiye & 68; Nuray Şen/Türkiye, 17.06.2003 &25). Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi hükümlerinin taraf devletler tarafından sınırlanmasına ve askıya alınmasına ilişkin ölçütleri belirleyen 1985 tarihli Birleşmiş Milletler Siracusa İlkelerine (U.N. Doc. E/CN.4/1985/4, Annex (1985)) göre, devletin sözleşme hükümlerini askıya aldığı hangi bir tedbirin ulusun yaşamına karşı oluşan tehdidi ortadan kaldırmak için mutlak olarak gerekli ve tehdidin mahiyetiyle ve yaygınlığıyla orantılı olmalıdır (& 51). Bir başka ifadeyle, Anayasa'nın 15/1. maddesinde şart koşulan ölçülülük ilkesi Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi bakımından da uygulanması zorunlu bir ilkedir. Bu tedbirlerin durumun mutlak biçimde gerektirdiği nitelikte olup olmadığının tespitinde ulusal makamların değerlendirmesi kesin olarak kabul edilemez (paragraf 57). B. 6756 sayılı Kanun Hükümlerinin Anayasaya Aykırılık Gerekçesi 1) 6756 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının “iflasın ertelenmesi talebinde bulunulamaz” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığıEsas Sayısı : 2017/18 Karar Sayısı : 2019/66 4 6756 saylı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrası ile olağanüstü halin ilanından itibaren ve devamı süresince, 09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 179. maddesi uyarınca sermaye şirketleri ile kooperatifler tarafından iflasın ertelenmesi talebinde bulunulamayacağı; bu yönde yapılan taleplerin mahkemelerce iflasa ilişkin araştırma yapılmaksızın derhal reddedileceği kabul edilmiştir. Devletin en önemli amaçlarından biri de, ekonominin belirli bir düzen, istikrar ve güven içerisinde yürütülmesidir. Çünkü, bir ülkede ekonomik, belirli bir sistem, düzen ve güven ortamı dahilinde yürütülmediğinde, ne ülke ekonomisinde büyüme sağlanabilir, ne de bireysel kalkınma gerçekleştirilebilir. Anayasa’nın 2. maddesi uyarınca devletin bireylerin temel hak ve hürriyetlerini kullanabilmelerinin önündeki ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, aynı zamanda sosyal hukuk devleti olmanın da bir gereğidir. Devletin bu amaçlarını gerçekleştirebilmesi bakımından, özel teşebbüslerin serbestçe faaliyet göstermesi ve ekonomik bağımsızlıklarının sağlanması gerekir. Anayasa’nın 48. maddesinin birinci fıkrasında “Özel teşebbüsler kurmak serbesttir” denilerek, ekonomik hayatın en önemli unsuru olan özel teşebbüslerin serbestçe kurulabileceği ve faaliyet göstereceği güvence altına alınmıştır. Ayrıca Anayasa’nın 48. maddesinin ikinci fıkrasına göre de Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri almalıdır. Bu bakımdan, milli ekonominin sosyal devletin gereklerine uygun olarak geliştirilmesi ve güven içerisinde yürütülmesine ilişkin gerekli tedbirlerin alınması hem Devletin amacı hem de Devlete Anayasa’da getirilen bir yükümlülüktür. Ancak iptali talep edilen düzenleme devletin bu yükümlülüklerine de açıkça aykırıdır. İptali talep edilen düzenlemede, olağanüstü halin ilanından itibaren ve devamı süresince, sermaye şirketleri ile kooperatifler tarafından iflasın ertelenmesi talebinde bulunulamayacağı düzenlenmektedir. Ekonomide güven ve istikrarı sağlamak, özel teşebbüslerin serbestçe faaliyet gösterme hakkını tanımak ve aynı zamanda ekonomik düzenin sağlıklı işleyebilmesi bakımından bireylerin ve özel teşebbüslerin önündeki ekonomik ve sosyal engelleri ortadan kaldırmak, Devletin Anayasal yükümlülükleri arasındadır. Getirilen düzenleme ise özel teşebbüs hürriyetini ölçüsüz bir şekilde sınırlandırmakta, bu teşebbüslere ekonomik bir engel getirmekte ve bu yönüyle ekonomide güven ve istikrar ortamını zedeleyici bir nitelik taşımaktadır. Bu sebeple, getirilen düzenleme Anayasa’nın özel teşebbüs hürriyetini ve devletin ekonomik yükümlülüklerini düzenleyen 48 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına aykırılık teşkil etmektedir. Öte yandan, hukuk devletinde, bireyin en önemli güvencelerinden birini de “hak arama hürriyeti” oluşturmaktadır. Anayasa'nın 36. maddesi, yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma, adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmış ve özel sınırlama nedenleri öngörmemiştir. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı bir temel haktır. Bu hak, Anayasal hak ve özgürlüklerin kullanılmasını ve korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Getirilen düzenlemede, olağanüstü halin ilanından itibaren ve devamı süresince, sermaye şirketleri ile kooperatifler tarafından iflasın ertelenmesi talebinde bulunulamayacağı. Esas Sayısı : 2017/18 Karar Sayısı : 2019/66 5 bulunulması halinde talebin reddedileceği, ayrıca olağanüstü halin ilanından önceki dönemde yapılan iflasın ertelenmesi taleplerinin de kabul edilmeyeceği öngörülmektedir. Bu yönüyle, bireylerin kanun ile kendilerine verilen bir hak ve imkanı mahkemeler nezdinde kullanmasının önüne geçilmekte, diğer bir ifadeyle, adli mercilere müracaat etme ve adli merciler önünde adil bir şekilde yargılanma hakkı ortadan kaldırılmış olmaktadır. Bu sebeple, kabul edilen düzenleme Anayasa’nın 36. maddesine de aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan bu sebeplerle, iptali talep edilen iş bu düzenleme Anayasa’nın 36. ve 48. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 2) 6756 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasının “mahkemelerce iflasa ilişkin araştırma yapılmaksızın derhal reddedilir” ibaresi, ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “iflasın ertelenmesine karar verilemez” ibaresi ile (b) bendinde yer alan “tedbir kararı verilemez, verilmişse derhal kaldırılır” ibaresinin Anayasa’ya aykırılığı 6756 saylı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrası ile, olağanüstü halin ilanından itibaren ve devamı süresince, 09/06/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 179. maddesi uyarınca sermaye şirketleri ile kooperatifler tarafından iflasın ertelenmesi talebinde bulunulamayacağı; bu yönde yapılan taleplerin mahkemelerce iflasa ilişkin araştırma yapılmaksızın derhal reddedileceği kabul edilmiştir. Devletin en önemli amaçlarından biri de ekonominin belirli bir düzen, istikrar ve güven içerisinde yürütülmesidir. Çünkü, bir ülkede ekonomi belirli bir sistem, düzen ve güven ortamı dahilinde yürütülmediğinde, ne ülke ekonomisinde büyüme sağlanabilir, ne de bireysel kalkınma gerçekleştirilebilir. Anayasa’nın 2. maddesi uyarınca devletin bireylerin temel hak ve hürriyetlerini kullanabilmelerinin önündeki ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, aynı zamanda sosyal hukuk devleti olmanın da bir gereğidir. Devletin bu amaçlarını gerçekleştirebilmesi bakımından, özel teşebbüslerin serbestçe faaliyet göstermesi ve ekonomik bağımsızlıklarının sağlanması gerekir. Anayasa’nın 48. maddesinin birinci fıkrasında “Özel teşebbüsler kurmak serbesttir” denilerek, ekonomik hayatın en önemli unsuru olan özel teşebbüslerin serbestçe kurulabileceği ve faaliyet göstereceği güvence altına alınmıştır. Ayrıca Anayasa’nın 48. maddesinin ikinci fıkrasına göre de, Devlet, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirleri almalıdır. Bu bakımdan, milli ekonominin sosyal devletin gereklerine uygun olarak geliştirilmesi ve güven içerisinde yürütülmesine ilişkin gerekli tedbirlerin alınması hem Devletin amacı hem de Devlete Anayasa’da getirilen bir yükümlülüktür. Ancak iptali talep edilen düzenleme devletin bu yükümlülüklerine de açıkça aykırıdır. İptali talep edilen düzenlemede, olağanüstü halin ilanından itibaren ve devamı süresince, sermaye şirketleri ile kooperatifler tarafından iflasın ertelenmesi talebinde bulunulamayacağı, bu yönde yapılan talepler mahkemelerce iflasa ilişkin araştırma yapılmaksızın derhal reddedileceği, olağanüstü halin ilanından önceki dönemde yapılan iflasın ertelenmesi talepleriyle ilgili olarak ise iflasın ertelenmesine karar verilemeyeceği, yine olağanüstü halin ilanından sonra ve devamı süresince herhangi bir tedbir kararı verilemeyeceği ve verilmişse derhal kaldırılacağı kabul edilerek, sermaye şirketleri ve kooperatifler bakımından hem özel teşebbüs hürriyetini ölçüsüz bir şekilde sınırlandırıcı hem de ekonomikEsas Sayısı : 2017/18 Karar Sayısı : 2019/66 6 sistemin dengelerini, ekonomide güven ve istikrar ortamını bozucu bir düzenleme getirilmiş olmaktadır. Kuvvetler ayrılığının geçerli olduğu bir ülkede, yargının, yürütme ve yasama erkinden bağımsız olması gerekir. Yargının siyasi otoriteden bağımsız bir yapısının ve işleyişinin olması, Anayasa’nın ikinci maddesinde düzenlenen hukuk devletinin olmazsa olmaz unsurlarından biridir. Yargı bağımsızlığının sağlanabilmesi için gereken en önemli unsur “mahkemelerin bağımsızlığı”dır. Mahkemelerin bağımsızlığı Anayasanın 138. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez”. İptali talep edilen düzenlemede, olağanüstü halin ilanından itibaren ve devamı süresince, sermaye şirketleri ile kooperatifler tarafından iflasın ertelenmesi talebinde bulunulamayacağı, bu yönde yapılan taleplerin ise mahkemelerce iflasa ilişkin araştırma yapılmaksızın derhal reddedileceği, ayrıca olağanüstü halin ilanından önceki dönemde yapılan iflasın ertelenmesi talepleriyle ilgili olarak ise olağanüstü hal süresince iflasın ertelenmesine karar verilemeyeceği, olağanüstü halin ilanından sonra ve devamı süresince herhangi bir tedbir kararı verilemeyeceği, verilmişse derhal kaldırılacağı kabul edilmektedir. Bu düzenleme ile yargı mercilerinin, yargı yetkisinin kullanılması sırasında, Anayasa ve yasalara aykırı olarak belirli bir yönde karar vermesi ya da vermemesi sağlanmak istenmektedir. Bu yönüyle, düzenleme mahkemelerin bağımsızlığı ilkesini zedeleyici bir mahiyet taşımaktadır. Düzenleme bu yönüyle, Anayasanın 138. maddesine aykırıdır. Öte yandan, hukuk devletinde, bireyin en önemli güvencelerinden birini de “hak arama hürriyeti” oluşturmaktadır. Anayasa'nın 36. maddesi, yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma, adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmış ve özel sınırlama nedenleri öngörmemiştir. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı bir temel haktır. Bu hak, Anayasal hak ve özgürlüklerin kullanılmasını ve korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Getirilen düzenlemede, olağanüstü halin ilanından itibaren ve devamı süresince, sermaye şirketleri ile kooperatifler tarafından iflasın ertelenmesi talebinde bulunulamayacağı, bulunulması halinde talebin reddedileceği, ayrıca olağanüstü halin ilanından önceki dönemde yapılan iflasın ertelenmesi taleplerinin de kabul edilmeyeceği öngörülmektedir. Bu yönüyle, bireylerin kanun ile kendilerine verilen bir hak ve imkanı mahkemeler nezdinde kullanmasının önüne geçilmekte, diğer bir ifadeyle, adli mercilere müracaat etme ve adli merciler önünde adil bir şekilde yargılanma hakkı ortadan kaldırılmış olmaktadır. Bu sebeple, kabul edilen düzenleme Anayasa’nın 36. maddesine de aykırılık oluşturmaktadır.Esas Sayısı : 2017/18 Karar Sayısı : 2019/66 7 Açıklanan bu sebeplerle, iptali talep edilen iş bu düzenleme Anayasa’nın 36. ve 138. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 3) 6756 sayılı Kanun’un 104. maddesinin birinci fıkrasının “Harp Akademileri, askeri liseler ve astsubay hazırlama okulları kapatılmıştır” şeklindeki birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırılığı 6756 sayılı Kanun’un 104. maddesinin birinci fıkrası ile, harp akademilerinin, askeri liselerin ve astsubay hazırlama okullarının kapatılması öngörülmektedir. Türk ordusunun insan kaynağını oluşturan bu okullar, Türk Silahlı Kuvvetlerinin etkin, güçlü ve caydırıcı niteliğinin en önemli unsurlarından birini teşkil etmektedir. Çünkü Türk Silahlı Kuvvetlerinin iyi eğitimli nitelikli insan kaynağı, bu okulların mezunu olan öğrenciler arasından çıkmakta ve ordunun yüzyıllardır süregelen geleneği, bu okullardan mezun olan öğrenciler aracılığıyla devam ettirilebilmektedir. Hangi gerekçe altında olursa olsun, köklü geçmişi ve geleneksel eğitim anlayışına sahip olan ve Türk Silahlı Kuvvetlerinin temelini oluşturan bu okulların, mevcut öğrencilerin hakları gözetilmeden kapatılması kabul edilemez. Bu okullara devam eden öğrenciler, söz konusu askeri okullarda okuyabilmek adına yıllarca emek sarfetmekte, çaba harcamakta, aynı derecede bu öğrencilerin aileleri de çocuklarının onurlu bir hayata ve şerefli bir mesleğe sahip olacağı ümidi ve inancıyla yıllarca çocuklarına maddi ve manevi destekte bulunmaktadır. Bu okullara girdikten sonra da öğrenciler, başarıyla okuldan mezun olup, Türk Silahlı Kuvvetlerine hizmet edecekleri beklentisiyle yıllarını bu okullarını başarıyla tamamlayabilmeye adayarak geçirmektedir. Tüm bu insani ve vicdani sorumluluk anlayışının getirdiği mülahazalar bir yana, söz konusu okullarda okuyan öğrenciler, içinde bulundukları öğrencilik statülerinin bir sonucu olarak kazanılmış haklara sahip bulunmaktadır. Bu okullarda devam eden, hatta bu okullardan mezun olma aşamasında bulunan öğrencilerin mevcut hakları muhafaza edilmeksizin, bu okulların tek bir düzenlemeyle tümüyle kapatılmasının, bu çocuklar ve aileleri nezdinde büyük mağduriyetlere yol açacağı şüphesizdir. Anayasa’nın 2. maddesinde zikredildiği üzere, Türkiye Cumhuriyeti, sosyal bir hukuk devletidir. Hukuk devleti olmanın gereği, bireylere sahip bulundukları statüler itiberiyle haklı menfaatlerini koruyacak hukuki güvenceler sağlanmasıdır. Kazanılmış hakların korunmasıdır. Sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak da Devlet, eğitim ve öğrenim hakkını korumakla yükümlüdür. Bireylerin eğitim ve öğrenim hakkı, Anayasa’nın 42. maddesinin birinci fıkrasında “kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz” denilmek suretiyle güvence altına alınmıştır. Söz konusu okulların, devam etmekte olan öğrencilerin kazanılmış hakları gözardı edilerek kapatılması, eğitim ve öğrenim hakkının ihlali niteliğindedir. Devlet, böyle bir tasarrufta bulunurken, bireylerin eğitim ve öğrenim hakkını dikkate almalı, bu hakkın sağladığı güvenceleri ortadan kaldırmamalıdır.Esas Sayısı : 2017/18 Karar Sayısı : 2019/66 8 Devletin bir diğer hukuki yükümlülüğü de gençleri korumaktır. Anayasa’nın 58. maddesi uyarınca, Devlet, istiklal ve Cumhuriyetimizin emanet edildiği gençlerin müsbet ilmin ışığında, Atatürk ilke ve inkılapları doğrultusunda ve Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü ortadan kaldırmayı amaç edinen görüşlere karşı yetişme ve gelişmelerini sağlayıcı tedbirleri almalıdır. Bu yükümlülüğün bir sonucu olarak Devlet, köklü geçmişi ve nitelikli eğitimi ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin insan kaynağının temelini oluşturan askeri okulları kapatmak yerine, bu okulların eğitim ve öğretim kalitesini geliştirmeli, Anayasa’da ifadesini bulduğu üzere, Atatürk ilke ve inkılapları doğrultusunda ve Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü ortadan kaldırmayı amaç edinen görüşlere karşı yetişme ve gelişmelerini sağlayıcı tedbirler almalıdır. 6756 sayılı Kanun’un 104. maddesinin birinci fıkrası ile harp akademileri, askeri liseler ve astsubay hazırlama okulları tamamen kapatılmakta ve mevcut öğrencilerin kazanılmış hakları korunmamaktadır. Böyle bir tasarruf, Devletin, Anayasa’da kendisine yüklenen “gençleri koruma yükümlülüğünü” yerine getirmemesi anlamına gelmektedir. Bu sebeple, 104. maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesi, Anayasa’nın 58. maddesine de aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan bu sebeplerle, iptali talep edilen iş bu düzenleme Anayasa’nın 2., 42. ve 58. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 4) 6756 sayılı Kanun’un 105. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “Millî Eğitim Bakanlığınca, giriş sınavlarının yapıldığı tarihte aldıkları ortaöğretim yerleştirme puanları dikkate alınarak durumlarına uygun okullara (..) naklen kaydedilir” ibaresinin, Anayasa’ya aykırılığı 6756 sayılı Kanun’un 105. maddesinin birinci fıkrası ile askeri liseler, astsubay hazırlama okullarında öğrenimine devam eden öğrencilerin durumuna ilişkin düzenleme yapılmaktadır. Buna göre, Kanunun yayımı tarihinde; askeri liseler ile astsubay hazırlama okullarında öğrenimine devam eden öğrencilerin, Millî Eğitim Bakanlığınca, giriş sınavlarının yapıldığı tarihte aldıkları ortaöğretim yerleştirme puanları dikkate alınarak durumlarına uygun okullara naklen kaydedilmesi öngörülmektedir. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir (AYM., 15.10.2009, 2007/16 E., 2009/147 K.). Hukuki güvenlik ilkesi, hukuk devletinin unsurlarından biridir. Hukuk kurallarının sık sık değişmesi, hukuki istikrar ve belirliliği ortadan kaldırırken, bu değişikliklerin geçmişte tamamlanmış ve/veya kazanılmış haklara geriye dönük olarak uygulanması belirlilik ve istikrarın yanı sıra hukuki güvenliğin de zedelenmesine sebep olur. Hukuki güvenlik ilkesi uyarınca, hukuk kurallarında sık sık değişiklikler yapılarak hukuki istikrarı ve belirliliği yok eden kurallar ihdas edilmemesi, geriye yürüyen kuralların ise kazanılmış haklara dokunmadan, bireylerin temel hak ve özgürlüklerini gözeterek işletilmesi gerekir.Esas Sayısı : 2017/18 Karar Sayısı : 2019/66 9 Nitekim Anayasa Mahkemesine göre; “Hukuk güvenliği ilkesi aynı zamanda hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Kanunlara güvenerek hayatını yönlendiren, hukuki iş ve işlemlere girişen bireyin, bu kanunların uygulanmasına devam edileceği yolunda oluşan beklentisinin mümkün olduğunca korunması hukuki güvenlik ilkesinin gereğidir” (AYM., 04.12.2014, 2013/114, 2014/184). 6756 sayılı Kanun’un 105. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, askeri liseler, astsubay hazırlama okullarında öğrenimine devam eden öğrencilerin durumuna ilişkin düzenleme yapılmaktadır. 6756 sayılı Kanun’un 104. maddesiyle, askeri liseler ve astsubay hazırlama okullarının kapatılması sebebiyle, bu okullarda öğrenimine devam eden öğrencilerin Millî Eğitim Bakanlığınca ortaöğretim yerleştirme puanları esas alınarak durumlarına uygun okullara naklen kaydedilmesi, bu öğrencilerin söz konusu okullarda elde ettikleri öğrencilik statülerini ve bu statüye bağlı olarak kazandıkları hakları kaybetmeleri anlamını taşımaktadır. Kazanılmış haklara saygı ilkesi, hukukun genel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Kazanılmış hak, özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunmasıdır. Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın, yeni kanundan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir. Kazanılmış hak, kişinin bulunduğu statüden doğan, kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş haktır (AYM., 07.11.2014, 2014/61, 2014/166). İptali istenen düzenleme, hukuki belirliliği ve istikrarı zedeleyici, Anayasa ve idare hukukunun temel unsurlarından olan “kazanılmış hakların korunması ilkesini” bertaraf edici bir mahiyet taşımaktadır. Hiç kuşkusuz, zikrettiğimiz bu ilke ve unsurların tamamı, hukuk devletinin vazgeçilmez birer parçalarıdır. Esasında hukuk devleti; yönetilenlere hukuk güvenliği sağlayan, adaletli bir hukuk sistemine dayanan devlet düzeninin adıdır. Hukuka güvenin, kamu düzeninin ve istikrarın korunması da kazanılmış hakların korunması ilkesine bağlılık ile mümkündür. Hukuk devletinde kazanılmış haklara saygı gösterilmesi bir zorunluluk, hatta yükümlülüktür. Hukuksal tasarrufu doğuran irade sahiplerinin, aynı yöntemle bu tasarrufu geri almalarına veya değiştirmelerine olanak bulunmaktadır. Bununla birlikte, önceden oluşmuş hukuksal durumların sonradan yapılacak işlemlerle değiştirilmesi, hukuktan beklenen güvenlikle bağdaşmamaktadır. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan düzenlemeler Anayasanın 2. maddesinde açıklanan “Türkiye Cumhuriyeti … bir hukuk devletidir” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi toplumsal kararlılığı hukuksal güvenceyi ortadan kaldırıcı bu türden düzenlemeler, belirsizlik ortamına neden olur ve hukuki istikrarın sağlanması bakımından kabul edilemez. Nitekim, Anayasa Mahkemesi pek çok kararında, kazanılmış haklara saygı ilkesine vurgu yapmış ve bu hakkın, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğuna işaret etmiştir: “Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin temel gereklerinden biri kazanılmış haklara saygı gösterilmesidir. Kazanılmış haklara saygı, hukuk güvenliği ilkesinin bir sonucudur. Kamu görevlilerinin kazanılmış hakları, istihdam türüne bağlı olarak tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haklardır. Objektif ve genel hukuksal durumun, şart işlemle özel hukuksal durumaEsas Sayısı : 2017/18 Karar Sayısı : 2019/66 10 dönüşmesi kazanılmış hak yönünden yeterli değildir. Kural işlemler her zaman değiştirilebilir ya da yargı organları tarafından Anayasa’ya veya kanuna aykırı görülerek iptal edilebilir. Bir statüye bağlı olarak ileriye dönük, beklenen haklar kazanılmış hak kapsamında değerlendirilmez.” (AYM. 02.11.2016, 2015/61, 2016/172; AYM., 08.12.2015, 08.12.2015, 2014/87, 2015/112; AYM. 13.07.2015, 2014/88, 2015/68). İptali istenen bu düzenleme, Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurgulandığı gibi yasa önünde eşitlik ilkesi, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmemekle birlikte, yasaların uygulanmasında birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplumların yaratılmasını engellemektedir. Kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanılarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmamakta, hatta durumlarındaki ve konumlarındaki özellikleri, kimi kişi ya da topluluklar için değişik k

Esas Sayısı : 2012/4 Karar Sayısı : 2012/130 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '2709 sayılı Anayasa'nın 2. maddesine göre; Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu, Anayasanın 36. maddesine göre; herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğunu ve yine Anayasanın 38/5. fıkrasında; hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yola zorlanamayacağını amir bir şekilde düzenlenmiştir. Gerek evrensel hukukun genel ilkeleri ve gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında da bir kimsenin kendisini ve yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veyahut bu yolda delil göstermeye zorlanamayacağı hususu kabul edilmiştir. İlk derece mahkemeleri önlerine gelen uyuşmazlıklarda yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı HUMK'un yürürlükte olduğu dönemde; kanun, dava taraflarına davanın dayanağı olan olaylara ilişkin gerçeğe uygun bir biçimde açıklama yapma yükümlülüğü getirmeyerek bir düzenlenmeye gitmemiş bu nedenle kanunun veya hakimin dava taraflarına dava konusu yapılan olaylara ilişkin bir zorlama, iradelerine tesir etme gibi bir durum söz konusu değil iken; 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nun 29/2. fıkrasında emredici bir şekilde önceki yasadan farklı olarak bu husus açıkça düzenlenmiş, bu nedenle gerek kanun gerekse mahkemeler, tarafların davanın dayanağı olan olaylar hakkında yapılan açıklamaların gerçeğe uygun bir şekilde yapılması hususunda dava taraflarını zorlayacağı hükmü getirilmiştir. Örneğin soruşturma makamlarına ve ceza mahkemelerine intikal etmeyen ancak dava konusu yapılan olaylara olan güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, kötü muamele, yaralama, resmi belgede sahtecilik ve bunun gibi konusu suç teşkil eden veya suç teşkil etmesi muhtemel olan fiil ve olaylar hakkında yürürlükte olan 6100 sayılı HMK'nın 29/2. fıkrasına göre dava konusu yapılan bu olayları gerçeğe uygun bir şekilde yapmaları hususunda hakim tarafları zorlayacak hatta dava taraflarından biri 'aleyhime beyanda bulunmak istemiyorum' şeklinde bir savunma argümanına başvurmuş olsa dahi bu savunma mahkemece kabul edilmeyerek gerçeği söylemesi hususunda taraf yükümlü tutulacak; şayet dava tarafları bu kanuni yükümlülük nedeniyle gerçeği söylemesi durumunda da aleyhine delil olarakta kullanılması söz konusu olacak; ayrıca yargılama makamı olan dava hakiminin de dava konusu yapılan bu olayları soruşturma makamlarına bildirilmemesi durumunda ilgili hakim yönünden de 5237 sayılı TCK'nın 279. maddesinde düzenlenen kamu görevlisinin suçu bildirmeme suçunun oluşmasına vücut verecektir. Anayasanın bu amir hükümleri ve evrensel hukukun genel ilkeleri gözetildiğinde gerek dava hakimi gerekse kanunun hiçbir hükmü dava konusu yapılan, konusu suç teşkil eden veya teşkil etmesi ihtimali olan olay ve fiiller hakkında kendisini veyahut kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya ve bu yolla delil göstermeye zorlanamayacağı aşikardır. Somut olayımızda ise, yukarıda belirtilen hususların ışığı altında 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nun 29/2. maddesinde tarafların davalarının dayanağı olan olaylara ilişkin açıklamaları, gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlü olduğunun emredici bir şekilde düzenlendiği, gerek dava dilekçesi, gerekse davacının beyanından dava konusu olayların 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 86/1, 3 a fıkrasında düzenlenen çocuğa karşı kasten yaralama, TCK'nun 232. maddesinde düzenlenen kötü muamele ve 233. maddesinde düzenlenen aile hukukundan kaynaklanan yükümlülüklerin ihlali suçuna girmeEsas Sayısı : 2012/4 Karar Sayısı : 2012/130 2 ihtimalinin bulunduğu, davalı olan annenin dava konusu olan suç teşkil eden ve suç teşkil etme ihtimali olan olaylar hakkında HMK'nun 29/2. maddesi uyarınca gerçeğe uygun bir biçimde açıklamakla yükümlü tutulması karşısında söz konusu düzenlemenin Anayasanın 2, 36, 38/5. maddelerine aykırı olduğu ve dava taraflarının dava konusu olaylara ilişkin kendi aleyhlerine beyanda bulunmaya zorlanamayacağı veyahut yükümlü tutulamayacağı Anayasanın hükümleri karşısında anlaşılmıştır. Yukarıda arz edilen nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 29/2.f bölümünün 2709 sayılı Anayasanın 2, 36, 38/5. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılarak bu düzenlemenin iptalini Anayasanın 152. maddesi uyarınca arz ve talep ederim.'

Esas Sayısı:1972/16 Karar Sayısı:1972/49 1 II Anayasa'ya aykırılık iddiasının gerekçesi özeti : 506 sayılı Kanuna 1186 sayılı Kanunla eklenen geçici 3. maddenin Anayasa'ya aykırı olduğu yolundaki iddianın ciddî görüldüğüne ilişkin olarak mahkemece ileri sürülen gerekçenin özeti şöyledir : l Geçici 3. madde, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nün bazı maddelerini değiştiren 545 sayılı Yasa'nın borçlanmalarda son aylığı esas alınmasına karşılık ilk aylık ücretini benimsemesi, borçlandırılacak hizmetin başlangıç tarihini belli etmeyerek borçlanmayı geriye götürmesi ve o tarihlerdeki çok düşük ücretler üzerinden prim alınarak borçlandırılacak kişilere, ihtiyarlık sigortası kolunun ihdas tarihi olan 1/4/1950 den beri gerçek ücretlerine göre prim ödeyen işçiler gibi en yüksek aylık olan 4950 lira üzerinden emeklilik olanağım saklaması yönlerinden Anayasa'nın 12. maddesinde sözü edilen eşitlik ilkesine aykırıdır. 2 Kanunda öngörüldüğü gibi düşük ücret üzerinden cüzî miktarda prim ödemek voliyle büyük bir kütleye borçlanma olanağı tanınarak bunların ihtiyarlık sigortasından emekliye ayrılmalarının sağlanması bu sigorta kolunda prim ödeyenler bakımından çalışma hayatında istikrarsızlık yaratacaktır. Şu durum ise Anayasa'nın 42. maddesine aykırı düşer. 3 Dosyadaki belgelerin incelenmesinde görüleceği üzere söz konusu geçici 3. maddeye göre, eski hizmetlerini borçlanmak suretiyle ihya ettirerek yaşlılık aylığı almaya hak kazananların sayıca çok oluşu ve bunların yıldan yıla göstereceği büyük artış karşısında Sosyal Sigortalar Kurumu kaynakları, ödenecek aylıkları karşılayamıyacak ve böylece sosyal güvenliğin sağlanması amacı da ortadan kalkacaktır. Bu durum Anayasa'nın 48. maddesine aykırıdır. 4 Sigorta prensip ve felsefesine ve aktuarya hesaplarına aykırı bir biçimde hafif şartlarla genç yaşta emekliye ayrılma olanağı yaratılarak bugünkü malî imkânlar içinde sağlanamayan işsizlik sigortasına dolaylı bir biçimde gidilmesi, Kurumun ve hattâ ilerde yardımı söz konusu olacak Devletin malî olanaksızlığını oluşturacağından hüküm bu yönden de Anayasa'nın 53. maddesine aykırı düşmektedir.

Esas Sayısı : 2001/389 Karar Sayısı : 2002/29 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Yürürlüğün durdurulması istemini de içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: Yasanın l inci maddesi, Anayasanın 2 inci ve 48 inci maddelerine aykırıdır. Bu madde, 20.2.2001 t, 4628 sayılı Yasanın 2/d l hükmünde düzenlenen 30.6.2001 tarihi ile yine aynı Yasanın geçici 4 üncü maddesindeki 30.6.2001 tarihini 31.10.2001 olarak değiştirmektedir. Bu maddenin kapsamı, değiştirilen 2 ve geçici maddenin bölünmez bir parçası olması hasebiyle, değiştiren ve değiştirilen metin, yeni yürürlük yapısıyla davanın zorunlu konusudur (Any. Mad. 148, 87). a) 4 üncü maddedeki 31.10.2001 (eski 30.6.2001) tarihi, işletme hakkı devir sözleşmeleri ve enerji alım anlaşmaları baz olarak öngörülmüştür. Yasama organı, gerek iltihakı sözleşmeler ve gerekse diğer sözleşmeler için, somut sözleşme şartlarıyla çözülecek sorunları yasa konusu kılamaz. Hukuk devletinde, taraflardan biri kamu tüzelkişisi de olsa serbest irade alanında, kamu düzenini ilgilendirmeyen kayıtlar, yasalarla konamaz. Aksine durum, yasama organını aynen bu olayda olduğu gibi günübirlik oldubittiler (değişiklikler) ile karşı karşıya getirir (Any. Mad. 2, 87). Değiştirilen alt fıkra hükmü ve değişiklikle yürürlüğe giren tarih hükmü, sözleşme mekanizmalarıyla çözülebilecek ve genel çerçeve oluşturmayan hükümler niteliğindedir. Bu gibi hükümler, özel alana Anayasaya aykırı elatma olarak değerlendirilir. Yasama (devlet), özel alandan çekildiği ölçüde, etkinliğini yükseltir (Any. Mad. 48). b) Değiştirilen geçici 4 üncü madde, Yasanın yürürlüğünden önce gerçekleştirilmiş ve fakat devirleri tamamlanmamış ilişkilerle ilgilidir. 31.10.2001 tarihine kadar devir işlemleri tamamlanmayan sözleşmeler, geçersiz olacaktır. Yasama organı, akdedilen sözleşmelerle ilgili özellikle, sözleşme bağıtlandıktan sonra hiçbir şart öngöremez. İnikada, vadeye, infisaha, hükümsüzlüğe ilişkin şartlar, sözleşme tarihinde yürürlükte olan hukuka ve taraf iradelerine göre kararlaştırılır (Any. Mad. 48). Yasama organı, yasa ile bir sözleşmeyi geçersiz sayamaz. Sözleşme serbestisi, taraf iradelerinin egemenliğine ve akit tarihindeki hukuka (devlete/ yasamaya) güven prensibine dayanır. c) Geçici 4 üncü madde, Yüksek Mahkemede iptal davasına konu kılınmıştır ve yürürlüğü durdurulmuştur (Anayasa Mahkemesi 27.6.2001 t, 293/7 E/K). Yürürlüğü durdurulan hüküm alanında bu karar döneminde yasama organınca düzenleme yapılmasına anayasal bir engel yoktur (Any. Mad. 7). Ne varki en azından yürürlüğü durdurma kapsamındaki alan açısından düzenleme yapılmasında, esas hakkındaki hükmün beklenmesi, bir yasama özenidir (Any. Mad. 153, başlangıç hükmü, 9, 138). Negatif yasama organı olan Anayasa Mahkemesinin somut sorunla ilgili norm denetim kararları, Anayasaya uygun düzenleme amacına yardımcı olur. Yürürlüğü Durdurma GerekçesiEsas Sayısı : 2001/389 Karar Sayısı : 2002/29 2 Madde, sözleşme özgürlüğüne, anayasal bir nedene dayanmadan (Any. Mad. 13, 48) keyfi şekilde müdahale etmektedir. Anayasaya aykırılık, ağırdır. Somut ve sözleşmenin içeriğine ilişkin, taraf iradelerinin birleşmesiyle ancak değiştirilebilecek şartlar, yasama organınca dayatılmaktadır. Hizmet gerekleriyle bağdaşsa dahi, hukuk devletinin herhangi bir organının bu tür müdahaleleri, yasa kılıfına büründürülemez. Sorun, sözleşme yoluyla çözülebilir. Devlet, akdin bağıtlanması döneminde özenle davranmak ve ona göre sözleşme yapısı oluşturmak zorundadır. Hükmün yürürlüğünün durdurulmasını talep etmenin içtihadı koşulları oluşmuştur. Talep Sonuç 1 Yasanın 1. maddesinin belirtilen ve Yüksek Mahkemeci belirlenen nedenlerle iptaline, 2 Yasanın 1. maddesinin yürürlüğünün durdurulmasına, karar verilmesi hususu arz ve talep olunur.

Esas Sayısı : 2015/32 Karar Sayısı : 2015/102 1 “İddia, sanık savunmaları, dava konusu yazı içeriği ile tüm dosya kapsamına göre sanığın katılana ait maaş bordrosunu kullanarak yazı işleri müdürü olduğu gazetede haber yaparak yayınlaması şeklindeki dava konusu olayda, mahkememizce görülmekte olan bu davada uygulanması iddianame kapsamında istenen ve eyleme uyan TCK 136. maddesinin Anayasaya aykırılık denetim yoluna gidilmesine karar verilmiştir. Çünkü; dava konusu olayda uygulanacak kanun maddesi TCK. 136 incelendiğinde; Türk Ceza Kanunu’nda kişisel verilerle ilgili bir tanım ve sınırlandırmanın yapılmaması nedeniyle kişisel verilerle ilgili maddeler suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğinden Anayasa’ya aykırıdır. Şöyle ki; 1 Yürürlükteki mevzuatta kişisel veri tanımının yapılmadığı gözetildiğinde kişisel verilerle ilgili suçların düzenlendiği 136. maddesi suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik (açıklık) ilkesine uymadığından Anayasa’ya aykırıdırlar. Kişisel verilerle ilgili suç düzenlemeleri ilk olarak 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 135., 136. ve 138. maddeleri ile ceza mevzuatımıza girmiştir. TCK’nın 135. maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi, 136. maddesinde verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, 138. maddesinde ise verileri yok etmeme suçu düzenlenmiştir. Kişisel verilerin kaydedilmesinin düzenlendiği 135. ve 136. maddenin gerekçesinde “Suçun konusu kişisel verilerdir. Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri olarak kabul edilmelidir.” şeklinde bir açıklama bulunmaktadır. Peki, kişiyle ilgili her türlü bilgiler nelerdir. Bunların bir kısmını sıralayacak olursak; Kişinin; Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, adı, soyadı, doğum tarihi, doğum yeri, nüfusa kayıtlı olunan yer (İl, İlçe, mahalle veya köy), anne ve baba adı, medeni hali (Evli, bekar, boşanmış), nüfusa kayıtlı olduğu cilt ve aile sıra no, kan grubu, evlenme tarihi, boşanma tarihi ve mahkeme kararı bilgileri, adı soyadı veya diğer kayıt düzeltmeleri, vatandaşlıktan çıkarılma bilgileri, evlatlık ilişkisi, adresi, dini, bitirilen okullar (ilk orta yüksek), hastalıkları, hastalıkları ile ilgili tahlil sonuçları (DNA bilgileri), mali durumu (servet, aldığı ücretler), ahlaki eğilimleri, zaafları, çevre ile ilişkileri, hatıra, anı ve günlükle ilgili defterindeki bilgileri, siyasi görüşü (oy verdiği partiler, üye olduğu dernekler), alışkanlıkları, sevdiği kitaplar veya gazeteler, alışveriş eğilimleri, vergi numarası, e posta adresi ve şifresi, banka bilgileri, bilgisayarının IP numarası, emeklilik ve kurum sicil numarası, aldığı ödüller, parmak izi, avuç içi izleri, mektupları, yazıları, kitapları, telefon numaraları, mesajları, fiziki kimliği (boy, kilo, engellilik durumu, ten rengi, göz rengi, saç rengi ve şekli, sesi, genel görünüm, ayak ve beden numarası) ve çok daha fazla bilgi kişisel veri kapsamında değerlendirilebilecektir. Acaba bu kadar bilgilerden hangilerinin kaydı veri olarak kabul edilip kayda alınması (TCK, m.135) ve hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu olarak (TCK, 136) kabul edilip üst sınırı 4 yıla kadar hapis cezası ile bu suçları işleyenler cezalandırılacaktır. Bilgilerden de anlaşılacağı gibi, bunların büyük bir çoğunluğu herkes tarafından bilinmektedir. O halde herkes tarafından maruf ve meşhur olan kişiyle ilgili bir bilgiyi kaydetmenin, birisine vermenin veya yaymanın suç olarak cezalandırılması nasıl olacaktır. İşte burada karşımıza bu suçları işleyenler bakımından tanım yapılmamasının zararı olan suçta ve cezada kanunilik veEsas Sayısı : 2015/32 Karar Sayısı : 2015/102 2 belirlilik ilkesinin ihlali çıkmaktadır. (Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kambur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuk, Özel Hükümler, 2.B, Ankara 2011, s.517) Anayasa Mahkemesi suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesine bağlı kalınmasının gerekliliğine kararlarında vurgular yapmaktadır. (Anayasa Mahkemesinin, 7.7.2011/69 116 sayılı kararı) Bilimsel görüşlere baktığımızda da belirlilik ilkesinin önemli ve vazgeçilmez bir ilke olduğu kabul edilmektedir. (Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Kanunun Genel Hükümler, 6. Baskı, Ankara 2013, s.51) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de verdiği birçok kararında belirlilik ilkesinin suç içeren hükümlerde bulunmasını aramıştır. (İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; Sunday Times/Birleşik Krallık Kararı; 6.11.1980/6538/74; ATAD, 23 Kasım 1999, Arblade ve Leloup Kararı, C.369/96, Zikreden MANACOR DA, 115, Avrupa Birliği Ceza Hukukunun Esasları, Ümit Kocasakal, İstanbul 2004, s. 157; Osman Doğru, Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, Ankara 2013, s. 269) İşte veri tanımının yapılmaması nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ve açıklık ilkesi gereği veri ile ilgili suç düzenlemeleri Anayasaya aykırıdır. İzah edilen ve resen dikkate alınacak sebeplerle, TCK 136. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu değerlendirilmekle bu konuda Anayasa Mahkemesince karar verilene ve dosyanın kendisine ulaştığı tarihten sonra 5 ay içinde bir karar verilmemiş ise yürürlükteki mevzuata göre mahkememizce davanın görülmesine devam edilmesine karar verilerek, dosyanın takibinin kolaylığı nedeniyle esas kaydımız kapatılarak, dosyanın Anayasa Mahkemesine ulaştırılması, gerekli usuli işlemlerin yapılması, ulaştığı tarihin takip edilip sürenin kontrol edilmesinde mahkememiz yazı işleri müdürünün yetkili kılınmasına karar verilerek aşağıdaki şekil hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere: 1 1982 Anayasası’nın 38/7. maddesine aykırılık teşkil eden 5237 sayılı Yasa’nın 6526 sayılı Yasa’nın 4. maddesi ile değişik 136/1. maddesinin “Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” hükmünün iptali için 1982 Anayasası’nın 152. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine BAŞVURULMASINA, 2 Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın GERİ BIRAKILMASINA, 3 Anayasaya aykırılığın değerlendirilmesi için dosya içeriği ve belgelerin onaylı birer suretinin Anayasa MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 4 1982 Anayasası’nın 152/3. maddesinin amir hükmü gereği dosyanın Anayasa Mahkemesine geliş tarihinden başlamak üzere beş ay içinde karar verilmesinin beklenmesine, bu süre içinde karar verilmezse davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına, Dair, sanık müdafii ve katılan vekili yüzüne karşı sanıkların yokluğunda C. Savcısının yokluğunda yüze karşı verilen hükümlerde tefhimden, C. Savcısı için kendisine yapılacakEsas Sayısı : 2015/32 Karar Sayısı : 2015/102 3 görüldü tarihinden itibaren 7 gün içinde esas hükümle birlikte Yargıtay Temyiz Yolu Açık olmak üzere karar verildi.”

Esas Sayısı : 1998/39 Karar Sayısı : 1998/78 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulu'nun başvuru gerekçesi şöyledir: 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanununun Yaş Haddi ve Emeklilik başlıklı olup 17 Temmuz 1972 gün ve 1611 sayılı Kanunla değişik 21 nci maddesinde: Askerî hâkim sınıfı subayların görev yerleri ve sıfatları ne olursa olsun emeklilik yaş hadleri diğer subaylar gibidir. Askerî hâkim subayların kanunlarda belirtilen yükümlülük sürelerini tamamlamaları halinde, özel kanunda yazılı belli şartlar içinde emekliliklerini isteme hakları vardır. Bu Kanunda belirtilen esaslara göre; kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle emekliye ayırma ve askerî hâkim subay olmaya engel suçluluk halleri hariç, askerî hâkim subaylar rütbelerinin yaş haddine kadar hizmete devam ederler. hükmü öngörülmüştür. Aynı Kanunun Çeşitli Nedenlerle Silahlı Kuvvetlerden Ayrılacak Askerî Hâkim Subaylar Hakkında Yapılacak İşlem başlıklı ve yine aynı Kanunla değişik 22 nci maddesi 1 inci fıkrası: ; kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle aşağıda belirtilen esas ve şartlar dahilinde askerî hâkim subaylar hakkında emeklilik yaş haddinden önce Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapabilir. A) Kadrosuzluk nedeniyle ayırma: 1. Rütbe terfii şartlarını haiz olup da üst rütbe konusunda açık bulunmadığı için iki yıl daha denendiği halde yine kadrosuzluktan terfi edemeyen yarbay ve albay ile sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60'tan fazlası olmakla beraber, general amiralliğe yükselebilmek için gerekli sicil notu ortalamasını ihraz etmemiş bulunan albaylar yaş haddine kadar hizmete devam ederler. Bu şekilde hizmete devam ettirilen yarbay ve albaylardan terfi şartlarını haiz binbaşı ve yarbaylara kadro açılması maksadıyla sicil notu en düşük olanlardan başlanarak yeteri kadarı emekliye sevkedilir. Rütbe terfi şartlarını haiz olup da üst rütbe kadrosunda açık bulunmadığı için terfi edemeyip emekliye sevk edilen albaylar hakkında 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 49 uncu maddesinin (F) bendi hükümleri uygulanır. şeklindedir. Anayasanın Kanun önünde eşitlikle ilgili 10 uncu maddesinde Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır hükmüne yer verilmiştir.Esas Sayısı : 1998/39 Karar Sayısı : 1998/78 2 Anayasanın Mahkemelerin bağımsızlığı başlığı altında düzenlenen 138 inci maddesinde: Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. hükmü belirtilmiştir. Hâkimlik ve savcılık teminatı başlıklı 139 uncu maddesi Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır. hükmünü amirdir. Hâkimlik ve savcılık mesleği başlıklı 140 ıncı maddede; Hâkimler ve savcılar adlî ve idarî yargı hâkim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hâkim ve savcılar eliyle yürütülür. Hâkimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler. Hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. Hâkimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; askerî hâkimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir. Hâkimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmi ve özel hiçbir görev alamazlar. hükmü yer almaktadır. Askerî yargı başlıklı 145 inci maddede: Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.Esas Sayısı : 1998/39 Karar Sayısı : 1998/78 3 Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin mahkemesinde görevli bulundukları komutanlık ile ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askerî hâkimlerin yargı hizmeti dışındaki askerî hizmetler yönünden askerî hizmetlerin gerekliliklerine göre teşkilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir. hükmü belirtilmiştir. Davacı, askerî hâkim subayların istekleri olmasa da emekliye ayırma süre ve tarihlerinin belirlenmesinin münhasıran Yüksek Askerî Şûra kararına bırakılmasının, askerî hâkim subayların erken emekli edilmemek için bir noktada idareye bağımlı olarak hareket etme olasılığını gündeme getireceğini, bu arada 357 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde geçen kadrosuzluk kavramına yönelerek kadro verilip verilmemesinin, idarenin takdirine bırakılmasının Anayasanın 140 ıncı maddesinin 4 üncü fıkrasına aykırı olduğunu, nitekim 357 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin 2 inci fıkrasında sözü edilen kadrosuzluk deyiminin Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri yönünden Anayasa kuralına aykırı bulunarak Anayasa Mahkemesinin 10 Ocak 1974 gün ve E.1972/49, K.1974/1 sayılı kararıyla iptal edildiğini, karar Askerî Yargıtay'ın belirtilen mensuplarıyla sınırlı olarak verilmekle birlikte, bunun nedeninin: 1961 Anayasasında kendi varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlarda Anayasa Mahkemesinde Anayasaya aykırılık iddiasıyla doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı tanınmasından kaynaklandığını, iptal kararının da yine Anayasa hükmü uyarınca sadece olayla sınırlı biçimde sözü edilenler bakımından verildiğini, oysa 357 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin Anayasa Mahkemesi önüne götürülmesi halinde, Anayasanın eşitlik, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkim güvencesi ile ilgili kuralları dikkate alındığında, diğer askerî hâkimler yönünden de iptaline karar verilebileceğini, adalet hizmetinin bir bütün olduğunu, askerî yargıda mahal mahkemelerde görev yapan askerî hâkim ve savcıların Askerî Yargıtay üyeleri gibi başta emeklilik yaş haddi olmak üzere mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkim güvencesi kurallarından aynen yararlanmaları gerektiğini, Anayasanın 140/4 üncü maddesinde hâkim ve savcıların altmışbeş yaşında emekli edileceklerinin, Askerî Yargıtay ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi üyelerinin 357 sayılı Kanun uyarınca altmış yaşından önce emekli edilemeyeceklerinin (Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle) öngörülmesine karşın, 357 sayılı Kanunun 21 inci maddesindeki yollama gereği 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50/a maddesi uyarınca herhangi bir yaş haddi belirtilmeden emekli edilmelerinin Yüksek Askerî Şûranın takdir hakkına bırakılmasının Anayasanın kanun önünde eşitlik ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırılamayacağını, bu nedenlerle 357 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin Anayasanın 10, 138, 139, 140 ve 145 inci maddelerine aykırı olduğunu, iddianın ciddi görülerek Kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmasını talep etmiştir. Mahkemelerin asli görevi, adil bir yargılama sonunda adaleti sağlamaktır. Adalet, her türlü kuşkudan, etkileşimden, gölgeli olmaktan uzak bulunmalıdır. Kurulumuz, davacının Anayasaya aykırılığını iddia ettiği yasa kuralının, Anayasa yargısı denetimine tabi tutulmaksızın uyuşmazlığın çözümlenmesi halinde verilecek kararın, adaletin gerçekleştirilmesindeki fonksiyonunu tam olarak yerine getiremeyeceği, kamuoyunu tatmin etmeyebileceği, bazı kuşkuların doğmasına vesile olabileceği inancıyla, Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varmış ve salt davacının iddialarına sadık kalınarak dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.Esas Sayısı : 1998/39 Karar Sayısı : 1998/78 4

Esas Sayısı : 2019/51 Karar Sayısı : 2019/33 1 “ I SOMUT NORM DENETİM DAYANAĞI: 2709 numaralı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152’nci maddesi şöyledir: “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazete’de yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.” II İPTALİ İSTENEN NORM İNCELEMESİ : 2942 numaralı Kamulaştırma Kanunu’nun 11’inci maddesinin 1’inci fıkrasının I bendindeki “Bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri” ibare, 19/04/2018 tarihli 7139 numaralı Kanun’un 27’nci maddesi ile “Bu fıkrada belirtilen unsurlara göre tespit edilen arazi bedelinin yarısını geçmemek ve her bir ölçünün etkisi açıklanmak kaydıyla bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri” şeklinde değiştirilmiştir. İptali istenen norm, 2942 numaralı Kamulaştırma Kanunu’nun 11’inci maddesinin 1’inci fıkrasının 19/04/2018 tarihli 7139 numaralı Kanun’un 27’nci maddesi ile değişik “Bu fıkrada belirtilen unsurlara göre tespit edilen arazi bedelinin yarısını geçmemek ve her bir ölçünün etkisi açıklanmak kaydıyla bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri” şeklindeki I bendidir. Bilindiği üzere mülkiyet hakkına kamu yararı amacıyla kamulaştırmak suretiyle el atmalarda, taşınmazın gerçek değerinin tespit edilmesi gerekir AYM. 2. BÖLÜM. 04.10.2017.2014/13886. § 48). Bunun için 11’nci maddede çeşitli kriterler (taşınmazın cins ve nevi, yüzölçümü) belirtilmiştir. “2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu, kamulaştırma bedelin tespitinde etkili olabilecek unsurları ayrı ayrı belirttikten sonra bu unsurlar arasında yer almayacak; ancak bedelin tespitinde etkili olabilecek bir unsur olarak diğer objektif unsurların da dikkate alınmasını ve bu unsurların bedele etkisinin de belirlenecek kamulaştırma bedeline etkisinin yansıtılması gerektiğini 11/1 ı maddesi ile hüküm altına almıştır. Bedelin tespitine etkili olabilecek bu unsurlar arasında taşınmazın yola, ticari merkezlere, yerleşim merkezlerine yakınlık, imarlı alanlara yakınlık, arsalarda emsal taşınmazlara göre avantajları, kat mülkiyetine tâbi bağımsız bölümlerde dava konusu bağımsız bölümün yapısında değeri etkileyecek nitelikte ekstra ilavelerin bulunması bu kapsamda değerlendirilebilecek ve bedelin arttırılmasında etkiliEsas Sayısı : 2019/51 Karar Sayısı : 2019/33 2 olabilecek unsurlardır. Belediye veya mücavir alan sınırları içerisinde yer almakla birlikte arsa sayılabilmek için gerekli koşulları taşımayan; ancak yerleşim merkezine, ulaşım yollarına, imarlı bölgelere yakın olan dava konusu taşınmaz arsa olarak değerlendirilememekle birlikte salt arazi olarak kabulleri ile bu nitelikleri itibariyle değer biçilmesi de hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilecektir. Bedele olumlu anlamda katkı sağlayabilecek yukarıda belirtilen unsurların ilavesi ile belirtilen oranların bedele sağlayacakları katkı oranında bedelde artırıma gidilmesi gerekmektedir. Yine köy yerleşim yerinde bulunan taşınmazlar arsa sayılmamakla birlikte arazi olarak değerlendirilmeleri de hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Bu nedenle de köy yerleşim yerinde bulunan taşınmazlara arazi gelirine göre değer biçildikten sonra anılan konumları objektif değer arttırıcı bir unsur olarak ele alınmalı ve bu unsurun bedele katkısı oranında belirlenen kamulaştırma bedelinde artırıma gidilmelidir. Yine dava konusu taşınmazın bir kısmının arazi bir kısmının arsa olarak değerlendirildiği hallerde, arazi olarak değerlendirilecek kesimin arsa olarak değerlendirilecek kısma yakınlığı gözetilerek ve bu husus bir objektif değer arttırıcı unsur olarak kabul edilerek değerde artışa gidilmesi adil bir uygulama olacaktır.” (KARAGÖL, Ömer, Kamulaştırma Davalarında Bedel Tespiti Esasları, Seçkin Yayıncılık, Ankara, s. 144 vd.) 19/04/2018 tarihli 7139 numaralı Kanun’un 27’nci maddesi ile 2942 numaralı Kamulaştırma Kanunu’nun 11’inci maddesinin 1’inci fıkrasının ı bendi “Bu fıkrada belirtilen unsurlara göre tespit edilen arazi bedelinin yarısını geçmemek ve her bir ölçünün etkisi açıklanmak kaydıyla bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri” şeklinde değiştirilerek objektif değer artışı %50 ile sınırlandırılmıştır. III NORMUN ANAYASAYA AYKIRILIĞI SAVI : İptali talep edilen norm, 2709 numaralı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2’nci maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine, 10’uncu maddesindeki eşitlik ilkesine, 13’üncü maddesinde düzenlenen temel hak ve hürriyetlerin anayasanın sözüne ve özüne aykırı olmayacağı ilkesine, 35’inci maddesinde düzenlenen herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği ilkesine, 46’ncı maddesindeki kamulaştırma bedelinin taşınmazın gerçek değeri olması gerektiği ilkesine aykırı olduğu düşünülmektedir. Mülkiyet hakkından yoksun bırakma biçimindeki müdahalelerde, hedeflenen kamu yararı ile malikin bireysel yararı arasında gözetilmesi gereken adil denge ancak malike tazminat ödenmek suretiyle sağlanabilir. Diğer bir ifadeyle mülkten yoksun bırakmalarda malike tazminat ödenmesi, müdahaleyle malike yüklenen aşırı külfetin telafi edilmesini temin eden temel bir araçtır. Anayasa’nın 46. maddesi uyarınca kamulaştırma yoluyla malikin mülkiyet hakkının sona erdirildiği hallerde malike ödenmesi gereken tazminat taşınmazın gerçek bedelidir. Bu itibarla taşınmazın gerçek bedelinin ödenmediği durumlarda somut olayın koşulları da gözetilerek müdahalenin orantılı olmadığı sonucuna ulaşılabilir. (AYM.2.BÖLÜM.04.10.2017.2014/13886. § 48) Anayasa Mahkemesinin yukarıda bahsedilen kararında da belirtildiği üzere taşınmazın gerçek bedelinin ödenmediği durumlarda mülkiyet hakkına müdahale orantılı değildir ve anayasaya aykırıdır. 19/04/2018 tarihli 7139 numaralı Kanun’un 27’nci maddesi ile 2942 numaralı Kamulaştırma Kanunu’nun 11’inci maddesinin 1’inci fıkrasının ı bendi olarak getirilen yeni düzenlemenin anayasaya aykırı olduğu düşünülmektedir. Zira, objektif değer artırıcı unsur ile dava konusu taşınmazların somut özellikleri (yola, ticari merkezlerine, yerleşim merkezlerine yakınlık, imarlı alanlara yakınlık, arsalarda emsal taşınmazlara göreEsas Sayısı : 2019/51 Karar Sayısı : 2019/33 3 avantajları, kat mülkiyetine tâbi bağımsız bölümlerde dava konusu bağımsız bölümün yapısında değeri) dikkate alınmak suretiyle hakkaniyete uygun olarak kamulaştırma bedeli tespit edilmek suretiyle somut olay adaleti gerçekleştirilmeye çalışılmaktadır. Objektif değer artırıcı unsur tamamen taşınmazın birebir özelliklerine göre değişen bir kriterdir. Somut taşınmazın niteliklerinin esas alınması gerektiği noktalarda üst sınır çizmek (%50) hukuk devleti, eşitlik, temel hak ve hürriyetlerin anayasanın sözüne ve özüne aykırı olmayacağı, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği ve kamulaştırma bedelinin taşınmazın gerçek değeri olması gerektiği ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir. Kanunla objektif değer artışı konusunda üst limit koymak yerine bu konuda taşınmazın durumunu bizzat görüp, bilirkişiler aracılığıyla da değerlendiren mahkemelere takdir yetkisi verilmesi gerekmektedir. Zira dava konusu taşınmaz, ilk derece mahkemelerince bizzat gözlemlenmekte ve bilirkişileri aracılığıyla objektif değer artırıcı nitelikleri ayrı ayrı değerlendirilmektedir. 19/04/2018 tarihli 7139 numaralı Kanun’un 27’nci maddesi ile 2942 numaralı Kamulaştırma Kanunu’nun 11’inci maddesinin 1’inci fıkrasının ı bendi olarak getirilen yeni düzenleme ile gerçekte %50 değer artışının üzerinde bir artışı hak eden taşınmazın gerçek bedelinin ödenmemesi sonucunu doğurmaktadır. Mahkemeler somut taşınmazın durumunu değerlendirerek gerektiği takdirde %50’den fazla objektif değer artışına hükmetmelidir. 19/04/2018 tarihli 7139 numaralı Kanun’un 27’nci maddesi ile 2942 numaralı Kamulaştırma Kanunu’nun 11’inci maddesinin 1’inci fıkrasının ı bendi olarak getirilen yeni düzenlemeye kadar Yargıtay %300’lerde objektif değer artışına defalarca hükmetmiştir (Y. 5. HD. 19.04.2018. 2017/3127 7891, Y. 5. HD. 16.10.2017.2016/11620 22167, Y. 5. HD. 23.06.2015.911/14604 Y. 5. HD. 16.12.2014.22571/30227, Y. 5. HD. 27.03.2014.2013/23572 8722, Y. 5. HD. 20.02.2013.2012/25985 2675 ). Yeni düzenlemenin kabulü halinde %50 üzerinde objektif değer artışını hak eden taşınmazların gerçek değeri tespit edilmemiş olacak ve taşınmaz maliklerinin mülkiyet hakları ihlal edilmiş olacaktır. KARAR :Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1 2709 numaralı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152’nci maddesi uyarınca, 2942 numaralı Kamulaştırma Kanunu’nun 11’inci maddesinin 1’inci fıkrasının 19/04/2018 tarihli 7139 numaralı Kanun’un 27’nci maddesi ile değişik “Bu fıkrada belirtilen unsurlara göre tespit edilen arazi bedelinin yarısını geçmemek ve her bir ölçünün etkisi açıklanmak kaydıyla bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri” şeklindeki I bendinin İPTALİ İSTEMİ ile RESEN ANAYASA MAHKEMESİNE İTİRAZ YOLU İLE MÜRACAAT EDİLMESİNE VE BU HÜKMÜN İPTALİNİN İSTENİLMESİNE, 2 6216 numaralı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40’ncı maddesi uyarınca a Başvuru kararının aslı ile tutanağın ve dava dosyasında yer alan evrakın onaylı birer örneğinin oluşturulacak dizi listesine bağlanılarak bir dosya halinde ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, b Başvuru dosyasının Anayasa Mahkemesine tebliğinden itibaren BEŞ AY BEKLENİLMESİNE, bu süre içinde karar verilmezse işbu davanın yürürlükteki hükümlere göre (Anayasa Mahkemesinin kararı esas hakkında karar kesinleşinceye kadar gelirse Anayasa Mahkemesi hükmüne uyulması koşuluyla) SONUÇLANDIRILMASINA. Esas Sayısı : 2019/51 Karar Sayısı : 2019/33 4 Karar verildi.”

Esas Sayısı : 2001/4 Karar Sayısı : 2001/332 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin gerekçeleri özetle; 1 Yasa'nın başlığı ve uygulama tarihine yönelik başvurularla ilgili olarak Yasa içeriğinde cezaların ertelenmesine ilişkin açık kurallar yer almadığı halde başlığında bu kurumdan sözedilmesinin ve Yasa'nın 1. maddesinin 4. bendinin iptaline bağlı olarak başlıktaki davaların ertelenmesine sözcüklerinin yer almasının; Yasa'nın, 23 Nisan 1999 tarihinden bir gün önce ya da sonra suç işleyenler arasında eşitsizliğe yol açacağı, yürürlük tarihine kadar geçen uzun süre nedeniyle mahkemelerin iş yükünü azaltmak ve cezaevlerini boşaltmak işlevlerini yerine getiremeyeceği, süreleri kısa mahkûmiyetlerin zaten infaz edilmiş olduğu, kimi davaların zamanaşımı ile ortadan kaldırıldığı nedenleriyle uygulama tarihi olan 23 Nisan 1999 tarihinin, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2 Yasa'nın 1. maddesinin 2. bendine yönelik başvuru ile ilgili olarak 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 2. bendinde getirilen düzenleme ile hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm olanlarla ağır para cezasına, hafif para cezasına, bir meslek ve sanatın tatili cezasına mahkûm olanlar arasında açıkça eşitsizlik yaratacak bir uygulamaya yol açıldığı, ceza sistemimizde daha ağır nitelik taşımasına rağmen ağır hapis ve hapis cezasına mahkûm olan bir kişi 10 yıllık indirimden faydalanırken ve ceza süresi 10 yılın altında ise hemen salıverilerek, infaza hiç başlanmadan da infaz edilmiş gibi işlem yapılarak serbest bırakılıp cezası infaz edilmiş sayılırken, para cezasına mahkûm olan bir kişinin bunu ödemekle yükümlü olacağı, ödemediği takdirde cezasının hürriyeti bağlayıcı cezaya dönüştürüldüğünde bu düzenlemeden yararlanacağı, bu durumun hükümlü aleyhine olduğu, bu nedenlerle, hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm olanlarla ağır veya hafif para cezasına mahkûm olanlar arasında cezaların infazı sırasında açık bir eşitsizliğin yaratıldığı, bunun da Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 3 Yasa'nın 1. maddesinin 4. bendine yönelik başvurularla ilgili olarak Yasama organının devam eden davaları da etkileyecek şekilde bir tasarrufta bulunmak istemesi halinde genel af yasası çıkarabileceği, 4616 sayılı Yasa'yla bu yetki kullanılmadığına göre, devam eden davaya müdahale etmesinin Anayasa'nın 138. maddesine aykırı olduğu; 4. bentle getirilen düzenlemenin uygulanmasının aynı tarihte aynı suçu işleyen, ancak Yasa'nın çıkarıldığı tarih itibariyle kendilerine verilen hürriyeti bağlayıcı cezaları kesinleşen ve kesinleşmeyenler arasında açık bir eşitsizliğe yol açacağı; davaların geç sonuçlandırılmasının sorumluluğunun şahıslara yüklenmemesi gerektiği, bu durumun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesindeki adil yargılanma hakkı ile Anayasa'nın Başlangıç, 5. ve 10. maddelerine aykırı olduğu; 4616 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği tarihte davaları henüz sonuçlanmamış olan kişilere böyle bir ayrıcalık tanınmasının hiçbir haklı nedeni bulunmadığı gibi bu durumun açıkça dürüst davranmayan, yargılamadan kaçarak ya da başka kusurlu davranışlarla davanın sonuçlanmasını engelleyen veya hukukî ve fiili nedenlerle mahkemece davası sonuçlandırılamayan kişilerin ödüllendirilmesi anlamına geleceği; bu düzenlemenin deneme süreleri bakımından da eşitsizlik yaratacağı; kesinleşmiş cezaların toplamı üzerinden indirim yapılmasına karşın, ertelemenin her suç için ayrı ayrı uygulanmasının da eşitliğe aykırı olduğu; bentte sadece şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya değinildiği, bundan daha hafif olan ağırEsas Sayısı : 2001/4 Karar Sayısı : 2001/332 2 para ve hafif para cezaları için infaz ya da dava ertelemesi getirilmediği, hürriyeti bağlayıcı cezalar para cezalarına göre niteliği itibariyle daha ağır suçlara verilen cezalar olduğunda, bir suç işleyip daha ağır bir ceza alanlar hakkındaki dava ve cezaların ertelenmesine karşın hafif suç işleyip daha hafif ceza alan kimselerin ayrık tutulmasının hukuki dayanağının bulunmadığı bu durumun Anayasa'nın 2., 10. ve 11. maddelerine aykırı olduğu; ilgili yasa maddesinde seçimlik ceza öngörülen düzenlemeler bakımından mahkemenin takdirine göre 4616 sayılı Yasa'dan yararlanma imkanının değişebileceği gözetildiğinde, bu durumun aynı suçu işleyenler arasında eşitsizliğe neden olacağı; davaları ertelenen kişiler için dava zamanaşımı süresinin uzatılmasının ise Anayasa'nın 38. maddesiyle bağdaşmadığı; 4. bentte ertelemeyi red hakkının tanınmamasının kişilerin yargılanıp beraat etme haklarının ellerinden alınarak adil yargılanma haklarının ortadan kaldırıldığı, bu hakkın, Yasa'nın 1. maddesinin üçüncü fıkrasında yazılı ve cezalarının üst sınırı 10 yıldan fazla olan suçlardan dolayı yargılananlara tanınmasına karşın daha az cezayı gerektiren suçları işleyenlere tanınmamasının Anayasa'nın 10. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 4 Yasa'nın 1. Maddesinin 5. Bendine yönelik başvurularla ilgili olarak Kapsama alınmış olan benzer veya daha ağır nitelikteki suçlar ile benzer veya daha hafif nitelikteki suçlar arasında karşılaştırma yapılarak bentteki düzenlemenin Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı ileri sürülmüştür. 5 Yasa'nın 1. Maddesinin 6. Bendine yönelik başvurularla ilgili olarak Belli süreler içerisinde suç işlemeyen sanıkların adli sicildeki kayıtlarının silinmesine ve yasak hakların iadesine ilişkin 3682 sayılı Adli Sicil Yasası'nda ve Türk Ceza Yasası'nın 121 vd. maddelerinde yer verilen kurallara rağmen, 4616 sayılı Yasa'da hiçbir ayırım gözetilmeksizin daha önce şartla tahliyeden yararlananların bu düzenlemeden yararlanamayacağı hükme bağlanarak, sabıka kaydının silinmesi koşulları oluşan ve yasak haklarının iade edilmesi olanaklı hale gelen sanıklar aleyhine bir durum yaratıldığı; bentte açıkça hüküm giyenler denilerek daha önce şartla tahliyeden yararlandıktan sonra yeniden suç işleyenlerden davası sonuçlanıp hüküm giyenler yasadan yararlanamazken mahkemelerden kaçarak davanın sonuçlandırılmasını engelleyenlere yararlanma olanağının tanınmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu; ayrıca Yasa'nın 2. maddesindeki basın suçlarından dolayı verilen cezaların ertelenmesi kuralından yararlanmak için herhangi bir koşul öngörülmediği halde, 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinden yararlanmak için 6. bentteki koşulların getirilmesinin Anayasa'nın 2. ve 10. maddeleriyle bağdaşmadığı ileri sürülmüştür. 6 Yasa'nın 1. Maddesinin 7. Bendine yönelik başvurularla ilgili olarak Suçun işlendiği tarih itibariyle 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un Ek 2. maddesindeki hükümlü lehine olan düzenlemenin 4616 sayılı Yasa'yla geri alınmasının, kazanılmış hakları ihlal etmesi nedeniyle hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğu; suç tarihinde ve cezasının infazına başlandığı sırada yürürlükte olan yasalara göre cezasını çeken ve müddetnamesinde 647 sayılı Yasa'nın Ek 2. maddesinden yararlanacağı belirtilen mahkûmların getirilen düzenleme ile bu indirimden yararlanamayacağı, böylece daha fazla cezaevinde kalacağı bu durumun Anayasa'nın 10. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 7 Yasa'nın 1. Maddesinin 9. Bendine yönelik başvurularla ilgili olarakEsas Sayısı : 2001/4 Karar Sayısı : 2001/332 3 Mahkemelerce, sadece sanıkların savunmalarının CMUK'nun 223. ve 229. maddeleri uyarınca tesbiti için çıkarılan gıyabi tevkiflerin bendin kapsamı içine alınmamasının Anayasa'nın 2., 10. ve 11. maddelerine aykırı olduğu; bentte öngörülen bir aylık sürenin kısa olması nedeniyle haklarındaki mahkûmiyet, yakalama ve tutuklama kararlarından haberdar olamayanların hak ihlâllerine neden olabileceği bunun da Anayasa'nın 2., 10. ve 11. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı : 2007/73 Karar Sayısı : 2008/158 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 8.6.2007 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: III. GEREKÇE 05.11.2000 Tarihli ve 4603 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanunun 2 nci Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının; 18.04.2007 Tarih ve 5626 Sayılı Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci Maddesi ile Değiştirilen Beşinci ve Altıncı Cümlelerinin ve Aynı Madde ile Eklenen Son Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 18.04.2007 tarih ve 5626 sayılı Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesiyle 05.11.2000 tarihli ve 4603 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (3) numaralı fıkrasında yapılan değişiklikler ve bu fıkraya eklenen cümle ile yapılan ve iptali istenen düzenlemede; 4603 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (3) numaralı fıkrasına göre, yeniden yapılandırılan ban kalarda özel hukuk hükümlerine göre çalıştırılacak personelin sayısının, unvanının, ücret ve sair mali haklarının bankaların genel kurullarınca tespit olunması, genel kurulların bu yetkile rini yönetim kurullarına devredebileceği ve personel istihdamına ilişkin diğer hususlarda yöne tim kurullarının yetkili olduğu hükme bağlanmıştır. Böyle bir düzenleme, Anayasa hükümleriyle bağdaşmamaktadır. 15 Kasım 2000 tarih ve 4603 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde Bu Kanunun amacı, Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketinin (bankalar) çağdaş bankacılığın ve uluslararası rekabetin gereklerine göre çalışmalarını ve özelleştirmeye hazırlanmalarını sağlayacak şekilde yeniden yapılandırılmaları ile hisse satışlarına ilişkin düzenlemelerin ve hisselerin tamamına kadarının özel hukuk hükümlerine tabi gerçek ve tüzel kişilere satışının gerçekleştirilmesidir denilmiştir. 4603 sayılı Kanunun açıklanan 1 inci maddesi ile diğer maddeleri incelendiğinde, bu Yasa'nın söz konusu bankaların özelleştirmeye hazırlanmalarını sağlayacak şekilde yeniden yapılandırılmalarını ve bu süreç tamamlandıktan sonra özelleştirilmelerini amaçladığı görülmektedir. Diğer yandan, bu bankalarda özel hukuk hükümlerine göre istihdam edilecek personelin belirlenmesinde uygulanması gereken Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Daimi Kadrolarına İlk Defa İşçi Olarak Alınacaklar Hakkında Uygulanacak Sınav Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in (R.G.T. 29.08.2002, 24861 Sa. 24861) 2 nci maddesinde, bu Yönetmeliğin uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşlar arasında özelleştirme programına alınmış kamu payı ağırlıklı kuruluşlara yer verildikten sonra 4 üncü maddesinde, bu Yönetmelik kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşlarına daimi işçi olarak alınacaklarda, kamu personeli için yaptırılan merkezi sınavla aynı veya farklı tarihlerde ve en fazla yılda bir, en geç dört yılda bir olmak üzere Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğünün koordinatörlüğündeEsas Sayısı : 2007/73 Karar Sayısı : 2008/158 2 Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığına yaptırılacak merkezi yazılı sınava katılarak başarılı olduklarına dair belgeye sahip olmaları şartının aranacağı öngörülmüş, 5 inci maddesinde ise, kamu kurum ve kuruluşlarının kendi yönetmelik ve diğer düzenlemelerindeki bu Yönetmeliğe aykırı hükümleri uygulanmayacağı; daimi işçi kadrosu için yapılan merkezi sınavı kazananlar arasından karşılanamayan işgücü talepleri, kamu personeli için yapılan merkezi sınava katılan ve başarılı olanlar arasından bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde karşılanabileceği kurallarına yer verilmiştir. Öte yandan, 4603 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 35 inci maddesine göre çıkarılan 09.08.2004 tarih ve 2004/7682 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı (R.G.T. 14.08.2004, Sa. 25553) ile değiştirilen 28.03.2001 tarihli ve 2001/2202 sayılı Bakanlar Kurulunun Kararının 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında, Bankalar; modern bankacılık anlayışı ile kârlılık ve verimlilik ilkeleri doğrultusunda ihtiyaç duyacağı niteliklere sahip personeli, örgüt analizi, iş analizi, iş ölçümleri, her bir pozisyonun görev tanımı ve bu pozisyonlarda çalıştırılacaklarda aranacak nitelikler ile gerekli pozisyon sayısı esas alınarak bankaların yönetim kurullarınca belirlenecek norm kadro dahilinde istihdam ederler. İhtiyaç duyulan niteliklere sahip adaylardan yeterli iş tecrübesi olmayanlar için yazılı sınav şarttır denilmiştir. Yukarıda değinilen Yasa, Yönetmelik ve Bakanlar Kurulu kararı hükümleri birlikte değerlendirildiğinde 4603 sayılı Yasa'da niteliği belirtilen yeniden yapılandırma sürecinde bankalarca özel hukuk hükümlerine yeni istihdam edilecek personele ilişkin yasal düzenlemelerin de, özelleştirme amacına yönelik, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak yapılmasının gerekeceği açıktır. İptali istenen cümleler ile yapılan düzenlemelerin; yeni istihdam edilecek personel sayısına bir sınırlama getirmedikleri, sınav yapılmadan personel istihdamına olanak sağladıkları ve belirli bir öğrenim görmüş olma koşulunun aranmasını öngörmedikleri ve bütün bu hususları banka genel kurulları ile yönetim kurullarının takdirine bıraktıkları için kamu yararı amacına yönelik olmadığı kuşkusuzdur. Yasaların kamu yararına dayanması gereği hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır. Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının kamu yararı olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumları benimseyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasanın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Yasaların kamu yararına dayanması gereği kuşkusuz hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır (Anayasa Mahkemesinin 28.01.2004 tarih, E.2003/86, K.2004/6 sayılı kararı). Açıklanan nedenle iptali istenen cümleler ile yapılan düzenlemeler, kamu yararı amacına yönelmemiş oldukları için Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadırlar.Esas Sayısı : 2007/73 Karar Sayısı : 2008/158 3 Öte yandan, 4603 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 25.11.2000 tarihinde söz konusu bankalarda kamu personel rejimine göre görev yapan personelden isteyenlere mevcut statüsü ile çalışma hakkı, istekleri halinde ve yönetim kurulunca uygun görülenlere özel hukuk hüküm lerine göre çalışma hakkı, özel hukuk hükümlerine göre çalıştırılmak üzere kendisine sözleşme teklif edilen ancak özel hukuk hükümlerine göre çalışmayı kabul etmeyen gerekse özel hukuk hükümlerine göre çalışması uygun görülmeyip sözleşme imzalanmayan personele de, diğer ka mu kurumlarına nakil hakkı verilmiştir. Bankaların bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte çalışan personelinden 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununa göre emeklilik hakkını kazanmış olanlara Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay, bu hakkı 2002 yılı sonuna kadar kazanacak olanlara da kazandıkları tarihten itibaren üç ay içinde emeklilik başvurusunda bulunmaları halinde emekli ikramiyeleri % 30 fazlasıyla ödenmesi, ancak, bu kapsamda emekli olan personel, emekli oldukları tarihten itibaren üç yıl içinde bu bankalarda yeniden istihdam edilmemesi öngörülmüştür. Daha sonra, 20 Haziran 2001 tarihli ve 4684 sayılı Kanun ile, yeniden yapılandırma sürecinde bankaların yönetim kurulunca istihdam fazlası olarak tespit edilen banka personelinin, bu personelin rızası aranmaksızın 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesine (süreler hariç) göre, diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmesi öngörülmüştür. 30.01.2002 tarihli ve 4743 sayılı Kanun ile de, kamu personel rejimi çerçevesinde çalı şan personelden yönetim kurulunca özel hukuk hükümlerine göre çalışması uygun görülmeyen lerin veya çalışmak istemeyenlerin 31.12.2002 tarihinden sonra anılan bankalarda çalışamaya cağı hükmü getirilmiştir. Yukarıda açıklanan yasama sürecinden de anlaşılacağı üzere, öncelikle personelin rıza sına dayalı olan uygulamalar, yapılan değişikliklerle banka yönetimin takdirine bırakılmıştır. Yaşanan bu süreçte: Türkiye Emlak Bankası A.Ş., 2001 yılında bankacılık ve mevduat kabul etme yetkileri kaldırılarak tasfiye sürecine sokulmuş ve 10 bin civarındaki personeli Ziraat ve Halk Bankala rına aktarılmıştır. 2001 2002 yılları arasındaki dönemde her iki bankadan yaklaşık olarak 18 bin kişi emekliye sevk edilmiştir. Bunların bir kısmı kendi isteği ile emekli olurken büyük bir kısmı da bir başka illere yapılan tayinler nedeniyle emekli olmak zorunda kalmıştır. 2001 2002 yılları arasında her iki bankadan yaklaşık 15 bini aşkın personel bankaların yönetim kurullarınca verilen yetkiye dayanılarak istihdam fazlası personel olarak belirlenmiştir. Bu çerçevede Ziraat Bankasından toplam 9143, Halk Bankasından ise 6649 kişi ihtiyaç fazlası olarak diğer kamu kurumlarına gönderilmiştir. İstihdam fazlası olarak belirlenen 15 bini aşkın personelin isminin Devlet Personel Başkanlığına bildirilmesi sonucu söz konusu personel 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarına ilişkin Yasanın 22 nci maddesi uyarınca bankacılık mesleği ile ilgisi bulunmayan diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmiştir. İstihdam fazlası olarak tespit edilerek nakledilen personelin büyük bir kısmı Şef, Şef Yardımcısı, Memur, Veznedar, Koruma ve Güvenlik Görevlisi gibi bankacılık hizmetlerini yürüten esas kadrolardaki perso neldir.Esas Sayısı : 2007/73 Karar Sayısı : 2008/158 4 Yeni istihdam edilecek personelin bankacılık alanında yetişmiş, iş tecrübesi olan kişiler arasından seçilmesinin kamu yararına ve hizmet gereklerine uygun olacağı açıktır. Bu nedenle, iptali istenen cümleler ile yapılan düzenlemede; daha önce bu bankalarda çalışan ve istihdam fazlası personel olarak tespit edilerek diğer kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilen personelin yeniden söz konusu bankalarda istihdamını öngören kurallara yer verilmemiş olması da yasaların kamu yararı amacına dayanması ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Bu nedenle de, iptali istenen düzenlemeler Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Diğer taraftan, Anayasaya göre yürütmenin asli düzenleme yetkisi, Anayasanın gösterdiği ayrık haller dışında yoktur. Bu yetki Anayasanın 7 nci maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisine verilmiştir ve devredilemez. Yürütme, ancak yasayla asli olarak düzenlenmiş alanda kural koyabilir. Anayasanın çeşitli maddelerinde yer alan kanunla düzenlenir değiminden neyin anlaşılması gerektiği hususuna Anayasa Mahkemesi, kararlarıyla açıklık getirmiştir. Örneğin, 18.06.1985 günlü, E.1985/3, K.1985/8 sayılı kararında, konuyu şöyle belirginleştirmiştir: Yasa koyucu, belli konularda gerekli kuralları koyacak, çerçeveyi çizecek, eğer uygun ve zorunlu görürse, onların uygulanması yolunda sınırları belirlenmiş alanlar bırakacak, idare, ancak o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak suretiyle yasalara aykırı olmamak üzere bir takım kurallar koyarak yasanın uygulanmasını sağlayacaktır. Esasen Anayasanın 8 inci maddesinin, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir, hükmünün anlamı da budur. (Anayasa Mahkemesinin 22.06.1988 tarih E.1987/18, K.1986/23, sayılı kararı, R.G. 26.11.1988, sa. 2001) 4603 sayılı Yasa'da niteliği belirtilen yeniden yapılandırma sürecinde bankalarca özel hukuk hükümlerine göre yeni istihdam edilecek personele ilişkin olarak Yasa'da ilke ve esaslar belirlenmemiş, çerçeve çizilmemiş; yürütme organına (bankaların genel kurullarına ve yönetim kurallarına) genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmiş olduğundan 18.04.2007 tarih ve 5626 sayılı Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesiyle 05.11.2000 tarihli ve 4603 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (3) numaralı fıkrasında yapılan değişiklikler ve bu fıkraya eklenen cümle ile yapılan ve iptali istenen bu düzenlemeler yukarıda etraflıca belirtilen nedenlerle yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesi uyarınca, Anayasanın 7 nci ve 8 inci maddelerinin yanı sıra Anayasanın 6 ncı maddesine de aykırı düşmektedir. Diğer taraftan, 28.03.2001 tarihli ve 2001/2202 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile özel leştirme sürecindeki kamu bankalarına yazılı sınav ile ancak mevcut personelinin yüzde 1'i ka dar açıktan atama yoluyla personel alınması kararlaştırılmıştır. Karar uyarınca da personel alımı daha önceden yapılmıştır. Ancak 09.08.2004 tarih ve 2004/7682 sayılı Bakanlar Kurulu Kara rının 2 nci maddesi ile söz konusu sınırlama kaldırılmıştır. Bu sınırlamayı kaldıran Bakanlar Kurulu kararının söz konusu 2 nci maddesinin iptali için açılan davada Danıştay 5. Dairesi yü rütmenin durdurulması istemini reddetmiş, ancak bu karara yapılan itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 22.12.2005 tarih ve YD. İtiraz 2005/785 numaralı kararı ile personel alımına izin veren Bakanlar Kurulu kararının 2 nci maddesinin yürütülmesini durdurmuştur.Esas Sayısı : 2007/73 Karar Sayısı : 2008/158 5 5626 sayılı Kanunda iptali istenen cümleler ile yapılan düzenlemenin, açıklanan yargı kararının uygulanmasının engellenmesi amacıyla yapıldığı yadsınamaz. Kamu yararını gerçekleştirmek ereğiyle yasakoyucu değişik yolların seçimini siyasi tercihlerine göre yapmakta serbesttir. Ancak, yasakoyucunun kişisel, siyasi ya da saklı bir amaç güttüğü durumlarda, yani kamu yararı dışındaki özel ve başka bir amaca ulaşmak için bir konuyu yasayla düzenlediği durumlarda bir yetki saptırması ve giderek de amaç öğesi bakımından yasanın sakatlığı ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırılığı söz konusu olur. Anayasanın 138/4 üncü maddesi gereği, yasama organı dahil bütün devlet organları mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. Aksi taktirde, yargı bağımsızlığı söz konusu olamaz ve hukuk devletinden de söz edilemez. Yasama organı, beğenmediği yargı kararlarını, üstelik de geriye yönelik uygulanmak üzere kanun çıkartıp etkisiz hâle getirecekse, elbette ki yargı bağımsızlığı zedelenecektir. (SABUNCU, Yavuz, Anayasaya Giriş, 8. Basım, İmaj Yayıncılık, Ankara 2002, s. 186). İptali istenen cümleler ile yapılan düzenleme, yargı kararının uygulanmasının engellenmesi amacıyla gerçekleştirilmiş olduğundan, burada bir yetki saptırması vardır ve düzenleme amaç bakımından da sakattır. Bu nedenle söz konusu düzenleme Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı gibi, yargı bağımsızlığını zedelediği için Anayasanın 138 inci maddesine de aykırı düşmektedir. Diğer yandan yasama erkinin, yargı kararlarının etkisizleştirilmesi için kullanılmasını, Anayasanın Başlangıç kısmı ile 7 nci, 8 inci ve 9 uncu maddelerinde ifade edilmiş olan kuvvetler aykırılığı ilkesi ile de bağdaştırmak olanaksızdır. Bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 05.11.2000 tarihli ve 4603 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin (3) numaralı fıkrasının; 18.04.2007 tarih ve 5626 sayılı Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesi ile değiştirilen beşinci ve altıncı cümleleri ile aynı madde ile eklenen son cümlesi Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 138 inci maddeleri hükümleri ile Anayasanın Başlangıç kısmının dördüncü paragrafına aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 05.11.2000 tarihli ve 4603 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin (3) numaralı fıkrasının; 18.04.2007 tarih ve 5626 sayılı Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesi ile değiştirilen beşinci ve altıncı cümleleri ve aynı maddeyle eklenen son cümlesi ile yapılan düzenlemeler kamu yararı amacına dayanmadığı içinEsas Sayısı : 2007/73 Karar Sayısı : 2008/158 6 bunların uygulanması halinde giderilmesi olanaksız zararlar doğabileceği açıktır. Diğer yandan bu düzenlemeler, yasama erki kullanılarak yargı kararının etkisizleştirilmesine yönelik bulunduklarından yargı bağımsızlığını tehlikeye düşürerek hukuk devleti yönünden de giderilmesi olanaksız durum ve zararların ortaya çıkmasına yol açabileceklerdir. Yine iptali istenen bu cümleler ile yeniden yapılandırma sürecindeki bankalarca özel hukuk hükümlerine göre yeni istihdam edilecek personele ilişkin olarak genel ilke ve esaslar belirlenmemiş, çerçeve çizilmemiş; yürütme organına (bankaların genel kurullarına ve yönetim kurallarına) genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi yani asli düzenleme yetkisi verilmiş olduğundan, özelleştirme amacı dışına çıkılması ve bundan ülke ekonomisinin sonradan giderilmesi olanaksız zararlara uğraması söz konusu olabilecektir. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle 05.11.2000 tarihli ve 4603 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin (3) numaralı fıkrasının; 18.04.2007 tarih ve 5626 sayılı Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesi ile değiştirilen beşinci ve altıncı cümlelerinin ve aynı madde ile eklenen son cümlesinin, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 138 inci maddeleri hükümleri ile Anayasanın Başlangıç kısmının dördüncü paragrafına aykırı olduğundan, iptallerine ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

Esas Sayısı : 2016/37 Karar Sayısı : 2016/135 1 “… 1 6458 sayılı Yasanın “Sınır dışı etme kararı” başlıklı 53. maddesinin (3) fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “on beş gün” ibaresi yönünden: Anılan hüküm ile, Yasanın 53 ncü maddesi çerçevesinde alınan kararlara karşı, kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde dava açılacağı düzenleme altına alınmıştır. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesi ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesi ve zararını giderebilmesinin en etkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Mahkemeye erişim hakkı, bireylerin iddia ve savunmalarını bir yargı mercii önünde ileri sürebilmelerine imkân sağlayan ve adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak kabul edilen bir haktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre, ulusal yasalarda mahkemeye erişim hakkının sağlanma derecesi, demokratik bir toplumdaki hukuk devleti ilkesi çerçevesinde, kişilerin mahkemeye erişim hakkını güvence altına almaya yetecek ölçüde olmalıdır. Mahkemeye erişim hakkı mutlak olmayıp bazı sınırlamalara tâbi olabilir. Bununla birlikte uygulanan sınırlamalar, mahkemeye erişim hakkının özünü zedeleyecek ölçüde veya şekilde olmamalıdır (Ashingdane/Birleşik Krallık, B.No: 8225/78, 28.5.1985, § 57). Ayrıca mahkemeye erişim hakkının etkili olabilmesi, haklarına müdahale teşkil eden bir eyleme karşı koymak için kişinin açık ve pratik bir imkâna sahip olmasını gerektirir (Bellet/Fransa, B.No: 23805/94, 4.12.1995, § 36). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 13. maddesinde de “Etkili başvuru hakkı” düzenlenmiştir. Sözleşme ile koruma altına alman bu hak ile herkes aynı derecede, yargı mercileri önünde davacı ve davalı olma hakkına sahip olup, iddia ve savunma hakkına sahiptir. Yine, medeni hakları ihlal edilen herkes, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir. Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi, I.M. Fransa (02.02.2012) davasında, teoride başvuranın kullanabileceği kanun yolları bulunmakla birlikte başvurusunun otomatik olarak hızlı işlem usulü uygulanacak işlemler arasına kaydedilmesi, belirlenen sürelerin çok kısa olması ve uygulama ve usul ile ilgili güçlükler ve ayrıca başvuranın gözetim altında olması nedeniyle Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi’nin 13. Maddesi’nin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu Türkiye kararında özetle; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığını, bazı sınırlamalara tabi olabildiğini, bununla birlikte, getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiğini, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Sözleşmenin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceğini, bu ilkelerden, dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte, mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olanEsas Sayısı : 2016/37 Karar Sayısı : 2016/135 2 usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınmaları gerektiği belirtilmiştir. Diğer taraftan, yine sınır dışı işleminin uyuşmazlık konusu olduğu Mahkememizin 2015/1996 sayılı esasına kayden açılan davada, 17.09.2015 tarih ve 2015/1614 sayılı karar ile davanın on beş günlük dava açma süresi içerisinde açılmadığından bahisle süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesine müteakip davacı tarafından Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümü’nün 02.12.2015 tarih ve 2015/17761 başvuru numaralı karar ile tedbir talebinin kabulüne ve başvurucunun ülkesine sınır dışı edilmesine ilişkin işlemin uygulanmamasına karar verildiği görülmektedir. Buna göre, 6458 sayılı Kanuna muhatap olanların, vatandaşlara nazaran hukuki vasıtalara erişim noktasında dezavantajlı konumda bulundukları hususu da dikkate alındığında 6458 sayılı Yasanın “Sınır dışı etme kararı” başlıklı 53. maddesinin (3). fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “on beş gün” ibaresinin Anayasa’nın 2., 36, ve 142. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. 2 6458 sayılı Yasanın “Sınır dışı etme kararı” başlıklı 53. maddesinin (3). fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan “on beş gün” ibaresi yönünden: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Tebligat ve cevap verme” başlıklı, 16. maddesinde “1. Dava dilekçelerinin ve eklerinin birer örneği davalıya, davalının vereceği savunma davacıya tebliğ olunur. 2 Davacının ikinci dilekçesi davalıya, davalının vereceği ikinci savunma da davacıya tebliğ edilir. Buna karşı davacı cevap veremez. Ancak, davalının ikinci savunmasında, davacının cevaplandırmasını gerektiren hususlar bulunduğu, davanın görülmesi sırasında anlaşılırsa, davacıya cevap vermesi için bir süre verilir. 3 Taraflar, yapılacak tebliğlere karşı, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde cevap verebilirler” hükmü yer almaktadır. Yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği Anayasanın 142. maddesinin amir hükmüdür. 6458 sayılı Yasanın “Sınır dışı etme kararı” başlıklı 53. maddesinin (3) fıkrasının üçüncü cümlesinde, mahkemeye yapılan başvurular on beş gün içinde sonuçlandırılacağı düzenlenmiştir. Ancak görüldüğü üzere, 2577 sayılı yukarıda yer verilen hükmü uyarınca dava dosyalarının tekemmülü yani karar verilebilecek aşamaya gelebilmesi için belli şartların yerine gelmesi ve belli sürelerin geçmesi gerekmektedir. 6458 sayılı Yasanın “Sınır dışı etme karan” başlıklı 53. maddesinin (3) fıkrasının üçüncü cümlesinde on beş gün olarak belirlenen karar verme süresinin hangi tarihten itibaren başlayacağına ilişkin bir belirleme yapılmamıştır. Daha somut bir ifade ile “mahkemeye yapılan başvurular başvuru tarihinden itibaren on beş gün” veya “mahkemeye yapılan başvurular dosyanın tekemmül ettiği tarihten itibaren on beş gün” şeklinde bir kural getirilmemiştir.Esas Sayısı : 2016/37 Karar Sayısı : 2016/135 3 Yargılama usul kurallarının açık ve sarih olması hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Bu nedenledir ki usul kuralları uygulayıcıların farklı yorum ve değerlendirmelerine elverişli bir şekilde düzenleme altına alınmamalıdır. Diğer taraftan, çatı hak niteliğindeki adil yargılanma hakkının unsurlarından olan hakkaniyet uygun yargılanma hakkının bir gereği olarak, gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının da tanınması gerekmektedir. 6458 sayılı Yasa’nın muhataplarının dezavantajlı konumlan gereği, dava konusu edilen işlemlerin dayanağını (sebep unsurunu) ancak savunma dilekçesinin kendilerine veya avukatlarına tebliği ile öğrendikleri gözlemlenmektedir. Bunun gibi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 3. maddesi ile koruma altına alman hakkın tartışıldığı bu nitelikteki davalarda, objektif ve muteber kaynaklardan menşe ülke bilgilerinin elde edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, 2577 sayılı Yasa’nın 17. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hüküm nedeniyle taraflardan birinin isteği üzerine duruşma yapılması gerekmektedir. Anılan maddenin 4. fıkrası uyarınca da Mahkemece resen duruşma yapılmasına karar verilebilecektir. Gelinen noktada, gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkı, Mahkemelerce uyuşmazlığın çözümü için gerekli olan belgelerin temini ve duruşmalı yargılanma hakkı açısından, 6458 sayılı Yasanın Sınır dışı etme kararı” başlıklı 53. maddesinin (3.) fıkrasının üçüncü cümlesinde öngörülen on beş günlük sürenin ölçülü nitelikte bir süre olmadığı da açıktır. Yukarıda da belirtildiği üzere, 6458 sayılı Yasanın Sınır dışı etme kararı” başlıklı 53. maddesinin (3.) fıkrasının üçüncü cümlesinde, on beş gün olarak belirlenen karar verme süresinin hangi tarihten itibaren başlayacağına ilişkin bir belirleme yapılmadığından ve hakkaniyet uygun yargılanma hakkına ölçüsüz bir müdahale niteliğinde olması nedeniyle söz konusu maddede yer alan “on beş gün” şeklindeki ibarenin Anayasa’nın 2., 10., 36. ve 142. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. E Sonuç: 1 Anayasa’nın 152. maddesi uyarınca; 6458 sayılı Yasanın, “Sınır dışı etme kararı” başlıklı 53. maddesinin 3. fıkrasının birinci ve üçüncü cümlelerinde yer alan “on beş gün” ibarelerinin Anayasa’nın 2., 10., 36. ve 142. maddesine aykırı olması nedeniyle iptali istemiyle itirazen Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına ve dava dosyasında yer alan belgelerin onaylı örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine; 2 Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına; 3 Anayasa Mahkemesi’nin, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını vermemesi halinde davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına;Esas Sayısı : 2016/37 Karar Sayısı : 2016/135 4 23/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 1991/22 Karar Sayısı : 1991/25 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Sıkıyönetim Askerî Mahkemesi'nin başvuru kararının gerekçe bölümü özetle şöyledir: 3713 sayılı Yasa'nın geçici maddelerinin incelenmesinde; geçici 4. maddede gösterilen suçlardan hükümlü bulunanların cezalarına ilişkin infaz sürelerinin geçici 1. maddede öngörülen sürelerden mislilik gösterir biçimde farklılık taşıdığı, 3713 sayılı Yasa'nın belirtilen geçici 1. ve 4. maddelerindeki bu farklılık, şartla salıvermeyi düzenleyen 647 sayılı Yasa'nın 19. maddesinin gelişimi gözetildiğinde, hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşip eylem (suç) ile ilişkisi kesilen ve hükümlü statüsüne giren kişilerin aynı genel koşullarda cezalarını çekmeleri, şartla salıverme gereklerinin de aynı konumda bulunan tüm hükümlülere aynı esaslarla uygulanması gerektiği yolundaki hukukun genel ilkelerine aykırı olduğu gibi, suçun niteliği ile ilgili bulunmayıp tümüyle cezanın infazına ve kişinin topluma kazandırılmasına yönelik şartla salıverme kurumunun amacına da ters düşmektedir. Bu nedenlerle aynı konumda bulunan hükümlülerin işledikleri suçların niteliğine göre suçluların iki ayrı gruba ayrılarak infazda farklı uygulamalara gidilmesi, Anayasa'nın 10. maddesinde tanımlanan eşitlik ilkeleri ile bağdaşmadığı, dolayısıyla bu ilkelere aykırılık oluşturduğu kanaat ve sonucuna ulaşılmış, bu hususla Askeri Savcılığın yazılı görüşünde ileri sürülen gerekçeler ve sanıkların dilekçelerindeki, 3713 sayılı Yasa'nın geçici 4. maddesi ile getirilen farklı uygulamanın Anayasa'ya aykırı olduğu yolundaki savlar yerinde ve ciddi görülmüş ve Mahkemelerince de bu kanıya varılmıştır.

Esas Sayısı : 2001/129 Karar Sayısı : 2002/24 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: I. GİRİŞ Dava konusu içtüzük değişikliğinin niteliği ve içeriği; demokratik parlamenter rejimimiz, anayasal düzenimiz ve meclis iç hukuku bakımından hayati derecede önem taşımaktadır. Davanın temelini oluşturacak anayasa analizlerinden önce, sonuca varılmasını kolaylaştıracak kimi ön tahlillerin yapılması zorunludur. A) Yasama organlarının içtüzükleri, pratikte anayasa kadar önemli ve etkin metinlerdir. Yasama egemenliğinin kullanılma usullerini düzenleyen içtüzük hükümleri; gücü sınırlayan, meclis içi dengeleri gözeten ve hukuka dayanmak zorunda olan sessiz anayasalardır (Any.Mad.7, 88/11. 95/11). Türkiye Büyük Millet Meclisinin denetim ve yasama kalitesi, en az ürettiği hizmetler kadar, bağlı bulunduğu (uyguladığı, değiştirdiği) hukuk (içtüzük) kalitesi ile de ölçülebilir (Kendi hukukunu hukuk temelinde oluşturamamış parlamentonun üretebileceği hukukun kalitesi, sırf bu nedenle dahi sorgulanabilir.) B) Türkiye Büyük Millet Meclisi, kendi iç hukukunu henüz oluşturamamıştır. Meclis iç hukuku, oluşum halindedir. İç hukuk istikrarının sağlanması, yakın gelecekte de beklenmemelidir. Bu gerçeğin ardındaki nedenler, ayrı bir felsefe ve sosyoloji araştırmalarının konusudur. Belirtelim ki hukuku araç gören ve onun üstünlüğünü sindiremeyen, gücüne güvenen patalojik zihniyet (I), yanlızca kadroları değil, kural ve gelenekleri doğrayan darbeler (II) ve yorumun engin çözücülüğü yerine daima lafızları/metinleri değiştirerek yaratılan öldürücü formülleri çare sanan arayışlar (III); hukuk istikrarını önlemektedir. Dava konusu içtüzük değişikliği de, ihtiyaca ve istikrara hizmet görüntüsü içinde, iç hukukumuzu tahrib eden talihsiz bir girişimdir. Bir asrı aşan yaşam öyküsünde iç hukuk düzeninin oluşturulamaması, parlamentomuzun övünemeyeceğimiz bir temel karakteristiğidir.(1) C) İçtüzük taslak ve tekliflerinin hazırlanmasında izlenen yöntemler, onların kalite ve ömürlerini doğrudan etkilemektedir. İçtüzük tarihimiz, genellikle iki yöntemden birinin benimsendiğini göstermektedir. Çoğulcu (uzlaşmacı) ve çoğunlukçu (dayatmacı) yöntem. 1 Çoğulcu (uzlaşmacı) yöntem : Bu yöntemde, parlamentonun tüm dinamiklerinin (partilerin, milletvekillerinin)olabildiğince katılımlarının sağlanması esastır. Tekliflerin ihtiyaç ve hukuk temelinde sentezi için özel komisyonlarda veya ihtisas komisyonunda yoğun bir teknik caba harcanır. Bilim ve bilim adamlarından, Anayasa Mahkememizin yorumlarından ve mukayeseli verilerden yararlanılır. Bu yöntem, kabul tabanını genişletir ve oyunun kurallarını, ortak anlayışla ve birlikte oluşturur. Gerek tek parti dönemlerinde ve gerekse çok partili siyasal yaşamımızdaki köklü gelenek, bu yöndedir.(2 ) 2 Çoğunlukçu (dayatmacı) yöntem: Düşük yoğunluklu demokrasilerde görülür. Çözümü, son kural olan oy çokluğunda arayan bir yöntemdir. Uzlaşmanın getireceği erdemleri bir çırpıda yok sayar. Uzlaşmayı, sayı gücünün verdiği rehavet ve otorite içindeEsas Sayısı : 2001/129 Karar Sayısı : 2002/24 2 teslimiyet ve zaaf olarak görür. Oyunda uygulanacak kuralı, oyuncuların birlikte yapması yerine, gücünün emriyle üretir. Dayatmacı teklif, oyuncuları gerer ve bazen öngörülemez gerilimlere, belirsizliklere ve hatta toplumsal kutuplaşmalara zemin hazırlar. Kavga, hukuk benim deyen parmak gücü ile, özünde hukuku arayan demokrasi arasındadır. Sevinerek belirtelimki, çoğunlukçu yöntem, tüzük yapım geleneğimizde yok denecek kadar azdır. İki özgün örneğinden birisi, 1960 Anayasası ile (evet bir anayasa ile) yürürlükten kaldırılmış, öbürü ise, aşağıda ayrıntılı biçimde ortaya konacağı gibi şu anda Yüksek Mahkeme huzurundaki tüzüktür (1961 Anayasası, Geçici Mad.3). (3) 57 inci Hükümetin başbakanı, 1957 yılındaki Çok Partili Rejimde Tek Parti Rahatlığı adlı ünlü yazısında, o halde, bir yandan çok partili rejim devam ederken, bir yandan da icraya tek parti rejimindeki kolaylıkları, rahatlık ve serbestliği sağlayabilmenin çaresi, Meclis içtüzüğünü ve gerekirse Anayasayı değiştirmek, hatta Anayasayı değiştirmeksizin Anayasaya aykırı içtüzük ve kanun değişikliklerini yapmaktır(4) derken bu gün sergilenen kendi güdümündeki yöntemi de, özü de mahkum ediyordu. Bir İçtüzük Reformunun gerekliliği ve zorunlu alt yapı sorunu: 1) Medeni Kanunu, Türk Ceza Kanununu ve benzeri temel yasaları, değişime uygun hale getirmek, ulusalüstü hukukun zorunlu kıldığı uyum/entegrasyon yasalarını çıkarmak, kaçınılmaz/geciktirilemez bir milli ihtiyaçtır. Buna hiçbir muhalefet partisinin karşı çıkması düşünülemez. Esasen, bu konudaki muhalefetin destekleyici tavırları, demeçlerden, kürsülerden taahhüt gücünde ifade olunmuştur.(5) İktidar çoğunluğu, bu konuda uzlaşma arayışına girmek yerine, mevcut ihtiyaca aşırı anlamlar yükleyerek iç hukuku tahrib eden bir tüzük değişikliğini yeğlemiştir.(6) Ayrıca genel kurul çalışmalarında zaman savurganlığını önleyecek, kalite ve verimi artıracak, hukuk tekniğini öne alacak ve fakat katılımı/çok sesliliği yoketmeyecek bir rasyonelleştirmeye gidilmelidir. Bulunması gereken o denge, değişiklikteki kolaycı dengesizlik değildir. 2) Değiştirilen veya tasarlanacak şekliyle bir iç tüzük yapmanın ön koşulu olarak, ANAYASADA DEĞİŞİKLİK YAPMA ZARURETİ : a) Kazuistik olan 1982 Anayasası, iç tüzük karakterli bir anayasadır. İçtüzükte bulunması gereken kimi hükümleri bünyesinde taşıyan bir anayasadır. Aşağıda ayrıntılı şekilde ortaya konacağı gibi, (7) başka doğrultuda içtüzük tanzimini önleyecek bu tür anayasa hükümleri değiştirilmedikçe, aksine bir içtüzük yapılması, imkansızdır. Anayasa yok sayılarak, anayasaya rağmen bir iç tüzük ihdas olunamaz (Any.Mad.ll, 88. 95. 96. 97. 100, 148 vb.). Bu soruna ilk vurgu, C. Kırca başkanlığında kurulan Anayasa Alt Komisyonunun 3.4.1995 tarihli altmışbeş sayfalık raporunda yapılmıştır. b) Yasama tasarruflarının ağırlığını genel kuruldan komisyonlara aktaracak bir reformun olmazsa olmaz koşulu, komisyon reformunu da içeren bir parlamento reformudur. Anayasaya yeni hükümler konmasını zorunlu kılan bir reformdur (Any.Mad. 7. 175). aa Komisyonları anayasal temele oturtmak (Any.Mad. 162. 100 gibi), komisyonlarda tutanak tutma zorunluluğu, komisyon müzakerelerinin açıklığı, komisyon üyelerinin seçiminde ihtisas ölçütünün zorunlu görülmesi. madde bazında görüşme ilkesi, alt komisyon ve uzmanlardan yararlanma zorunluluğu komisyon müzakeresi usullerinin ve görevinin açıkça tarifi ve benzerleri bu arada sayılabilir. Komisyon reformu gerçekleştirilmeden, genel kuruldan komisyona yönelecek (yükü genel kuruldan komisyonaEsas Sayısı : 2001/129 Karar Sayısı : 2002/24 3 aktaracak) bir düzenleme, milli egemenliğe ve açık yasamaya son verecek bir girişimden başka bir anlam taşımaz. bb Verimli ve kaliteli yasamanın ön koşullarından biri de, bilgi temelinde kural üretecek ve iç hukukun teşekkülüne yardımcı olacak bir PARLAMENTO ENSTİTÜSÜnü kurmaktır. Gücün etkisinden verimliliğe yolculuk, böylesi bir kurumsallaşma ile sağlanabilir. Bürokratik maniplasyonlardan yasamayı koruyacak bu kurum, bir bilgi deposu işlevini de görecektir. c) İçtüzük dahil, oyunun kurallarına ilişkin düzenlemelerde yürürlük öncesi denetim, zorunlu olmalıdır. Anayasa değişikliğini gerektiren böylesi bir yapı/model, uzlaşmaya, demokrasiye ve hukuka büyük katkı sağlayacaktır.(8) Bu modelde, Anayasa Mahkemesi denetimi gerekçesinden, kural yürürlüğe giremeyecek ve hukuksuzluk, kaynağında önlenecektir. Danışma Kurulunun oybirliğine dayanmayan değişikliklerinin, izleyen dönemde yürürlüğe girmesini öngören bir model de benimsenebilir. 3) Sorun, kanunların zamanında çıkarılamamasında (müzakere sürecinin uzamasında) değil; ihtiyaca cevap verecek taslakların hazırlanamamasındadır. İhtiyaç ve hukuk analizi için gerekli derinlikli çalışmalar ve yapılanmalar sağlanamadığından aynı yasada sık değişiklik, kısa zamanda yürürlükten kaldırma. uygulama organlarının, çelişkileri ve boşlukları yorumla giderme zorunlulukları ortaya çıkmaktadır. iktidar çoğunluklarının bu soruna yoğunlaşmaları gerekirdi. (9) Hiçbir yasa kategorileri bakımından zorunlu denetim olmamasına rağmen, Anayasa Mahkememizin denetiminden geçen iptallerle ilgili bir istatistik araştırması, bu açıdan aydınlatıcı olacaktır.(10) E) DAVA KONUSU İÇTÜZÜĞÜN KİMLİĞİNİ ORTAYA KOYAN OLGULARA VURGU (Yahut Anayasaya aykırılık değer yargısına giden yoldaki kutup taşları) : 1) Anayasa Komisyonu, 21. dönemin başında içtüzük değişikliği ihtiyacını hissetmiş ve bu amaçla özel alt komisyon oluşturarak, bir yıla yakın çalışma yapmış ve 51 maddeden oluşan teklif, genel kurulda görüşülmeye başlanmış, 13 maddesi kabul edilmişken, aniden (bir gizli elin buyruğu ile') geri çekilerek, dava konusu baskın teklif, gündeme getirilmiştir.(11) (Ek 3/a b. Adıgeçen teklifler, sıra sayısı: 527. 586) 2) Yeni teklif, parlamenterlik tecrübesi olan herhangi bir kişi tarafından hazırlanmamıştır. Meclis, belkide tarihinde ilk kez kendi iç hukuk mühendisliğini ihale etmiştir. Bu anlatım, parlamentonun uzmanlıktan yararlanmaya kapalı olması gerektiğini ifade etmez. Ancak kendi tecrübesini yok sayan bir teklif girişimini, meclisi, yürütme ve bürokrasi eksenlerine taşıyan anlayışın izdüşümü olarak görüyoruz (Any.Mad.7, 2). 3) Teklifin ne büyük meclise verilişinden önce ve ne de değerli bir milletvekilimizin hayatını kaybettiği görüşme sonrasına kadar, muhalefet partileriyle hiçbir temas kurulmamıştır. Uzlaşı arayışı, parmak çoğunluğunun giyotinlerine feda edilmiştir. 4) Örneklerinde ve geleneğinde gözlendiği gibi içtüzük yapım sürecinde, öncülük meclis başkanlarında olmasına karşın, bütün temaslara rağmen değerli meclis başkanımız, başkanı olduğu meclisin anayasası değiştirilirken böyle bir misyonu üstlenmemiştir.(12) Olay sonrası sergilenen zorunlu uzlaşı tavrı, teklif başlangıcında esirgenmese idi, bulunulan nokta farklı olabilirdi.Esas Sayısı : 2001/129 Karar Sayısı : 2002/24 4 5) Bu teklif, parlamento geleneğimizin halen yaşayan Partiler Arası Uzlaşma Komisyonuna götürülebilirdi. Kendi geleneğini, kendi birikimini ve öz süzgecini yok saymanın duru örneği, bu pakette bütünü ile yaşanmıştır. 6) Meclisimizin temel komisyonu: Anayasa Komisyonumuz, bu değişiklik bakımından tarihi ve hayati önemdeki işlevini yerine getirememiştir: a) Anayasa Komisyonu, öncelikle anayasa analizi yapan ve kuralın anayasaya uygunluğunu tartışan bir ihtisas komisyonudur. Bu komisyonun tarihi, anayasaya aykırı teklif ve tasarıların RED mezarlarıyla doludur. Dönüştüren, doğruya cesaretle yürüyen ve gücü hukuka çeken bir komisyon olmuştur.(13) Ara rejimlerde dahi bunun örnekleri vardır. Ne varki bu dönemde Anayasa Komisyonumuzun bu işlevini gereği gibi yerine getirdiğini söylemekte zorlanıyoruz. Nezaketimiz, kesafet izharına manidir. b) Sözgelimi, dava konusu tüzük teklifinde. sorunun anayasal yönü değerlendirilmemiş, tartışılmamış ve oylanmamıştır. (Bkz.Anayasa Komisyonu müzakere zabıtları ve raporu). aa Komisyon çoğunluğunun tutumu ve anayasayı hiçe sayma anlayışı ortaya çıktığında, birinci madde oylandıktan sonra, muhalefet, başarı dilekleriyle demokratik tepki içinde, komisyonu terketmiştir. (Bkz. Komisyon tutanağı, Shf. 26). bb Muhalefetin komisyonu terketmesinden sonraki müzakere tutanağının toplam sayfa adedi: 19'dur. Aynı süre içinde, yönetim yetkisi kullanan başkanın dışında, üyelerin söz alma sayısı 31; meclis bürokratının söz alma sayısı, 54'tür. Üye milletvekillerinin konuşma satır sayısı, 91; meclis bürokratının konuşma satır sayısı, 255'tir. Müzakerenin omurgası, değerli meclis bürokratındadır. Gösterge bilim bakımından birden fazla sonuç içeren bu veriler, komisyonlarınne derece milli iradeyi temsil ettiklerini yeterince anlatmaktadır. cc Tutanaklarda, maddelerin anayasaya uygunluğu hiç tartışılmamıştır. Dile getirilmemiştir. Yerindelik, yeter gerekçe oluşturmuştur. Oysa yüzbin kez ihtiyaç olan bir kural, anayasaya aykırı oldukça bu komisyonun yapacağı iş, ÖNERİYİ ANAYASAYA UYGUN HALE GETİRMEK; mümkün değilse ONU REDDETMEKtir. Bilinmelidir ki Anayasa, partiler üstü, liderler üstü ve gruplar üstü bir kavramdır ve bunu yasama organında açığa çıkaracak en temel komisyon da Anayasa Komisyonudur (Any. Mad. 11. 95). Partilerin olay sonrası sağladıkları kısmi uzlaşıyı, anayasa ekseninde ve onun güvenliğinde bu değerli komisyon sağlayabilirdi. Yozlaşma ve yokolma, işletilmeyen hukukun ve kullanılmaktan kaçınılan yetkilerin ürettiği tarih notu'dur. Anayasa Komisyonumuzun bu olaydaki performansı ve tavrı, yasama reformunda mercek altına alınmağa değer ve akademik incelemelere veri oluşturabilecek bir kürsü emsali niteliğindedir. F) SORUNUN, BARINDIRDIĞI YASAMA RİSKLERİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ: Bu içtüzüğün, özellikle çerçeve 5 inci, asıl 91 inci madde hükmü, taşıdığı anayasaya aykırılığın niteliği bakımından yasamayı işlevsiz kılacak riskler barındırmaktadır. Özel bölümünde, anayasal ayrıntıda tartışılacak bu risklere şimdilik işaret etmekle yetinmekteyiz:Esas Sayısı : 2001/129 Karar Sayısı : 2002/24 5 1) Çerçeve 5 inci (asıl 91 inci) madde usulüyle çıkarılacak yasaların özellikle şekil bakımından iptale maruz kalmaları riski : Aşağıda açıklanacağı üzere, içtüzüğün 91 inci maddesi kapsamında çıkarılan kodların yasaların Anayasamızın 148 hükmü sebebiyle şekilden iptalleri riski mevcuttur. Anayasaya gözü kapalı yasamanın yolaçacağı riskler, hesaplanmamıştır. Anayasa hakiminin, yerindeliği (ihtiyacı), anayasa üstü saymasının mümkün olmadığı gerçeği gözardı edilmiştir. 2) Ülke ve hukuk için zorunlu ve fakat Anayasamız bakımından mümkün olmayan 91 inci madde yöntemi; muhtemeldir ki tarihe karışacaktır. Anayasa değişikliğine ihtiyaç gösteren ve Anayasa Mahkemesi denetiminden şu ana kadar geçirilmeyen bu yöntem üzerinde oynanması, çoğunlukçu iktidar anlayış açısından dahi doğru olmamıştır. 3) 91 inci maddenin barındırdığı riskler (özellikle Any. 148 ve diğerleri), bu hükme göre kabul edilen yasalarınCumhurbaşkanınca geri gönderilmesi yolunu yoğun şekilde açabilecektir (Any.Mad.89. 104/I). G) Bu içtüzük, yalnızca muhalefet tarafından değil, iktidara mensup ve o sahada söz sahibi üyeler tarafından da açık itiraza uğramıştır. (14) Ayrıca bir suskunluk dönemi yaşayan aydınlar ve kısmen basın da girişimi itirazla karşılamıştır.(15) Milletten, evet sesi gelmemiştir. Dava bu yönüyle, bir muhalefet itirazı değil, HUKUK REFLEKSİdir. Bir DEMORRASİ ARAYIŞIdır. ÖLÇÜ ve DENGE DUYARLIĞIDIR. H) Dava konusu içtüzük değişikliği metinleri: Yürütme ve yürürlük dışında, değişiklik metinleri aşağıya çıkarılmıştır. Yürürlükten kaldırılan (değiştirilen) önceki metinler parantez içine alınmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Karar MADDE 1. 5.3.1973 tarihli ve 584 Karar numaralı Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün 60 ıncı maddesinin altıncı fıkrasının sonuna aşağıdaki cümle eklenmiştir. Soru ve cevap süresi on dakika ile sınırlıdır. MADDE 2. Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün 79 uncu maddesi kenar başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Raporların okunmaması Madde 79. Kanun tasarı ve tekliflerinin kabulüne veya reddine dair esas komisyon raporları ile araştırma, soruşturma ve diğer komisyon raporları; görüşmelerine başlanırken, Genel Kurulda okutulmaz. Ancak, bu raporların kaç numaralı sıra sayısı olarak bastırılıp dağıtıldıkları Başkanca ifade edilir. (Önceki metin : Raporun okunması Madde 79. Başkan, bir tasarı veya teklifin görüşülmesine başlanırken raporun tamamının okunmasına gerek olup olmadığını Genel Kurula sorar. Buna lüzum görülürse aynen okunur.)Esas Sayısı : 2001/129 Karar Sayısı : 2002/24 6 MADDE 3. Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün 81 inci maddesi kenar başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Kanun tasarı ve tekliflerinin Genel Kurulda görüşülmesi Madde 81. Kanun tasarı ve teklifleri; Genel Kurulda, aşağıda belirtilen usule göre görüşülür: a) Tasarı veya teklifin tümü hakkında görüşme açılır. b) Tasarı veya teklifin tümünün görüşülmesinden sonra soru cevap işlemi yapılır. Maddeler üzerinde ayrıca soru sorulamaz. c) Tasarı veya teklifin maddelerine geçilmesi oylanır. d) Tasarı veya tekliflerin yürürlük ve yürütme maddeleri ile yabancı devletlerle veya milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanmasının uygun bulunduğuna ilişkin tasarıların maddeleri üzerinde görüşme açılmaz ve önerge verilemez. e) Tasarı veya teklifin tümü oylanır. Anayasa değişiklikleri hariç, kanun tasarı ve tekliflerinin tümünün veya maddelerinin oylanması, açık oylamaya tabi işlerden değilse, yirmi üyenin talebi halinde açık oyla, aksi takdirde işaretle yapılır. Aksi, Danışma Kurulunun teklifiyle Genel Kurulca kararlaştırılmamışsa; kanun tasarı ve tekliflerinin tümü hakkında siyasi parti grupları, komisyon ve Hükümet adına yapılan konuşmalar yirmişer, üyeler tarafından yapılan konuşmalar onar dakikadır. Maddeler üzerinde siyasi parti grupları, Hükümet ve komisyona beşer dakika süre ile söz verilir. Maddelerine geçilmesi veya tümü kabul edilmeyen kanun tasarı ve teklifleri, Genel Kurulca reddedilmiş olur. (Önceki metin : Tüm üzerine konuşmalar Madde 81. Kanun tasarı veya teklifleriningörüşülmesinde, önce tasarı veya teklifin tümühakkında söz verilir. Anayasa değişiklikleri hariç, kanunun tümünün veya maddelerinin oylanması, yirmi üye tarafından açık oy istenmemişse, işaretle olur. Aksi, Danışma Kurulunun teklifiyle Genel Kurulca kararlaştırılmamışsa, siyasi parti grupları, komisyon ve Hükümet adına kanun tasarı ve tekliflerinin tümü hakkında yapılan konuşmalar, yirmişer dakika ile ve üyeler tarafından yapılan konuşmalar onar dakika ile sınırlıdır.Esas Sayısı : 2001/129 Karar Sayısı : 2002/24 7 Maddeler hakkında konuşma süreleri bunun yarısı kadardır.) MADDE 4. Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün 87 inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve sekizinci fıkrasına aşağıdaki cümle eklenmiştir. Bu esaslar dairesinde her madde için komisyon ve Hükümetçe birer; milletvekillerince, Anayasaya aykırılık önergeleri dahil, en fazla üç önerge verilebilir. Beşten fazla imzalı önergelerde ilk beş imza okunur, önerge tutanağa eklenir. (Önceki metin: Bu esaslar dairesinde milletvekilleri tarafından maddelerin her fıkrası için dörtten fazla önerge verilemez.) MADDE 5. Türkiye Büyük Millet Meclisiİçtüzüğünün 91 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. Madde 91. Temel kanunları, İçtüzüğü veülkenin ekonomik ve teknolojik gelişimi iledoğrudan ilgili yeniden yapılanma kanunlarınıbütünü ile veya kapsamlı olarak değiştiren veyayürürlüğe koyan tasarı veya tekliflerin Genel Kurulda görüşülmesinde uygulanacak özel görüşme veoylama usulü ile maddeler üzerinde önerge verilipverilemeyeceğinin tespitine; Hükümetin, esas komisyonun veya grupların teklifi, Danışma Kurulunun önerisi üzerine Genel Kurulca karar verilebileceği gibi, Danışma Kurulunda oybirliği sağlanamaması halinde siyasi parti gruplarının önerisi üzerine Genel Kurulca üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun oyu ile de karar verilebilir. (Önceki metin : Temel Kanunlar Madde 91. Temel kanunları ve içtüzüğü bütünüyle veya kapsamlı olarak değiştiren veya yürürlüğe koyan tasarı veya tekliflerin Genel Kurulda görüşülmesinde uygulanacak özel görüşme ve oylama usulü tespitine, Hükümetin, esas komisyonun veya grupların teklifi, Danışma Kurulunun oybirliği ile önerisi üzerine Genel Kurulca karar verilebilir.) MADDE 6. Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün 83 üncü maddesinin başlığı aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve ikinci fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır. Bir maddenin önce konuşulması (Önceki metin : Bir maddenin önce konuşulması veya fıkraların ayrı ayrı oylanması Madde 83. Genel Kurulda bir maddenin diğerinden önce konuşulmasına işaret oyuyla karar verilebilir. Görüşülen bir madde birçok mesele veya fıkralardan mürekkep ise ve bunların ayrı ayrı oya konmaları onbeş üye tarafından yazılı olarak teklif olunmuşsa gereği yapılır.)Esas Sayısı : 2001/129 Karar Sayısı : 2002/24 8 II ANAYASAL ANALİZ (AYKIRILIKLAR GEREKÇELER) A) Tüzük değişikliğinin çerçeve 5 inci, asıl 91 inci maddesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 88/II, 95/II, 2, 6, 7, 96, 97, 68 ve 148 hükümlerine aykırıdır: 1 a) Temel yasalar ve içtüzükler için öngörülen özel usûl (yahut özel yasama usulü), hukukumuza, 1996 değişikliğinde girmiştir. Uzlaşmaya dayalı kural, soyut norm denetiminden geçmemiştir. Kural, temel kanun nitelemesinde ve geliştirilecek özel usûl türünde, grubu bulunan partilerin oybirliğini (Danışma Kurulunun oybirliğini) arıyordu (İçtüzük, Mad.19. 91). Bu şekliyle tam bir katılımı ve uzlaşma zorunluğunu teminat altına alan bir mekanizmayı içeriyordu. İTİRAF EDELİMKİ, aşağıda ortaya konacağı gibi TEDVİNİN BU ŞEKLİ (ÖNCEKİ BİÇİMİ) DAHİ ANAYASA'ya aykırıydı. Kuruma ihtiyaç duyulması, onun anayasaya aykırılığını bertaraf etmez. b) Değişiklik, özel yasama usulünü sınırlanamaz biçimde genişletmiş, keyfilik alanı yaratmış ve insiyatifi, partilerin uzlaşma erdeminden iktidar çoğunluğunun oylarına terketmiştir. Uzlaşmaya ve kültürüne önem vermeyen yeni hüküm, rejim bakımından da tehlikeler doğuracak, sürekli kriz üretecek çıban başı niteliğindedir. Artık Danışma Kurulunun oybirliği değil, iktidar çoğunluğunun muhalefete kulak tıkayan parmakları; özel yöntemi ve uygulanacak teklif/tasarı grubunu belirleyecektir. Değişiklik, hükümetin KHK rejimini işletememesi ve Anayasa Mahkememizin o yöndeki içtihatlarından kaçınma gizli sebebine dayanmaktadır. Hukuktan kaçan yürütme, yasamayı kuşatarak ve onun temel hukukunu askıya alarak dikensiz gül bahçesi yaratmak istemektedir. 2 Kuralın Anayasanın 88/II, 95/II hükümlerine aykırılığı : a) Bir yönüyle içtüzük, yasa önerilerinin görüşülme usul ve esaslarını düzenleyen NORM/HUKUK KURALI'dır. Hukuk kuralının, genellik, soyutluk ve süreklilik içermesi, yapısal şarttır.(16) Kuralın bu niteliği, hukuk güvenliğinin kurucu öğelerinden olan öngörülebilirlik ve belirlilik açılarından da önemlidir. 91 inci madde, bu yönüyle bir usul ve esas kuralını öngörmemekte, bunları belirlemeyi, iktidar çoğunluğunun tekeline vermektedir. Her teklif ve tasarı için önceden belli olmayan, kendi dengelerine ve ölçüsüzlüklere göre belirlenen usul ve esaslar, soyut değil somut; genel değil özel, sürekli değil, uygulandığında tükenen (geçici/bir defalık) yapıyı anlatır. Her olay için ayrı usul üretebilen kural (doğurgan anaç kural) olarak 91 inci madde, anayasal hukuk düzenimizle çatışmaktadır. Üretilen ve değişken özel yöntemler, yasama ve demokrasi için ayrı bir mizah kaynağı olmağa adaydır.(17) b) Böyle bir imkan, yanlızca bir anayasa değişikliğini değil, aynı zamanda ciddi bir hukuk mühendisliğini zorunlu kılar. Sözgelimi özel usulün kararla üretilmesi formatı yerine, hangi özel usul veya usuller benimsenecekse, onlar tarif edilmiş ve tercihe şayan seçenekler olarak tüzükte mahsus yerine konmalıdır. Aksi takdirde mimarlarını dahi hayrete düşürecek garip yöntemler, yasama egemenliğini ve hukuk inşamı aşındıracaktır.Esas Sayısı : 2001/129 Karar Sayısı : 2002/24 9 3) Madde, tarif edilmemiş, devamlı tartışma yaratacak ve kritere bağlanmayan kapalı kavramlar içermektedir. Temel yasa, yeniden yapılanma, kapsamlı değişiklik kavramları, sınırlanamaz/geniş kapsamlı kavramlardır. Şekli kriter'e göre parmakların öyle dediği tanımları ve belirlemeleri geçersiz kılacak bir iç ölçüt, maddede mevcut değildir. Keyfiliğin temel taşlarını, bu tür ölçüsüz ve üzerine kural yaftası geçirilen hükümler oluşturmaktadır (Any.Mad.2. Hukuk Devleti). Kuraldaki tarif yokluğu ve geliştirilen özel yöntemler, içtüzüğün diğer hükümlerini askıya alacak bir keyfi yasama sürecini yaşatabilecektir. Bu yönüyle kural, diğer kuralları yutacak vahşiliktedir. Her yasa önerisinin bu kurala göre görüşülmesini engelleyecek hukuki mekanizmadanyoksun bir değişiklik gerçekleştirilmiştir. Güç ve parmaklar istediğinde, her öneri özel yöntemle (mad.91) görüşülebilecek ve yasama baypas edilecektir (Any. Mad.7). Yılda birkaç Danışma Kurulu toplantısı ile, toplantı öncesi komisyonlardan jet hızı ile geçen tasarı/teklifleri toptan ve torba yöntemle, bir günde, bir haftada kanunlaştırmak mümkün olabilecektir, imalathaneye dönüştürülecek yasama organı, yasama kalitesizliğinin ağır yükü altında ezilecek ve güvenilirliğini tamamen yitirebilecektir. 4) Kuralın üreteceği olası özel usuller bağlamında aykırılık çözümlemesi: a) Madde oylamasını yok sayan usulün aykırılığı : Benimsenen yöntemlerden birisi ki bu yöntem, mecliste uygulanmıştır (18) çok maddeli yasalarda veya her yasada, madde oylamasının yapılmamasıdır. Ünlü benimseme oylaması (tümüyle oylama) ile yetinmedir. Anayasadeğişikliği yapılmadıkça veya bu yönde üst norma hüküm konmadıkça, bu usulle üretilen bütün kanunlar ve bittabi uygulanacak usul, iptal tehlikesi ile karşı karşıyadır: aa Kanuna vücût veren uzuvlar, MADDELERdir. Madde oylamasının varolduğu hukuk rejiminde, tümünün oylanması (benimseme oylaması), bir sorun doğurmaz. Ancak madde oylaması olmayan bir yapıda, benimseme oylaması ile yetinmek, bir anayasa ve komisyon reformu işidir. Birbirleriyle tartışmasız çelişen iki/üç/on madde, bir genel oylama ile nasıl benimsenmiş olur' Bu ihtiyaç açık bir anayasa kuralının ihdası ile ancak giderilebilir. bb Anayasamız, madde oylaması iskeletine oturtulmuştur. 1) KHK.deki kararnamenin DEĞİŞTİRİLEREK KABULÜ seçeneği (Any.91/9 c.2), madde oylaması olmadan nasıl realize edilebilecektir' (Anayasanın değiştirilerek kabul hükmü, madde oylamasının bizzat anayasa tarafından zorunlu görüldüğünü göstermektedir.) 2) Yapısal olarak bir yasa olan anayasa yapımında, madde oylaması yapılmadan, herkesi bağlayan hukuk kuralı (üstün hukuk), nasıl konabilecektir' Özel karar nisapları nasıl saptanabilecektir' (Anayasa yapımında da genel usûle atıf yapıldığı ve maddelerin ayrı ayrı oylanması konusunda açık hüküm bulunmadığı hatırlanmalıdır.) (Any.Mad. 175/II) İçtüzükte anayasa yapımına ilişkin özel hükümlerin varlığı, bir argüman oluşturmaz. Tahlilimiz anayasa seviyesindedir ve İçtüzük 91 inci maddedeki mantık, yarın en temel yasa olan kapsamlı anayasa değişikliğinde TOPTAN OYLAMA çözümünü, hukuki terbiyeye mazhar olmamış bir kuvvet tarafından işletilebilir.Esas Sayısı : 2001/129 Karar Sayısı : 2002/24 10 3) Maddelerin ayrı ayrı oylamasını millete tanıyan bir anayasa, mikro millet olan mecliste madde oylamasını kaldıracak özü nasıl barındırabilir' (Any.Mad. 175/7) Madde oylaması gereği, yanlızca köklü bir kural değil, öneriye geçerlik tanıyan, öneriyi hukuki meşruiyete çıkaran önemli bir süreçtir ve o süreci yaşamamış önerinin yasalaşması, yanlızca şekil noksanlığından dolayı değil, anayasal esas sebebiyle de imkansızdır (Any.Mad.88/II. 97/1, 87).(19) cc ANAYASANIN 148/II'DE DÜZENLENENKANUNLARIN ŞEKİL BAKIMINDAN DENETLENMESİ, SON OYLAMANIN, ÖNGÖRÜLEN ÇOĞUNLUKLA YAPILIP YAPILMADIĞI . İLE SINIRLIDIR KURALININ OLAY SOMUTUNA (SORUNUMUZA) ETKİLİ ANLAMININ KEŞFİ (NATURALİST ANAYASA BAKIŞI): 1982 Anayasasının bu hükmü, kuşkusuz aklileştirilmiş parlamento anlayışının tipik bir uyarlamasıdır. Anayasamız, yasaların şekil açısından denetimini, son oylama çoğunluğu ile sınırlamıştır. İmdi, Son oylama, en az bir başka oylamayı (birden fazla olabilir) zorunlu kılan oylamadır. Bu, üzerinde durulmayacak kadar bendihi/açık bir kural öğesidir. 2) Bir oylamayı son oylama saydıracak birinci oylama hangi oylamadır' Çözülmesi gereken düğüm, açılması gereken kapı bu'dur. Zihni yoğunlaşma, bu noktada gerçekleştirilmelidir. İlim ve objektif yaklaşım, burada sergilenmelidir: 1982 Anayasanın yapımı ve yürürlüğe girdiği dönemde, sıra düzeni itibarıyla son oylamadan önce gelen oylama hangisi ise, birinci oylama odur. İç hukuka göre kuşkusuz bu oylama, MADDE OYLAMASI'dır. 1982 Anayasasının içtüzük karakterli olması ve yerleşik uygulamayı, genellikle anayasaya aktarması niteliği hatırlanmalıdır. Son oylamanın benzeri olan bir başka oylama (özellikle maddelere geçiş oylaması), birinci oylama sayılamaz. Aksine anlayış, genel oylama olan son oylama anayasa kuralını abes hale getirir ve anayasa koyucuyu abesle meşgul olan organ konumuna indirger. Çünkü son oylama ile maddelere geçiş oylaması, yapıları itibarıyla aynıdır. Son oylamaya öncelik eden oylama, kendisine benzemeyen bir başka oylama olmak gerekir. O da MADDE OYLAMASI'dır. Yukarda açıklandığı gibi Anayasamız, madde oylaması iskeleti üzerine oturtulmuş olup bu argüman dahi, aynı sonucu zorunlu kılar. 3) Maddeleri oylanmamış bir yasanın görünürde son oylaması, birinci (önceki) oylama yapılmadığı için şekil hukuku bakımından SON OYLAMA DEĞİLDİR. O, olsa olsa, genele geçişle özdeş birinci oylama olur. Bu usûlle üretilen her yasa, SERİL NOKSANLIĞINDAN İPTALE MARUZdur. Son sözcüğünün taşıdığı hukuk, iktidar çoğunluğunun hukuk dışı tasarımlarını söndürmektedir. b) Kanun Tasarı veya teklifinin genel kurulda okunmamasını öngören usulün aykırılığı: Kanunlar, yasama egemenliğini somutlaştıran metinlerdir (Any.Mad.6/1. 7,87). Kanunlaştırma sürecinin anayasal tutanağa geçmesi, ancak onun divan tarafından okunmasıylaEsas Sayısı : 2001/129 Karar Sayısı : 2002/24 11 mümkündür (Any.Mad. 97/1. 94). Kanun öncesi metnin, aleniyet içinde okunmadan tutanağa geçirilmesi, Anayasada öngörülmüş kayıt sistemine açıkça aykırıdır. c) Kanun Tasarı veya teklifinin madde madde müzakere edilmeden kabulünün anayasaya aykırılığı : d) Anayasa, kanun denen şeyin yasama organında mutlaka görüşülmesi gerektiğini ve fakat bunun usul ve esaslarının içtüzükte gösterileceğini öngörmektedir (Any.Mad.88/11). Kural, görüşülme imkanını ortadan kaldıracak bir tüzük düzenlemesine karşıdır. 2) Anayasa, tutanağa geçmenin önkoşulu olarak, görüşme yapılma yi zorunlu görmektedir. Bir metin ki tutanağa geçecektir, o mutlaka görüşülmelidir. Kanun öncesi metinler (teklif ve tasarılar) tutanağa geçmeyecek ise, anayasal kayıt ve açıklık sisteminin anlamı ne olabilir' (Any.Mad.97/1) 3) Madde görüşmesi, oy ve oylama kavramının bünyesinde mevcut bir süreçtir. Oy, bir konu (yasa, madde) hakkında bir görüşü zorunlu kılar. Çoğulcu/ katılımcı müzakere sürecinden geçmeyen (görüşülmeyen, farklılıkların ortaya konmadığı) bir madde hakkında oy teşekkülünden bahsedilemez. Anayasal oylama, farklı görüşlerin uygarca çarpışması sürecinin açık bulunduğu, özneler istediğinde işletildiği bir imkanla bitişik bir mekanizmadır. Oyu makina olmaktan çıkaracak unsur, oylama öncesi, oy objesiyle ilgili görüşme sürecinin imkan olarak varlığıdır. Anayasa Mahkememizin görüşü de bu doğrultudadır.(20) Belirtilennedenlerle, görüşmesiz özel yasama usulü, anayasal düzenimizle çatışmaktadır. Böyle bir yöntemin kabulü, hukuk uygulayıcılarını iradi ve tarihi yorum malzemesinden, medeniyetimizi ise yasama belgelerinden mahrum edecektir (Any. Mad.2). Tekrar vurguluyalım ki içtüzüğün 91 inci maddesiyle üretilebilecek özel yasama usulleri, öngörülemez çeşitlilikte olup yaratılacak aykırılıkları tüketici bir şekilde kestirmek olanağı yoktur. 5) Hükümdeki önerge verilip verilemeyeceği kaydı Anayasanın 2, 7, 87, 88/II kurallarına aykırıdır : Önerge, yasa şekline bürünecek ihzari metin (teklif/tasarı) üzerinde, genel kurulun tasarrufta bulunmasını sağlayan en temel araçtır. Bu mekanizmanın anayasal kaynağı, Any.Mad. 7 ve 87'dir. Müzakere ve önerge yasağı, anayasanın cevaz vermediği ve içtüzükle sağlanan bir sınırlamadır. (20 a) Yüksek Mahkeme, önergenin işleme konmamasını (doğaldır ki önerge yasağını) genel kurulun iradesinin teşekkülünü önleme olarak yorumlamış ve anayasaya aykırı bulmuştur.(20 b) 6) Kuralın Anayasamızın 96 ıncı madde hükmüne aykırılığı : Kural, özel yöntemin, Danışma Kurulunda oybirliğinin sağlanamaması halinde, üye tamsayısının 3/5 çoğunluğu ile belirlenebilmesini öngörmektedir. Bu oranın meclis aritmetiğindeki ifadesi, 330'dur. Mevcut iktidar çoğunluğunun toplamından azdır. Zor, ulaşılmaz sayı barajı görüntüsü veren bu kural, anayasamızın 96 ıncı maddesine aykırıdır. Genel Kurulun karar nisapları, içtüzükle belirlenemez. Bu, kurucu iktidar tarafından bir anayasa sorunu olarak görülmüştür. Ve bu oran, TOPLANTIYA KATILANLARIN SALTEsas Sayısı : 2001/129 Karar Sayısı : 2002/24 12 ÇOĞUNLUĞU'dur (Any. Mad.96/1. Ayrıca üye tamsayısının dörtte birinden bir fazlası tabanı 139 üye). Yasama organı, sistemin lehine olsa dahi, anayasanın buyurucu yeter sayısını azaltacak veya artıracak bir formülü benimseyemez (Any.Md.11). Kaldıki, 96/1 hükmündeki Anayasada, başkaca bir hüküm yoksa kaydı, anayasal nisabın dokunulamazlığına hukuki/buyurucu vurgudur. Ciddi bir içtüzük reformu, Any. 96 hükmünü değiştirmeyi zorunlu kılmaktadır. Bu hükmün değiştirilmesi gereğine, biz de katılıyoruz. Öte yandan iktidar çoğunluğunun 3/5'lük oranını benimsemesinde, hesaplara dayalı özel bir siyaset mühendisliği vardır. Bu hesap, aşağıda açıklanacakt

Esas Sayısı : 2017/67 Karar Sayısı : 2017/49 1 “ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde “Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, davacının maliki olduğu, Adana İli, Çukurova İlçesi, Kireçocağı Mahallesi 2855 ada 13 parsel sayılı taşınmazın imar planlarında ağaçlandırılacak alan olarak planlanmasına rağmen kamulaştırılmağı bu nedenle davacının mülkiyet hakkı kısıtlanarak zarara uğratıldığından bahisle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 10.000. 00 TL tazminat ödenmesi ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/67 Karar Sayısı : 2017/49 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti” toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l. sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasa’ya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43. Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5. sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasa’da öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/67 Karar Sayısı : 2017/49 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin “kanunlara” uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: Devletin milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasa’sı, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal. sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/67 Karar Sayısı : 2017/49 4 Anayasa’nın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa’ya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/67 Karar Sayısı : 2017/49 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası “ekonomik şahsiyet” olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın “ Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında “o hakkın kaybedilmesi” değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan “Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/67 Karar Sayısı : 2017/49 6 güvencesi altındadır.” cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak “bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir” hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu “ancak” ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasa’da kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasa’nın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir…” ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.” yasalEsas Sayısı : 2017/67 Karar Sayısı : 2017/49 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasa’nın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1. maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasa’ya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 ( yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra “Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez” beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/67 Karar Sayısı : 2017/49 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11’in “Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 25/11/2016 günü karar verildi.”

Esas Sayısı : 1988/12 Karar Sayısı : 1988/32 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : Dava dilekçesinde açıklanan iptal gerekçeleri özetle şöyledir : A. 311 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun 49. maddesinin değişik ikinci fıkrasını değiştiren 16. maddesinde Bunlardan, Maliye ve Gümrük Bakanlığınca görev unvanları ile iş ve çalışma özellikleri uygun görülenlere; bu Bakanlıkça vize edilen cetvellere dayanılarak fiilen gezici görev yaptıkları günler için almakta oldukları aylık/kadro derecelerine göre müstehak oldukları yurtiçi gündeliklerinin üçte biri günlük tazminat olarak verilir. denilerek, seyyar olarak vazife gören memur ve hizmetlilerin unvanları ile iş ve çalışma özelliklerine göre tazminat ödenmesi düzenlenmektedir. Anayasa'nın 128. maddesiyle Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. hükmü getirilmiştir. Açıkça görülmektedir ki; 16. maddenin düzenlediği konu Anayasa'nın 128. maddesinde belirtilen hususları kapsamaktadır. O halde, 16. maddenin düzenlediği konu bir kanun konusu olup, Kanun hükmünde Kararname ile düzenlenemez. Bu nedenle Kanun Hükmünde Kararname'nin 16. maddesi Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır. 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun 49. maddesinin, 311 sayılı KHK ile yapılan değişiklikten önceki ikinci fıkrasında : Bunlardan, Maliye Bakanlığınca görev unvanları ile iş ve çalışma özellikleri uygun görülenlere, bu Bakanlıkça vize edilen cetvellere dayanılarak almakta oldukları aylık derecelerine göre müstehak oldukları yurtiçi gündeliklerinin yedi katı, aylık seyyar görev tazminatı olarak verilir. hükmü yer almışken Kanun Hükmünde Kararname'de, görev tanımı ve vize esasları hemen hemen aynen korunmuş, ancak, fiilen gezici görev yaptıkları günler için ibaresi getirilerek, aylık tazminat esası, günlük tazminat esasına dönüştürülmüştür. Öte yandan, Kanun hükmü ile, aylık parasal ödeme yurtiçi gündeliğinin 7 katı olarak kabul edilmiş iken, tazminat tutarı Kanun Hükmünde Kararname ile üçte bir günlük tazminata dönüştürülmüştür. Örneklemek gerekirse, 21 güne karşılık 7 gündelik tutarında tazminat verilmesi esası, Kanun Hükmünde Kararname'de 1 güne 1/3 gündelik verileceği yolundaki düzenleme ile (21/3 = 7 gündelik) aynen korunmak istenilmiştir. Bu durumda, Kanunla tanınan hak, Kanun Hükmünde Kararname ile üçte iki oranında azaltılmış, kazanılmış hakların geri alınamayacağı, hakkın özüne dokunulamayacağı ve azaltılamayacağı ilkeleri çiğnenmiştir. Kazanılmış hak, bir hukuksal kurum olup, geri alınamayacak bir hakkı ifade eder. Bu nedenle hukukun koruması altındadır. Yasa ile kazanılmış hakkın ihlal edilmesi hukuka uygun düşmez. Bu nedenle, Kanun Hükmündeki Kararname'nin 16. maddesi, Ana yasa'nın, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğunu belirleyen 2. maddesiyle Devletin cumhuriyeti ve demokrasiyi koruma amacını düzenleyen 5. maddesine aykırıdır.Esas Sayısı : 1988/12 Karar Sayısı : 1988/32 2 Gerekçesinde de ifade edildiği üzere 6245 sayılı Kanun'un 49. maddesi ile 1 Mart 1954 tarihinden itibaren gezici olarak vazife ifa eden personele; belediye hudutları dışında belirli vazife alanı içindeki görevlerinin yerine getirilmesi için yevmiye ve yol masrafı ödenmeyerek, zaruri masraflarını karşılamak üzere aylık veya ücret tutarlarının % 30'undan çok olmamak kaydıyla aylık tazminat ödenmesi kabul edilmiştir. 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun 49. maddesinde değişiklik yapan 2562 sayılı Kanun'la aylık veya ücret tutarlarının % 30'undan fazla olmamak üzere ödenen aylık tazminat miktarı yurtiçi gündeliklerinin 5 katının (daha sonra 7 katının) aylık seyyar görev tazminatı olarak ödenmesi hükme bağlanmıştır. Gerek 6245 sayılı Kanun'un 49. maddesi ile getirilen tazminat ödeme biçimi gerekse en son 2852 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile yapılan düzenleme ile getirilen aylık seyyar görev tazminatı ödeme biçimi esas itibariyle görevin ifa şekline uygun düzenlemelerdir ve birbirlerinden pek büyük farklılıklar içermemektedir. 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun 49. maddesinin uygulanmasına dair 18 Şubat 1985 tarihinde yayımlanan 26 Seri Numaralı Harcırah Kanunu Genel Tebliği ile ödenecek aylık tazminatın, ay içinde fiilen yapılan geçici görev çalışmalarında orantı kurulmak suretiyle ödenmesi biçiminde bir düzenleme yapılmış, ancak tazminat hesaplanmasına ilişkin bu düzenlemenin yasaya aykırılığı iddiası ile açılan dava sonunda Danıştay 5. Dairesinin 30.4.1985 günlü, E: 1986/603 ve K: 1987/504 sayılı kararı ile iptal edilen bu uygulama 14.1.1988 günlü ve 311 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 16. maddesiyle yasallaştırılmıştır. Seyyar görev tazminatı uygulamasında, diğer memur ve hizmetlilere farklı biçimde çalışma özelliği gösteren ve belli bir görev alanı içinde sürekli hareket halinde bulunan kişilere ödenen bu tazminatın başlıca özelliği çalışılan ay içinde fiilen gezici olarak görev yapılması süresi ile sınırlı ya da orantılı bir ödeme olmaksızın, aylık belli bir bedelin tazminat olarak ödenmesinin öngörülmüş olmasıdır. Daha basit bir anlatımla, bu tür çalışanlarla çalıştıran arasında yapılan bir tür anlaşmada, görev gereği gezici olarak çalışma tam bir ay da sürse verilecek tazminat belirlenen bir miktardır. Bir gün gezici olarak çalışılmış olsa da tazminat, bir aylık olarak belirlenen miktarda ödenecektir. 311 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile seyyar görev tazminatının geçici görev gündeliğinin 1/3'ü oranında ödeme biçimine dönüştürülmesi; seyyar görev tazminatı ödemesi ile hedeflenen amacı ortadan kaldırmıştır. Zira, iki ayrı biçimde çalışanlar için 6245 sayılı Kanun'la düzenlenmiş olan geçici görev gündeliği ve seyyar görev tazminatı ödemeleri arasındaki farklılıklar bu suretle kaldırılmış olmaktadır. Daha önce aylık olarak ödenen seyyar görev tazminatı 311 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile günlük tazminat ödemesi biçimine dönüştürülmüştür. Bu suretle aynı görevi yapan iki personelden seyyar görevli kabul edilenin aleyhine bir durum yaratılmıştır. Şöyle ki; bir görevin ifası için iki günlüğüne Ankara'dan Kızılcahamam'a giden iki personelden seyyar görevli hizmet ifa edene, bu görev için ödenecek meblağ, yol parası ile iki günlük harcırah gündeliğinin 1/3'ü olacak, seyyar görevli hizmet ifa etmeyen personele ödenecek ücret, yol parası dışında geçici görev gündeliğinin iki katı olacaktır. Seyyar görev tazminatı alan personelin aynı ay içinde gezici olarak başka bir görev ifa etmediğini kabul edersek, yukarıdaki örnekte görüldüğü gibi aynı şartlar altında Ankara'dan Kızılcahamam'a görev gereği giden bu iki personele yapılan ödeme açısından birine diğerinin 3 katı fazla ödeme yapılmış olacağı açıktır. Seyyar görev tazminatı alan personele eksik ödemeyi öngören yasa, eşitlik ilkesine ters düşmektedir.Esas Sayısı : 1988/12 Karar Sayısı : 1988/32 3 Bu madde, Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır. B. 311 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 17. maddesi, emniyet görevlilerinin terfilerini, üst kademelere atanmalarını ve bekleme süreleri ile rütbe kıdeminde gözönüne alınacak ve alınmayacak konuları, yani tüm özlük hakları ve işlerini düzenlemektedir. Oysa, Anayasa'nın 128. maddesinde : Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, haklan ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. denilmektedir. Bu nedenle Kanun Hükmünde Kararname'nin 17. maddesi Anayasa'nın 128. maddesine aykırıdır. 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun 26. maddesindeki : Altıncı ve daha yukarıdaki meslek derecelerindeki memurların, Hukuk veya Siyasal Bilgiler Fakülteleri mezunu olmaları şarttır. Ancak, ihtisaslarından istifade edileceği vekaletçe takdir edilen diğer yüksek mektep mezunları ve bu Kanuna göre meslek dahilinde yüksek tahsil gördükleri kabul edilenler de bu derecelere tayin edilebilirler. hükmünde geçen Altıncı ve daha yukarıdaki meslek dereceleri, emniyet müdürü, şube müdürü emniyet müdür yardımcısı, daire başkanı, emniyet genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı gibi üst rütbeleri kapsamaktadır. Bu üst rütbelere Hukuk ve Siyasal Bilgiler Fakültelerini bitirenler atanmaktadırlar. Ayrıca ihtisaslarından istifade edilebileceği Bakanlıkça takdir edilen diğer yüksek okul mezunları ve bu Kanuna göre meslek dahilinde yüksek öğrenim gördükleri kabul edilenler yani, diğer yüksek öğrenimliler de bu üst rütbe görevlerine atanabilmekte ve bunlar için bir bekleme süresi öngörülmemektedir. 311 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 17. maddesi ise daha alt rütbe olan komiser yardımcılığına, komiserliğe, başkomiserliğe, emniyet amirliğine ve emniyet müdürlüğüne yukarıdakiler gibi aynı yüksek öğrenimi yapmış olanların atanabilmesi ve terfi için sıra ile 4 5 6 6 yıl beklemelerini zorunlu kılmıştır. Bu durum, yüksek öğrenimli bir kimsenin emniyet müdürlüğüne bile gelebilmesi için 40 yaşına gelmesi sonucunu doğurmaktadır. Daha üst rütbe ve daha büyük sorumluluklar taşıyan mevkilere, yüksek öğrenim görenler doğrudan doğruya, herhangi bir bekleme süresi sözkonusu olmadan atanabildikleri halde, aynı öğrenim düzeyindekilerin daha alt rütbelere gelebilmeleri bekleme süresine bağlı tutulmaktadır. Bu tam bir adaletsizlik olup, eşitlik ilkesiyle bağdaşmayan bir durumdur. Bu nedenle, Kanun Hükmünde Kararname'nin 17. maddesi Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır. 311 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun 55. maddesini değiştiren 17. maddesinde; Polis amirlerinin bir üst rütbeye terfiinde dikkate alınan bekleme süresinde fiili çalışma esas olup, mer'i mevzuata göre kazanılmış hak aylığında değerlendirilmesi yapılan TODAİE, master, doktora, avukatlık stajı ve askerlik gibi sebepler dolayısıyla geçen süreler rütbe kıdeminde gözönüne alınmaz. denilmektedir. Halbuki, bu Kararname'nin yürürlüğe girdiği tarihe kadar master, doktora, avukatlık stajı ve askerlik gibi hususlar rütbe kıdemine sayılmakta idi. Master, doktora, avukatlık stajı yapan emniyet mensupları için bu husus bir kazanılmış haktır. Kanun Hükmünde Kararname, kazanılmış hakkı ortadan kaldırmaktadır. Kazanılmış hak, hukukun tanıdığı ve vazgeçilmesiEsas Sayısı : 1988/12 Karar Sayısı : 1988/32 4 olanaksız bir hukuksal temel kurumdur. Yasaların hukuka uygun olmaları asıl olduğundan 311 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 17. maddesindeki bu hüküm Anayasa'nın, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğunu belirleyen 2. ve Devletin Cumhuriyeti ve demokrasiyi koruma amacını düzenleyen 5. maddelerine aykırıdır.

Esas Sayısı : 2001/226 Karar Sayısı : 2006/119 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ Başvuran Mahkemeler, 1608 sayılı Yasa'nın 5. maddesinin birinci fıkrasının ilk tümcesi ile ilgili olarak özetle; Bakılmakta olan davaların konusunu oluşturan para cezaları ile iş yeri kapatma cezalarının birer idari işlem olduğunu, idari uğraş alanında ve kamu gücü kullanılarak tesis edilmiş bir yönetsel işlemden kaynaklanan uyuşmazlığın idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği halde sulh ceza mahkemesinin görevli kılınmış olmasının hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığını, zira hukuk devleti ilkesinin yargılamanın doğal ve asli yerinde yapılmasını gerekli kıldığını belirterek, itiraz konusu kuralın, adli ve idari yargı ayrımına yer veren ve idari işlemlerin kural olarak idari yargı yerlerinde çözümlenmesi ilkesini benimsemiş olan Anayasa'nın 2., 8., 9., 125., 140., 142. ve 155. maddelerine aykırı olduğu savını ileri sürmüşlerdir. 1608 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin ikinci fıkrasının dördüncü tümcesi ile ilgili olarak ise özetle; Bu düzenlemenin günün şartlarında uygulanamaz duruma geldiğini, ayrıca 1608 sayılı Yasa'dan sonra çıkartılan özel yasalar sebebiyle de uygulanmasının mümkün olmadığını belirterek, yasalardaki aykırılıkların Anayasa'ya aykırılığı da beraberinde getirdiği savına yer vermişler fakat bu durumun Anayasa'nın hangi maddelerine aykırı olduğunu açıkça göstermemişlerdir. 1608 sayılı Yasa'nın 10. maddesinin ikinci fıkrası ile ilgili olarak da özetle; Anayasanın 19. maddesine göre herkesin kişi hürriyeti ve güvenliğine sahip olduğunu, mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi hali ile Anayasada sayılan diğer durumlar dışında kimsenin hürriyetinden yoksun bırakılamayacağını; 1608 sayılı yasanın 10. maddesinde olduğu gibi, belediye idarelerine bir kimsenin tutuklanmasını gerektiren nitelikte karar verme yetkisinin tanınmasının Anayasa'nın 19. maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir.

Esas Sayısı : 2002/39 Karar Sayısı : 2004/125 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun başvuru gerekçesinde özetle; Dava konusu olayda, Bakanlar Kurulu'nca 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu'nun 2. maddesini dayanak alınıp, karara ekli krokide belirtilen alanda serbest bölge kurulmasına ve serbest bölgenin başvuruda bulunan şirketçe işletilmesine karar verildiği, Anayasa'nın 126. maddesine göre belli bir coğrafi alanda belirtilen nitelikte serbest bölge oluşturulması ve idarenin bölge ölçeğinde örgütlenmesinin mümkün bulunduğu, 3218 sayılı Yasa ile de serbest bölgelerin hukuki statülerinin düzenlendiği, anılan yasada serbest bölgelerde uygulanmayacak yasalar belirtilip, kamulaştırma ve teşvik uygulamaları konularına kısaca değinildiği ve serbest bölgede uygulanacak hukuki rejim açıklandığı halde, serbest bölge kurulması, yönetilmesi, işletilmesi konularında herhangi bir ilke ve kural konulmadan, bu konularda Bakanlar Kurulu'na düzenleme yapma yetkisi tanınmakla yetinildiği, oysa öğretide ve Anayasa Mahkemesi kararlarında benimsendiği üzere, yasama yetkisi asli bir yetki olduğundan ve Türk hukukunda kanunla düzenleme alanı konu itibariyle sınırlandırılmadığından, Anayasal ilkelere uymak koşuluyla, yasama organının dilediği alanı düzenleme yetkisini haiz olduğu, ancak, yasama organının, yasayla düzenleneceği Anayasa'da öngörülen bir konuda temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız ve belirsiz, geniş bir alanı idarenin düzenlenmesine bırakmaması gerektiği, diğer bir deyişle yasama organının, sahibi olduğu yasama yetkisinin asli, devredilemez niteliğiyle birlikte, yürütme ve idarenin türevsel, istisnai, sınırlı düzenleme yeteneğini dikkate almak suretiyle, temel esaslarını düzenlediği konularda yürütme ve idareye düzenleme yetkisi tanıyabileceği, nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 10.12.1962 günlü, E.1962/198, K.1962/111 sayılı; 22.10.1969 günlü, E.1967/41, K.1969/57 sayılı; 13.6.1985 günlü, E.1984/14, K.1985/7 sayılı; 6.7.1993 günlü, E.1993/5, K.1993/25 sayılı; 22.12.1994 günlü, E.1994/70, K.1994/65 2 ve 18.1.1996 günlü, E.1995/28, K.1996/2 sayılı kararlarında da bu hususun vurgulandığı, bu ölçütler çerçevesinde 3218 sayılı Yasa'nın incelenmesinde, anılan Yasa'nın 1 inci maddesiyle kurulma amaçlarının açıklandığı serbest bölgelerin yasal çerçevesinin çizilmediği, bu cümleden olmak üzere serbest bölgenin nasıl bir yöntem izlenerek hangi ilke ve kurallara uyularak kurulacağı, serbest bölgeyi kuracak kamu veya özel kuruluşun ne şekilde belirleneceği, serbest bölgenin yönetim esas ve usullerinin ne olacağı, işletici kuruluşun idareyle ve bölgede faaliyette bulunanlarla ilişkilerinin nasıl düzenleneceği hususlarının yasal ölçütlerinin konulmadığı, belirtilen konularda düzenleme yapma yetkisinin, herhangi bir temel ilke koyulup, çerçevesi çizilmeden ve sınırlandırılmadan yasa ile Bakanlar Kurulu'na devredildiği, böylelikle bölgesel ölçekte idari örgütlenmeyi, özel yönetim esas ve usullerin belirlenmesini gerektiren, kendine özgü hukuki rejimi olan serbest bölge oluşumunun, hiç bir ilke ve kural konulmaksızın idareye bırakıldığı, serbest bölgeler konusunda yasama yetkisinin idareye devredildiği, bu durumda ülkenin herhangi bir bölgesinde serbest bölge ilan edilebilecek biçimde sınırsız bir yetkinin yürütme ve idareye tanınmasının yasama karşısında yürütmeye üstünlük sağlama anlamına geleceği ve bu nedenlerle Anayasa'ya aykırılığın bariz hale geldiği, öte yandan 4059 sayılı Hazine Müsteşarlığı ve Dış Ticaret Müsteşarlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 3. maddesinin (e) bendinde, Dış Ticaret Müsteşarlığı Serbest Bölgeler Genel Müdürlüğü'nün görevleri arasında, kalkınma plânları ve yıllık programlarEsas Sayısı : 2002/39 Karar Sayısı : 2004/125 2 çerçevesinde serbest bölgelerin kurulması, yönetilmesi ve işletilmesi ile ilgili ilke ve politikaların tespiti konusunda çalışmalar yapmanın sayılmasına karşın, ilke ve politikalar konusunda 3218 sayılı Yasa'yla yapılmış bir düzenlemenin bulunmaması karşısında anılan yasal düzenlemenin de işlerliğinin bulunmadığı, incelenen dosyada Bakanlar Kurulu'nca yer ve sınır tespit edilmeden önce herhangi bir çalışma yapılmadığı, 17.11.1998 tarihinde bir sermaye grubunun Dış Ticaret Müsteşarlığı'na başvurusu üzerine fizilibilite raporu bilahare gönderilmek şartıyla şirket ana sözleşme taslağının onaylandığı ve 9.12.1998 günlü Bakanlar Kurulu Kararı'nın alındığı, anılan kararname ile miktarı kesin olarak ortaya konulamamakla birlikte, meralar, ormanlar, tarımsal araziler, akarsular, hazine arazileri, köy yerleşim yerleri, konut ve yapı kooperatifleri ve bazı yerleşim alanlarını kapsayacak şekilde serbest bölge sınırlarının tespit edildiği, 3218 sayılı Yasa'nın 6. maddesi uyarınca serbest bölgelerde her türlü vergi, resim, harç, gümrük ve kambiyo yükümlülüklerine ilişkin mevzuatın uygulanmaması nedeniyle, serbest bölgelerin sınırlarının belirlenmesinin vergi ve benzeri mali yükümlülüğe tâbi olma veya olmama açısından ilintili duruma geldiği, oysa Anayasa'nın 73. maddesinin vergi ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla koyulacağı ve kaldırılacağı kuralını öngördüğü, serbest bölge yer ve sınırlarını belirleme konusunda herhangi bir temel esas ve ilke getirilmeden yürütme organına bu yetkinin verilmiş olması karşısında, vergi ve benzeri mali yükümlülükten istisna tutulma konusunun da yürütme organının kararıyla belirlenebilir hale geldiği, Anayasa'nın 167. maddesinin düzenlendiği alanın farklı olması karşısında, sözkonusu düzenlemeye bu maddeye dayanılarak hukukilik kazandırılamayacağı, 3218 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle belirlenen amaçlar doğrultusunda 2. maddesiyle yetkili kılınan Bakanlar Kurulu'nun serbest bölge yer ve sınırlarını tespit edeceği ve bu işlemin idari yargı denetimine tâbi olduğunun düşünülebileceği, ancak bu yolda alınan bir Bakanlar Kurulu kararına karşı idari yargıda dava açılmayabileceği, ayrıca idare için çerçeve çizmeyen, yetkilerini belli etmeyen bir kanuna dayanarak yapılan işlemlerin muhtevasının yargısal denetiminin de zorlaştığı, Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan hukuk devletinin gerçekleştirilmesinin yalnızca idari yargı kararlarıyla sağlanamayacağı, yasama organının da bu gereklere uygun hareket etmesi gerektiği, bu itibarla 3218 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle yetkili kılınan Bakanlar Kurulu'nun alacağı kararın idari yargı denetimine açık olmasının Anayasa'nın 7. maddesindeki kurala aykırılığı gidereceğinin düşünülemeyeceği, 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu'nun tümünün iptali istemiyle evvelce açılan davada, Anayasa Mahkemesi'nin 6.10.1986 günlü, E.1985/21, K.1986/23 sayılı kararıyla iptal isteminin reddine karar verilmişse de, Anayasa'nın 152. maddesinin dördüncü fıkrasında öngörülen Resmi Gazete'de yayım tarihinden (14.3.1987) itibaren on yıllık süre geçmiş olduğundan, 3218 sayılı Kanun'un 2. maddesinin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına engel bulunmadığı, belirtilen hukuksal duruma göre 3218 sayılı Serbest Bölgeler Kanunu'nun 2. maddesinin birinci ve ikinci fıkrasının Anayasa'nın 2., 7., 73., 123. ve 126. maddelerine aykırı görüldüğü belirtilerek; iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulduğu anlaşılmaktadır.

Esas Sayısı : 2009/86 Karar Sayısı : 2011/70 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ A 2009/86 Esas Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: 'Anayasanın 10. maddesi 1. fıkrası 'Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir '4. fıkrası devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar' hükmünü içermektedir. 5510 sayılı yasanın 56. maddesi son fıkrası gereğince, Eşinden boşandığı halde fiilen boşandığı eşi ile birlikte yaşayan eşe ve çocuklara bağlanan gelir ve aylıklar kesilirken, boşandığı eşi dışında başka bir şahıs ile evlilik birliği olmaksızın fiilen yaşayan eş ve çocuklar ise gelir ve aylıklarını almaya devam edecektir. Bu da mahkememizce Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen ilkesine aykırı görülmüştür. Anayasanın 60. maddesi gereğince herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Eşinden boşandığı halde boşandığı eşi ile fiilen birlikte yaşayan eş ve çocuklara 5510 sayılı Yasa gereğince bağlanan gelir ve aylıklardan sırf boşandığı eşi ile birlikte fiilen yaşıyor olmaları nedeni ile mahrum bırakılmaları Anayasanın 60. maddesine aykırı görülmüştür. Anayasanın 138. maddesi 4. fıkrası 'yasama yürütme organlar ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez' hükmünü içermektedir. Mahkemeler tarafından verilmiş ve kesinleşen boşanma kararı üzerine 5510 sayılı Yasanın 33. 34. 35. maddeleri gereğince aylık ve gelir bağlanan kişilerin boşandıkları eşleri ile fiilen birlikte yaşamaya devam etmeleri nedeni ile aylık ve gelirlerinin kesilmesi mahkemelerce verilen boşanma kararını uygulamamak anlamına gelir ki bu da mahkememizce Anayasanın 138. maddesi 4. fıkrasına aykırı görülmüş olup; Davacı vekilinin Anayasaya aykırılık iddiası Mahkememizce ciddi görülmekle bu hususta karar verilmek üzere dosya örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine 03/09/2009 tarihli ara kararı gereğince karar verilmiştir.' B 2010/86 Esas Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: 'Anayasanın 2. maddesine göre; T.C.'nin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk milliyetçiliğine bağlı başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Anayasanın 5. maddesinde, devletin temel amaç ve görevleri; 'Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.' şeklinde tanımlanmıştır. Anayasanın 10. maddesinde kanun önünde eşitlik; 'Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. DevletEsas Sayısı : 2009/86 Karar Sayısı : 2011/70 2 organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar' şeklinde kanun önünde eşitlik tanımlanmıştır. Anayasanın 12. maddesinde; 'Herkes, kişiliğine bağlı dokunulamaz, devredilemez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder' Şeklinde temel hak ve hürriyetlerin niteliği tanımlandıktan sonra kişinin hakları ve ödevleri başlığı ile Anayasanın 2. Bölümünde kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlığı altında 17. maddesinde; 'herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu', 20. maddede ise, herkesin, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı', ancak, 'millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak' belirtilen usulde sınırlama getirilebileceği düzenlenmiştir. Getirilen sınırlamalar ise üst arama, özel kâğıtları ile eşyasının aranması ve el koyma olarak tek tek sayılmıştır. Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarında 2. madde ile 5. madde birlikte değerlendirilmiş olup, sosyal güvenliğe ilişkin çerçeve tanımlanmıştır. Mahkeme kararlarında; 'Devletin temel amaç ve görevleri arasında insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli koşulları hazırlamaya çalışmak, kişiyi mutlu kılmak, onun hayatını kolaylaştırmak, insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamalarını sağlamak gibi hususların yer aldığı, sosyal güvenliğin temin edilmesinin o araçlardan biri olduğu, yasa hükmünün gelecek güvencesini mutluluk ve huzuru tehlikeye düşürmek gibi sonuçlar yaratması durumunda sosyal güvenlik hakkının, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan engelleri kaldırmak yerine, engeller getirmemesi gerektiğini işaret edilmiştir. Yine, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen sosyal hukuk devletinin, temel hak ve özgürlükleri en geniş ölçüde gerçekleştiren ve güvence altına alan toplumsal gereklerin ve toplum yararlarını gözeten, kişi ve toplum yararı arasında denge kuran, toplumsal dayanışmayı en üst düzeyde gerçekleştiren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak, sosyal devleti sağlayan çalışma hayatının gelişmesi için önlemler alarak çalışanları koruyan sosyal güvenlik sorunlarını çözmeyi yüklenmiş, ülkeyi kalkınması ile birlikte ulusal gelirin sosyal katmanlar arasında adaletli biçimde sağlanmasını amaç edinmiş devlet olduğu, güçsüzleri güçlülere ezdirmemek ilkesi, herkesi, durumlarına uygun düzenlemelerle, sağlıklı, mutlu ve güven içinde yaşatması gerektiğine işaret edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin kararlarında; Devletin, tüm çalışanlara sosyal güvenlik hakkını sağlamak ve bunun için gerekli önlemleri almakla yükümlü olduğu; Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesinin, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı şeklinde yorumlanmayacağı, durum ve konumlardaki özellikler kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralların ve uygulamaların yapılabileceği, kadının toplum ve aile yaşamında üstlendiği sorumluluk, görev ve paylaşım gibi toplumsal gerçeklerin kadınlar yararına değişik kural ve uygulamaları gerektirdiği, eşitlik ilkesi gereğince, zayıf durumda bulunanı diğerleri ile eşit duruma getirilmesi için gerektiğinde pozitif ayrımcılık yapılması gerektiği, Anayasanın ve uluslararası sözleşmelerin sosyal hukuk devleti ve eşitlik ilkesi kapsamında devlete bu yönde müspet düzenlemeleri yapma yükümlülüğü yüklediği belirtilmiştir. Nitekim yargı kararları, uluslararası sözleşmelerde kabul gören anlayışın, Anayasa hükmü haline getirilmesi amacıyla 10. maddeye ek fıkra ile 'Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz' şeklindeki düzenleme çalışmaları yasal sürecini sürdürmektedir.Esas Sayısı : 2009/86 Karar Sayısı : 2011/70 3 Ülkemizin de imzaladığı ve 1985 yılından bu yana yürürlükte olan Kadınlara Karşı Her türlü Ayrımcılığın Önlenmesine İlişkin Uluslararası Sözleşme kadınlara şimdiye kadar geride kalmış olmalarının olumsuz sonuçlarını gidermek ya da kaybettiklerinin yeniden kazandırmalarını sağlamak için yapılacak işlerin başında onlara bazı olanakların tanınması gerektiği, bunun eşitlik ilkesine aykırı düşmeyeceği, geçici nitelikteki bu tür olumlu farkların olduğu kabul edilmiştir. Bu kapsamda gerek 5510 sayılı gerekse, yürürlükten kalkan 506 sayılı yasada kız çocukları yararına aylık bağlanması öngörülmüştür. 506 sayılı yasanın 68/VI maddesinde kız çocuklarına bağlanan aylıkların, Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi işlerde çalışmaya başlama veya evlenme halinde kesileceği düzenlenmiştir. 01 Ekim 2008'de yürürlüğe giren 5510 sayılı yeni yasanın 34.maddesinde ise, yaşları ne olursa olsun, evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan kızlara ölüm aylığı bağlanacağı, 56.madde de ise gelir ve aylık bağlanamayacak haller başlığı altında, maddenin son fıkrasında boşandığı halde boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların bağlanmış olan gelir ve aylıkların kesileceği düzenlenmiştir. Söz konusu düzenleme önceki yasada mevcut değildir. Devlet bu noktada yaşı ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan bayanları ekonomik olarak koruma altına almıştır. Evlenmekle yeni bir hukuki durum ortaya çıktığından ve evlenme kapsamında eşin çalışabileceği ve evlendiği bayana bakabileceği, bakılmadığı takdirde yasada tanınan haklar çerçevesinde (nafaka gibi) yaşamını bir nebze olarak başka bir hukuki koruma çerçevesinde sürdürebileceği gözetilerek gelirin kesilmesi yerinde görülebilirse de, boşanmakla aynı çatı altında yaşanılsa dahi hukuki anlamda herhangi bir güvencesi bulunmadığından, gelirin kesilmesi yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda devletin pozitif yükümlülüğünü yerine getirmesi yönündeki ifadesi ile çelişmektedir. Yasa Koyucu bu durumda boşanmaya ilişkin kesinleşmiş karar ile ortaya çıkan hukuki durumu yok sayarak, fiilen bir arada yaşama olgusu ile hukuken var olan evliliği aynı statüde değerlendirmiş, bir nevi kadının kanuna karşı hile yoluna gittiğini kabul etmiştir. Maddi anlamda kesin hüküm karşısında böyle bir durumu varsaymak mümkün değildir. Anayasanın 138/IV. maddesine göre yasama ve yürütme organları ile idare, kesin hükme uymak zorundadır. Kaldı ki, aynı çatı altında eski eşle fiilen birlikte yaşama yasal bir yaptırıma bağlanmasına rağmen, eski eşin dışında bir başkası ile fiilen birlikte yaşama durumu aynı yaptırıma (gelirin kesilmesi) tabi tutulmamıştır. Yine fiilen bir arada yaşamalarına rağmen hiç evlilik gerçekleştirmeyen bayanlar ile de boşanıp eski eşle birlikte yaşayan bayanlar arasında da eski eşiyle yaşayan için aleyhe durum yaratılarak eşitlik ilkesi ihlal edilmiştir. Anayasanın eşitlik ilkesinin ihlali, aynı hukuki statüde olup da farklı uygulamalara tabi olunması durumunda gerçekleştiği kabul edilmektedir. Kişisel durum ve nitelikleri özdeş olanlar arasında yasalarla konulan kurallarla değişik uygulamaların yapılmaması gerektiği, aynı hukuksal durumları aynı, ayrı hukuksal durumlara da ayrı hukuksal kuralların uygulanması gerektiği, Anayasa Mahkemesince 10. maddeye yönelik aykırılık iddialarında en önemli kıstas olarak kabul edilmektedir. Somut durumda gerçekleşebilecek olasılıklar göz önüne alındığında, 1. olasılık kadının hiç evlenmeden fiilen birlikte yaşaması, 2. olasılık, boşanmış olup eski eşi dışında fiilen birliktelik yaşaması, 3. olasılık boşanmış olup eski eşi ile fiilen birlikte yaşaması, 4. olasılık ise boşanmış veya boşanmamış yalnız yaşamını sürdürmesi olup, tüm olası durumlarda hukuki statü aynıdır. Hiç evlenmemiş veya dul olan kadın, hukuken bekâr statüsündedir. Aylık bağlamada hiç evlenmeyen veya dul olan bayanlar için bir ayırım yapılmadığı halde, birlikte yaşama durumunda eski eşiyle birlikte yaşayan dul bayan için ayrı ve aleyhe düzenleme yapılmıştır. Olasılıklardan 1, 2 ve 4. olasılıklarda yetim aylığı almak hakkı bulunduğu halde, 3.Esas Sayısı : 2009/86 Karar Sayısı : 2011/70 4 olasılıkta bu hak yasayla engellenmiştir. Dolayısıyla hukuki statüleri aynı olduğu halde özel yaşamlarında yeniden birlikte olmaya başladıkları eski eşlerinden ötürü kadınlar hukuki bir haktan yararlanamama ile karşı karşıya kalmışlardır. Oysa resmi evlilik yeniden tesis edilmediği sürece aylık bağlanmasını gerektiren pozitif ayırıcılığa götüren nedenler ortadan kalkmamıştır. Söz konusu hüküm ailenin bir araya gelmesine veya yeniden evliliğin tesisini de engelliyecek niteliktedir. Olası duruma göre böylesi bir yaptırım karşısında hiç evlenmeme veya boşanıldıktan sonra eşlerin aile hayatı kapsamında rutin görevlerin yerine getirilememesine sebebiyet verecek, en azından bu hususta çekince yaratacaktır. Kanunda fiilen birlikte yaşamanın tanımı da yapılmamıştır. Bu anlamda da belirsizlik mevcuttur. Yine birlikteliğin süresinin ne kadar doğacağı kadar yasa metninden anlaşılamamaktadır. Açılan davalarda bu belirsizlikler nedeniyle kişinin özel hayatı tartışma konusu yapılacaktır ki bu da insan hakları sözleşmesinin 8. maddesine ve Anayasanın 20. maddesine aykırıdır. Anayasa Mahkemesinin 1999/33 esas 1999/51 sayılı kararında belirtildiği üzere; 'demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların, bu sınırlamalarda güdülen amacın gerektiğinden fazla olmasının düşünülemeyeceği, demokratik hukuk devletinde güdülen amacın ne olursa olsun kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gereğine', 1996/15 esas, 1996/34 sayılı kararında 'hak ve özgürlüklerden yararlanmada ortak çıkış noktasının 'eşitlik' ilkesi olduğu, eşitliğin zaman içinde insana verilen değerin artmasına bağlı olarak hak ve özgürlükler listesinin genişlemesi ile soyuttan somuta indirgenerek birçok alanda düzenlemelerin kaynağını oluşturduğuna, eşitliğe aykırı durumların giderilmesi gerektiğini' işaret edilmiştir. Bu kapsamda 5510 sayılı Yasanın 56/son fıkrasının Anayasanın 2, 5, 10, 12, 17 maddelerine aykırı olduğu açıktır. Anayasanın 20. maddesi kapsamında değerlendirme yapıldığında, madde gereği herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8.maddesindeki düzenlemeye göre de; '1 Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. 2 Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşulu ile söz konusu olabilir'. İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında; ' özel hayat bütün unsurları ile tanımlanamayacak geniş bir kavramdır. Bu kavramın açık bir biçimde mahrumiyet hakkından daha geniş olduğu ve herkesin özgür olarak kişiliğini oluşturmasını ve geliştirmesini sağlayan bir alan içerdiği, bireyin kişisel hayatını istediği gibi yaşayabileceği bir iç alanla kısıtlamak ve bu alanın dışında kalan dış dünyayı o alandan tamamen hariç tutmanın aşırı sınırlayıcı bir yaklaşım olduğu, henüz evli olmayan taraflar arasındaki ilişkilerin özel hayat kapsamında olduğu, (Appl.No: 15817/89, 1 Ekim 1990, 66 DR 251 sayılı kararı), kapalı kapılar ardında yaşananların, özel hayat kapsamında değerlendirmesi gereğine işaret etmektedir. Bu kapsamda kişinin kiminle yaşadığı hususunun özel hayat kapsamında olduğu tartışmasızdır. Yine mahkeme kararlarının aile hayatı dahi geniş yorumlanarak aile hayatının, devletin keyfi müdahalesinden serbest bir şekilde özgür olarak devam edebileceği, tamamen özel bir alanınEsas Sayısı : 2009/86 Karar Sayısı : 2011/70 5 içinde olduğu kabul etmektedir. Hatta mahkeme daha da ileri giderek aile hayatının bir defa oluştuktan sonra boşanma ile veya tarafların birlikte yaşamaya başlaması ile sona ermeyeceği' belirtilmiştir. Kuşkusuz özel hayat İnsan Hakları Mahkemesi kararları kapsamında boşanma ile dahi olsa varlığı kabul edilen aile hayatı dokunulmazlığı sınırsız değildir. Hangi hallerde özel hayata dokunulabileceği sınırlı olarak ve ancak mahkeme kararıyla olabileceği Anayasanın 20. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiş olup, sayılan düzenlemeler arasında sosyal güvenceden yoksun bırakma bulunmadığı gibi, özel hayata müdahaleyi gerektiren 20/II. maddedeki nedenlerde mevcut değildir. İnsan Hakları Sözleşmesi 8. maddesinin 2. fıkrasında getirilen sınırlamada esas alınan kriterler ise müdahalenin yasal dayanağının bulunması, meşru bir amacının bulunması, Demokratik bir toplumda gerekli olması olarak gösterilmiştir. Burada öngörülen kriterlerden yasal dayanak koşulu 56. madde ile getirilen düzenleme ile sağlanmıştır. Ancak meşru bir amaç ve demokratik bir toplumda gereklilik koşulları oluştuğunu kabul etmek mümkün değildir. Kaldı ki düzenleme hangi yaşta olursa olsun boşanmalar sonucunda çocukların anne babaları ile tekrar veya zaman zaman bir araya gelmelerine dahi engel teşkil edecek nitelikte çekince yaratabilir. Bu durum insan haklan mahkemesince kabul edilen nihai amacına ailenin birleştirilmesi yününde devletin pozitif yükümlülüğüne de aykırıdır. Sonuç olarak; Davacı tarafça ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiasının ciddi bulunduğu, kamuoyunda da söz konusu hükmün Anayasaya aykırılığın tartışma konusu yapıldığı, sırf bu hususun dahi Anayasaya Aykırılık iddiasının Anayasa Mahkemesine götürülmesini gerektirdiği, iddianın davayı uzatma gayesi ile yapılmadığının anlaşıldığı, mahkememizce de, yukarıda ayrıntılarıyla belirtilen gerekçeler doğrultusunda, söz konusu düzenleme kadınlar yararına getirilen pozitif düzenleme ile yukarıda sayılan diğer temel hak ve özgürlükleri ortadan kaldıracak sonuçlar doğuracağı ortadadır. Yasanın yürürlüğünden önce dahi gerçekleşen boşanmalar sonucu, evlenmemekle birlikte yeniden tesis edilen aile ortamının yok edilmesi ile sosyal güvenceden vazgeçme hususunda kişileri seçim yapmak zorunda bırakacağı, ayrıca maddenin uygulanması kapsamında, fiili birlikteliğin tespiti gayesi ile Anayasa'nın 20. maddesinde düzenlenen özel ve aile hayatın gizliliğinin ihlali edilerek bu hususta, kurum görevlilerince araştırma yapılacak, araştırma sonuçları tutanaklara bağlanacak, Anayasanın 20. maddesinin II paragrafındaki sebepler olmaksızın ve aynı maddedeki sınırlamalar dışında yetki Anayasa'da düzenlenmediği halde kurum elemanlarınca işlem yapılması sonucu doğurduğundan; hüküm Devletin temel amaç ve görevlerinden, kişinin maddi ve manevi varlığının gelişmesine gerekli koşulları hazırlamak biryana engel teşkil ettiğinden Anayasanın 2. ve 5. maddelerine, evlenmemiş, evlenip boşanmış ancak başka biriyle (eşi dışında) yaşayan veya boşanıp kadınlar ile aynı hukuki statüde olmasına rağmen eski eşle yaşayan kadın aleyhine yaptırım getirmesi yönüyle, Anayasa'nın 10. maddesine, maddi ve manevi koruma ve geliştirmeye engel olması ile temel hak ve özgürlükler kapsamında, aile hayatına ve özel hayata saygı gösterilmemesi nedeniyle Anayasanın 17. ve 20. maddelerine aykırı olduğu, bu nedenlerle yasa hükmünün iptali gerektiği kanaatine varılmıştır. İptali istenen hüküm, iptal edildiğinde, ödenmiş olan aylıkların 90. maddeye göre geri alınır şeklindeki düzenleme, hukuki dayanaktan yoksun kalacağından, bu kısmında iptali gerekmektedir.'Esas Sayısı : 2009/86 Karar Sayısı : 2011/70 6 C 2010/87 Esas Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: 'ANAYASAYA AYKIRILIK NEDENLERİ VE İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 ANAYASANIN 10. MADDESİ YÖNÜNDEN: 'Herkes kanun önünde eşittir.' 5510 sayılı Yasanın 56. maddesinin (b) fıkrasına göre aylığı kesilen kadın eğer eski kocası ile değil ama başkan bir erkekle aynı evde yaşamaya devam ederse aylığın kesilme riski yoktur. Çünkü kanun sadece boşandığı eşiyle birlikte yaşaması halinde dul yetim aylığının kesilmesini öngörmektedir. Muvazaa borçlar hukukunun konusu olup kişilerin herhangi bir sözleşmede gerçek iradelerini gizlemeleridir. Mahkeme kararları ile ilgili olarak muvazaadan söz edilemez. 5510 sayılı Yasanın 56/b maddesinin son fıkrasını gerekçe gösterilerek babasından dolayı aldığı dul ve yetim aylığı kesilen bir şahıs, eşinin ölümü halinde mahkeme kararı ile boşandığı eşinden dolayı da dul ve yetim aylığı alamayacak ve mirasçı olamayacaktır. Bir mahkeme kararı ya vardır ve geçerlidir ya da yoktur ve geçersizdir. Onun için 'babandan dolayı yetim aylığı alamazsın, eşinden boşandığın için de evliliğin sağladığı sosyal güvenlik haklarından yararlanamazsın' demek hakkaniyete uygun değildir. Bir mahkeme kararını hem geçerli hem geçersiz sayılması hukukun genel ilkelerine ve hakkaniyet kurallarına uygun düşmez. 2 ANAYASANIN 11. MADDESİNİN 2. FIKRASI YÖNÜNDEN: 'Kanunlar anayasaya aykırı olamaz.' 'Sigortalı hak sahibinin aylığının sadece bir denetim elemanının raporu ile kesmek yasaya ve Anayasaya uygun değildir. Olması gereken, tespiti yapan denetim elemanının raporu ile SGK'nun aylığı kestirmek için İş Mahkemesine dava etmesidir. Ancak SGK mahkeme yolunu es geçip bir tespit raporu ile aylığı kesmektedir. 3 ANAYASANIN 35. MADDESİ YÖNÜNDEN: 'Herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir' a Medeni kanunumuza göre taraflar arasında mal rejimi konusunda bir anlaşma yoksa edinilmiş mallar ortaktır. Boşanan eşlerin bir tek evi varsa ve boşanma kararı ile birlikte mahkeme kararı ile her bir eşe evin yarısı verilmişse boşanan eşlerin her biri kendi evinde oturma hakkına sahiptir. Bu hakkın kısıtlanması Anayasada güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlalidir. b Evlilik iki kişi arasında, resmi makamlar önünde yapılan sözleşmedir ve kadın ve erkek resmi nikâh ile evlenmekle Medeni Kanun gereğince karı koca sıfatlarını alır. Böylece miras hukuku açısından birbirlerinin mirasçısı olurlar; yani kim vefat ederse, sağ kalan onun mirasçısı olur. Sosyal güvenlik hukuku açısından da hak sahibi veya bakmakla yükümlü kişi olurlar. Yani her ikisinin sağlığında arasında olması sebebiyle çalışan, çalışmayanın sosyalEsas Sayısı : 2009/86 Karar Sayısı : 2011/70 7 güvencesini sağlar. Ölümle de hak sahibi olurlar ki sağ kalan, ölenin aylığını dul sıfatıyla almaya devam eder. c Evlilik bir sözleşmedir, ama bunu sona erdiren boşanma ise mahkeme kararıdır. Yani evlilik sözleşmesini ancak ve ancak mahkeme sona erdirebilir. Boşanma halinde evliliğin iki önemli sonucu ortadan kalkar. Fakat bu kez başka haklar ortaya çıkar. Medeni Kanun açısından evlilikle edinilmiş tüm mallar, ortak paylaşıma konu edilmek zorundadır. Mesela karı koca nikâhlı iken ev edinmişlerse ev kimin adına kayıtlı olursa olsun boşanma ile yarı yarıya bölüşülmek zorundadır. d 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 202.maddesine göre, yasal mal rejimi, eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejimi olup, 4722 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanununun 10. maddesine göre, eşler; 'Türk Medeni Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıl içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri takdirde, bu tarihten geçerli olmak üzere yasal mal rejimini seçmiş sayılır. Boşanma halinde de edinilmiş mallar yarı yarıya pay edilir.' 4 ANAYASANIN 60. MADDESİ YÖNÜNDEN: Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Sosyal Güvenlik hukuku gereğince, boşanma ile resmi nikâhı bitiren kadına varsa vefat etmiş ana babası üzerinden yetim aylığı bağlanabileceği gibi, eğer ilk evliliği varsa ve ilk eşi vefat etmişse onun üzerinden dul aylığı alma hakkı ortaya çıkmaktadır. Boşanan kadın, boşanma tarihinden sonra SGK' ya müracaat ederse dul veya yetim aylığı bağlanacaktır. Kocasından boşanan ve Medeni Kanun gereğince edindikleri evi yarı yarıya paylaşmak zorunda kalan kadın, eski kocasıyla yaşıyorsa bu durumun SGK denetim memurları tarafından tespiti halinde dul yetim aylığını kaybeder. Bu durumda 5510 sayılı yasanın 56 maddesinin (b) fıkrası; 'Boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş' tabiri kullanılmıştır. Bu tabir '..boşandıkları halde aynı evi (mecburen de olsa) paylaşan kadın erkeğin cinsi münasebette bulunup bulunmadıkları da araştırma konusu olur mu, aynı evde yaşamaları yeterli mi'' sorusuna cevap vermemektedir. Bu konuda SGK'nun açıklayıcı bir genelgesi de yoktur. Yani eve giden denetim elemanları için sadece aynı evde ikamet etmek yeterli mi yoksa aralarında karı koca hayatı var mı araştırmalılar mı belli değildir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Anayasanın 152/1 maddesi uyarınca; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 56. Maddesinin (b) bendinde yer alan; 'Eşinden boşandığı halde, boşandığı eşiyle fiilen birlikte yaşadığı belirlenen eş ve çocukların, bağlanmış olan gelir ve aylıkları kesilir. Bu kişilere ödenmiş olan tutarlar 96. madde hükümlerine göre geri alınır.' İbaresinin Anayasanın başlangıç hükümleri ile 10, 11, 35, 60 ve 138 maddelerinin amir hükümlerine aykırı düştüğü iddiası ile res'en Anayasa Mahkemesine gidilmesi, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretinin dosya oluşturularak Anayasa Mahkemesine sunulmasına, iş bu karar aslı ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye tebliğinden itibaren 5 ay beklenilmesine, 5 ay içinde netice gelmezse mevcut mevzuata göre davanın görüm ve çözümüne devam edilmesine, 28/07/2010 tarihinde karar verildi.'

Esas Sayısı : 2014/194 Karar Sayısı : 2015/55 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Davada uygulanacak ve iptali istenen madde ile Anayasa maddelerinin ilişkisi; İptali istenen yasa maddelerinin Anayasamızın 2., 5., 10., 13., 125. ve 138. maddelerine aykırı olduğu düşünülmektedir. Türkiye Cumhuriyetinin Demokratik bir ülke olduğundan bahsederken belediyenin hangi mallarının haczedilmesine müsaade ettiğinin borçludan sorulması borçlunun 10 gün içinde bildirmesi halinde sadece bildirdiği mallara haciz uygulanmasının gerekmesi eski hacizlerde de aynı uygulamanın yapılması, 10 gün içinde bildirilmemesi halinde borç miktarını aşmayacak ve kamu hizmetini aksatmayacak kadar haciz yapılmasının belirtildiği, bu madde fıkranın tamamen belirsiz ifadeler, içerdiği eski hacizlerde para haczi varken mevcut haczi kaldırarak taşınmaza haciz konulmasının taşınmazın satış süresinin ortalama 2 3 yıl gerektirmesi masrafların asgari 3.000. 00 TL 3.500. 00 TL yi bulması masrafsız kısa sürede alınması mümkünken alacağı belirsiz bir süreye ve masraflı olarak ötelemenin demokratik bir ülkenin savunamayacağı durum olacağı ikinci maddeye uymadığı düşünülmektedir. Anayasanın 5. maddesindeki sosyal bir hukuk Devletidir ilkesiyle şahısların hiçbir halde haciz yapamaması hak arama özgürlüğünün kullanılmasının zorlaştırıldığı hatta kullanılmasını engellediği düşünülmektedir. Anayasanın 10. maddesindeki “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (Ek ibare: 5735 9.2.2008 / m.1) () (*) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” “Devlet kendi kuruluşu dahi olsa kimseye ayrıcalık tanıyamaz.” İlkelerinde belirtilen kanun önünde eşitlik ve kimseye ayrıcalık tanınamaz ilkesiyle çelişmektedir. Devlet kendi kuruluşu olsa dahi kimseye ayrıcalık tanıyamayacakken yasa maddesinde kamuya hiçbir kısıtlama olmadan alacağını alma imkanı verirken vatandaşa hakkını kullanmanın hatta para haczi yapılmışken haczin kaldırılması yüzünden belediyelere böyle bir imtiyazın tanınması alacağın imkansıza yakın hale getirmesinin 10. maddeye aykırılık oluşturduğu düşünülmektedir. Anayasanın 13. maddesindeki temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması tabirine de girmediği yasanın hangi nedenle böyle bir kısıtlama getirdiği belediye mallarının haczinin hangi kamu düzenini ihlal eder olduğu da gerek yasanın lafzından gerekse de gerekçesinden anlaşılamamıştır. Anayasanın 125. maddesi yasanın haczi yasaklayan kuralının idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine tabi olması kuralını da engellediği, mahkeme kararının infazını engellediği belki çok zor şartlara tabi kılması nedeniyle yargısal denetim dışında bıraktığı düşünülebilir. İlgili maddelerin bir bütün olarak değerlendirilmesi halinde Anayasanın 138/son maddesindeki “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunlarınEsas Sayısı : 2014/194 Karar Sayısı : 2015/55 2 yerine getirilmesini geciktiremez.” Kuralını ihlal eder mahkeme kararının uygulanmasını engeller en azından yerine getirilmesini geciktirecek nitelikte olduğu kanaatine varılmakla; SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 19. maddesine 6552 sayılı Kanunun 121. maddesiyle eklenen “İcra dairesince haciz kararı alınmadan önce belediyeden borca yeter miktarda haczedilebilecek mal gösterilmesi istenir ve haciz işlemi sadece gösterilen bu mal üzerine uygulanır. On gün içinde yeterli mal beyan edilmemesi durumunda yapılacak haciz işlemi, alacak miktarını aşacak veya kamu hizmetlerini aksatacak şekilde yapılamaz.” 2 5393 sayılı Belediye Kanununa 6552 sayılı Kanunun 123. maddesiyle eklenen ek 8. maddesindeki “15 inci maddenin son fıkrası hükümleri, devam eden her türlü icra takipleri hakkında da uygulanır. Bu maddenin yürürlük tarihinden önce yapılmış icra takipleri gereğince konulan tüm hacizler, söz konusu fıkra hükümleri dikkate alınarak kaldırılır.” Madde fıkralarının Anayasamızın 2, 5, 10, 13, 125 ve 138. maddelerine aykırı olduğundan 2949 sayılı Kanunun 28/2. maddesi gereğince iptal davası açılmasına aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesine arz olunur.”

Esas Sayısı : 2001/73 Karar Sayısı : 2004/12 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Sanık yedek subay aday adayı Ersun ÇOBANOĞLU hakkında 15 nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 11 Ekim 1999 gün 1999/1437 493 esas ve karar sayılı iddianamesiyle 22 Ocak 1999 12 Temmuz 1999 tarihleri arasında bakaya kalmak suçunu işlediğinden bahisle As. C. K.'nun 63/1 A maddesinin üç aydan sonra gelenler bendi gereğince cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. Sanık hakkında kamu davası açıldıktan sonra, 4459 sayılı Yasa ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa geçici 37 nci madde eklenmiş ve geçici 37 nci madde 4 Kasım 1999 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Geçici 37 nci maddede: Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsun, henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış, 1 Ocak 1973 tarihinden önce doğan ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlüler istekleri halinde, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları, 15.000 Alman Markı veya ödeme tarihindeki karşılığı konvertibl yabancı ülke parasını ya da Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden hesaplanacak Türk Lirası parayı ödemeleri ve Genelkurmay Başkanlığınca belirlenecek birlik ve kurumlarda temel askerlik eğitimlerini yapmaları şartıyla askerlik hizmetlerini yerine getirmiş sayılırlar. Bu madde kapsamında bulunan ve 31 Aralık 1999 tarihinde 40 yaşını tamamlamış olanlardan istekliler, 20.000 Alman Markı veya karşılığı birinci fıkrada belirtilen yabancı ülke ya da Türk Lirası parayı ödemeleri halinde temel askerlik eğitimine tabi tutulmazlar. Bu uygulama kapsamında yatırılacak paralar Maliye Bakanlığı Merkez Saymanlık Müdürlüğü adına T.C. Ziraat Bankasında açılacak özel hesaba yatırılır. Bu hesapta toplanan miktarları genel bütçeye özel gelir ve karşılığı da ilgili kurum bütçelerine aktarılmak üzere Maliye Bakanlığı bütçesinde açılacak özel bir tertibe ödenek kaydetmeye Maliye Bakanı yetkilidir. Bu ödeneklerden yılı içinde kullanılamayan miktarlar ertesi yıl bütçesine devren gelir ve ödenek kaydedilir. Bu tertipte oluşan ödenek Maliye Bakanı tarafından belirlenecek usul ve esaslar dahilinde, 17 Ağustos 1999 tarihinde vuku bulan deprem dolayısıyla genel hayata etkili afete maruz kalan bölgede yer alan illerdeki hasar ve zararların giderilmesi için gereken her türlü harcamanın finansmanında kullanılır. Bedelin ödeme usul ve esasları ile uygulamaya ilişkin diğer hususlar Bakanlar Kurulu kararı ile düzenlenir. Bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında adli takibat yapılmaz. denilmektedir. Dava dosyasında bulunan yazılı deliller incelendiğinde; sanığın 1111 sayılı Kanuna eklenen geçici 37 nci madde ile yürürlüğe konulan bedelli askerlikten yararlanmak içinEsas Sayısı : 2001/73 Karar Sayısı : 2004/12 2 müracaat ettiği, yasada öngörülen bedelin tamamını ödediği, 15.02.2000 18.03.2000 tarihleri arasında temel askerlik hizmetini tamamladığı, 15.10.2000 tarihinden itibaren de kesin terhis işleminin yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda sanık hakkında 1111 sayılı Kanuna 4459 sayılı Kanunla eklenen geçici 37 nci maddenin son fıkrasındaki bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında adli takibat yapılmaz şeklindeki hüküm, davada uygulanacak kural haline gelmiştir. Anayasamızın Vatan Hizmeti başlıklı 72 nci maddesinde: vatan hizmeti her Türkün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin silahlı kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir. denilmektedir. Bu maddeden de anlaşılacağı üzere, yasakoyucunun, takdir yetkisi içerisinde bir vatan hizmeti olan askerlik görevinin, ne şekilde yapılacağını veya yapılmış sayılacağını yasa ile düzenleme hakkı ve yetkisi bulunduğu tartışmasızdır. Buna göre yasakoyucunun askerlik hizmetine ilişkin bedelli askerlik uygulamasına yönelik düzenleme yapmasının Anayasa ile çelişen bir yönü bulunmamaktadır. Ancak yasakoyucu geçici 37 nci maddede sadece bedelli askerlik ile ilgili bir düzenleme yapmakla yetinmeyip son fıkrada aynı zamanda vatan hizmetiyle hiçbir ilgisi bulunmayan, soruşturma ve yargılamaya ilişkin olarak da düzenlemeye gitmiştir. Aşağıda açıklanan nedenlerle geçici 37 nci maddenin son fıkrası mahkememizce Anayasanın 2, 10 ve 36 ncı maddelerine aykırı görülmüştür. a) Anayasanın ikinci maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk milliyetçiliğine bağlı başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren, bu hakları koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasaya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Böyle bir düzenin kurulması yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması temel hak ve özgürlüklerin Anayasal güvenceye bağlanması ile mümkündür. Yasakoyucunun ceza alanında yasama yetkisini kullanırken Anayasanın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayılır ise hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanmaları gerektiği, hangi durum ve davranışların ağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarak kabul edileceği konularında takdir yetkisi vardır. Ancak bu takdir yetkisi mutlak olmayıp, Anayasanın buyurucu ve yasaklayıcı kuralları ile koyduğu güvenceler ve ceza hukukunun ilkeleri, toplum yaşantısının zorunlulukları ve yasaların gereklerine bağlı kalarak kullanılabilir. Geçici 37 nci maddenin son fıkrasından yararlanmanın koşullarından biri de, yasada öngörülen bedeli belirtilen süre içerisinde ödemektir. Yasada öngörülen bedel 15.000 Mark (40 yaşını tamamlamış olanlar için 20.000 Mark) gibi bir çok kişinin ödeme gücünü aşan yüksek bir meblağdır. Bedelli askerlik hizmeti, adından anlaşılacağı üzere bir bedele bağlanabilir ve bu durum Anayasanın 72 nci maddesi içerisinde mütalaa edilebilir ise de; suç teşkil eden bir eylemden dolayı, suçluların bedel ödeyerek soruşturmadan veya cezadan kurtulmaları, ceza hukukunun genel ilkeleri kamu vicdanı ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz.Esas Sayısı : 2001/73 Karar Sayısı : 2004/12 3 b) Anayasanın 10 ncu maddesinde Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz, devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar denilmektedir. Yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları benzer olduğu için söz konusudur. Bu ilke ile yasa önünde eşitlik yani hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilke ile aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişilikler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Özelliklere ayrılıklara dayandığı için haklı olan nedenler, ayrı düzenlemeyi eşitlik ilkesine aykırı değil, geçerli kılar. Anayasanın amaçladığı eylemli değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa, Anayasanın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar için yasalarla değişik kurallar konulamaz, ancak durumlarındaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklara, kamu yararı ya da başka haklı nedenlere dayanılarak yasalarla farklı uygulamalar getirilmesi ile eşitlik ilkesinin çiğnendiği sonucu çıkarılamaz. Bu açıklamalar çerçevesinde geçici 37 nci maddenin eşitlik ilkesine aykırılığı somut bir örnekle açıklanacak olursa; A ve B isimli iki farklı yedek subay adayının bakaya suçundan yargılandığını kabul edelim. Her ikisinin de geçici 37 nci maddede aranan şartlara (01 Ocak 1973 tarihinden önce doğmak, fiilen askerlik hizmetine başlamamış olmak) haiz olduklarını varsayalım. A isimli sanık bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak için müracaat etmiş ve yasada öngörülen yükümlülükleri yerine getirmiş olsun. Bu durumda A şahsı için geçici 37 nci maddenin son fıkrası gereğince bakaya suçundan dolayı devam eden yargılamasında düşme kararı verilecektir. B şahsı ise ekonomik sebeplerle veya diğer kişisel tercihleri nedeniyle bedelli askerlik hizmetinden yararlanma hakkı bulunduğu halde müracaat etmemiş olsun ve A şahsı ile aynı tarihte askerlik şubesine müracaat edip yedek subay adayı olarak askere sevkini sağlasın. B şahsı için bedelli askerlik hizmetinden yararlanmadığı sebebiyle düşme kararı verilemeyecek ve bakaya suçundan yargılama yapılıp suçun unsurları da oluştuğu taktirde cezalandırılması yoluna gidilecektir. Sanıkların hukuksal durumları incelendiğinde, her ikisi de yasada öngörülen şartlara haiz ve bakaya suçundan yargılanmaktadırlar. Yani hukuksal durumları eşittir. Ancak ekonomik durumları eşit olmayabilir, bu nedenle sanıklardan biri yasada öngörülen bedeli ödeme gücüne sahip olmayabilir. Bu nedenle veya askerliğe karşı olan merakı veya sevgisi veya başka nedenlerle bedelli askerlik hizmetinden faydalanmak istemeyebilir. Bu durumda hukuksal durumları aynı olmasına rağmen ve daha uzun bir süre askerlik yapmasına rağmen, B şahsı işlemiş olduğu bakaya suçundan ceza alacaktır. Halbuki her ikisi de aynı tarihte askerlik hizmetini yapmak için müracaat etmişlerdir. Sırf A şahsı bedelli askerlikten yararlandı diye, bir nevi suçunun affedilmesi Anayasanın 10 ncu maddesine aykırıdır. Üstelik bedelli askerlik, şartlarına haiz olanlar için, bir hak olarak düşünüldüğünde, bu haktan yararlanmak istemeyenler için aleyhe sonuç doğması, yani daha önce işlemiş olduğu suçlarının affedilmemesi kendi içinde çelişmektedir. Toparlamak gerekirse geçici 37 nci maddenin son fıkrası kişilerin hukuksal durumlarına bakmaksızın ekonomik durumlarını ölçü alarak, kişilerin servetine göre suçlarının affedilip affedilmeyeceği düzenlemesini getirmiştir ki, böyle bir düzenlemenin eşitlik ilkesi ile bağdaştığından söz edilemez. Bir nevi hakimler kişilerin hukuksal durumlarına göre değil, servetine göre karar vermek zorunda bırakılmışlardır.Esas Sayısı : 2001/73 Karar Sayısı : 2004/12 4 Anayasamızın 90 ncı maddesine göre, iç hukukumuzun bir parçası olan ve Anayasa Mahkemesince de, kararlarında destek norm olarak kabul edilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14 ncü maddesinde de, kişiler arasında servetine göre bir ayrım yapılamayacağı belirtilmektedir. c) Anayasanın Hak arama hürriyeti başlıklı 36 ncı maddesinde herkesin gerekli araç ve yollardan yararlanarak yargı organları önünde davacı ya da davalı olarak sav ve savunma hakkı bulunduğu belirtilmektedir. Geçici 37 nci maddenin son fıkrası hak arama hürriyetini de sınırlamaktadır. Hakkında bakaya suçundan dava açılmış bir sanık bedelli askerlik hizmetinden yararlandığı taktirde ve bu durum mahkemece tespit edildiğinde, yargılamaya devam edilmeyecek ve düşme kararı verilecektir. Halbuki sanığın suçsuz olduğuna dair iddiaları araştırıldığında belki de sanığın gerçekten haklı olduğu, üzerine atılı suçu işlemediği anlaşılacaktır. Mahiyetleri itibariyle beraat kararı ile düşme kararı farklı nitelikte kararlardır. Beraat kararı sanığın üzerine atılı suçu işlemediğini gösteren, sanığı aklayan bir karar niteliğinde olup düşme kararı ise bu sonuçları doğurmaz. Dolayısıyla sanık bedelli askerlikten yararlanmış olmakla, beraat etmesi yolunu da kapamış olacaktır. Bu durum hak arama hürriyeti ile bağdaşmaz. NETİCE VE TALEP Yukarıda açıklanan nedenlerle 1111 sayılı Askerlik Kanununa 04 Kasım 1999 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4459 sayılı Kanunla eklenen geçici 37 nci maddenin son fıkrasında yer alan bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında adli takibat yapılmaz şeklindeki hükmün Anayasanın 2, 10 ve 36 ncı maddelerine aykırı bulunarak iptali arz ve talep olunur.

Esas Sayısı : 2002/115 Karar Sayısı : 2002/66 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Sanığın hakkında Askeri Savcılıkça erteleme kararı verilen bir suçu ile ilgili olarak 23 Mayıs 1998 tarihinde birliğine teslim edildiği (dizi 35) ve kaçmasının engellenmesi maksadıyla Disiplin Cezaevine konulduğu, muvakkaten tutuklandığı (dizi 68), 4 Haziran 1998 tarihinde Disiplin Ceza ve Tutukevinden götürüldüğü ecza deposundan kaçtığı (dizi 5), 19 Mart 2002 tarihinde Jandarmaya teslim olduğu (dizi 7) anlaşılmış maddi olay bu şekilde kabul edilmiştir. T.C. Anayasa'nın 152 nci maddesi; Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. 2949 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un İtiraz yoluyla mahkemelerce gönderilen işler başlıklı 28 inci maddesi de; bir davaya bakmakta olan mahkeme: Taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı; Dosya muhtevasını mahkemece bu konu ile ilgili görülen belgelerin tasdikli örnekleri ile birlikte Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderir. Hükümlerini içermektedir. İnceleme konusu olayda mahkememizce 4616 sayılı Kanun'un As.C.K'nun 76 ncı maddesi ile ilgili olarak Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varılmıştır. Yukarıda yargılama aşamaları ve savcılık iddia ve görüşleri özetlenen olayda başlangıçta incelenmesi gereken ön sorun Anayasa'ya aykırılığa konu olan As.C.K'nun 4551 sayılı Kanun ile değiştirilmeden öncesindeki 76 ncı maddesinde vücut bulan mahpus ve mevkuf iken kaçmak suçunun ani suç mu yoksa mütemadi bir suç mu olduğudur. Mahkememiz bu suçun ani suç olduğu kanaatindedir. Esasen suçun mütemadi suç olduğunun kabul edilmesi durumunda sanığın 23 Nisan 1999 tarihinden sonra 19 Mart 2002 tarihinde teslim olduğu gözetildiğinde, bir Anayasa'ya aykırılık sonucunun da oluşmayacağı bir gerçektir. 4551 sayılı Kanun ile As. C. K.nun 76 ncı maddesinde köklü değişiklikler yapılmıştır. Cezanın alt ve üst sınırında değişiklik yapılmış; alt sınır 7 günden TCK.nun 298 inci maddesine atıf suretiyle 2 aya, üst sınır ise 8 yıla (280/3) çıkarılmıştır. Yine kaçma eyleminin 6 günden fazla olması durumunda cezanın alt sınırının 1 yıldan aşağı olmayacağı öngörülmüştür. (Bu bağlamda sanığın lehine olan düzenlemenin eski düzenleme olduğu da kabul edilmiştir.)Esas Sayısı : 2002/115 Karar Sayısı : 2002/66 2 İnceleme konusu As. C. K.nun 76 ncı maddesinin yeni halinin As. C. K.nun 66 ncı maddesinde belirlenen firar suçları ile paralellik kapsamında, ceza adaletinin de sağlanması gerekçesi ile mütemadi suç olan firar suçuna yaklaştırıldığı, benzer düzenleme getirildiği, mütemadi bir suç gibi düzenleme yapıldığı da ilk bakışta göze çarpmaktadır. Uygulamada Askeri Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında firar suçunun mütemadi bir suç olduğu, suçun bitiş tarihinin firarın sona erdiği tarih olarak kabul edildiği kesinlik kazanmıştır. Ancak Yargıtay'ın uygulamasında firar suçunun özellikle infaz hükümlerinin uygulaması bağlamında mütemadi bir suç olmadığı, suçun tamamlandığı kanunda belirtilen 7 günlük sürenin geçtiği tarih olarak kabul edildiği kararlarda mevcuttur (4. C.D. 2.4.92 92/2117 E, 2475 K) Firar suçu kanımızca mütemadi bir suç olmakla beraber, mevkuf iken kaçmak suçu tutukevinden kaçmak ile tüm neticeleri ile gerçekleştiğinden ani bir suçtur. Tutukevinden kaçıldığı anda suç tamamlanmıştır. Bu bağlamda sanık Murat AKTAŞ'ın eylemi 4 Haziran 1988 tarihinde tamamlanmıştır. Sanık hakkında uygulanacak kanun hükümleri, lehine olan As. C. K.nun 76 ncı maddesinin 4551 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki halidir. Anayasa'ya aykırılık sorununa dönüldüğünde; 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun ile; As. C. K.nun 76 ncı ve benzer bir düzenleme olan TCK.nun 298 inci maddesinde belirtilen suçlar bu Kanun kapsamı dışında tutulmuştur. Ancak; 27 Ekim 2001 tarihli ve Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı ile TCK.nun 298 inci maddesinin 4616 sayılı Kanun kapsamında tutulması gerektiği belirtilmiş TCK.nun 298 inci maddesi 4616 sayılı Kanun kapsamı içine girmiştir. As. C. K.nun 4551 sayılı Kanun ile değişik yeni ve eski düzenlemeleri konusunda herhangi bir düzenleme yapılmamış, Anayasa Mahkemesi'nce karar verilmemiştir. Firar suçunun 4616 sayılı Kanun'un kapsamında olması, As. C. K.nun 76 ncı maddesinde belirtilen suçun sırf askeri suçlardan olmaması, 4551 sayılı Kanun ile değişik yeni düzenlemesinde TCK.nun 298 inci maddesine atıfta bulunması ve TCK.nun 298 inci maddesi yönünden Anayasa Mahkemesi'nce 4616 sayılı Kanun'un iptaline karar verilmiş olması topluca değerlendirildiğinde, benzer durumda bulunan şahısların birbirine tamamen zıt sonuçlarla karşı karşıya gelme ihtimalleri söz konusudur. Örneğin birliğinden kaçan bir şahısla, birliğinde birlik komutanınca disiplinin tesisi maksadıyla As. C. K.nun 169 uncu maddesi uyarınca tutuklanan bir şahsın kaçması durumunda; ikinci şahıs hakkında 4616 sayılı Kanun hükümleri uygulanmayacak, Askeri Mahkemece tutuklanan ve kaçan bir şahıs 4616 sayılı Kanun hükümlerinden faydalanamayacağı halde sivil bir mahkemece tutuklanan ve kaçan bir şahıs 4616 sayılı Kanun hükümlerinden faydalanacaktır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında; 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanunun 1 inci maddesi 5 inci bendinin (b) alt bendinde yer alan As. C. K.nun 76 ncı maddesinin TCK.nun 298 inci maddesi yönünden eşit uygulamaya engel oluşturduğu ve bununda Anayasa'nın 10 uncu maddesindeki eşitlik ve 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkelerine aykırı olduğu sonucuna varılmış, Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması gerekmiştir.

Esas Sayısı : 2012/108 Karar Sayısı : 2013/64 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Dava kadastro tespitinin kesinleşmesinden sonra açılan tapu iptali ve tecili davasıdır. Davacı zilyetlikle kadastro tespiti sırasında orman parseli içerisinde bırakılan taşınmaz üzerinde hak iddia etmektedir. 102 ada 1 parsel numaralı orman parselinin kadastrosu askı ilanına çıkarılarak 04/07/2008 tarihinde kesinleşmiştir. Orman kadastrosu işlemi genel kadastro sırasında yapıldığından kadastro kanunu gereğince yapılan çalışmalar 1 ay boyunca askı ilanında tutulmuş ve tutanaklar kesinleşmiştir. 6831 sayılı Orman Kanununun 11. maddesi gereğince hak sahibi olduğunun iddia eden kişiler askı ilan süresi içerisinde sınırlamaya itiraz edebilecek, itiraz olmaması halinde komisyon kararları kesinleşecektir. Bu sürenin hak düşürücü süre mahiyetinde olduğu, tapu sahibi kişilerin on yıllık süre içerisinde dava açma haklarının olduğu da aynı maddede ifade edilmiştir. Dava sürecinde alman bilirkişi raporlarıyla da bağlantılı olarak taşınmazın orman olmayan yerlerden olduğu kanaatine varılmış, davacı vekilinin itirazları da değerlendirilerek konu incelenmiş ve Orman Kanunun 11. maddesindeki ' Bu müddet içinde itiraz olmaz ise komisyon kararları kesinleşir. Bu süre hak düşürücü süredir.' hükmünün Anayasaya aykırı olduğu vicdanı kanaatine varılmıştır. Şöyle ki; Anayasanın 13. maddesi ' Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplumun düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz' Anayasa'nın 35. maddesi 'Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz' şeklindedir. Keşif sonrası alınan orman bilirkişi raporundaki taşınmazın özellikle memleket haritasında ve hava fotoğrafında açıklık alanda kaldığına dair yorumlar çerçevesinde konuya yaklaşmak önemlidir. Çünkü kadimden beri orman sayılan yerlerden tapuyla bile toprak kazanmak mümkün değildir. Bu bağlamda herhangi bir davada (ve özellikle bu davada) kadastro işleminin kesinleşmesinden sonra tapuyla hak iddia edebilmek mümkünken davacının kadimden beri zilyetliğinde olan ve devletin bölgede kadastro işlemi yapmaması sebebiyle tapusu bulunmayan zilyedin hak düşürücü sürenin geçmesi sebebiyle hak iddia edebilmesi mümkün olmamaktadır. Bölgede kadastro işlemlerinin ihale yoluyla yapılması, kadastro teknisyenlerinin işleri hızlı bir şekilde bitirebilmek için çoğu zaman özensiz davranması, hatta eski tapuları tam olarak uygulamaması sebebiyle mülkiyet hakkının özü zarar görebilmektedir. Ayrıca askı ilanlarının köyde yapılması günümüz şartlarında kadastro sonuçlarının tam olarak öğrenilebilmesini engellemektedir. Çünkü hak sahibi kişilerin çoğu artık köylerde oturmamaktadır. Bu nedenle 1 aylık askı süresi içinde çoğu zaman hak sahibi kişiler kadastro işlemlerinden haberdar olamamakta, bunun sonucunda tutanaklar kesinleştiğinde kadimden beri zilyetlikle arazilerini kullanan şahıslar ellerinde herhangi bir tapu olmadığı için orman kadastrosuna karşı herhangi bir hak iddia edememekte ve açtığı davalar hak düşürücü süreEsas Sayısı : 2012/108 Karar Sayısı : 2013/64 2 sebebi ile reddedilmektedir. Askı ilanı süresinde köyde oturan şahıslar ise durumdan haberdar olarak kadastro mahkemesinde dava açarak hak iddia edebilmektedir. Bu nedenlerle kadimden beri zilyetlikle bir taşınmazı sahiplenen kişilerin mülkiyet hakkı askı ilanının köyde yapılması ve 1 aylık süreyle sınırlandırılması gibi teknik teferruatlarla sınırlandırılmakta, ayrıca bu 1 aylık sürenin hak düşürücü süre olduğu belirtilerek mülkiyet hakkının özüne dokunulmakta, mülkiyet haklarının özü vatandaşların bilemeyeceği ve günümüz şartlarında ulaşamayacağı sınırlamalarla zedelenmektedir. Anayasanın 11. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın sınırlandırılabileceği belirtilmektedir. Orman kanununun ilgili maddesi mülkiyet hakkının özüne dokunmaktadır. Şöyle ki; keşif esnasında orman bilirkişi marifetiyle ziraat alanında kaldığı belirlenen arazilerin sırf askı ilan süresi geçirildiği ve bu sürenin hak düşürücü süre mahiyetinde olması nedeniyle zilyetlerin hak iddiası dinlenmemekte, taşınmaz memleket haritası ve hava fotoğrafında ziraat alanında kalsa bile hak düşürücü sürenin geçirildiği için taşınmaz orman alanında kalmaktadır. Hak düşürücü sürenin ormanlar açısından herhangi bir faydasının olmadığı, diğer hazine arazileri yönünden zilyetlikle kazanma açısından böyle bir sınırlama yokken orman sınırlarında dikkatsizlik sonucu bırakılmış ziraat alanlarının zilyetlikle iktisap edilememesi, hak düşürücü sürenin bu durumu engellemesi açıkça eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi mülkiyetin özüne müdahale mahiyetindedir. Kanun koyucu özel durumları göz önüne alarak yanlışlıkla orman sınırlarında bırakılan ziraat alanlarıyla alakalı herhangi bir istisna getirmemiş ve toptancı bir yaklaşımda bulunmuştur. Anayasanın 35. maddesinde herkesin mülkiyet hakkın sahip olduğu, bu hakkın kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceği belirtilmiştir. Ormanlık alanların korunması tabii ki kamu yararı kavramının sınırları dahilindedir. Ancak birçok dava dosyasında (ve bu dosyada olduğu gibi) ziraat alanı olarak görünen taşınmazların orman sınırları dahilinde bırakıldığı görülmektedir. Ziraat alanlarının orman içi açıklık mahiyetinde olması durumu hariç orman sınırları dahilinde tutulmasının kamu yararı açısından herhangi bir öneminin olmadığı, bu kısımların zilyetlikle kazanılabilmesinin mümkün olması gerektiği izahtan varestedir. Bu bağlamda zilyetlikle kazanma koşulları oluştuğu yani mülkiyet karinesi olduğu halde hak düşürücü süre marifetiyle, ormanlık alanda bırakılmış ziraat alanlarının mülkiyetinin kazanılamaması mülkiyet hakkının açık ihlali niteliğinde olduğu gibi bu sınırlamada herhangi bir toplum yararı da yoktur. Bu açıklamalar doğrultusunda Anayasaya aykırı olduğu düşünülen hükmün iptali için Anayasa'nın 152. maddesi gereğince başvuru yoluna gidilmiştir. NETİCEİ TALEP : 6831 sayılı Orman Kanunu 11. maddesindeki 'bu müddet içinde itiraz olmaz ise komisyon kararları kesinleşir, bu süre hak düşürücü süredir' hükmünün Anayasanın 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden iptal edilmesine karar verilmesini talep ederim.'

Esas Sayısı: 2006/107 Karar Sayısı : 2009/28 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtirazın gerekçesi şöyledir: Mahkememizin yukarıda esas no yazılı dava dosyasına konu olan iddianamede, sanığın olay tarihinde, Bayındır Petrol isimli işyerinin 11.12.2001 tarihinde mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle mühürlenmesinden sonra, mührü bozarak bu yerde faaliyetine devam ettiği iddiasıyla ve 5237 sayılı TCK'nun 203 (1) madde ve fıkrası hükmü gereğince cezalandırılması talebiyle mahkememizde kamu davası açılmıştır. Dosya kapsamına nazaran sanığın işlediği aynı suçtan dolayı suç tarihinden geriye doğru 5 yıl içinde kesinleşen cezasının bulunması nedeniyle, hakkında 5237 sayılı TCK'nin 58. maddesinin ve bu arada aynı maddenin üçüncü fıkrasının uygulanması ihtimali söz konusudur. Sanık hakkında uygulanması muhtemel, 5237 sayılı TCK'nin 50 (2) ve 58 (3) madde ve fıkrası hükümlerinin, aşağıda açıklanan gerekçeler nedeniyle, Anayasa'nın hukuk devleti ilkesine ilişkin 2. madde hükmüne aykırı olduğu düşünülmektedir. Bu aşamada, 5237 sayılı TCK'nun paraya çevirmeye ilişkin hükümlerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezanın paraya çevrilmesine ilişkin şartlar, 5237 sayılı TCK'nun 50. maddesinde yer almaktadır. Buna göre, hükmolunan kısa süreli hapis cezalarının hapse çevrilmesi mümkün bulunmaktadır. Kısa süreli hapis cezası aynı Kanun'un 49 (2) madde ve fıkrasında 1 yıldan daha az süreli hapis cezası olarak tanımlanmıştır. Buna göre 1 yıldan daha uzun süreli hapis cezalarının paraya çevrilmesi mümkün olmayacaktır. Davaya konu olayda uygulanması muhtemel, aynı Kanun'un 50 (2) madde ve fıkrası hükmüne göre, suç tanımında hapis ve para cezasının seçenekli olarak öngörüldüğü hallerde, hapis cezası tercih edilmiş ise bu cezanın artık paraya çevrilmesi mümkün olmayacaktır. Buna göre, paraya çevirmenin diğer şartı, yasa maddesinde öngörülen cezanın seçenekli olarak para cezasını kapsamamasına ilişkindir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise, otuz gün ve daha az süreli hapis cezalarının, paraya çevrilmesi zorunlu tutulmuş, ancak bu hükmün uygulanabilmesi için de daha önceden hapis cezasına mahkum edilmemiş olmak şartı bulunmaktadır. Bir başka dikkat edilmesi gereken husus şudur: Sanık daha önce hapis cezasına mahkum edilmiş bulunsa dahi, hakim sonradan verilen kısa süreli hapis cezasını takdiren paraya çevirebilecektir. Daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş bulunmak şartı, paraya çevirmenin mahkemece bir zorunluluk olduğunun kabulü için gerekli bulunmaktadır. Paraya çevirmeye ilişkin 5237 sayılı TCK'nun 50 (1) madde ve fıkrasında, daha önceden hapis cezasına mahkum edilmemiş olmanın şart koşulmadığı da dikkate alındığında bu sonuca varılmalıdır. Sanığın sabıka kaydında yer alan, Pendik 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 5.6.2002 tarih ve 283 364 sayılı mühür fekki suçundan hükmolunan 872.416.339 TL (872 YTL) adli para cezasına ilişkin ilam nedeniyle, bahsi geçen ilamın sabıka kaydındaki ceza fişinden anlaşılan kesinleşme ve infaz tarihi ve 5237 sayılı TCK'nun 58 (2) madde ve fıkrasının (b) bendi hükmü de dikkate alındığında, hakkında aynı Kanun'un 58. maddesinde yer alan tekerrür hükümlerinin uygulanması söz konusudur.Esas Sayısı: 2006/107 Karar Sayısı : 2009/28 2 Diğer yandan, sanık hakkındaki uygulanması muhtemel yukarıda gösterilen sevk maddesinde, hapis ve para cezası tercihli olarak düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK'nun 50 (2) madde ve fıkrasında yer alan ve yukarıda açıklanan hüküm nedeniyle, sanık hakkındaki cezanın para cezasına çevrilmesine imkan bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan sonucun, 5237 sayılı TCK'nun diğer hüküm incelenmesinde, her zaman adil sonuçlar vermeyeceği görülmüştür. Sanık hakkında dava dosyamıza konu olayda, paraya çevirme hükmünün uygulanma ihtimali bulunmadığı halde, daha fazla cezayı gerektiren ve fakat yasa maddesinde tercihli olarak para cezası öngörülmeyen bir suç işleyen başka bir kişi hakkında paraya çevirme hükümlerinin çevrilmesinin mümkün olacağı anlaşılmaktadır. Bir örnekle açıklamak gerekir ise, 5237 sayılı TCK'nun 214 (1) madde ve fıkrasında yer alan, suç işlemek için alenen tahrikte bulunmak suçunu işleyen bir şahıs hakkında öngörülen cezai müeyyide, 6 aydan 5 yıla kadar hapis cezasıdır. Bu kişi hakkında mahkemece yapılan yargılama sonucunda, 1 yıl hapis cezasına hükmolunması halinde, dava dosyamıza konu olduğu üzere, bu kişinin sabıka kaydında adli para cezası bulunsa ve hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanması gerekse dahi, hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının paraya çevrilmesi mümkün bulunmaktadır. Yine şantaj suçuna ilişkin 107. maddenin, dava dosyamıza konu suç ile karşılaştırılmasında, öngördüğü cezai müeyyide yönünden aynı durum söz konusu olup, örnekleri çoğaltmak mümkündür. Daha fazla cezayı gerektiren suçun sanığı hakkında öngörülen iptal talebine konu hükümlerin adil sonuçlar doğurmadığı görülmektedir. Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir. Hükmü yer almaktadır. Hukuk devleti kavramı, devletin eylem ve işlemleri ile yasal düzenlemelerinin hukukun genel ilkelerine uygunluğunu, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan Devlettir. Hukuk Devleti ilkesi, Devletin tüm organlarının üstünde hukukun mutlak egemenliğinin bulunmasını, yasa koyucunun da her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı saymasını gerektirir. İptal talebine konu yukarıda belirtilen kurallar, yine yukarıda açıklanan gerekçeler nedeniyle Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Yukarıda belirtilen sebeplerle, 5237 sayılı TCK.nun 50 (2) ve 58 (3) madde ve fıkrası hükümlerinin, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı bulunduğundan, Anayasa'nın 152. maddesi gereğince iptal edilmesi talep olunur.

Esas Sayısı : 2013/96 Karar Sayısı : 2014/118 1 I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: . 1) 6491 Sayılı Türk Petrol Kanununun 4 üncü Maddesinin Birinci ve Üçüncü Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı 6491 sayılı kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrası Türkiye arazisi, bu Kanun bakımından kara ve deniz bölgeleri olarak ikiye ayrılır. Kara ve deniz bölgelerini ayıran sınır kıyı çizgisidir. Deniz bölgeleri karasuları içi ve karasuları dışı olmak üzere ikiye ayrılır. Karasuları dışı denizlerde araştırma izni, arama ve işletme ruhsatlarının verilmesi, devri ve süre uzatımları 5 inci, 6 ncı ve 8 inci maddede belirlenmiş haklardan az olmamak üzere Bakanlar Kurulunun iznine tabidir. Bu alanlar, Bakanlar Kurulu kararıyla tamamen veya kısmen aramaya ve işletmeye kapatılabilir, tadil edilebilir veya kapatılan bir alan tekrar açılabilir. Üçüncü fıkrası Askeri yasak bölgeler ile güvenlik bölgelerinde yapılacak işlemlerle ilgili izin verilmeden önce ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının görüşü alınır hükmü içermektedir. Birinci fıkradan da anlaşılacağı üzere Türkiye 18 petrol bölgesi yerine artık kara ve deniz şeklinde iki petrol bölgesine ayrılmış, kara ve deniz bölgelerini ayıran sınır, kıyı çizgisi olarak kabul edilmiş, deniz bölgeleri de karasuları içi ve karasuları dışı olmak üzere ikiye ayrılmış ve karasuları dışı denizlerde araştırma izni, arama ve işletme ruhsatlarının verilmesi, devri ve süre uzatımları Bakanlar Kurulunun iznine tabi olmuştur. Bu alanlar, Bakanlar Kurulu kararıyla tamamen veya kısmen aramaya ve işletmeye kapatılabilecek, tadil edilebilecek veya kapatılan bir alan tekrar açılabilecektir. Ancak idareye bu kadar geniş bir yetki alanının bırakılması Anayasaya açıkça aykırıdır. Çünkü yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7 nci maddesine uygun olabilmesi için temel kuralları koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız ve belirsiz bir alanı yönetimin düzenlenmesine bırakmaması gerekir. Çünkü, dayanağını Anayasanın 123 üncü maddesindeki idarenin kuruluş ve görevlerinin yasa ile düzenleneceği kuralından alan yönetimin yasallığı ilkesine ve Anayasanın 8 inci maddesine göre, idarenin herhangi bir konuda asli düzenleme yetkisi yoktur. İdare ancak yasalarla belirlenen sınırlar içerisinde bir düzenleme yapabilir. İdareye sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin Anayasanın 7 nci maddesine aykırı biçimde devri anlamına gelir. Esasen Anayasanın 8 inci maddesinde yer alan, yürütme yetkisi ve görevi Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir hükmünün anlamı da budur. Anayasanın 7 nci maddesine göre, Yasa koyucu, belli konularda gerekli kuralları koyacak, çerçeveyi çizecek, eğer uygun ve zorunlu görürse, onların uygulanması yolunda sınırları belirlenmiş alanlar bırakacak, idare, ancak o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak suretiyle yasalara aykırı olmamak üzere bir takım kurallar koyarak yasanın uygulanmasınıEsas Sayısı : 2013/96 Karar Sayısı : 2014/118 2 sağlayacaktır. Esasen, Anayasanın 8 inci maddesinin, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir, hükmünün anlamı da budur. Ayrıca Türkiye'nin 18 petrol bölgesi yerine kara ve deniz olmak üzere iki bölgeye ayrılması hem de üçüncü fıkrada söz edilen Askeri yasak bölgeler ile güvenlik bölgelerinde yapılacak işlemlerle ilgili izin verilmeden önce ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının görüşü alınacağı hükmü, kamu yararına ve milli menfaatlerimize de açıkça aykırıdır. Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, Başlangıç'ta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Maddede belirtilen hukuk devleti ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin, kişisel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması gerekir. Bir kuralın Anayasaya aykırılık sorunu çözümlenirken kamu yararı konusunda Anayasa Mahkemesi'nin yapacağı inceleme de, yasanın kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığını araştırmaktır. Anayasanın çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasada bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi'nin kimi kararlarında da belirtildiği gibi, kamu yararı, bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Bu saptamanın doğal sonucu olarak da, kamu yararı düşüncesi olmaksızın, yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına olarak yasa kuralı konulamaz. Üstelik askeri bölge gibi stratejik bir alanda yabancılara petrol arama yetkisinin verilmesi hiçbir kamu yararı ve milli menfaatle bağdaşmaz. Anayasanın 5 inci maddesinde de, bir yandan Türk Milletinin bağımsızlığını, öte yandan da kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Böylesi bir düzenlemenin Anayasanın başlangıç kısmının beşinci paragrafında belirtilen 'ulusal çıkarların üstünlüğü', 'bağımsızlık ve ülke güvenliği' gibi kavramlarla bağdaşmayacağı da açıktır. Anayasanın herhangi bir maddesine aykırı olan bir hükümde Anayasanın 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkeleri ile de bağdaşmaz. Açıklanan bu nedenlerle, 6491 sayılı yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrası Anayasanın 7 nci, 8 inci maddelerine; üçüncü fıkrası ise, Anayasanın Başlangıç bölümünün beşinci paragrafına, Anayasanın 2 nci maddesine ve 11 inci maddesinde yer alan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesine aykırı olduğundan iptal edilmelidir. 2) 6491 Sayılı Türk Petrol Kanununun 5 inci, 7 nci, 8 inci Maddelerinin Birinci Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı 6326 sayılı Petrol Kanunu amaç maddesinde yer alan, madde 2: Bu Kanunun amacı, Türkiye Cumhuriyeti petrol kaynaklarının milli menfaatlere uygun olarak, hızla sürekli ve etkili bir şekilde aranmasını, geliştirilmesini ve değerlendirilmesini sağlamaktır. hükmü, hemen hemen aynı ifadeyle 6491 sayılı Kanunun amaç ve kapsam başlıklı 1 inci maddesinde, Bu Kanunun amacı, Türkiye Cumhuriyeti petrol kaynaklarının millî menfaatlere uygun olarak hızlı, sürekli ve etkili bir şekilde aranmasını, geliştirilmesini ve üretilmesini sağlamaktır, olarak yer almıştır.Esas Sayısı : 2013/96 Karar Sayısı : 2014/118 3 6491 sayılı Türk Petrol Kanununun Araştırma İzni Başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, Genel Müdürlük, araştırma izni için yapılan başvuruyu uygun bulduğu takdirde bu izni altmış gün içinde verir. İzin talep edilen sahanın bir kısmında araştırma izni, arama ruhsatı veya işletme ruhsatı verilmiş olması araştırma izni verilmesini engellemez. Ancak araştırıcı, işlem yapmakta olan diğer bir petrol hakkı sahibinin rızası olmadan sürmekte olan sondaj ve benzeri saha etütlerinin yapıldığı yerlere giremez. Araştırma izni sahibi, araştırma alanının hektarı başına bir defaya mahsus olmak ve ödeme şekilleri yönetmelikle düzenlenmek üzere elli kuruş ücret ödemekle yükümlüdür. Bu tutarlar her yıl bir önceki yıla ilişkin olarak 213 sayılı Kanun uyarınca belirlenen yeniden değerleme oranı dikkate alınmak suretiyle yeniden tespit edilir. Araştırma sonucu elde edilen bilgiler Genel Müdürlüğe de verilir ve Genel Müdürlük sekiz yıl süre ile bu bilgileri gizli tutar. Genel Müdürlük ve başvuru sahibi arasında bu Kanun hükümlerine aykırı olmamak üzere mutabık kalınan diğer hususlar, araştırma izninin bir ekini teşkil eder. Bu konuyla ilgili usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir., hükmü yer almıştır. Bununla birlikte. 6491 sayılı Türk Petrol Kanununun İşletme Ruhsatı başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrasında Arama faaliyeti kapsamında keşif yapılması hâlinde, ruhsat süresince arama ve üretim yapılması ile üretilen petrolün satılması için işletme ruhsatı düzenlenir. İşletme ruhsatı arama ruhsatının verildiği tarihte geçerli olan şartları ihtiva eder., hükmü yer almıştır. Son olarak. 6491 sayılı Türk Petrol Kanununun Başvuru ve ruhsatlandırma usulü başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrası, Petrol hakkının elde edilmesi için yapılan başvurunun değerlendirilmesinde, başvurunun mevzuata uygunluğu, başvuranın mali yeterliliği ve taahhüt edilen iş ve yatırım programının bu Kanunun amacını diğer başvurulara nazaran daha kısa sürede yerine getirme özelliği dikkate alınır. Mali yeterlilik ile iş ve yatırım programının değerlendirilmesine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir, şeklinde düzenlenmiştir. 6491 sayılı yasada, milli menfaatler kavramı sadece 1 inci maddede ifade edilmiştir. Oysa, 6326 sayılı Kanunda, milli menfaatler kavramına uygulama açısından son derece önemli olan maddelerde doğruda yer verilmiştir. (6326 sayılı kanunda petrol hakkı elde etmek için yapılan başvuruların değerlendirilmesinde ilk kıstas milli menfaatlerdir. Kanunun milli menfaatler başlıklı 5 inci bölümü iki maddeden oluşmakta (12 13) olup ayrıca 4 üncü maddede milli menfaatler terimine yer verilmiştir. Ayrıca, işletme ruhsatnamesi süresinin uzatılmasında da öncelikli ölçüt milli menfaatlerdir. Bu çerçevede, 6491 sayılı Kanunun 5 inci, 7 nci, 8 inci maddelerinin birinci fıkralarında ölçüt olarak milli menfaatlere uygunluk ölçütüne yer verilmemesi açık bir Anayasa ihlalidir. Kaldı ki, idari tedbirler başlıklı 24 üncü maddede, milli menfaatlere aykırılık halinin bir yaptırıma bağlanmaması, devletin/idarenin bu durumu düzenlememiş oluşu, açık bir ihlaldir. Bununla birlikte, 6326 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki petrol hakkı talebinin milli menfaatlere uygun olması kriteri bu madde ile sonlandırılmıştır. Petrol hakkı talebinde başvurunun değerlendirilmesinde, başvurunun mevzuata uygunluğu, başvuranın mali yeterliliği, taahhüt edilen iş ve yatırım programının kanunun amacını diğer başvurulara göre daha kısa sürede yerine getirme özelliği yeterli ölçüt olarak görülmektedir. Başvurularda teknik yeterlilik aranmayacaktır. Bu düzenlemelerle petrol hakkı taleplerinde kamu yararı/toplumsal çıkar gözetilmesi esası ortadan kaldırılacağından 6491 sayılı yasanın 7 nci maddesinin birinci fıkrası yönünden de Anayasanın ihlali söz konusudur.Esas Sayısı : 2013/96 Karar Sayısı : 2014/118 4 Benzer bir düzenleme içeren 5574 sayılı Kanunu iade (2007) gerekçesinde, Cumhurbaşkanı Sezer şunları ifade etmiştir; Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Yasaların kamu yararı amacıyla çıkarılması ve uygulamada kamu yararının öncelikle gözetilmesi hukukun evrensel kurallarının ve hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Kamu yararının da, öncelikle ulusal çıkarları içerdiğinde kuşku bulunmamaktadır. Anayasa'nın 176. maddesinde, Anayasa'nın dayandığı temel görüş ve ilkeleri içeren Başlangıç bölümünün Anayasa metnine dahil olduğu; 2. maddesinde de, Türkiye Cumhuriyeti'nin, Başlangıç bölümünde yer verilen temel ilkelere dayanan bir Devlet olduğu vurgulanmıştır. Anayasa metnine dahil olan, temel görüş ve ilkeler içeren Başlangıç bölümünün beşinci paragrafında, hiçbir etkinliğin Türk ulusal çıkarları karşısında korunma göremeyeceği açıkça belirtilmiştir. Anayasa'nın 11. maddesinde, Anayasa kurallarının yasama, yürütme, yargı organlarını, yönetimi, diğer kuruluş ve kişileri bağlayan üstün kurallar olduğu açıklanmıştır. Üstünlük ve bağlayıcılık özelliği, tüm Anayasal kuralların, bu bağlamda ulusal çıkarların, uygulamada yürütme organı ve yönetimce, öncelikle ve özenle gözetilmesi gerekeceğini göstermektedir. Başka bir anlatımla, ulusal çıkarların korunacağının Yasa'da açıkça düzenlenmemiş olmasının, Devlet organlarının, kamu kurum ve kuruluşlarının ve kamu görevlilerinin Anayasa'dan kaynaklanan yükümlülüklerini ve görevlerini ortadan kaldırmayacağı açıktır. Bu organ, kurum, kuruluş ve görevliler, Anayasa'nın yukarıda açıklanan kuralları uyarınca, tüm eylem ve işlemlerinde ulusal çıkarları ve kamu yararını önde tutmak, koruyup güçlendirmek yükümlülüğündedir. Petrol ve doğalgaz gibi stratejik önemi çok yüksek ürünler söz konusu olduğunda bu yükümlülüğün daha da artacağı kuşkusuzdur. İncelenen Yasa'nın amacını düzenleyen 1. maddesi ile başvuruların değerlendirilmesine ilişkin kurallar içeren 3. maddesinde, ulusal çıkarların korunacağına ilişkin açık kural bulunmaması, bu konuda yapılacak uygulamalarda ulusal çıkar ve kamu yararının gözetilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Bununla birlikte. 6326 sayılı Yasa'nın ulusal çıkarların korunması başlıklı 5. bölümünde yer verilen 12 nci maddede, yabancı devletlerin doğrudan ya da dolaylı olarak yönetiminde etkili oldukları tüzelkişiler ile yabancı bir devlet için ya da yabancı bir devlet adına hareket eden kişilerin, Petrol hakkına sahip olamayacakları ve petrol etkinliklerinde bulunamayacakları, Petrol etkinlikleri için gerekli taşınır ya da taşınmaz mal edinemeyecekleri ya da bunlar üzerinde hak ve yarar sağlayamayacakları. Esas Sayısı : 2013/96 Karar Sayısı : 2014/118 5 Petrol etkinliği için gerekli tesis kuramayacakları ve işletemeyecekleri, belirtilmiştir. 6491 sayılı yasada, yabancı devletlerin doğrudan ya da dolaylı yönetiminde etkili olabilecekleri şirketler ile yabancı bir devlet için ya da yabancı bir devlet adına hareket eden kişilerin ülkemizde petrol etkinliklerinde bulunmaları, mülk edinmeleri ve tesis kurmalarının yasaklanmadığı, böylece, stratejik öneme sahip bir ürün konusunda yabancı devletlerin belirleyici olmasının önündeki engeller kaldırıldığı için ulusal güvenlik yönünden yaratılan risk artmaktadır. Yasanın 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci maddelerinde bu yönde bir hükme yer verilmemesi, ulusal çıkarların korunması gerekliliğine dair Anayasa ilkelerine açıkça aykırıdır. Sezer, 2007 iade gerekçesinde, bu durumu, ülkeyi tümüyle uluslararası şirketlerin ya da yabancı devletlerin kararına bırakmak anlamına gelir ki, bu durumu ulusal güvenlikle, ulusal çıkarlarla ve kamu yararıyla bağdaştırmak olanaksızdır. olarak ifade etmiştir. Anayasanın başlangıç bölümünün beşinci paragrafında yer alan, (Değişik: 3.10.2001 4709/1 md.)Hiçbir faaliyetin Türk millî menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihî ve manevî değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılâpları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği hükmü karşısında, petrol konusunda ulusal çıkarları göz ardı eden 6491 sayılı yasanın Araştırma İzni Başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası, Arama Ruhsatı başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrası, Başvuru ve ruhsatlandırma usulü başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrası ve İşletme Ruhsatı başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrası Anayasanın, Başlangıcında yer alan Hiçbir faaliyetin Türk millî menfaatlerinin, Türk varlığının karşısında korunma göremeyeceği. yönündeki hükmüne, Anayasanın 176 ncı maddesinde, Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkeleri içeren Başlangıç bölümünün Anayasa metnine dahil olduğu; 2 nci maddesindeki, Türkiye Cumhuriyeti'nin, Başlangıç bölümünde yer verilen temel ilkelere dayanan bir Devlet olduğu yönündeki hükme, Anayasanın 11 inci maddesindeki, Anayasa kurallarının yasama, yürütme, yargı organlarını, yönetimi, diğer kuruluş ve kişileri bağlayan üstün kurallar olduğu, üstünlük ve bağlayıcılık özelliğinin, tüm Anayasal kuralların, bu bağlamda ulusal çıkarların, uygulamada yürütme organı ve yönetimce, öncelikle ve özenle gözetilmesi gerekeceğini gösteren hükme aykırıdır. Açıklanan bu nedenlerle 6491 sayılı yasanın Araştırma İzni başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası, Başvuru ve ruhsatlandırma usulü başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrası ve İşletme Ruhsatı başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrası Anayasanın, Başlangıç bölümünün beşinci paragrafında yer alan Hiçbir faaliyetin Türk millî menfaatlerinin, Türk varlığının karşısında korunma göremeyeceği. yönündeki hükme, 2 nci maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine, 11 inci maddesinin birinci fıkrasına ve 176 ncı maddenin birinci fıkrasına aykırı olduğundan iptal edilmelidir. 3) 6491 Sayılı Türk Petrol Kanununun 9 uncu Maddesinin Birinci ve Altıncı Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı 6491 sayılı yasanın 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında, Bir arayıcı veya işletmeci ürettiği petrolün sekizde birini Devlet hissesi olarak ödemekle yükümlüdür., hükmü, aynı maddenin altıncı fıkrasında, Petrol üreticisinin ödeyeceği Devlet hissesi, bir petrol birimi üzerinden üretilen ham petrolde varil başına 4/12/2003 tarihli ve 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun 10 uncu maddesinde düzenlenen yerli ham petrolün piyasa fiyatı, doğalEsas Sayısı : 2013/96 Karar Sayısı : 2014/118 6 gazda ise dağıtım şirketlerine veya serbest tüketicilere yapılan satış fiyatı üzerinden hesaplanır, hükmü yer almaktadır. Bu kanunla gerçekleştirilmek istenen tabloya göre; devletin elinde olan ve tespit edilen petrol sahaları şirketlere açılacak, yabancı şirketler, potansiyeli zaten bulunan alanlara gelip, arama faaliyetlerinde bulunacak ve bu faaliyetleri de devlet tarafından vergi indirimi ve teşviklerle desteklenecek. Bunun karşılığında yabancı petrol şirketi de, çıkardığı petrolün sadece sekizde birini başka bir deyişle sadece yüzde 12. 5'i'ni bize verecektir On yıldır işgal altında olan Irak'ta bile bu oran yüzde 20, Libya'da yüzde 15 civarında iken, yeni Petrol Kanunuyla, ülkemiz sınırları dahilinde çıkartılacak petrolden Türkiye'ye verilecek hissenin sadece yüzde12. 5 olarak belirlenmiş olması, bu düzenlemenin açıkça kamu yararı ve milli menfaatleri ihlal ettiğini göstermektedir. Mevcut Petrol Kanununda, üretilen ham petrolde varilinden, doğalgazda ise metreküpünden sekizde bir oranında alınan devlet hissesi, kuyu başı fiyatı esas alınarak hesaplanırken, 6491 sayılı Petrol Kanunu, ham petrolde piyasa fiyatı, doğalgazda ise toptan satış fiyatını esas alınmıştır. Zira Devlet hissesinin endüstride standart olan kuyu başı fiyatı üzerinden değil de. piyasa fiyatı üzerinden ödenmesi yerli petrol üreticileri için teşvik değil, aksine caydırıcılık oluşturacaktır. Zira piyasa fiyatı üzerinden ödeme durumunda yerli üretici, kuyu başından en yakın dünya piyasasında teslime kadar duçar olunacak ek masrafları (nakliye, boru hattı, sigorta vs.) da kendi cebinden ödemek zorunda kalacaktır. Bu düzenleme, Anayasanın 5 inci maddesinde belirtilen; devletin, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak gibi amaç ve görevlerine de ters düşen bir düzenlemedir Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, Başlangıç'ta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Maddede belirtilen hukuk devleti ilkesi gereğince, yasama işlemlerinin, kişisel yararları değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması gerekir. Bir kuralın Anayasaya aykırılık sorunu çözümlenirken kamu yararı konusunda Anayasa Mahkemesi'nin yapacağı inceleme de, yasanın kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığını araştırmaktır. Anayasanın çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasada bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi'nin kimi kararlarında da belirtildiği gibi, kamu yararı, bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Bu saptamanın doğal sonucu olarak da, kamu yararı düşüncesi olmaksızın, yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına olarak yasa kuralı konulamaz Dolayısıyla iptali istenen bu madde, Anayasa hükümlerine açıkça aykırı olduğundan ve kamu yararına da dayanmadığından kamu yararı düşüncesi olmaksızın getirilen bir yasa kuralının bir hukuk devletinde sonradan giderilmesi olanaksız durum ve zararlara neden olacağı açıktır. Bu durum, Anayasanın 5 inci maddesinde belirtilen; devletin, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak gibi amaç ve görevlerine de ters düşen bir durumdurEsas Sayısı : 2013/96 Karar Sayısı : 2014/118 7 Anayasanın herhangi bir maddesine aykırı olan bir hükümde Anayasanın 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkeleri ile bağdaşmaz. Açıklanan nedenlerle 6491 sayılı yasanın 9 uncu maddesinin birinci ve altıncı fıkraları Anayasanın 2 nci, 5 inci maddelerine ve 11 inci maddesinde yer alan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesine aykırıdır. 4) a) 6491 Sayılı Türk Petrol Kanununun 10 uncu Maddesinin Birinci ve İkinci Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı 6491 sayılı yasanın 10 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca Petrol hakkı sahibi; arama veya işletme ruhsatında veya civarında petrol işlemi için gerekli arazinin kullanma hakkını, arazi özel mülkiyet konusu ise anlaşma, anlaşmazlık durumunda kamulaştırma yoluyla, arazi Hazineye ait veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında ise Maliye Bakanlığından bedeli karşılığında kiralamak, irtifak hakkı tesis etmek veya kullanma izni almak ve ruhsatına kaydedilmek suretiyle elde edebilir. Anlaşmaya dayanan kullanma hakkı üç yıldan fazla sürdüğü takdirde özel mülkiyet konusu arazinin kamulaştırılması, arazi sahibi veya petrol hakkı sahibi tarafından istenebilir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise. Kamu yararı niteliğindeki kamulaştırma kararı, talep üzerine Bakanlıkça verilir. İşlemler 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümleri çerçevesinde yapılır. Aynı Kanunun 27 nci maddesi hükümlerine göre acele kamulaştırma yapılabilir. Kamulaştırılan arazinin mülkiyeti Hazineye, kullanma hakkı kamulaştırma bedelini ödeyen petrol hakkı sahibine ait olur. Bu durumda, Maliye Bakanlığı tarafından petrol hakkı sahibi lehine bedelsiz olarak ve ruhsat süresi kadar irtifak hakkı tesis edilir. Bu madde hükümleri çerçevesinde elde edilen kullanma hakları, arama ve işletme ruhsatının parçası olarak ruhsat süresince devam eder. Arama ve işletme ruhsatı iptal edilirse kamulaştırma bedeli iade edilmez, hükmü yer almaktadır. Bu düzenlemede kamulaştırma kararı, talep üzerine Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nca verilecek, kamulaştırılan arazinin mülkiyeti, Hazine'ye kullanma hakkı ise kamulaştırma bedelini ödeyen petrol hakkı sahibine ait olacaktır. Ayrıca gereken durumlarda acele kamulaştırma yapılabilecektir. Bu düzenlemede açıkça vatandaş iradesi dışlanmakta, mülkiyet hakkı yok sayılmaktadır. Kamulaştırma Kanununun 27 nci maddesinde acele kamulaştırmanın uygulanacağı haller, yurt savunması ihtiyacına veya aceleciliğine veya özel kanunlarla öngörülen olağanüstü durumlar gibi tahdidi olarak belirtilmiştir.Oysaki anılan maddede yürütmenin acele kamulaştırma yapmasını gerektirecek herhangi bir durum söz konusu değildir. Anayasanın 2 nci maddesi Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasanın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan bir devlettir. Yasalarda yapılan değişikliklerin toplumsal gerçeklere uyumlu olması ve adaletli kurallar içermesi gerekir. Kişilerin, devlete güven duymaları, maddî ve manevî varlıklarınıEsas Sayısı : 2013/96 Karar Sayısı : 2014/118 8 korkusuzca geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Anayasanın 35 inci maddesinde, Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. denilerek, mülkiyet hakkı Anayasal bir kurum olarak güvence altına alınmıştır. Temel bir insan hakkı olan mülkiyet hakkı bireyin eşya üzerindeki hâkimiyetini güvence altına almaktadır. Eşya üzerindeki hâkimiyet bir yönüyle bireye devletin müdahale edemeyeceği özel bir alan yaratırken, diğer taraftan emeğinin karşılığını güvence altına almakla bireye kendi hayatını yönlendirme ve geleceğini tasarlama olanağı sunmaktadır. Bu nedenle birey özgürlüğü ile mülkiyet hakkı arasında yakın bir ilişki vardır Anayasanın 13 üncü maddesine göre temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne, ruhuna ve demokratik toplum düzenine ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Ayrıca ikinci fıkrada yer alan acele kamulaştırma yapılabilir hükmü ayrımcı uygulamalar yapılabilmesinin de temelini oluşturmaktadır. Bu madde ile vatandaşın hakkı, Bakanlığın insafına bırakılarak lütuf düzeyine indirgenmekte ve aynı durumdaki kişilere farklı muamele uygulama yetkisi yasa ile verilerek Anayasanın eşitlik ilkesi açıkça ihlal edilmektedir. Anayasanın 10 uncu maddesinde yer alan eşitlik ilkesi hukuksal eşitliği öngörmektedir, Eşitlik ilkesinin amacı aynı konumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Anayasa Mahkemesi'nin 18.12.2008 tarih, 2005/33 E., 2008/182 K. sayılı kararında;Yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Ayrıca Anayasanın 2 nci maddesinde, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı olunacağına yer verilerek devlet ve toplumun çıkarlarına öncelik tanınmıştır.Esas Sayısı : 2013/96 Karar Sayısı : 2014/118 9 Anayasanın 5 inci maddesinde de, bir yandan Türk Milletinin bağımsızlığını, öte yandan da kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak Devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Böylesi bir düzenlemenin Anayasanın başlangıç kısmının beşinci paragrafında belirtilen 'ulusal çıkarların üstünlüğü', 'bağımsızlık ve ülke güvenliği' kavramları ve 5 inci maddesinde belirtilen 'toplumun huzuru' kavramları ile bağdaşmayacağı da açıktır. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin ise Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerinde belirtilen hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ile çelişeceği ortadadır. Açıklanan nedenlerle 6491 sayılı yasanın 10 uncu maddesinin birinci ve ikinci fıkraları Anayasanın, 2 nci, 5 inci maddesine, 10 uncu maddesinin birinci fıkrasına, 13 üncü maddesine ve 35 inci maddesine aykırı olduğundan iptal edilmelidir. b) 6491 Sayılı Türk Petrol Kanununun10 uncu Maddesinin Beşinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 6491 sayılı Türk Petrol Kanununun 10 uncu maddesinin beşinci fıkrası31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununa göre orman sayılan yerlerdeki ruhsat ve izin alanlarında, ilgili mevzuata göre izin almak ve bedelleri ödenmek suretiyle petrol arama ve işletme faaliyetleri yapılabilir biçiminde düzenlenmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Sağlık Hizmetleri ve çevrenin Korunması başlıklı 56 ncı maddesinde Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir. hükmüne yer verilmiştir. 169 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre de Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Aynı maddenin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir hükmü ve devamı olan üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez, hükümleri yer almaktadır. Anayasamızın 56 ncı maddesinin ilk fıkrasında Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir hükmü ve aynı maddenin ikinci fıkrasında Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir.hükmü yer almaktadır. Bu madde bütünüyle incelendiğinde; sağlıklı ve dengeli çevre kavramına, doğal güzelliklerin korunduğu, kentleşme ve sanayileşmenin getirdiği hava ve su kirlenmesinin önlendiği bir çevre kadar, belli bir plan ve programa göre düzenlenmiş çevrenin de gireceği kuşkusuzdur (AYMK. 11.12.1986 tarihli ve E.1985/11, K.1986/29). Anayasanın 56 ncı maddesinin gerekçesinde de, vatandaşın korunmuş çevre şartlarında, beden ve ruh sağlığı içinde yaşamını sürdürmesini sağlamasının Devletin ödevi olduğu, Devletin hem kirlenmenin önlenmesi hem de tabii çevrenin korunması ve geliştirilmesi için gerekli gereken tedbirleri alması gerektiği belirtilmiştir.Esas Sayısı : 2013/96 Karar Sayısı : 2014/118 10 Yukarıdaki Anayasa hükümleriyle devlete, toplumun huzur ve mutluluğunun sağlanmasında ve bireylerin maddi ve manevi varlıklarının geliştirilmesinde önemi yadsınamaz olan çevrenin korunması ve geliştirilmesi konularında ödevler yüklendiği açıktır. Sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı ekonomik ve mali gerekçelerle vazgeçilecek haklardan değildir. Söz konusu hakka yönelik olarak devlete düşen görev, bu hakkın gerçekleştirilmesinin önünde yer alan engellerin kaldırılmasından ve yaşanılan çevre ortamının geliştirilmesinden ibarettir. Bu bağlamda, devlet bütününün bir parçası olan yasama organı da, aktarılan Anayasa hükümlerine uygun hareket etmek zorundadır. Buna göre çevreyi ilgilendiren yasal düzenlemelerin, Anayasa tarafından devlete yüklenen çevrenin korunması, çevrenin geliştirilmesi ve çevre kirliliğinin önlenmesi ödevlerini yerine getirme amacına bağdaşacak şekilde çıkarılmaları gerekmekledir. 6491 sayılı Kanun yüzey ve su hakları başlıklı 10 uncu maddesinin beşinci fıkrası ile, orman sayılan yerlerde petrol arama ve işletmesi yapılabileceği kabul edilmiştir. Orman varlığını yok edecek bu düzenleme, Anayasanın 169 uncu maddesinde yer alan Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Hükmüne açıkça aykırıdır. Devlet orman varlıklarını korumakla yükümlü iken, petrol arama ve işletme faaliyetlerine izin verecek şekilde bir yasal düzenleme yapamaz. Aynı maddede, su haklarının da belirsiz bir içerikle devri, Anayasaya aykırıdır. Ayrıca 6491 sayılı yasa, genel anlamda, bir ticari faaliyet olarak petrol işlemlerine öncelik vererek, ekonomik yaklaşımı öne almış, bunun karşısında, orman alanlarında dahi bu işlemlere izin vererek çevre hakkını ikincil plana atmıştır. Yukarıda alıntılanan hüküm, çevre koruma ile ilgili hiçbir yasal düzenlemeye atıf yapmayan, soyut, uygulanması imkansız ve çevreye zarar verici faaliyetlerde bulunan şirketlere hukuki sorumluluk yükleme anlamında hiçbir yeterliliği olmayan bir düzenleme olarak Anayasanın 56 ncı maddesi ile koruma altına alınan çevre hakkının açık ihlali niteliğindedir Anayasanın 169 uncu maddesinde, ormanların ülke yönünden taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği, bu özel ve ayrıntılı düzenlemenin ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı kuşkusuzdur. Anayasanın 169 uncu maddesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi maddenin birinci fıkrası doğal kaynaklarımızın en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için devlete gereken tedbirleri alıp kanun koymayı ve bütün ormanların gözetimi ödevini getirmektedir. İkinci fıkrada, devlet ormanlarının yalnız devletçe yönetilmesi ve işletmesinin yasayla düzenleneceği, mülkiyeti ve yönetiminin özel kişilere devir edilemeyeceği belirtilmekte, maksatlı olarak yapılan orman tahripleri, ağaçlar ve ormanlara vaki tecavüzlerde ormanların zaman aşımı suretiyle mülk edinilemeyeceği, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı kesin olarak hükme bağlanmış bulunmaktadır. Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği hususu da üçüncü fıkrada Anayasal bir hüküm olarak yer almaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin 21.10.1992tarih ve E.1992/13 E. veK.1992/50 sayılı kararında;Esas Sayısı : 2013/96 Karar Sayısı : 2014/118 11 Hukuk devletini

Esas ayısı : 2003/9 Karar Sayısı : 2004/47 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Anayasa'nın 73. maddesinde; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı hükme bağlanmıştır. Buna karşın, Anayasa'nın 87. maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri belirtilirken bütçe yasa tasarısını görüşmek ve kabul etmek dışında diğer yasaları koymak, değiştirmek ve kaldırmak biçiminde bir ayrım yapılmıştır. Bütçe yasalarını öteki yasalardan ayrı tutan bu Anayasa ilkesi karşısında, herhangi bir yasa ile düzenlenmesi gereken bir kanunun bütçe yasası ile düzenlenmesine veya herhangi bir yasada yer alan hükmün bütçe yasaları ile değiştirilmesine ve kaldırılmasına olanak yoktur. Anayasa'nın 88. ve 89. maddelerinde yasa tasarı ve tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce görüşülmesi usul ve esasları ile yayımlanması düzenlenirken, bütçe yasa tasarılarının görüşülme ve esasları 162. maddede ayrıca belirtilmiştir. Bütçe yasa tasarılarının görüşülmesinde ayrı bir yöntem kabul edilmiştir. Anayasa'nın 89. maddesinde, Cumhurbaşkanı'na bütçe yasalarını bir daha görüşülmek üzere geri gönderme yetkisi tanımazken, 163. maddesinde de, bütçelerde değişiklik yapılabilmesi esasları ayrıca düzenlenmiştir. Anayasa'da birbirinden tamamen ayrı ve değişik biçimde düzenlenen bu iki yasalaştırma yönteminin doğal sunucu olarak birinin konusuna giren bir işin, ötekiyle ilgili yöntemin uygulanması ile düzenlenmesi, değiştirilmesi ve kaldırılması olanaksızdır. Anayasa'nın 161. maddesinin son fıkrasında; “Bütçe kanununa, bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz” denilmektedir. Bu hüküm karşısında mevcut yasaların hükümlerini açıkça veya dolaylı değiştiren veya kaldıran hükümler getirmesine olanak görülmeyen bütçe yasalarına ancak bütçeyi açıklayıcı, uygulanmasını kolaylaştırıcı nitelikte düzenlemeler konulabilir. Başka bir deyişle bütçe yasaları, yasa konusu olabilecek kurallar içeremez. Gelir yada giderle ilgili bir konuyu olağan bir yasa yerine bütçe yasası ile düzenlemek Anayasa'nın 88. ve 89. maddelerini bu tür yasalar bakımından uygulanamaz duruma düşürür. Anayasa'nın 161. ve 162. maddelerinin getiriliş amacı, bütçe yasalarında yıllık bütçe kavramı dışındaki konulara yer vermemek, böylece bütçe yasalarını ilgisiz kurallardan uzak tutarak kendi yapısı içinde bütünleştirmektedir. 2002 Malî Yılı Bütçe Kanunu'nun 56. maddesinin (b) fıkrasında, Anayasa'nın 73. maddesinde öngörülen kurala göre ayrı yasa konusu olabilecek bir malî yükümlülük getirilirken, diğer yandan 491 sayılı Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'de düzenlenen Denizcilik Müsteşarlığının döner sermaye gelirleriyle ilgili olarak da kılavuzluk ve romörkaj hizmetleri gelirlerinden pay alınması suretiyle gelir ihdas edilmiştir. Böylece Anayasa'nın 73. maddesi gereğince bütçe yasası dışında ayrı yasama konusu olabilecek bir malî yükümlülük bütçe yasası ile getirilirken, ilgili yasasında yer alması gereken bir döner sermaye geliri ihdas edilerek Anayasa'nın 87. maddesinde öngörülen ayrım gözardıEsas ayısı : 2003/9 Karar Sayısı : 2004/47 2 edilmiş, 88. ve 89. maddeleri işlemez duruma getirilerek, 161. ve 162. maddesinde öngörülen bütçe kurallarına da aykırı düzenleme yapılmıştır. Öte yandan, 4745 sayılı Kanunun ek 8. maddesinin Anayasa'ya uygunluğunun incelenmesine gelince; Ek Madde 8 de; Kılavuzluk ve römorkörcülük hizmeti vermekte olan kamu kurum ve özel kuruluşların, elde ettikleri aylık gayrisafi hasılattan %6. 5 oranında pay alınacağına ilişkin düzenlemede yer alan payın, “kamunun genel ihtiyaçları dışında, belirli grupların özel ihtiyaçlarının giderilmesine yönelik olarak, hukuksal zor altında, yükümlülüğün yakın çevresine yükletilmek suretiyle ancak her zaman ilgililerden alınması gerekmeyen ve genellikle özel fonlara aktarılmak suretiyle kullanımı sözkonusu olan yükümlülükler.” şeklinde tanımlaması bulunan malî yükümlülük kavramı içinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa'nın 73. maddesinde yeralan, herkesin kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre vergi ödemekle yükümlü olduğu, vergi, resim harç ve benzeri malî yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı yolundaki düzenlemede, Anayasa koyucu, her çeşit malî yükümün kanunla konulmasını buyururken, keyfi ve takdiri uygulamaları önlemeyi amaçlamıştır. Kanun koyucunun yalnız konusunu belli ederek bir malî yükümün ilgililere yükletilmesine olur vermesi, bunun kanunla konulmuş sayılması için yeterli olamaz. Malî yükümlerin matrah ve oranları, tarh ve tahakkuku, tahsil usulleri, yaptırımları, zamanaşımı, yukarı ve aşağı sınırlar gibi çeşitli yönleri vardır. Bir malî yükümün bu yönleri dolayısıyla yasayla yeterince çerçevelenmemişse, kişilerin sosyal ve ekonomik durumlarını, hatta temel haklarını etkileyecek keyfi uygulamalara yol açabilmesi mümkündür. Ayrıca, “malî güce göre vergilendirme” kavramı, verginin, yükümlülerin ekonomik ve kişisel durumlarına göre alınmasını ifade etmektedir. Bu ilke, malî gücü fazla olanın az olana oranla daha fazla vergi ödemesi gerektiğini belirler. “Malî güç” Anayasa'da tanımlanmamakla birlikte, genellikle ödeme gücü anlamında kullanılmaktadır. Kamu maliyesi yönünden gelir, servet ve harcamalar malî gücün göstergesidir. Verginin malî güce göre alınması aynı zamanda eşitlik ilkesinin vergilendirmede uygulama aracıdır. Öte yandan, gayrisafi hasılatın, sanayi ticaret ve malî alanlarda faaliyet gösteren yükümlüler yönünden anlamı değişiktir. Üretilen malın türlü, iç ve dış rekabet ortamı, kullanılan teknolojinin farklılığı, bazı malların yasal veya fiili tekele tâbi olup olmaması gibi sebeplerle “gayrisafi hasılat” yükümlülülerin malî gücünü tam olarak yansıtmamaktadır. Ekonominin değişik veya benzer kesimlerinde faaliyet gösteripte aynı gayrisafi hasılata sahip olan yükümlülerin malî güçleri de aynı olmayabilir. Bu durumda, Anayasa'nın 73. maddesindeki, verginin adaletli ve dengeli dağılımı ve malî güce göre alınması ilkesi, malî yükümler açısından da aynı şekilde ele alınması gerekeceğinden, elde edilen aylık gayrisafi hasılat üzerinden %6. 5 oranında pay ayrılmasını düzenleyen anılan maddenin Anayasa'nın eşitlik ilkesinin ve malî güce göre vergilendirme ilkesinin ihlali anlamında bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 2002 Malî Yılı Bütçe Kanununun 56. maddesinin (b) fıkrasının Anayasa'nın 87, 88, 161. ve 162. maddelerine aykırı olduğu kanısına varıldığından anılan hükmün iptali istemiyle oybirliğiyle, 4745 sayılı Kanunla getirilen Ek madde 8'in Anayasa'nın 2, 10 ve 73. maddelerine aykırı olduğu sonucuna ulaşıldığından anılan hükmün iptali istemiyle oyçokluğu ile Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, … karar verildi.”Esas ayısı : 2003/9 Karar Sayısı : 2004/47 3

Esas Sayısı : 2017/171 Karar Sayısı : 2017/152 1 “Davacı tarafından mali ve sosyal haklarının bünyesinde görev yaptığı idarede 15.01.2012 tarihinden önce göreve başlayan diğer uzman yardımcılarıyla eşitlenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 21.06.2016 tarih ve 792 sayılı işlemin iptali istemiyle SERMAYE PİYASASI KURULU’na karşı açılan davada gereği görüşüldü. Anayasanın “Anayasaya Aykırılığın Diğer Mahkemelerde İleri Sürülmesi” başlıklı 152. maddesinin birinci fıkrasında. “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa. Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” hükmü 03.04.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun Anayasaya Aykırılığın Mahkemelerce ileri Sürülmesi” başlıklı 40. maddesinde. “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını. b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir. Taraflarca ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası davaya bakan mahkemece ciddi görülmezse bu konudaki talep, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle reddedilir. Bu husus esas hükümle birlikte temyiz konusu yapılabilir. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse ilgili mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırır. Ancak. Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır.” hükmüne yer verilmiştir. Bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve görevine giren bir dava bulunması ve iptali istenen kuralın da o davada uygulanacak olması gerektiği hususu. Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanmış yerleşik kararlarında açıkça vurgulanmıştır. 1 BAKILAN DAVADA UYGULANACAK KANUN KURALI 6704 sayılı Kanunun 30. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 11. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde “5018 sayılı Kanuna ekli (111) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzmanı unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hakEsas Sayısı : 2017/171 Karar Sayısı : 2017/152 2 ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutan; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik haklan bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir” şeklinde düzenlenen yasa hükümde bulunan “15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa atananlar” ibaresi ile “uzman” ibaresi bakılan davada uygulanacak hüküm niteliğindedir. II) ANAYASAL DÜZENLEMELER Anayasanın; a ) “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2. maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” hükmüne; b ) “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10. maddesinde; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı savılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmüne; c ) Anayasanın 49. maddesinde “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.” hükmüne; d ) Anayasanın 5. maddesinde “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak: kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” hükmüne yer verilmiştir. III) ANAYASAYA AYKIRILIĞININ DEĞERLENDİRİLMESİ:Esas Sayısı : 2017/171 Karar Sayısı : 2017/152 3 Anayasanın 2. maddesi hukuk devleti ilkesini, 10. maddesi ise kanun önünde eşitlik ilkesini düzenlemektedir. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun ve insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren. Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimlerine açık olan devlet ifade eder. Anayasanın 10. maddesinde, herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları belirtilmiştir. Anayasanın 10. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. (Anayasa Mahkemesi, 08.12.2015 tarih ve E.2014/82, K.2015/112 ve diğer birçok kararı) Anayasanın 49. maddesinde, çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu belirtilmiş; Devlete, çalışanların yaşam düzeyini yükseltmek, çalışma yaşamını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı denetlemek, işsizliği gidermeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli önlemleri alma ödevi verilmiştir. Çalışanların yaşam düzeyinin yükseltilmesi ve çalışma yaşamının geliştirilmesi için çalışanların korunması ödevinin, çalışanların güvenli ve sağlıklı bir iş ortamında çalışmalarının temin edilmesini de kapsadığı açıktır. Anayasanın 5. maddesinde, “İnsanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlama” Devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Olayda, davacının 15.01.2012 tarihinden sonra davalı idare bünyesinde çalışmaya başladığından bahisle, 15.01.2012 tarihinden önce aynı kurumda aynı unvan, görev ve sorumluluk çerçevesinde çalışmaya başlayan diğer uzman yardımcılarıyla mali ve sosyal haklarının eşitlenmesine yönelik başvurunun reddedildiği, davalı idare işleminin dayanağının yukarıya alman 375 sayılı KHK hükmü olduğu, söz konusu hükmün aynı statü ve durumdaki çalışanlar arasında eşitliği zedeleyici, nitelik, eğitim, görev, sorumluluk, statüye giriş koşullan açısından hiçbir fark olmaksızın aynı ortamda çalışanlar arasında mali ve sosyal dengenin bozulması suretiyle çalışma barışım olumsuz etkileyici, sırf belli bir tarihten sonra statüye dahil olunduğundan bahisle dar anlamda eşitlik ilkesine aykırı olan hüküm ile söz konusu tarihten sonra idare bitmesinde çalışmaya başlayan kamu görevlilerinin maddi ve manevi geliştirme hakkına ve devletin bu kapsamdaki sorumluluğuna aykırı nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.Esas Sayısı : 2017/171 Karar Sayısı : 2017/152 4 Öte yandan, söz konusu hükmün 666 Sayılı KHK ile düzenlendiği. Anayasa Mahkemesi tarafından 03.12.2015 tarih ve E.2015/101. K.2015/111 sayılı kararıyla iptal edildiği ve iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı 16.12.2015 tarihinde yürürlüğe girdiği, iptal kararından sonra Yasama organı tarafından 26.04.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6704 sayılı Kanun ile aynen 375 sayılı KHK’ya eklendiği ve 15.01.2012 tarihinden itibaren hüküm ifade edecek şekilde düzenlendiği, bu bağlamda aleyhe olan kanunların geriye yürütülmesi ve kazanılmış haklara aykırı olması sebebiyle Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen “hukuk devleti” ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. IV) SONUÇ ve İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle. Anayasanın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. Maddesi uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması öngörüldüğünden ve bakılan davada uygulanacak kuralın; Anayasanın 2., 5., 10. ve 49. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan düzenlemelerin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine. Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine. 17/10/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.”

Esas Sayısı: 1991/6 Karar Sayısı: 1991/20 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: Dava dilekçesinin gerekçe bölümü özetle şöyledir: A Konunun Analizi: 430 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (KHK)'nin 11. maddesi daha önce hakkında iptal davası açtığımız 424 sayılı KHK'yi yürürlükten kaldırmıştır. 424 sayılı KHK'nin, davanın sonuçlanması evresinde yürürlükten kaldırılmış olması Anayasa Mahkemesi'nin hukukun üstünlüğünü sağlama konusundaki işlevini zayıflatan ve hattâ engelleyen bir tutumdur. 430 sayılı KHK'nin 424 sayılı KHK'den biçimsel yönden kimi farklılıkları var ise de temelde Anayasa'ya aykırılık yönünden aynı hukuksal özellikleri taşımaktadır. 424 sayılı KHK ile ilgili açmış olduğumuz davada ileri sürdüğümüz iptal gerekçeleri aynen bu davada da geçerli bulunmaktadır. O gerekçeleri aynen yineliyoruz. Ancak, bütün bunlara karşın bazı önemli gördüğümüz konulara değinmek istiyoruz. 430 sayılı KHK'nin ilk paragrafında, bu KHK'nin, Anayasa'nın 121. maddesine göre çıkarıldığı belirtilmektedir. Anayasa'nın 121. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları konumuzu doğrudan ilgilendirmektedir. Maddenin ikinci ve üçüncü fıkrasında; olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere . temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne suretle alınacağı, kamu görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim biçimleri, Olağanüstü Hal Kanununda düzenlenir. Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda, KHK'ler çıkarabilir. denilmektedir. Görülüyor ki; maddenin ikinci fıkrasında yasayla düzenlenecek konular, üçüncü fıkrasında ise yasayla düzenlenmesi gerekenler dışında kalan ve olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda KHK ile düzenlenecek konular belirtilmektedir. Temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya durdurulacağı, durumun gerekli kıldığı önlemlerin nasıl ve ne biçimde alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı, olağanüstü yönetim usulleri, Olağanüstü Hal Yasası'nda düzenlenecektir. Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu'nca çıkarılacak KHK ise, herhangi bir yörede meydana gelen olağanüstü halin gerekli kıldığı ve fiili durumlara, bir başka deyişle somut durumlara ilişkin, konularda alınacak önlemleri belirleyecektir. Anayasa'nın 121. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasının, aynı madde içinde düzenlendiği dikkate alınırsa, KHK'nin ancak olağanüstü halle ilgili somut durumlara göre alınacak önlemleri içermesi gerektiği kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Anayasa'nın 121. maddesinin üçüncü fıkrasındaki; Olağanüstü hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca, olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkarılacak KHK'ye başka işlevler tanımak olanaksızdır.Esas Sayısı: 1991/6 Karar Sayısı: 1991/20 2 Tersine bir anlayış, Anayasa'nın 121. maddesinin ikinci fıkrasında belirlenen yasayla düzenlenecek konuların tek tek gösterilmesini tümüyle anlamsız kılacaktır. Ayrıca, Anayasa'nın 6. maddesinin Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. denilen hükmüne ve Anayasa'nın 7. maddesinde belirlenen yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine tümüyle aykırı olacaktır. Üzerinde duracağımız bir başka nokta da; Olağanüstü hal kurallarının uygulanacağı coğrafi alan veya bölge ile ilgilidir. Anayasa'nın 120. maddesinden açıkça anlaşılacağı üzere, Olağanüstü hal bölgesi: Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerine ait ciddi belirtilerin ortaya çıktığı veya şiddet olayları sebebiyle kamu düzeninin ciddi şekilde bozulduğu bölgelerdir. Şu durumda, yaygın şiddet hareketlerinin ortaya çıkmadığı bir bölgede, olağanüstü hal rejimi uygulamasının ne gerekçesi, ne hukuksal dayanağı vardır. Anayasa'nın 120. maddesi ayrıca; yurdun, bir veya birden fazla bölgesinde veya bütününde demek suretiyle olağanüstü hal rejiminin, coğrafi sırırlarını da çizmektedir. Anayasa'nın 121. maddesinin üçüncü fıkrasında Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda denilerek alınacak önlemlerin bu bakıma olağanüstü hal bölgesi ile sınırlanacağı belirlenmektedir. Olağanüstü hal rejiminin, olağanüstü hal ilân edilmeyen bölgelere uygulanması, böyle bir durumun bahane edilerek ülkenin tümünü olağanüstü hal rejimi ile yönetme olanağının kapısını açar ki, bu durum Anayasa'ya aykırılıktan öte doğrudan doğruya Anayasa'yı ihlâl niteliği kazanır. Böyle bir yetkinin anayasal dayanağı yoktur. O nedenle, böyle bir durum Hiçbir kimse veya organ kaynağın) Anayasadan almayan bir devlet yetkisini kullanamaz. denilen Anayasa'nın 6. maddesine de aykırıdır. Anayasa'nın Genel Esaslar bölümünün Devletin temel amaç ve görevleri başlığını taşıyan 5. maddesinde, Devlete, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak görevi verilmiştir. Oysa, yukarıda sunulan anlayış, demokrasiyi korumak değil, her fırsattan yararlanarak demokrasiden uzaklaşmayı âdeta amaçlamıştır. Bu nedenle, böyle bir durum Anayasa'nın 5. maddesine de aykırıdır. KHK'de mücavir alan dan söz edilmektedir. Anayasa, olağanüstü hallerle ilgili olarak herhangi bir biçimde olağanüstü hal rejimi uygulaması yapılacak bir mücavir alan öngörmemiştir. Mücavir alan, kuşkusuz şiddet hareketlerinin ortaya çıkmadığı bir alandır. Öyle olsaydı, bu alanda da şiddet hareketleri nedeniyle olağanüstü hâl ilân edilirdi. Önlem düşüncesi ile de olsa, şiddet hareketlerinin ortaya çıkmadığı bir bölgede olağanüstü hal rejiminin uygulanması söz konusu olamaz. Böyle bir içerik taşıyan KHK ile ülkenin tümünde olağanüstü hal sözkonusu olmadığı durumlarda tüm ülkeyi olağanüstü hal rejimi ile yönetmek olanağı bulunacaktır ki, bu durum, Anayasa'nın 7. maddesinde belirtilen yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinin anlam ve etkisini yok edecektir. 430 sayılı KHK, Anayasa'nın 121. maddesinin ikinci fıkrasında belirlenen ve Olağanüstü Hal Yasası'yla düzenlenmesi emredilen konuları kapsamaktadır. Ayrıca, Türk Ceza Yasası, Medeni Yasa, Borçlar Yasası ve diğer bazı yasaların düzenleme alanlarına ilişkin hükümler oluşturmaktadır. KHK'nin birçok hükümlerinin olağanüstü hal bölgesi dışında da uygulanması öngörülmektedir.Esas Sayısı: 1991/6 Karar Sayısı: 1991/20 3 Olağanüstü hal yönetimleri, olağan yönetimlerden farklı kurallara dayanmaktadır. Ancak, olağanüstü hal yönetimleri de hukukun üstünlüğüne bağlı hukuk devleti anlayışının egemen olduğu yönetimlerdir. KHK, hukukun üstünlüğü ilkesine aykırı kurallar da taşımaktadır. 430 sayılı KHK, Anayasa'nın 121. maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen ve Anayasa'nın 148. maddesi uyarınca hakkında iptal davası açılamayacak KHK niteliğinde değildir. Bütün bu durumlar karşısında, Anayasa Mahkemesi, Anayasa'nın 121. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen KHK niteliğini taşımayan 430 sayılı KHK'nin Anayasa'ya aykırılığını incelemeye yetkili ve hatta zorunlu olarak görevli bulunmaktadır. Nitekim Yüce Mahkeme bu gerekçelerle 430 sayılı KHK ile aynı nitelikleri taşıyan 424 ve 425 sayılı KHK'leri incelemeye almış ve bu konuda iptal kararı dahi vermiştir. B 430 Sayılı KHK^nin Maddelerinin Anayasa'ya Aykırılık Gerekçeleri: l KHK'nin 1. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılık Gerekçesi: a Anayasa'nın 120. ve 121. Maddelerine Aykırılık Gerekçesi: 430 sayılı KHK'nin 1. maddesinde Olağanüstü Hal Bölge Valiliği'nin 2935 sayılı Yasa'yla il valilerine verilen yetkilerle, İl İdaresi Yasası, Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası ve diğer yasaların valilere verdiği görev ve yetkilerden bir kısmını kullanacağı belirtilmektedir. Burada açıkça görülmektedir ki; yasalarla verilmesi gereken yetkiler, KHK ile bölge valisine verilmektedir. Bu tür yetkilerin ancak yasayla düzenlenmesi zorunludur. Bu yetkilerin Anayasa'nın 121. maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen KHK ile düzenlenmesi yukarıdan beri sunduğumuz durumlar karşısında olanaklı değildir. Bu nedenle Anayasa'nın 121. maddesine aykırıdır; iptali gerekir. Maddedeki genel güvenlik, asayiş ve kamu düzenini korumak ve şiddet olaylarının yaygınlaşmasını önlemek amacıyla aşağıdaki ilâve tedbirler de alınabilir. tümcesi, belli, somut olayları içermekten uzak olup, tamamen soyut kavramları kapsamaktadır. Bu nedenle böyle bir düzenleme ancak yasayla yapılabilecektir. Maddenin (a) ve (b) fıkralarındaki düzenlemelerde ayni nitelikte hükümler içerdikleri gibi (c) fıkrası da yasalarla yapılacak düzenlemeleri içişleri Bakanına bırakmaktadır. Olağanüstü hal uygulamaları ancak olağanüstü halin meydana geldiği bölgede yapılabilir. Oysa, maddenin (a) bölümünde yayınlarla ilgili önlemlerin olağanüstü hal bölgesi dışında da uygulanacağı öngörülmektedir. Maddenin (b) bölümü, bölge dışına çıkarılanların İçişleri Bakanlığınca belirlenecek esaslara göre, olağanüstü hal bölgesi dışında belli bir yerde ikamete bağlı tutulacaklarını düzenlemektedir. Bu nedenle 1. madde tümüyle Anayasa'nın 120. ve 121. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. b Anayasa'nın 2. Maddesine Aykırılık Gerekçesi:Esas Sayısı: 1991/6 Karar Sayısı: 1991/20 4 aa 430 sayılı KHK'nin 1. maddesinin (a) bölümünde, bölgedeki faaliyetleri yanlış aksettirmek veya gerçek dışı haber ve yorumlar yapmak suretiyle bölgedeki kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına veya bölge halkının heyecanlanmasına neden olacak veya güvenlik kuvvetlerinin görevlerini gereği gibi yerine getirmelerini engelleyecek şekilde yayımlanan basılmış eserlerin yasaklanması öngörülmektedir. Halkın heyecanlanması, güvenlik kuvvetlerinin görevlerini gereği gibi yerine getirmelerini engellemek, kamu düzeninin bozulması gibi kavramlar, içeriği, kapsamı ve sınırları belli olmayan, öznel değerlendirmelere tamamen elverişli kavramlardır. Bu hükmün olağanüstü hal bölgesi dışında da uygulanacağı düşünülürse; bunun hukuk devleti yönünden ağırlığı daha açık bir biçimde ortaya çıkacaktır. Böyle bir düzenleme hiçbir hukuksal esasa bağlı kalmadan dilediği gibi uygulamaya olanak veren ve böylece tümüyle keyfiliği getiren bir düzenlemedir. Olağanüstü hal yönetimleri de bir hukuksal kurumdur. Bu nedenle hukuk devletinde, olağanüstü hal yönetiminde bile keyfiliğin söz konusu olmaması gerekir. bb KHK'nin Anayasa Mahkemesi'nin denetiminden uzak tutulabilmesi için, Anayasa'nın 121. maddesinin üçüncü fıkrasına göre çıkarıldığı belirtilmiştir. Bu durum ve davranış, hukuk devleti anlayışına karşı bir hiledir; yetkinin kötüye kullanılmasıdır. Hukuk devleti anlayışı hakkın ve yetkinin kötüye kullanılmasına olanak tanımaz. Sunuları bu durumlar karşısında hem içerik ve hem de oluşturma yöntemi bakımından KHK'nin yalnız 1. maddesi değil, tüm maddeleri Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. Bu nedenle KHK'nin tüm hükümleri iptal edilmelidir. 2 KHK'nin, 2. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılık Gerekçesi: J3u maddede, Olağanüstü hal bölge valisine tüm sendikal faaliyetleri durdurabilme veya izne bağlama yetkisini verdiği gibi . . . gerekli gördüğü başkaca tedbirleri de alabilir. denilmektedir. Görülüyor ki, bu maddede de hangi olaylar karşısında bu önlemlerin alınacağını somut olarak belirtmemektedir. Böyle, genel ve soyut bir düzenlemede gerekli gördüğü başkaca tedbirleri de alabilir biçimindeki yetkilendirme hukuk devletinde olanaksız olduğu gibi, KHK ile verilebilecek yetkilerden de değildir. Bu nedenle, 2. madde, Anayasa'nın 121. maddesindeki ilkelere tümüyle aykırıdır; iptali gerekir. 3 KHK'nin 3. ve 4. Maddelerinin Anayasa'ya Aykırılık Gerekçesi: 3. ve 4. maddeler, Sıkıyönetim Yasası ile Olağanüstü Hal Yasası'nda düzenlenen veya düzenlenmesi gereken konuları içermektedir.Esas Sayısı: 1991/6 Karar Sayısı: 1991/20 5 Açıkça, yasaların düzenleme alanlarına giren bu konular Anayasa'nın 121/3. maddesinde belirlenen KHK'nin düzenleme konusu olamazlar. Bu nedenle bu maddeler Anayasa'nın 121. maddesine aykırıdır; iptali gerekir. 4 KHK'nin 5. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılık Gerekçesi: Bu madde, Türk Medeni Yasası ve Borçlar Yasası'na göre hükmedilmesi gereken Manevi tazminat miktarını yeniden düzenlemekte ve olağanüstü hal bölgesi için düzenlenen bu manevi tazminatın olağanüstü hal bölgesi dışında da uygulanması esasım getirmektedir. Bu madde, Anayasa'nın 120. ve 121. maddelerine aykırı olduğu gibi, böylece kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanmış olmakta ve TBMM'ne ait yasama yetkisi Bakanlar Kuruluna bırakılmaktadır. Bu nedenle madde, Anayasa'nın 6., 7., 120. ve 121. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 5 KHK'nin 6. ve 7. Maddelerinin Anayasa'ya Aykırılık Gerekçesi: 6. madde ile basın yolu ile işlenen suçlar için ek cezalar getirilmekte ve bu cezaların olağanüstü hal bölgesi dışında da uygulanması öngörülmektedir. 7. madde ile de Türk Ceza Yasası'ndaki kimi suçlar için belirlenen cezaların iki kat arttırılarak hükmolunacağı esası getirilmektedir. Bu iki madde Anayasa'nın 6., 7., 120. ve 121. maddelerine aykırı olduğu gibi; Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. denilen Anayasa'nın 38. maddesine de çok açık bir şekilde aykırıdır. Bu nedenle iptali gerekir. 6 KHK'nin 8. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılık Gerekçesi: Bu maddede, Bu Kanun Hükmünde Kararname ile içişleri Bakanına, Olağanüstü Hal Bölge Valisine ve olağanüstü hal bölgesi dahilindeki il valilerine tanınan yetkilerin kullanılması ile ilgili her türlü karar ve tasarruflarından dolayı bunlar hakkında cezai, mali veya hukuki sorumluluk iddiası ileri sürülemez ve bu maksatla herhangi bir yargı merciine başvurulamaz. Kişilerin sebepsiz uğradıkları zararlardan dolayı Devletten tazminat talep etme hakları saklıdır. denilmektedir. Bu madde yukarıda sunduğumuz nedenlerle Anayasa'nın 6., 7., 120. ve 121. maddelerine aykırı olduğu gibi 2. ve 10. maddelerine de aykırıdır. Çünkü, bu madde yargı denetimini Anayasa'da öngörülmeyen bir biçimde ortadan kaldırmaktadır. Oysa, hukuk devleti demek bütün davranışları hukuka ve Anayasa'ya uyan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı bulunan devlet demektir. Bu madde bu yönden hukuk devleti anlayışına ters düşmekte ve Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Ayrıca bu hüküm Anayasa'nın 10. maddesine de aykırıdır. Çünkü, 10. maddede; Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. denilmektedir. Oysa maddedeEsas Sayısı: 1991/6 Karar Sayısı: 1991/20 6 olağanüstü hal bölge valisi ve il valilerine cezai, mali ve hukuki sorumluluk yönlerinden ayrıcalık tanınmaktadır. Bütün bu durumlar nedeniyle 8. madde, Anayasa'nın 2., 6., 7., 120. ve 121. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 7 KHK'nin 9. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılık Gerekçesi: Bu madde, yöntemine göre ve Anayasa'da öngörülen biçimde olağanüstü hal ilân edilmeden mücavir illerde olağanüstü hal yetkisinin kullanılacağı esasını getirmektedir. Bu durum, yöntemince olağanüstü hal ilân edilmeden, ilân edilmiş gibi uygulama yapmaya olanak vermektedir. Bu nedenle, bu madde, Anayasa'nın G., 7., 120. ve 121. maddelerine açıkça aykırıdır, iptali gerekir.

Esas Sayısı : 1994/46 Karar Sayısı : 1994/57 1 II. İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran mahkemenin iptal istemindeki Anayasa'ya aykırılık gerekçesi aynen şöyledir : Gaziantep Ticaret Borsası tarafından, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 11. maddesine 3418 sayılı Kanun'un 30. maddesiyle eklenen fıkra uyarınca ve aynı maddede tanınan yetkiye istinaden Maliye ve Gümrük Bakanlığı'nca yayımlanan 154 seri numaralı Gelir Vergisi Genel Tebliğinin 4 numaları bendinde yapılan düzenlemeye dayanılarak, borcu adına salınan stopaj gelir vergisi ve fonlarıyla kesilen kaçakçılık cezasına karşı açılan davada; önceden belirlenerek taraflara bildirilen 30.11.1993 günü saat: 14.00'de yapılan duruşmada; davacı Gaziantep Ticaret Borsasının 3418 sayılı Kanun'un 30. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu yolundaki savları dikkate alınarak dava incelendi : Uyuşmazlığın; Borsada tescil edilen zirai ürün nedeniyle, salt tescil muamelesinden bahisle, borsanın anılan yasa hükmü uyarınca vergi sorumlusu olarak nitelendirilip, nitelendirilmeyeceğine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Maliye ve Gümrük Bakanlığı, 31.03.1988 günlü ve 19771 sayılı 2. mükerrer Resmî Gazede'de yayımlanan ve yayımı tarihinde yürürlüğe giren 3418 sayılı Eğitim, Gençlik, Spor ve Sağlık Hizmetleri Vergisinin ihdası ile 3074 sayılı Akaryakıt Tüketim Vergisi Kanunu, 197 sayılı Motorlu Taşıtlar Vergisi Kanunu, 1318 sayılı Finansman Kanunu, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun ve 492 sayılı Harçlar Kanununda Değişiklikler Yapılması ve bu Kanunlara Bazı Hükümler Eklenmesine Dair Kanun'un 30. Maddesiyle Vergi Usul Kanunu'nun 11. maddesine dördüncü fıkradan sonra gelmek üzere eklenen fıkra ile tanınan yetkiye dayanarak yayımlanan 164 seri numaralı Gelir Vergisi Tebliğinin, 4 numaralı bendi ile, 5590 sayılı Kanuna göre kurulmuş Ticaret Borsaları ve yöneticileri, borsada tescil ettirilerek satın alınan zirai ürün bedelleri üzerinden Gelir Vergisi tevkifatı yapılmasından ve ilgili vergi dairesine ödenmesinden dolayı müteselsil sorumluluk kapsamına alınmış ve alınan tebliğ ile bu konudaki esasları belirlemiştir. Davacının, sözü edilen genel tebliğ ile yapılan düzenlemenin, borsaların yalnızca tescil ile yükümlü oldukları ve alım satımına taraf olmadıkları nedeniyle vergisel sorumluluklarının olamayacağı iddisıyla salınan verginin ve kesilen cezanın terkini istemiyle açtığı davanın görüşülmesinde; 3418 sayılı Kanun'un 30. maddesiyle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 11. maddesine eklenen fıkra hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varılarak, Anayasa'nın 152. maddesi ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 28. maddesi uyarınca, konunun Anayasa Mahkemesi'ne sunulması uygun görülmüştür. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 11. maddesine 3418 sayılı Kanun'un 30. maddesiyle eklenen fıkra, Maliye ve Gümrük Bakanlığı zirai ürünlerin (işlenmiş olanlar dahil) alım ve satımına aracılık eden kuruluşlar ile Ticaret Borsalarını bu mahsullerin satın alınma sı sırasında yapılacak vergi tevkifatından müteselsilen sorumlu tutmaya, sözkonusu ürünlerin satışı dolayısıyla yapılacak vergi tevkifatının hangi safhada yapılacağının her bir ürün için ayrı ayrı belirlemeye yetkilidir. Maliye ve Gümrük Bakanlığı tarafından belirlenen safhadan öncekiEsas Sayısı : 1994/46 Karar Sayısı : 1994/57 2 safhalarda tevkif yoluyla alınan vergiler iade edilemez ve süresinde ilgili vergi dairesine yatırılır denilmektedir. Bu suretle idari bir kuruluş olan Maliye ve Gümrük Bakanlığı'na, ancak Kanunla düzenlenebilecek bir alanda değişiklik yapma, böylece verginin doğuşundan Gelir Vergisi Kanunu hilafına olarak mükelleflere daha önce ödenmiş vergilerinin mahsup veya ret ve iadesi suretiyle geri ödenmesini önleyerek mükerrer vergi alınmasına yol açacak uygulama ve düzenlemeler yapma, mükelleflere ek mali külfetler yükleyecek yeni yükümlülükler getirme ve vergi ödevleri ile ilgili sorumluluklar yükleme yetkisi tanımaktadır. Nitekim Maliye ve Gümrük Bakanlığı bu yetkiye dayanarak yayımladığı Gelir Vergisi Genel Tebliğleri ile, zirai ürün alım ve satımına aracılık eden kumu kurum ve kuruluşlarına Gelir Vergisi Kanunu'nda yer almadığı halde stopaj yoluyla vergi kesintisi yapmak zorunluluğunu getirmiş, stopaj vergisinin safhasını değiştirmiş, daha önceki safhalarda tevkifat yoluyla ödenmiş bulunan vergilerin geri ödenmesini veya mahsubunu, Gelir Vergisi Kanunu'nun emredici hükümlerine rağmen, engelleyici düzenlemeler yapmış, 5590 sayılı Kanun'la kurulmuş olan Ticaret Borsalarını ve yöneticilerini gerek kendi kuruluş kanununda gerekse vergi kanunlarında bu konuda bir vergi ödevi ile yükümlü tutulmalarına rağmen, stopaj gelir vergisinin tevkifinden ve ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutacak yönde düzenlemeler yaparak, bu suretle bir bakıma kanun koyucu yerine geçmiştir. Anayasa'nın 11. maddesinde; Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz hükmü ile iç hukuk düzenimizde Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesinin öngörülmesi nedeniyle kanunların Anayasa'ya aykırı olamayacağı açıktır. Anayasa'nın 73. maddesinde ise verginin yasallığı ilkesi belirtilmekle; her çeşit mali yükümlülerin yasa ile konulmasını buyururken, keyfi ve takdiri uygulamayı önleyecek ilkelerin yasada yer alması ereğini gütmüştür. Yürütmenin vergi uygulaması yasalara bağlı kalınarak, kişisel hak ve özgürlükler açısından güvence sağlanmıştır. Vergilendirme yetkisinin yasama organı eliyle kullanılması, hakkın kendi iradesiyle kendisi vergilendirmesi anlamına geldiğinden, demokratik hukuk devleti ilkesine uygun düşmektedir. Anayasal espiri, vergiye ilişkin önemli konuların yasama organında düzenlenmisini sağlamaktadır. Verginin yasallığı ilkesinin kapsamına, mali yükümlülüklerin konulması, değiştirilmesi veya kaldırılması girmektedir. Bu itibarla, bu anayasal ilkenin, ışığı altında, yasa ile de olsa Maliye ve Gümrük Bakanlığı'na vergi sorumluluğu ihtas etme yetkisi verilmesi belirtilen anayasal normların sözüne ve ruhuna aykırıdır. Sonuç olarak; anayasa koyucu her çeşit mali yükünün kanunla konulmasını buyururken, keyfi ve takdiri uygulamaları önlemeyi amaçlamıştır. İptali istenilen yasa metnindeki Maliye Bakanlığı'na sorumlu tutabilirlik yetkisinin verilmesi, vergi uygulamasını idarenin takdirine bırakmak demektir. Kanun koyucunun yalnız konusunu belli ederek bir mali yükümün ilgililere yükletilmesine olur vermesi, bunun kanunla konulmuş sayılabilmesi için yeterli neden olmaz. Mali yükümlerin matrah ve oranları, tarh ve tahakkuku, tahsil usulleri, yaptırımları, zamanaşımı, yukarı ve aşağı sınırları gibi çeşitli yönleri vardır. Bu yönleri dolayısıyla yasayla yeterince çerçevelenmemişse kişilerin sosyal ve ekonomik durumlarını, hatta temel hakları etkileyecek keyfi uygulamalara yol açabilmesi mümkündür. Bu bakımdan mali yükümler belli başlı ögeleride açıklanarak ve çerçeveleri de kesin çizgilerle belirtilerek, yasalarla düzenlenmelidir. Öte yandan İdare kanunla tanınmış bir yetkiye dayanıyor olsa da, emredici bir kanun hükmünü kaldırabiliyor, değiştirebiliyor ya da daraltıp genişletebiliyorsa, yasama organı derecesine çıkıyor, O'nun yetki ve görevini üstleniyor demektir. Oysa Anayasa'nın 6. maddesinin son fıkrasında, Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan birEsas Sayısı : 1994/46 Karar Sayısı : 1994/57 3 Devlet yetkisi kullanamaz. 7. maddesinde de, Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'nindir. Bu yetki devredilemez denilmektedir. Bu maddenin gerekçesi ve Anayasa'nın diğer hükümlerinin incelenmesinden kuralın tek istisnasını Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin teşkil ettiği, esasen bu tür yetkilerin ancak Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kuruluna, başka bir ifadeyle yürütme organına, Anayasa'nın ilgili maddelerinde açıkça belirtilmek suretiyle tanındığı açıklanmaktadır. Nitekim Anayasa'nın 8. maddesinde, Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir. denilmekle ve madde gerekçesinde de, bu madde ile yürütme organının gerekli yetkilere sahip ve kanunların kendisine verdiği görevleri yerine getiren bir kuvvet olarak düzenlendiği belirtilmekle, bu husus ayrıca vurgulanmaktadır. Anayasa'nın 6., 7. ve 8. maddeleri karşısında, idari kuruluşlara yasama yetkisinin devri anlamına gelecek bir yetki ve görevin kanunla da olsa, verilemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu durumda idari kuruluşlara düzenleyici işlemlerinin Anayasa'nın 124. maddesinde öngörülen Yönetmeliklerden ibaret kaldığı görülmektedir. Madde gerekçesinde belirtildiği gibi, idarenin uygulamada değişik isimler taşıyan düzenleyici işlemlerinden kişiler için hukuki sonuç doğuranlarının da yönetmelik hükümlerine tabi tutulması gerekmektedir. O halde kanunlarla idari kuruluşlara tanınan yetkisi de Anayasa'nın 124. maddesinde belirlenen kapsam ve sınırları aşmayacaktır. 124. maddede aynen, Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler denilmektedir. Maddede yer alan kanunların uygulanmasını sağlamak ibaresini, idarenin yapacağı yönetmelik ya da benzeri düzenlemelerle, bir kanun hükmünü değiştirebilecek veya onun kapsamını daraltıp genişletebilecek ölçüde geniş bir yetkinin tanınması anlamında nitelemek mümkün değildir. Kanunla idareye tanınan düzenleme yetkisinin, en azından yürürlükte olan tüm kanunların hükümlerine ve bu hükümlerin kanun koyucu tarafından belirtilmiş bulunan bağlayıcılık kurallarına aykırı olmaması yine Anayasa'nın bu maddesinde Şart olarak öngörülmüştür. İdare, tüm diğer işlemlerinde olduğu gibi, düzenleyici işlemlerinde de herhalde kanunlara uymak ve onun çizdiği sınırlar dışına çıkmamak zorundadır. Buna olanak sağlayan bir Kanun hükmünün, Anayasa'nın sözü edilen 6., 7. ve 124. maddelerine aykırı olacağından kuşku duyulamaz. Kanunla düzenlenmiş alanda, idari düzenlemenin konusu, ancak bu kanunun uygulanmasını sağlamak üzere gerekli teknik konulara teferruata ilişkin olabilir. Ayrıca yürütme organına verilecek teferruatı düzenleme yetkisinin, Anayasa ile mutlak surette Kanun konusu sayılmış hususlara ilişkin olmaması gerekir. Vergi tarh, tahakkuk ve tahsiline ilişkin idari usulün kanunla düzenlenmiş olması tesadüfi değildir. Vergi Usul Kanunu'nda yer alan hükümler, vergi ve benzeri mali yükümlerle ilgili kanunlardaki hükümler gibi, kişinin temel hak ve ödevleriyle yakından ilgili, onu sınırlayan ve belirliyen kuralları ifade etmektedir. Temel hak ve hürriyetlerin kanunla düzenlenip sınırlanabileceğine ilişkin Anayasa kuralı, bu hususların kanun dışındaki bir düzenlemeye konu edilmelerine engeldir. En azından vergiyle olan ilişkisi, hatta ondan ayrılamaz nitelikte bulunuşu, vergi usulüne ilişkin kuralların Anayasa'nın 73. maddesi gereğince Kanunla konulup kaldırılması ve değiştirilmesini zorunlu kılmaktadır. Bu haliyle söz konusu 3418 sayılı Kanun'un 30. maddesi, Anayasa'nın 73. maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne de aykırı olmaktadır. Vergi Usul Kanunu, niteliği gereği, emredici ve kısıtlayıcı kuralları içerir. Bu kurllara aykırı hareket yine aynı kanunda öngörülen cezalarla müeyyidelendirilmiştir. KanundaEsas Sayısı : 1994/46 Karar Sayısı : 1994/57 4 öngörülmemiş bazı konuların idari kararla kanun kapsamına alınması, yükümlülerin bu kurala aykırı hareketlerinin cezalandırılmasını gerektireceğinden, bu konuda idareyi yetkili kılan kanun maddesinin Anayasa'nın 38. maddesi ile öngörülen suçun kanunla belirlenmesi ve idari kararla suç ihdasının mümkün bulunmadığı yolundaki Anayasa kuralına aykırı bulunduğu kabul edilmelidir. Anayasa'nın38. maddesinde yer alan kuralın idari nitelikleri suç ve cezalar için de geçerli olduğu, tartışmaya neden olmayacak ölçüde açıktır. Ancak idarenin düzenliyici işlemleri yaparken, kanun karşısındaki durumunun her zaman aynı olmadığının belirtilmesinde yarar vardır. Bu durum her kanunun içerdiği kuralların ve bu kuralların düzenledikleri alanın her zaman birbirine benzemesinden ileri gelmektedir. Örneğin disiplin suç ve cezalarının, bu Anayasa kuralına rağmen idari kararlarla düzenlenebilmesi, bu kanunun idarenin iç işleyişinde sayılması ve sadece bu işleyişle ilgili yaptırımlar idare alanına girdiği için mümkün görülmüştür. İdarenin iç işleyişi sayılmayacak, vergi yükümlüleri hakkında yeni ödevler konulması ve suç ihdası anlamına gelen idari düzenlemelerde bu ilkeye dayanmak mümkün değildir. Bu nedenlerle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 11. maddesine 3418 sayılı Kanun'un 30. maddesiyle eklenen fıkra hükmünün, Anayasa'nın 6, 7, 8, 11, 38, 73 ve 124. maddelerine aykırı olduğu kanısına varıldığından, Anayasa'nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 28. Maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, kararla birlikte dosyada bulunan dava dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine 30.11.1993 gününde oybirliği ile karar verildi.

Esas Sayısı : 2020/23 Karar Sayısı : 2020/8 “… 221 sayılı 5/1/1961 tarihli 12/1/2061 tarih ve 10075 Resmi Gazete sayılı Amme Hükmi Şahısları veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkında Kanun’un: Madde 1 6830 sayılı İstimlak Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma işlerine dayanmaksızın, kamulaştırma kanunlarının gözünde tuttuğu maksatlara fiilen tahsis edilmiş olan gayrimenkuller ilgili amme hükmi şahsı veya müessesesi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılır. Madde 3 Birinci maddede yazılı gayrimenkuller tapuda kayıtlı ise kayıt sahipleri veya mirasçıları ancak fiili tahsis tarihindeki rayiç üzerinden gayrimenkul bedeli isteyebilirler. Tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkuller hakkında fiili tahsis tarihinden itibaren on sene geçmemiş ise o tarihte zilyetlikle iktisap şartları tahakkuk eden zilyedleri veya mirasçıları birinci fıkra hükmünden faydalanabilirler. Herhalde gayrimenkule müdahalenin men’i (…) davası dinlenmez. Madde 4 Gayrimenkulün bedelini dava hakkı bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki sene sonra düşer. Madde 7 Birinci madde uyarınca kamulaştırılmış sayılan gayrimenkuller esasen tapuda kayıtlı ise, ilgili amme hükmi şahsı veya müessesenin talebi üzerine Asliye Hukuk Hakimliğinin kararıyla kayıt sicilden düşülür veya ilgili idare adına tescil yapılır. Tapuda kaydı olmayan gayrimenkuller tahsisin mahiyeti bakımından tescile tabi ise idare adına kayıt tahsis olunur. Hakim evrak üzerinde ve lüzum gördüğü taktirde mahallinde inceleme yaparak kara verir. Bu işlemler harç ve resme tabi değildir. Bu madde gereğince yapılan sicilden kayıt düşürme ve tescil işlemlerinin bu kanuna aykırılığından bahisle ilgililerin dava hakları mahfuzdur. Somut uyuşmazlıkta davalı vakıf tarafından 27/5/2014 tarihinde Konya 4. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde 2014/310 esas sayılı taşınmaza haksız el atmanın önlenmesi, kal ve eski hale iade talebiyle dava açıldığı 2015/152 sayılı kararda davanın 221 sayılı Yasanın 2. maddesi delaletiyle 1. maddesi gereğince kamulaştırılmış taşınmaz olarak kabulünün gerektiği, aynı yasanın 3. maddesinin 2. fıkrası gereğince davanın reddedildiği Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 2017/11998, Esas 2017/11705, Karar 25/4/2017 tarihli kararı ile onama kararı verildiği, yine Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 2017/32179 Esas, 2018/16760 Karar, 9/10/2018 tarihli kararı ile karar düzeltme talebinin reddine karar verildiği görülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 2004/25 Esas sayılı dosyasında 17/1/2008 tarih ve 2008/42 Karar sayılı 21/2/2008 Resmi Gazete tarihli kararında 6830 sayılı İstimlak Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 9/10/1956 tarihine kadar tahsis işlemi yapılan taşınmazları kapsadığı, bu taşınmazların; a) Öncesinde kamulaştırılmış olmakla beraber tapu siciline işlenmemiş, b) Evrak kaybı nedeniyle kamulaştırma işleminin ispatlanamadığı. 2 c) Kamuya bağış/terk olduğu halde ferağ işlemi yapılmadığından sahibinin mülkiyetin devam ettiği, durum ve koşullarda olması gerektiği belirtilmiştir. El atmanın önlenmesi dava dosyasında 1955 yılında yapılan oluk binasının davacı bakanlık tarafından yapıldığına ilişkin bilgi olmadığı, tapu kaydında taşınmazın davalı adına kayıtlı olduğu, davalının topluma sunulan genel hizmetleri hayrat olarak tanımlandığı ve eğitim hizmetinin karşılanması için arazi üzerine okul faaliyetinin vakıf için bir hayrat olduğu beyanları yer almaktadır. Aykırılık iddiasında bulunulan 221 sayılı Yasanın 4. maddesini mülkiyet hakkından yararlanma ve mülkiyet hakkı kapsamında da değerlendirilmesi gerekecektir. Mülkiyetten Müdahale Edilmeksizin Yararlanma – Mülkiyete Saygı Kuralı (1. Kural) Mülkiyetten müdahale edilmeksizin/barışçıl şekilde yararlanma kuralı genel niteliktedir. Söz konusu kural, mülkiyetten yoksun bırakma veya mülkiyetin kontrolü niteliğinde olmayan bütün müdahale türlerini kapsayan şemsiye kategoridir. Ayrıca, yukarıda belirtildiği üzere, bir müdahalenin yoksun bırakma veya kontrol niteliğinde olduğunun belirlenmesi hususunda güçlük çıktığında muhakemenin 1. kural üzerinden yürütülmesi tercih edilmektedir. Kimi hallerde gerçekten de uyuşmazlık konusu müdahale, hukuki niteliği itibariyle yoksun bırakma türünde olmasa yani mülkiyetin naklini sonuçlanmasa dahi, nihai etkileri itibariyle malikin mülkiyet hakkından hiçbir şekilde yararlanamamasına yol açabilir; mülkiyet hakkının içini boşaltıp hakkın özüne dokunmuş olabilir. Böyle hallerde şekli analizle yetinmek hem mülkiyet hakkının otonom yapısına hem de etkililik ilkesine uygun düşmez. Bu sebeple olgusal ve hukuki durumun karmaşıklığının hangi kuralın uygulanabilir olduğunu belirlenmesini zorlaştırdığı hallerde, şikâyet konusu durumun 1. kural ışığında inceleneceği benimsenmiştir. Mülkiyete saygı kuralının (1. kural) uygulanacağı uyuşmazlıklarda AHİM ve AYM’nin yaptıkları ölçülülük incelemesi sıkıdır. Kamu makamlarının taktir marjı 3. kural kapsamına giren müdahalelerde olduğu ölçüde geniş olmadığı gibi maliklere karşı edim olarak bir tazminat ödenmesi aranmaktadır. (MÜLKİYET HAKKI Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi 6, Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz Nisan 2018 sayfa 113). Somut uyuşmazlıkta uygulanması söz konusu olan iptale konu 221 sayılı Yasanın 1., 3., 4. ve 7. maddelerinin Anayasanın 35. maddesindeki mülkiyet hakkı, 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine, 5. maddesindeki devletin kişinin temel hak ve hürriyetlerine, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak suretle sınırlayan engelleri kaldırma, 13. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerinin sınırlanması ilkesiyle 36. maddesindeki adil yargılanma ilkesine aykırılık teşkil ettiği kanaatine varılmıştır. SONUÇ ve İSTEM: Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında 221 sayılı Yasanın 1., 3., 4. ve 7. maddelerinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2., 5., 10., 13., 35. ve 36. maddelerine açıkça aykırı olduğundan iptal edilmesi, yüce mahkemeden saygılarımızla arz ederiz. ”

Esas Sayısı : 2014/89 Karar Sayısı : 2015/3 1 I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: . 6519 Sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 61. maddesi ile 25.10.1963 tarihli ve 353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununa 15 inci maddesinden sonra gelmek üzere 15/A maddesi eklenmiştir. Bu madde ile 07.05.2010 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisince kabul edilip, 13.05.2010 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 12.09.2010 tarihinde yapılan halk oylaması ile yürürlüğe giren 5982 sayılı Anayasa Değişikliği Hakkında Kanunun 18 inci maddesi ile 1982 Anayasasının Anayasa Mahkemesi'nin görev ve yetkilerini düzenleyen 148 inci maddesinde yer alan Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları ile Jandarma Genel Komutanı, görevleriyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divan'da yargılanırlar hükmü, 6519 sayılı yasaya aktarılarak, Yüce Divanda yargılanacak asker kişilerle ilgili soruşturma usulü ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, görevleriyle ilgili suçlardan dolayı soruşturma açılmasına, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanları hakkında Başbakan; Jandarma Genel Komutanı hakkında İçişleri Bakanı karar verecektir. Görevleriyle ilgili bu suçlara ilişkin herhangi bir ihbar veya şikayet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri komutanları hakkında Başbakan, Jandarma Genel Komutanı hakkında İçişleri Bakanı, araştırma, gerekiyorsa ön inceleme yaptırarak soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine karar vereceklerdir. a) 6519 Sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 61. maddesi ile 25.10.1963 tarihli ve 353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununa 15 inci Maddesinden Sonra Gelmek Üzere Eklenen 15/A Maddesinin Üçüncü Fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığına İbaresinin ve Aynı Fıkranın Sonundaki İtiraz üzerine Cumhurbaşkanı tarafından verilen kararlar kesindir. Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 6519 Sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 61. maddesi ile 25.10.1963 tarihli ve 353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununa 15 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 15/A maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları hakkında Başbakanın, Jandarma Genel Komutanı hakkında İç işleri Bakanının, soruşturma açılması konusunda verdiği kararlara karşı ilgililer on gün içinde Cumhurbaşkanlığına itiraz edebilecek ve İtiraz üzerine Cumhurbaşkanı tarafından verilen kararlar kesin olacaktır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, bu düzenleme Anayasa'nın 2 inci maddesinde hükme bağlanan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni tesis eden ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü addeden, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uygun olarak işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin bünyesinde barındırdığı, devletin bütün davranışlarında hukuk kurallarına veEsas Sayısı : 2014/89 Karar Sayısı : 2015/3 2 Anayasa'ya uygun davranması gerektiği kuralı, Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları hakkında Başbakanın, Jandarma Genel Komutanı hakkında İçişleri Bakanının, soruşturma açılması konusunda verdiği kararlara karşı Cumhurbaşkanlığı makamının itiraz merci olarak düzenlenmesi ve bu kararların kesin olması sebebiyle çiğnenmiş, Anayasa'nın 2nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi ihlal edilmiştir. Hukuk devleti olmanın belirgin özelliği her organın ve herkesin hukuka bağlı olmasıdır. Anayasamızın benimsediği kuvvetler ayrılığı sistemine göre de yasama, yürütme ve yargı erki birbirlerinin yetki alanlarına karışamazlar. Bilindiği gibi bu üç gücün tek elde toplanması zümre, şahıs veya sınıf diktatöryasına yol açmış olur. Hâlbuki çağdaş anayasalarda, ileri demokrasilerde kuvvetler ayrılığı ilkesi sıkı bir biçimde korunmuştur. Ayrıca, hürriyetçi demokrasi ancak kuvvetler ayrılığının uygulanması ile gerçekleştirilebilmektedir. Kuvvetlerin ayrı ayrı ellerde olması, hürriyetçi demokrasinin icaplarındandır. Cumhurbaşkanı ise bir yüksek yargı organı değildir. Bu düzenleme ile sadece hukuk devleti ilkesi zedelenmemiş aynı zamanda Cumhuriyet'in temel niteliklerinden olan kuvvetler ayrılığı ilkesi de yok sayılmıştır. Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları hakkında Başbakanın, Jandarma Genel Komutanı hakkında İçişleri Bakanının, soruşturma açılıp açılmaması konusunda verdiği kararlara karşı Cumhurbaşkanlığı makamının son itiraz merci olarak düzenlenmesi yargılama yetkisini kullanacak olan bağımsız mahkemelerin de yok sayılması anlamına gelmekte, Anayasa'nın Yargı Yetkisi başlıklı 9.maddesi de ihlal edilmektedir. Diğer yandan, bu düzenleme ile Anayasa'nın 9.maddesi uyarınca, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılması gereken yargı yetkisi, Cumhurbaşkanının, dolayısıyla yürütmenin kendi yetkisi içerisine alınmaktadır. Bu düzenleme, yukarıda belirtilen nedenlerle Anayasa'nın 9.maddesine aykırılık teşkil ettiğinden, bunun doğal bir sonucu olarak Anayasa'nın 6.maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. şeklinde ifadesini bulan kuvvetler ayrılığı ilkesini zedelemektedir. Yine, Cumhurbaşkanlığı makamının itiraz merci olarak düzenlenmesi nedeniyle, 6519 sayılı Kanun'un bu düzenlemesi, Anayasa'nın 6.maddesinin 3.fıkrasında ifadesini bulan Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz. hükmüne de aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü Anayasamızın belirlediği kurallar gereği, Cumhurbaşkanlığı makamı yargı yetkisi ile donatılmamıştır. Üstelik 6519 Sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 61. maddesi ile 25.10.1963 tarihli ve 353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununa 15 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 15/A maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, kuvvet komutanları hakkında soruşturma açılıp açılmaması yönünde izin veremeye yetkili merciin verdiği kararlara karşı ilgililerin on gün içinde Cumhurbaşkanlığına itiraz edebilmesi ve İtiraz üzerine Cumhurbaşkanı tarafından verilen kararlar kesin olması, Anayasa'nın 125. maddesi hükmüne de açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Anayasanın 125 . maddesine göre; İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır..Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî Şûranın kararları yargı denetimi dışındadır. Görüldüğü gibi; Anayasa hükmü uyarınca İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık tutulmuştur. Şikayet üzerine Başbakanlık Makamı ile İçişleri Bakanlığı'nca verilecek olan soruşturma izni verilmesi veya verilmemesiEsas Sayısı : 2014/89 Karar Sayısı : 2015/3 3 kararları idari işlem niteliğindedir ve 4483 sayılı Yasa'da da açıkça düzenleme altına alındığı üzere; bu kararlara karşı İdari Yargı açık olması zorunluluğu bulunmaktadır. Anayasa' ya aykırı olarak yasal düzenlemeyle yargı yolunun kapatılması mümkün değildir. Bu görev başka bir idari mercie devredilemez. Ayrıca, 4483 Sayılı Yasa'nın 9/3. madde ve fıkrasına göre bu görev ve yetki Danıştay İkinci Dairesi'ne verilmiştir. Düzenleme aşağıdaki gibidir; 4483 sayılı Yasa İTİRAZ Madde 9 Yetkili merci, soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine ilişkin kararını Cumhuriyet başsavcılığına, hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisine ve varsa şikayetçiye bildirir. Soruşturma izni verilmesine ilişkin karara karşı hakkında inceleme yapılan memur veya diğer kamu görevlisi; soruşturma izni verilmemesine ilişkin karara karşı ise Cumhuriyet başsavcılığı veya şikayetçi itiraz yoluna gidebilir. İtiraz süresi, yetkili merciin kararının tebliğinden itibaren on gündür. İtiraza, 3 üncü maddenin (e), (f), (g) (Cumhurbaşkanınca verilen izin hariç) ve (h) bentlerinde sayılanlar için Danıştay İkinci Dairesi, diğerleri için yetkili merciin yargı çevresinde bulunduğu bölge idare mahkemesi bakar. İtirazlar, öncelikle incelenir ve en geç üç ay içinde karara bağlanır. Verilen kararlar kesindir. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu hükme bağlanırken, hukuk devletinin, insan haklarına saygı gösteren, bu hakları koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlet niteliğinden bahsedilmektedir. Böyle bir düzenin kurulması, yasama, yürütme ve yargı alanına giren tüm işlem ve eylemlerin hukuk kuralları içinde kalması, temel hak ve özgürlüklerin anayasal güvenceye bağlanmasıyla olanaklıdır. Anayasa'nın 36. maddesinde, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz denilmektedir. Maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini oluşturmaktadır. Anayasanın 40. maddesinin birinci fıkrasına göre de Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Gerçekten, karşılaştığı bir suçlamaya karşı kişinin kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil bir yargılamanın ön koşulunu oluşturur. Şikayet üzerine Başbakanlık Makamı ile İçişleri Bakanlığı'nca verilecek olan soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi kararları idari işlem niteliğindedir ve 4483 sayılı Yasa'da da açıkça düzenleme altına alındığı üzere; bu kararlara karşı İdari Yargı açık olması zorunluluğu bulunmaktadır. Anayasa' ya aykırı olarak yasal düzenlemeyle yargı yolunun kapatılmış olması 36 ncı maddesinde yer alan hakEsas Sayısı : 2014/89 Karar Sayısı : 2015/3 4 arama hürriyetini, adil yargılanma hakkını temel hak ve hürriyetlerin korunmasına yönelik olan 40 ncı maddesinin birinci fıkrasını, da ihlal etmiştir, bu nedenle iptal edilmelidir. Ayrıca Cumhurbaşkanı, Devletin başı olmak sıfatıyla, Türkiye Cumhuriyeti'nin ve Türk Milletinin birliğini temsil eder, Anayasanın uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetir. Cumhurbaşkanının bu amaçlarla yapacağı görevler ve kullanacağı yetkiler, Anayasanın 104 üncü maddesinde, ilişkin oldukları Devlet organlarına göre sınıflandırılmak suretiyle tek tek sayılmıştır. Başka bir ifadeyle Cumhurbaşkanının yasamaya, yürütmeye ve yargıya ilişkin görevleri ve kullanacağı yetkileri Anayasamızın 104 üncü maddesinde şu şekilde sıralanmıştır: a )yasamayla ilgili olanlar: Gerekli gördüğü takdirde, yasama yılının ilk günü Türkiye Büyük Millet Meclisinde açılış konuşmasını yapmak, Türkiye Büyük Millet Meclisini gerektiğinde toplantıya çağırmak, Kanunları yayımlamak, Kanunları tekrar görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri göndermek, Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları gerekli gördüğü takdirde halkoyuna sunmak, Kanunların, kanun hükmündeki kararnamelerin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün, tümünün veya belirli hükümlerinin Anayasaya şekil veya esas bakımından aykırı oldukları gerekçesi ile Anayasa Mahkemesinde iptal davası açmak, Türkiye Büyük Millet Meclisi seçimlerinin yenilenmesine karar vermek, b)Yürütme alanına ilişkin olanlar: Başbakanı atamak ve istifasını kabul etmek, Başbakanın teklifi üzerine bakanları atamak ve görevlerine son vermek, Gerekli gördüğü hallerde Bakanlar Kuruluna başkanlık etmek veya Bakanlar Kurulunu başkanlığı altında toplantıya çağırmak, Yabancı devletlere Türk Devletinin temsilcilerini göndermek, Türkiye Cumhuriyetine gönderilecek yabancı devlet temsilcilerini kabul etmek, Milletlerarası andlaşmaları onaylamak ve yayımlamak, Türkiye Büyük Millet Meclisi adına Türk Silahlı Kuvvetlerinin Başkomutanlığını temsil etmek, Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar vermek, Genelkurmay Başkanını atamak, Millî Güvenlik Kurulunu toplantıya çağırmak, Millî Güvenlik Kuruluna Başkanlık etmek, Başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu kararıyla sıkıyönetim veya olağanüstü hal ilân etmek ve kanun hükmünde kararname çıkarmak, Kararnameleri imzalamak, Sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırmak, Devlet Denetleme Kurulunun üyelerini ve Başkanını atamak, Devlet Denetleme Kuruluna inceleme, araştırma ve denetleme yaptırtmak, Yükseköğretim Kurulu üyelerini seçmek, Üniversite rektörlerini seçmek, c) Yargı ile ilgili olanlar: Anayasa Mahkemesi üyelerini, Danıştay üyelerinin dörtte birini, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekilini, Askerî Yargıtay üyelerini, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi üyelerini, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelerini seçmek. Görüldüğü üzere, Anayasanın 104 üncü maddesinde yukarıda da açıkça izah edildiği gibi, Cumhurbaşkanına yargıyla ilgili olarak sadece yüksek mahkemelerde üye belirleme yetkisi verilmiştir. Cumhurbaşkanının yargısal alana girme ve bu alanda karar verme yetkisi bulunmamaktadır. 6519 sayılı yasanın Genelkurmay Başkanı, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanları hakkında Başbakanın, Jandarma Genel Komutanı hakkında İçişleri Bakanının, soruşturma açılıp açılmaması konusunda verdiği kararlara karşı CumhurbaşkanlığıEsas Sayısı : 2014/89 Karar Sayısı : 2015/3 5 makamının itiraz merci olarak düzenlenmesi ve verilen kararların kesin olması Cumhurbaşkanına yargı yetkisinin verilmesi anlamına gelmektedir. 104 üncü madde son fıkrasındaki, Cumhurbaşkanı, ayrıca Anayasada ve kanunlarda verilen seçme ve atama görevleri ile diğer görevleri yerine getirir ve yetkileri kullanır. hükmü ile de Cumhurbaşkanına ayrıca Anayasa'da ve kanunlarda verilen seçme ve atama görevleri ile diğer görevleri yerine getirme görevi verilmiştir. Bu maddeyi geniş yorumlamak ve bu maddeye dayanmak suretiyle, Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerinin Anayasada sayılanlarla sınırlı olmadığından hareketle, Cumhurbaşkanını yargı yetkisi ile donatacak yasal düzenleme yapmak açıkça yetki gaspıdır. Cumhurbaşkanına, yargısal boyutu olan bir görev ihdas etmek suretiyle, yetkilerinin ve görevinin ağırlaştırıldığı ve artırıldığı böyle bir düzenleme Anayasanın 104 üncü maddesinde tek tek sayılan yargısal görevler arasında bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Anayasanın, Cumhurbaşkanı'nın re'sen imzaladığı karar ve emirler aleyhine Anayasa Mahkemesi dahil, yargı mercilerine başvurulamayacağı hükmünün (m.105/2) kapsamını genişletecek şekilde yasal düzenleme yaparak, Danıştay'ın görevine giren bir konu ile ilgili, Cumhurbaşkanına yargı yetkisi vermek anayasal sisteme karşı gelmek demektir. Bu durumda açıkça yetki gaspı ortaya çıkar. Çünkü 104. maddede de belirtildiği gibi Cumhurbaşkanının yargıya ilişkin olarak kullandığı yetkiler, yalnız yüksek mahkemelere üye atamaktan ibarettir, buradan çıkan sonuç Cumhurbaşkanı'nın bir Yüksek Mahkeme gibi yargı görevi yürütemeyeceğidir. Açıklanan bu nedenlerle 6519 Sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 61. maddesi ile 25.10.1963 tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununa 15 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 15/A maddesinin üçüncü fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığına ibaresi ve aynı fıkranın sonundaki İtiraz üzerine Cumhurbaşkanı tarafından verilen kararlar kesindir. cümlesi Anayasanın, 2 inci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine, 6 ncı maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasına, 9 uncu maddesine, 36 ncı maddesinde yer alan hak arama hürriyetine adil yargılanma hakkına, temel hak ve hürriyetlerin korunmasına yönelik olan 40 ncı maddesinin birinci fıkrasına, 104 üncü maddesinin ikinci fıkrasının c) bendinde tek tek sayılan Cumhurbaşkanının yargıya ilişkin görev ve yetkilerine, 104 üncü maddesinin son fıkrasına, 125. maddesinin birinci fıkrasına aykırı olduğundan iptal edilmelidir. b) 6519 Sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 61. Maddesi İle 25.10.1963 tarihli ve 353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununa 15 inci Maddesinden Sonra Gelmek Üzere Eklenen 15/A Maddesinin Altıncı ve Yedinci Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı: 6519 Sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 61. maddesi ile, 25/10/1963 tarihli ve 353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununa 15 inci maddesinden sonra gelmek üzere 15/A maddesinin altıncı fıkrasında yapılan düzenleme ile, soruşturma izni verilmemesi kararı hakkında ilgililer tarafından yapılan itirazın Cumhurbaşkanı tarafından kabul edilmesi veya soruşturma izni verilmesi kararına karşı süresi içinde itiraz edilmemesi ya da bu itirazın Cumhurbaşkanı tarafından reddedilmesi üzerine, izin vermeye yetkili merci tarafından, soruşturmayı yapmak üzere denetim elemanlarından üç kişilik bir soruşturma kurulu oluşturulması öngörülmüştür. Bu kurul, soruşturma sırasında 5271 sayılı Ceza MuhakemesiEsas Sayısı : 2014/89 Karar Sayısı : 2015/3 6 Kanununun Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkilere sahip olacak ve soruşturma sırasında hâkim kararı alınması gereken hususlarda yetkili mahkemelere başvuracaktır. Bu düzenleme de Anayasa'nın 2 inci maddesinde hükme bağlanan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni tesis eden ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü addeden, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uygun olarak işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin bünyesinde barındırdığı, devletin bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uygun davranması gerektiği kuralı, soruşturmaya izin vermeye yetkili mercii Başbakanın soruşturmayı yapmak üzere denetim elemanlarından oluşturulan üç kişilik bir kurulun soruşturma sırasında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkilere sahip olması sebebiyle çiğnenmiş, Anayasa'nın 2nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi ihlal edilmiştir. Bu düzenleme ile sadece hukuk devleti ilkesi zedelenmemiş aynı zamanda Cumhuriyet'in temel niteliklerinden olan kuvvetler ayrılığı ilkesi de yok sayılmıştır. Hukukun üstünlüğünün sağlanması, hukuk devletinin yaşama geçirilmesi ancak, yasama ve yürütme erklerinin hukuk sınırları içinde hareket etmeleri ile mümkündür. Yasama ve yürütme erklerinin hukuk sınırları içinde kalmasının teminatı da bağımsız yargıdır. İptalini istediğimiz yasanın bu düzenlemesiyse adeta yürütme organının başı Başbakana, üç kişiden oluşturacağı bir kurulla, Cumhuriyet savcılarına tanınan tüm yetkileri vermek suretiyle, adeta yeni bir yargı makamı ihdası imkanı tanınmaktadır. Bu nedenle, bu düzenleme ile Anayasa'nın 9.maddesi uyarınca, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılması gereken yargı yetkisi Başbakanın inisiyatifinde oluşturulacak olan Kurulla yürütmenin kendi yetkisi içerisine alınmaktadır. Bu düzenleme, yukarıda belirtilen nedenlerle Anayasa'nın 9.maddesine aykırılık teşkil ettiğinden, bunun doğal bir sonucu olarak Anayasa'nın 6.maddesinin ikinci fıkrasında Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. şeklinde ifadesini bulan kuvvetler ayrılığı ilkesini zedelemektedir. Yine, Başbakanın inisiyatifinde oluşturulacak olan bu kurulun, soruşturma sırasında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkilere sahip olacağının ve, soruşturma sırasında hâkim kararı alınması gereken hususlarda yetkili mahkemelere başvuracağının düzenlenmiş olması nedeniyle, 6519 sayılı Kanun'un bu düzenlemesi, Anayasa'nın 6.maddesinin 3.fıkrasında ifadesini bulan Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz. hükmüne de aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü Anayasamızın belirlediği kurallar gereği, yürütmenin başı Başbakan yargı yetkisi ile donatılmamıştır. Üstelik Cumhuriyet Savcısının görev alanına giren bir konuda, 6519 sayılı Kanunun Başbakanın oluşturacağı soruşturma kurulunu Cumhuriyet Savcılığı makamının sahip olduğu yetkilerle donatması yargıya açık bir müdahaledir. Bütün bunlardan daha vahim olmak üzere, Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet Komutanlarının görevleri ile ilgili işlemiş oldukları suçlardan dolayı soruşturulmasını yürütecek olan Başbakanın oluşturacağı kurulun yansız davranması mümkün olmayacak ve siyasi saiklerle hareket edecektir. Bu Kurul'un niteliği, Kurul'un kimlerden oluşacağı, Kurul'da görev alacak kişilerin mesleki donanımı ve yeterliliği gibi konular yasada açık ve net bir biçimde belirtilmemiş olup, özellikle muğlak bırakılmıştır. BunuEsas Sayısı : 2014/89 Karar Sayısı : 2015/3 7 sonucunda Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet Komutanlarının adil yargılanmaları engellenecek, soruşturma yürütülürken deliller karartılabilecek, masum insanlara suçlu ilan edilebilecektir. Cumhuriyet savcıları basit bir itham veya iddia makamı değildir. Onlar, Adaletin tecellisi için toplum adına hareket eden, hem soruşturma hem de kovuşturma aşamasında muhakeme faaliyetine katılan, muhakeme faaliyetinin en önemli süjelerinden olduğu unutulmamalıdır. 6519 sayılı yasanın Kuvvet Komutanları ve Genelkurmay Başkanı'nın görevleriyle ilgili işlemiş oldukları suçlar nedeniyle soruşturma usulü 5271 sayılı CMK 'nün 170. maddesi hükümleriyle de çelişmektedir. Buna göre; 5271 Sayılı CMK'nun 170. maddesi, Madde 170 (1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir. (2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler., şeklindedir. Dolayısıyla kamu davası açma mecburiyeti olan hukuk sistemlerinde, kamu davası açma tekeline sahip savcıların, yasama, yürütme ve hatta yargı erkinden emir ve talimat almadan, bağımsız ve özerk bir şekilde görevlerinin yapmaları gerekirken, Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet Komutanlarının görevleri nedeniyle işlemiş oldukları suçlar nedeniyle soruşturulmasında Başbakanın oluşturacağı bir kurulu Cumhuriyet savcılarının sahip oldukları yetkilerle donatmak yargı yetkisini yürütecek olan Bağımsız Mahkemelerin oluşum biçimini de yok saymak demektir. Anayasanın 140 ncı maddesinin birinci fıkrasında yer alan Hakim ve savcıların adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yapacakları ve bu görevlerin meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütüleceği hükmü yer almaktadır. Yoksa Savcılık makamı yürütme organının keyfi bir biçimde ve sadece kendi inisiyatifi ile denetim kurulları ile oluşturabileceği bir mercii değildir. Açıklanan nedenlerle, 6519 Sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 61. maddesi ile, 25/10/1963 tarihli ve 353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununa 15 inci maddesinden sonra gelmek üzere 15/A maddesinin altıncı fıkrası Anayasanın, 2 inci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine, 6 ncı maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına, 9 uncu maddesine, 140 ncı maddesinin birinci fıkrasına aykırı olduklarından iptal edilmelidir. 6519 Sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 61 inci maddesi ile, 25/10/1963 tarihli ve 353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununa 15 inci maddesinden sonra gelmek üzere 15/A maddesinin yedinci fıkrasında yapılan düzenleme ile de, Başbakanın oluşturacağı soruşturma kurulunun, yaptığı soruşturma sonucunu bir rapor ile izin vermeye yetkili mercie Başbakana sunacağı ve İzin vermeye yetkili merci yani Başbakanın kamu davasının açılmasına gerek görmezse kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar vereceği ve bu kararın kesin olacağı düzenlenmiştir. Yukarıda ayrıntılı bir şekilde izah edildiği üzere bu düzenleme ile de Başbakan açıkça Cumhuriyet Savcısına tanınan yetkilerle donatılmaktadır. Bir kere Anayasamızın 148 inci maddesindeki hüküm açıktır. Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet Komutanlarının görevleri ile ilgili suçlardan yargılanma yeri Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesidir. Böyle birEsas Sayısı : 2014/89 Karar Sayısı : 2015/3 8 davanın soruşturmasını yürütme yetkisi de, 1982 Anayasası m.148/7nin belirlediği yargı yolu nedeniyle, ve yine Anayasamızın 148/8 inci maddesinde açıkça belirtildiği üzere, Cumhuriyet Savcısının görev alanına girer. Anayasamıza göre Başbakanın, görevleri ile ilgili işledikleri suçlardan dolayı Yüce divanda yargılanacak asker kişilerin soruşturmasını yürütme yetkisi ve soruşturma sonunda kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verme yetkisi bulunmamaktadır. 6519 sayılı yasanın bu düzenlemesi açık bir yetki gaspıdır. Bu nedenle bu düzenleme, Anayasa'nın 2 inci maddesinde hükme bağlanan hukuk devleti ilkesine 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasında Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. şeklinde ifadesini bulan kuvvetler ayrılığı ilkesine ve 9.maddesinde Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır. şeklinde ifadesini bulan yargı bağımsızlığı ilkesine aykırıdır. Başbakan yürütme organının siyasal sorumlu kanadı ve hükümetin başıdır. Başbakanı muhakemenin önemli bir süjesi olan iddia makamı imiş gibi olağan üstü yetkilerle donatmak, hukuk devleti ilkesine, yargının bağımsızlığına ve kuvvetler ayrılığı ilkesine kuşkusuz ters düşecektir. Bununla birlikte Başbakanın soruşturmanın sağlıklı şekilde yürümesine engel olacak biçimde adeta Cumhuriyet Savcısı yerine geçmesi ve soruşturmayı yürütmesinin Türk Hukukunda izah edilebilir hiç bir yönü bulunmamaktadır. Bir kere soruşturma evresi, suç haberinin alınması ile başlayan, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi veya iddianamenin kabul edilmesi ile son bulan bir süreçtir ve kovuşturma evresinin hazırlığı niteliğindedir ve bu evrenin asli ve görevli tek yetkilisi savcıdır. Yürütme organının hiç bir şekilde yargının alanına girip yargı adına hareket etme yetkisi bulunmamaktadır. Aksi yönde bir düzenleme asker kişilerin adil yargılanmasını engeller ve bu kişilerin hukuk güvenliğini ve masumiyet karinesini ortadan kaldırır. Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni tesis eden ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü addeden, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uygun olarak işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin bünyesinde barındırdığı, devletin bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uygun davranması gerektiği kuralı, Başbakanın kamu davasının açılmasına gerek görmezse kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair vereceği kararın kesin olacağının düzenlenmesi sebebiyle de çiğnenmiş, Anayasa'nın 2nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi ihlal edilmiştir. ..İzin vermeye yetkili merci kamu davasının açılmasına gerek görmezse kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verir. Bu karar kesindir Hükmü nazara alındığında; Soruşturma izni verilmesine veya verilmemesine dair kararlara karşı, itiraz yolu (Danıştay 2. Dairesi görevli ve yetkili iken, yanlış bir biçimde Cumhurbaşkanlığı makamı olarak düzenlenmiş) açık olduğu halde, yapılan soruşturmayı sonuçlandırıcı nitelik arzeden Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karara karşı itiraz yolu kapatılmıştır. Ayrıca İdari Merci tarafından verilen kovuşturmama kararına karşı yargı yolunun kapatılmış olması da Anayasa' nın 125. maddesindeki idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır hükmüne de aykırıdır. Bununla birlikte, 5271 Sayılı CMK' nın 173/1 maddesindeki usulü de hiçe sayan bir düzenleme niteliğindendir. Şöyle ki; 5271 Sayılı CMK'nun 173. maddesinin birinci fıkrasına göre; Suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren on beş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebilir. Ceza Muhakemesinin sağlıklı yürüyüşü için usul bu kadar açıkken, kovuşturmama kararına karşı yargı yolunun bütünüyle kapatılmış olması, Anayasanın 36 ncı maddesinde yer alan hak arama hürriyetini ve adil yargılanma hakkını ihlal eder niteliktedir.Esas Sayısı : 2014/89 Karar Sayısı : 2015/3 9 Nitekim, Anayasa'nın 36. maddesinde, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz denilmektedir. Maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini oluşturmaktadır. Anayasanın 40. maddesinin birinci fıkrasına göre de Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Gerçekten, karşılaştığı bir suçlamaya karşı kişinin kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil bir yargılamanın ön koşulunu oluşturur. kovuşturmamam kararına karşı yargı yolunun bütünüyle kapatılmış olması, Anayasanın 36. maddesine ve 40. maddesinin birinci fıkrasına da aykırılık oluşturmaktadır. Bunu sonucunda Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet Komutanlarının adil yargılanmaları engellenecek, soruşturma yürütülürken deliller karartılabilecek, masum insanlara suçlu ilan edilebilecektir. Bu düzenleme ile sadece hukuk devleti ilkesinin değil, aynı zamanda Cumhuriyet'in temel niteliklerinden olan kuvvetler ayrılığı ilkesinin de yok sayıldığı yukarıda ayrıntısıyla belirtilmişti. Hukukun üstünlüğünün sağlanması, hukuk devletinin yaşama geçirilmesi ancak, yasama ve yürütme erklerinin hukuk sınırları içinde hareket etmeleri ile mümkündür. Yasama ve yürütme erklerinin hukuk sınırları içinde kalmasının teminatı da bağımsız yargıdır. İptalini istediğimiz yasanın bu düzenlemesiyse adeta bağımsız mahkemelere yapılacak olan itiraz hakkı, yargının elinden alınmak suretiyle yürütme organının eline verilmektedir. Açıklanan nedenlerle, 6519 Sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 61. maddesi ile 25.10.1963 tarihli ve 353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununa 15 inci maddesinden sonra gelmek üzere 15/A maddesinin yedinci fıkrası da Anayasanın 2 inci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesini, 9. maddesinde düzenlenen yargı bağımsızlığını, 36 ncı maddesinde yer alan hak arama hürriyetini ve adil yargılanma hakkını, 40. maddesinin birinci fıkrasını ve 125. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır, hükmünü ihlal ettiğinden iptal edilmelidir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 11.02.2014 tarihli ve 6519 sayılı Askerlik Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 61. maddesi ile 25.10.1963 tarihli ve 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununa 15 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 15/A maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan Cumhurbaşkanlığına ibaresi ile İtiraz üzerine Cumhurbaşkanı tarafından verilen kararlar kesindir. şeklindeki son cümlesi ile yürütme organının sorumsuz kanadı olan Devletin başı Cumhurbaşkanlığı makamı yargı yetkisi ile donatılarak, Yüce Divan yargılamasının hazırlığı evresindeki soruşturma aşamasına dâhil edilmek

Esas Sayısı : 2020/102 Karar Sayısı : 2021/1 1 “… 2709 numaralı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152. maddesi uyarınca, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’un 231. maddesinin; “(5) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder. (6) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. (Ek cümle: 22/07/2010 6008 S.K/7.md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez. (7) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez. (8) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/06/2014 6545 S.K./72. md) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak; a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine, b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur. (9) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararıEsas Sayısı : 2020/102 Karar Sayısı : 2021/1 2 denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir. (10) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23. md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. (11) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23. md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir. (12) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23. md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. (13) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23. md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir. (14) (Değişik fıkra: 23/01/2008 5728 S.K./562.mad) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasa’nın 174. maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.” şeklindeki 5., 6. 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13. ve 14. fıkralarının Anayasa’nın 17. maddesine aykırılık oluşturduğundan bahisle iptali istenmektedir. III NORMUN ANAYASAYA AYKIRILIĞI SAVI : ı. Hukuki Açıklamalar Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası mağdurların eylemi veya yetkililerin saiki ne olursa olsun kötü muamele yasağının ihlal edilmemesi gerektiğini vurgulamaktadır. Saikin önemi ne kadar yüksek olursa olsun en zor koşullarda bile işkence, eziyet veya insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yapılamaz. Anayasa’nın 15. maddesinin ikinci fıkrası savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hâllerde bile bu yasağın askıya alınmasına izin vermemektedir. Anılan maddelerdeki hakkın mutlaklık niteliğini güçlendiren felsefi temel, söz konusu kişinin eylemi ve suçun niteliği ne olursa olsun herhangi bir istisnaya, haklılaştırıcı faktöre veya menfaatlerin tartılmasına izin vermemektedir (Cezmi Demir ve diğerleri, B. No: 2013/293, 17/7/2014, § 104). Bununla birlikte her kötü muamele iddiasının Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasının getirdiği korumadan ve Anayasa’nın 5. maddesiyle birlikte devlete yüklediği pozitif yükümlülüklerden yararlanması beklenemez. Bu bağlamda kötü muamele konusundaki iddialar uygun delillerle desteklenmelidir. İddia edilen olayların gerçekliğini tespit etmek için soyut iddiaya dayanan şüphe ötesinde makul kanıtların varlığı gerekir. Bu kapsamdaki bir kanıt yeterince ciddi, açık ve tutarlı emarelerden ya da aksi ispat edilmemiş birtakım karinelerdenEsas Sayısı : 2020/102 Karar Sayısı : 2021/1 3 oluşabilir. Bu bağlamda kanıtlar değerlendirilirken ilgililerin süreçteki tutumları da dikkate alınmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 95). Aynı şekilde bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında olabilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekir. Bu asgari eşik, göreceli olup her olayın somut koşulları dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Bu kapsamda muamelenin süresi, bedensel ve ruhsal etkileri ile mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi faktörler önem taşır. Ayrıca muamelenin ardındaki saik ve amaç dikkate alınmalıdır. Muamelenin heyecanın yükseldiği ve duygu yoğunluğunun olduğu bir anda meydana gelip gelmediği de gözönünde bulundurulmalıdır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 83). Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasında geçen bu kavramlar arasında nitelik değil yoğunluk farkının bulunduğu görülmektedir. Bir muamelenin işkence olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğini belirleyebilmek için anılan fıkrada geçen eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kavramları ile işkence arasındaki ayrıma bakmak gerekmektedir. Bu ayrımın özellikle çok ağır ve zalimane acılara neden olan kasti insanlık dışı muamelelerdeki özel duruma işaret etmek ve bir derecelendirme yapmak amacıyla Anayasa tarafından getirildiği ve anılan ifadelerin 5237 sayılı Kanun’da düzenleme altına alınmış olan işkence, eziyet ve hakaret suçlarının unsurlarından daha geniş ve farklı bir anlam taşıdığı anlaşılmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 84). Buna göre anayasal düzenleme kapsamında kişinin maddi ve manevi varlığına en fazla zarar veren muamele işkencedir. Muamelenin ağırlığının yanı sıra İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi”nin 1. maddesinde işkencenin özellikle bilgi almak, cezalandırmak veya yıldırmak amacıyla ya da ayrımcı bir nedenle yapıldığı belirtilmiştir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 85). İşkence seviyesine varmayan fakat yine de önceden tasarlanmış, belirli bir süre devam eden, yaralanmaya, yoğun maddi veya manevi ızdıraba sebep olan insanlık dışı muameleler eziyet olarak tanımlanabilir. Bu hâllerde duyulan acı, meşru bir muamele ya da cezada kaçınılmaz olarak bulunan acının ötesine geçmelidir. İşkenceden farklı olarak eziyette, ızdırap vermenin belli bir amaç doğrultusunda yapılması aranmaz (Cezmi Demir ve diğerleri,§ 88). Kişileri küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde kişide korku, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye sürükleyen muameleler ise insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele veya ceza olarak tanımlanabilir. Eziyetten farklı olarak, uygulanan bu muamele kişide bedensel ya da ruhsal bir acı oluşturmasa da küçük düşürücü veya alçaltıcı bir etki yaratmaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 89). Bir muamelenin bu kavramlardan hangisini oluşturduğunu belirleyebilmek için her somut olay kendi özel koşulları içinde değerlendirilmelidir. Muamelenin kamuya açık olarak yapılması onun aşağılayıcı ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan nitelikte olup olmamasında rol oynasa da bazı durumlarda kişinin kendi gözünde küçük düşmesi de bu seviyedeki bir kötü muamele için yeterli olabilmektedir. Ayrıca muamelenin küçük düşürme ya da alçaltma kastı ile yapılıp yapılmadığı dikkate alınsa da böyle bir amacın belirlenememesi kötü muamele ihlali olmadığı anlamına gelmeyecektir. Bir muamele hem insanlık dışı/eziyet hem de aşağılayıcı/insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele niteliğinde olabilir. Her türlü işkence, aynı zamanda insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele oluştururken insan haysiyetiyle bağdaşmayan her aşağılayıcı muamele insanlık dışı/eziyet niteliğinde olmayabilir. TutulmaEsas Sayısı : 2020/102 Karar Sayısı : 2021/1 4 koşulları, tutulanlara yapılan uygulamalar, ayrımcı davranışlar, devlet görevlileri tarafından sarf edilen hakaretamiz ifadeler, engelli kimselerin karşılaştığı kimi olumsuz durumlar, kişiye normal olmayan bazı şeyleri yedirme içirme gibi aşağılayıcı muameleler insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele olarak ortaya çıkabilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 90). Anayasa’nın 17. maddesinin üçüncü fıkrasıyla yasaklanmış bir eylem tehdidinde bulunmak da yeterince yakın ve gerçek olması koşuluyla bu maddenin ihlali sonucunu doğurma riskini taşıyabilir. Dolayısıyla bir kimseyi işkence ile tehdit etmek, en azından insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele oluşturabilir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 91). Öte yandan Anayasa’nın 17. maddesi, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde yakalamayı gerektiren durumlarda ve gösteriye katılanların kendi tutumundan dolayı güç kullanımını yasaklamamaktadır. Sınırları belli bazı durumlarda, mevzuata uygun olarak ve sadece kaçınılmaz hâllerde aşırı olmaması koşuluyla güvenlik güçleri tarafından fiziksel güce başvurulmasının kötü muamele olmadığı kabul edilmektedir. Ayrıca kişinin kendi davranışından veya tutumundan dolayı fiziksel güce başvurmak kesinlikle zorunlu hâle gelmedikçe bu neviden fiiller prensip olarak Anayasa”nın 17. maddesinde belirtilen yasağı ihlal edecektir (Ali Rıza Özer ve diğerleri [GK], B. No: 2013/3924, 6/1/2015, §§ 81, 82). Devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamında sahip olduğu pozitif yükümlülüğün bir de usul boyutu bulunmaktadır. Bu usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili resmî bir soruşturma yürütmek durumundadır. Bu tarz bir soruşturmanın temel amacı, söz konusu saldırıları önleyen hukukun etkin bir şekilde uygulanmasını güvenceye almak ve kamu görevlilerinin ya da kurumlarının karıştığı olaylarda bunların sorumlulukları altında meydana gelen olaylar için hesap vermelerini sağlamaktır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 110). Buna göre bireyin bir devlet görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Anayasa”nın 17. maddesini ihlal eder biçimde bir muameleye tabi tutulduğuna ilişkin savunulabilir bir iddiasının bulunması hâlinde Anayasa’nın 17. maddesi “Devletin temel amaç ve görevleri” kenar başlıklı 5. maddedeki genel yükümlülükle birlikte yorumlandığında etkili resmî bir soruşturmanın yapılmasını gerektirmektedir. Bu soruşturma, sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmasını sağlamaya elverişli olmalıdır. Bu, olanaklı olmazsa bu madde sahip olduğu öneme rağmen pratikte etkisiz hâle gelecek ve bazı hâllerde devlet görevlilerinin fiilî dokunulmazlıktan yararlanarak kontrolleri altında bulunan kişilerin haklarını istismar etmeleri mümkün olacaktır (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 25). Yürütülecek ceza soruşturmalarının amacı, kişinin maddi ve manevi varlığını koruyan mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların hesap vermelerini sağlamaktır. Bu, bir sonuç yükümlülüğü değil uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Diğer taraftan burada yer verilen değerlendirmeler hiçbir şekilde Anayasa’nın 17. maddesinin başvuruculara üçüncü tarafları adli bir suç nedeniyle yargılatma ya da cezalandırma hakkı veya tüm yargılamaları mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlandırma ödevi yüklediği anlamına gelmemektedir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 77). Ceza soruşturmasının etkili olması için soruşturma makamlarının resen harekete geçerek kötü muamele iddiasını aydınlatabilecek ve sorumluların belirlenmesini sağlayabilecek bütün delilleri tespit etmeleri gerekir. Yetkililer şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmeli, birEsas Sayısı : 2020/102 Karar Sayısı : 2021/1 5 şikâyet olmasa bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren yeterli belirtiler olduğunda soruşturma açmalıdır(Cezmi Demir ve diğerleri, §§ 114, 116). Devletin pozitif yükümlülüğü kapsamında bazen tek başına soruşturma yapılmamış olması yahut da yeterli soruşturma yapılmamış olması da kötü muamele teşkil edebilmektedir. Dolayısıyla şartlar ne olursa olsun yetkililer, resmî şikâyet yapılır yapılmaz harekete geçmelidir. Şikâyet yapılmadığında bile işkence veya kötü muamele olduğunu gösteren yeterli kesin belirtiler olduğunda soruşturma açılması sağlanmalıdır. Bu bağlamda soruşturmanın derhâl başlaması, bağımsız biçimde, kamu denetimine tabi olarak özenli ve süratli yürütülmesi ve bir bütün olarak etkili olması gerekir (Tahir Canan, § 25). Kötü muameleye ilişkin şikâyetler hakkında yapılan soruşturma söz konusu olduğunda yetkililerin hızlı davranması önemli olmakla birlikte belirli bir durumda bir soruşturmanın ilerlemesini engelleyen sebeplerin ya da zorlukların olabileceği de kabul edilmelidir. Ancak kötü muameleye yönelik soruşturmalarda hukuk devletine bağlılığın sağlanması, hukuka aykırı eylemlere hoşgörü ve teşvik gösterildiği görünümü verilmesinin engellenmesi, herhangi bir hile ya da kanunsuz eyleme izin verilmemesi, kamuoyunun güveninin sürdürülmesi için yetkililer tarafından soruşturmanın azami bir hız ve özenle yürütülmesi gerekir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 119). Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, kişinin maddi ve manevi varlığına ilişkin bir ölüm ya da yaralama olayında mevzuat hükümlerinin etkili bir şekilde uygulanmasını ve sorumluların tespit edilerek hesap vermelerini sağlamaktır. Bu bir sonuç yükümlülüğü olmayıp uygun araçların kullanılması yükümlülüğüdür. Dolayısıyla bu kapsamda açılmış olan tüm davaların mahkûmiyetle ya da belirli bir ceza kararıyla sonuçlanması zorunluluğu bulunmamaktadır (Cezmi Demir ve diğerleri, § 127). Ancak usul yükümlülüğünün bir unsuru olarak tespit edilen sorumlulara fiilleriyle orantılı cezalar verilmeli ve mağdur açısından uygun giderim sağlanmalıdır (Şenol Gürkan, B. No: 2013/2438, 9/9/2015, § 105). ıı.Yargıtay, Anayasa Mahkemesi ve AİHM Kararları Işığında HAGB Kurumu Yargıtay 4.Ceza Dairesi”nin 08/07/2020 T., 2020/1216 E. ve 2020/9138 K..sayılı, Yargıtay 10.Ceza Dairesi”nin 15/05/2014 T., 2012/11346 E. ve 2014/3875 K.sayılı, Yargıtay 11.Ceza Dairesi”nin 15/09/2017 T., 2013/15589 E. ve 2015/28580 K.sayılı, Yargıtay 12.Ceza Dairesi”nin 03/06/2020 T., 2020/380 E. ve 2020/2920 K.sayılı, Yargıtay 13.Ceza Dairesi”nin 20/09/2016 T., 2015/7453 E. ve 2016/12438 K.sayılı, Yargıtay 18.Ceza Dairesi”nin 17/12/2015 T., 2015/20113 E. ve 2015/13779 K.sayılı;, Yargıtay 19.Ceza Dairesi”nin 25/02/2016 T., 2015/13492 E. ve 2016/2728 K.sayılı, Yargıtay 4.Ceza Dairesi”nin 06/03/2013 T., 2011/4970 E. ve 2013/6171 K.sayılı (Mahkememiz dosyasında sanığın temyizi üzerine verilmiştir.)Esas Sayısı : 2020/102 Karar Sayısı : 2021/1 6 Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03/11/2015 T., 2014/8 580 E. ve 2015/360 K.sayılı kararlarında da görüleceği üzere CMK m.231/6’da belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde sanık hakkında HAGB uygulanmamasını hem Yargıtay’ın farklı Ceza Daireleri hem Yargıtay Ceza Genel Kurulu istikrarlı şekilde bozma sebebi yapmaktadırlar Anayasa Mahkemesi”nin; 2016/762 B.numaralı 02/06/2020 tarihli Fırat Can Başvurusuna İlişkin, 2016/7039 B.numaralı 28/11/2019 tarihli Abdullah Süngü Başvurusuna İlişkin, 2014/15736 B.numaralı 29/05/2019 tarihli Doğukan Bilir Başvurusuna İlişkin, 2015/14826 B.numaralı 18/04/2019 tarihli Edip Elma vd. Başvurusuna İlişkin, 2014/1982 B.numaralı 09/11/2017 tarihli Seyfullah Turan vd. Başvurusuna İlişkin, 2014/7703 B.numaralı 02/02/2017 tarihli Mustafa Rollas Başvurusuna İlişkin, 2014/798 B.numaralı 28/09/2016 tarihli Mehmet Şah Aras vd. Başvurusuna İlişkin, 2013/4383 B.numaralı 18/02/2016 tarihli Yunus Kalkan Başvurusuna İlişkin, 2013/2015 B.numaralı 04/11/2015 tarihli Hamdiye Arslan Başvurusuna İlişkin, 2013/3017 B.numaralı 16/12/2015 tarihli Süleyman Deveci Başvurusuna İlişkin, 2013/6359 B.numaralı 10/12/2014 tarihli Deniz Yazıcı Başvurusuna İlişkin, 2014/19112 B.numaralı 17/05/2016 tarihli E.A Başvurusuna İlişkin,, 2013/2438 B.numaralı 09/09/2015 tarihli Şenol Gürkan Başvurusuna İlişkin, 2014/19954 B.numaralı 12/06/2018 tarihli Elif Aydın Dost Başvurusuna İlişkin, (Mahkememiz dosyasında katılanın başvurusu üzerine verilmiştir.) 2013/8137 B.numaralı 20/04/2016 tarihli ve Başvurusuna İlişkin kararlarında da görüleceği üzere HAGB kurumunun sanık hakkında uygulanması halinde mağdurların Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir. AİHM de 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesiyle düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu ile ilgili yaptığı değerlendirmede; düzenlemenin, faillerin cezasız bırakılması sonucunu doğurduğu kanaatine varmıştır. AİHM, hâkimlerin takdir yetkilerini, hukuka aykırı son derece ciddi bir eylemin hiçbir şekilde hoş görülemeyeceğini göstermek yerine, bu eylemin sonuçlarını olabildiğince aza indirgemek yönünde kullandıklarına işaret ederek işkence failleri hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakıldığı davalarda Sözleşme’nin 3. maddesinin usul bakımından ihlal edildiğine hükmetmiştir (Taylan/Türkiye, B. No: 32051/09, 3/7/2012, § 46). ııı.Somut Olay Bakımından Yapılan DeğerlendirmeEsas Sayısı : 2020/102 Karar Sayısı : 2021/1 7 HAGB kararının mağdurlar açısından yeterli giderim sağlamadığı, sanıkların eylemleri nedeniyle herhangi bir yaptırımla karşılaşmadığı anlaşıldığından mağdurların mağdur statülerinin devam ettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle sanıkların işledikleri suç nedeniyle hesap vermesinin sağlanması ve fiilleriyle orantılı bir ceza alması koşulunun yerine getirilmesinde HAGB kurumu engel olmaktadır. Cezasızlık, işlenen bir suçun somut olarak cezasız kalmasını ifade etmektedir. Cezasızlık; işkence ve kötü muamele fiillerine yönelik olarak sorumluların adalet önüne çıkarılmaması, işledikleri suçla orantılı bir biçimde cezalandırılmaması veya mahkûm edildikleri cezanın infazının sağlanmaması şeklinde ortaya çıkabilmektedir. Cezasızlığın önlenmesi durumunda bir yandan mağdurlar açısından gerekli giderim sağlanırken bir yandan yeni ihlallerin gerçekleşmesini engelleyecek caydırıcı bir etki ortaya çıkması mümkün olacaktır (Süleyman Deveci, B. No: 2013/3017, 16/12/2015). İşlenen suç ile verilen cezalar arasında orantısızlık olması ya da hiç ceza verilmemesi durumunda bu tür eylemlerin önlenmesini sağlayabilecek caydırıcı bir etki ortaya koymaktan oldukça uzak kalınmakta, kişilerin fiziksel ve ruhsal bütünlüklerinin idari ve yasal mevzuat aracılığıyla korunması hususundaki pozitif yükümlülüğün yerine getirilememesi sonucu doğmaktadır (Süleyman Deveci, § 102). HAGB kararı sonucunda sanığın deneme süresi içinde suç işlememesi hâlinde bu ceza hiç olmamış sayılarak adli ve memuriyet siciline yansımayacaktır. Verilen bu karar cezanın infazının ertelenmesinden daha güçlü bir etkiye sahiptir ve sanığın cezadan muaf tutulması ile sonuçlanmaktadır. Ulaşılan bu sonucun bu tür olaylara karışan kişilere hoşgörü ile yaklaşıldığı izlenimini uyandırdığı ve bu tür fillere eğilimi olan kişileri cesaretlendirebileceği gibi bireylerin bu kapsamda devlete ve adalet mekanizmalarına olan güvenlerini de zedeleyebileceği açıktır. Nihayetinde, sanıklar hakkında HAGB’ye karar verilmesiyle bu tür eylemlerin hoşgörülmeyeceği yönündeki algının zayıflamasına yol açmaktadır ve mağdurların insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele yasağıyla ilgili olarak etkili bir soruşturma/kovuşturma yapılmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Yukarıda ayrıntıları belirtildiği şekilde Yargıtay’ın farklı Ceza Daireleri ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu”nun istikrarlı şekilde koşulları bulunduğu takdirde sanıklar hakkında HAGB uygulanmasını istemesine rağmen Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Yolu açılmasından sonra Anayasa Mahkemesi tarafından sanıklar hakkında HAGB uygulanması nedeniyle sürekli olarak mağdurların Anayasa”nın 17. maddesinde belirtilen hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi ve AİHM nezdinde ülkemiz aleyhinde yapılan başvurular neticesinde sanıklar hakkında HAGB uygulanması nedeniyle AİHS’nin 3. maddesinin ihlal edildiğinin belirtilmesi karşısında HAGB kurumunun Anayasa’nın 17. maddesinde düzenlenen “Kişilerin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı” başlıklı maddeye aykırı olduğuna kanaat getirilerek Devletin mütemadiyen tazminat ödemesini engellemek ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Anayasa ile AİHS”ye uygun hale gelmesi maksadıyla Anayasa’nın 152.maddesi kapsamında somut norm denetimi yoluna gidilmiştir. KARAR : Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1 2709 numaralı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152. maddesi uyarınca, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’un 231. maddesinin;Esas Sayısı : 2020/102 Karar Sayısı : 2021/1 8 “(5) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl* veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder. (6) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. (Ek cümle: 22/07/2010 6008 S.K/7.md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez. (7) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez. (8) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/06/2014 6545 S.K./72. md) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak; a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine, b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına, c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur. (9) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir. (10) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.Esas Sayısı : 2020/102 Karar Sayısı : 2021/1 9 (11) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir. (12) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir. (13) (Ek fıkra: 06/12/2006 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir. (14) (Değişik fıkra: 23/01/2008 5728 S.K./562.mad) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasa’nın 174. maddesinde koruma altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.” şeklindeki 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13. ve 14. fıkralarının Anayasa’nın 17. maddesine aykırılık oluşturduğundan bahisle İPTALİ İSTEMİ ile RESEN ANAYASA MAHKEMESİNE İTİRAZ YOLU İLE MÜRACAAT EDİLMESİNE VE BU HÜKMÜN İPTALİNİN İSTENİLMESİNE, 2 6216 numaralı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesi uyarınca a Başvuru kararının aslı ile tutanağın ve dava dosyasında yer alan evrakın onaylı birer örneğinin oluşturulacak dizi listesine bağlanılarak bir dosya halinde ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, b Başvuru dosyasının Anayasa Mahkemesine tebliğinden itibaren BEŞ AY BEKLENİLMESİNE, bu süre içinde karar verilmezse işbu davanın yürürlükteki hükümlere göre (Anayasa Mahkemesinin kararı esas hakkında karar kesinleşinceye kadar gelirse Anayasa Mahkemesi hükmüne uyulması koşuluyla) SONUÇLANDIRILMASINA, Karar verildi.”

Esas Sayısı : 2019/82 Karar Sayısı : 2019/61 1 “ III. Anayasaya Aykırılık Nedenleri 1 Muratpaşa Belediyesinin 7166 sayılı Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2 ve 36 ıncı maddelerine aykırı olduğu iddiası ciddi bulunmuştur. Mahkemece, itiraz konusu kuralların aynı zamanda Anayasanın 10 uncu maddesine de aykırı olduğu düşünülmüştür. 2 a) Anayasanın “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2 inci maddesi şöyledir. “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” b) Anayasa Mahkemesi, “hukuk devleti” bahsinde, bu kavramın ne şekilde anlaşılması gerektiğine dair birçok karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin internet sitesi aracılığıyla erişilen bu kararlarla ortaya konulan görüşler kısaca şöyledir: “Hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin bir başka gereği ise kanunların kamu yararı amacını gerçekleştirmek üzere çıkarılmasıdır.” “Kanunların ilke olarak genel ve nesnel olmaları gereğini ifade eden “kanunların genelliği ilkesi” ise hukuk devleti ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucudur. Kanunların genelliğinden anlaşılan, belli kişileri hedef almayan, özel bir durumu gözetmeyen, önceden saptanıp soyut biçimde herkese uygulanabilecek kurallar içermesidir. Buna göre yasa kurallarının her şeyden önce genel nitelikte olması, herkes için objektif hukuki durumlar yaratması ve aynı hukuki durumda bulunan kişilere ayırım gözetilmeksizin uygulanabilir olması gerekir.” “Anayasa Mahkemesince “kamu yararı” konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasa’nın çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasa’da bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi kamu yararı; bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı düşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına olarak kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin olarak saptanması hâlinde söz konusu kanun hükmü Anayasa’nın 2. maddesine aykırı düşer. Açıklanan ayrık hâl dışında bir kanun hükmünün ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceği bir siyasî tercih sorunu olarak kanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yararı değerlendirmesi yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz.” “Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilikEsas Sayısı : 2019/82 Karar Sayısı : 2019/61 2 sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.” “Hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Kural olarak hukuk güvenliği kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. “Kanunların geriye yürümezliği” olarak adlandırılan bu ilke uyarınca, kanunlar kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Geçmiş, yeni çıkarılan bir kanunun etki alanı dışında kalır. Bu nedenle, sonradan yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir.” c) Hizmet alımı sözleşmeleri ile kamu idarelerinde çalışan işçiler, hizmeti sunan şirketlere bağlıdır. Bu işçilerin istihdamından asıl yararı, “karlılık” amacıyla faaliyet gösteren bu şirketler elde etmektedir. Kamu idareleri, istihdam edilen işçilerin sunduğu hizmetin karşılığını şirketlere ödemektedir. Şirketler, kamu idarelerinden aldıkları hizmet bedeliyle, istihdam ettikleri işçilerin ücretlerini, kıdem tazminatlarını ve diğer kanuni haklarını ödemek ödevi altındadırlar. 4857 sayılı Kanunun 2 inci maddesinde düzenlenen “alt işveren üst işveren” kurumları, iş hukukunda egemen olan “işçinin korunması”, “işçi yararına yorum” ilke ve amaçlarına matuftur. Ne ki, itiraz konusu kurallarla, “işçi lehine yorum” ve “işçinin korunması” ilke ve amaçlarından, kar elde etmek amacıyla hareket eden, çoğu tacir sıfatına haiz alt işverenler de yararlandırılmış olmaktadır. 11/06/2014’den sonra kurulan hizmet alımı sözleşmelerinde kıdem tazminatının alt işverenlere rücu edileceğine dair bir düzenleme yoksa, kıdem tazminatlarını ödeme yükü sadece kamu idarelerine geçecektir. Oysaki hizmet sunan şirketler birer tacirdirler ve her tacir gibi basiretli davranmak zorundadırlar. Kamu idareleri ile akdettikleri sözleşmelerde, kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarının kendilerince karşılanmasına olanak sağlayan düzenlemeleri, en azından müteselsil borçluluk düzenlemesini kendi ticari politikalarına uygun bulmuyorlarsa o sözleşmeleri imzalamayabilirler. Bu sözleşmeleri ve eklerindeki şartnameleri önceden görme imkanına da sahiptirler. Kıdem tazminatlarının kamu idarelerince ödenmesi, işveren şirketlerin bu yasal ödevlerinin onların uhdesinden alınarak kamu idarelerinin uhdesine geçirilmesi sonucunu doğurur. Bu sonucun, hukuk devletinin temelini oluşturan “adalet” düşüncesiyle, keza “kamu yararı” amacıyla bağdaştığı söylenemez. Türk Borçlar Kanunu’nun 167 inci maddesi, müteselsil borçlulukta “iç ilişki”nin öncelikle sözleşmeye göre belirleneceğini öngörmektedir. Müteselsil borçlular bu ilişkiyi diledikleri şekilde düzenleyebilirler. Eğer düzenlememişlerse, o takdirde, yasa hükmü uygulanır ve müteselsil borçlular iç ilişkide “yarı yarıya” sorumlu olurlar. İşte itiraz konusu kurallarla genel bir kanun olan Türk Borçlar Kanunu’nun 167 inci maddesinin kamu idarelerine bahşettiği “yarı yarıya rücu” imkanı da ortadan kalkmaktadır. Ama bu imkan, sadece kamu idareleri yönünden ortadan kalkmaktadır. Kamu idareleri dışındaki üst işverenler, sözleşmeye ve yasaya göre önceden olduğu gibi alt işverenlere rücu edebileceklerdir. İtiraz konusu kurallar, bu nitelikleriyle “kanunların genelliği” ilkesine de aykırıdırlar. İtiraz konusu kuralların geçmişe yürütülmeleri, 11/09/2014’den sonra kurulan tüm sözleşmeleri etki alanına almaları, “kanunların geriye yürümezliği” ve bağlantılı olarak “hukuki güvenlik” ilkelerine de aykırılık oluşturur.Esas Sayısı : 2019/82 Karar Sayısı : 2019/61 3 “Belirlilik” ilkesi de ihlal edilmiştir. Çünkü, 11/09/2014’den itibaren kurulan hizmet alımı sözleşmelerinin kamu idarelerine bahşettiği, en azından yasal “yarı yarıya rücu” hakkı yaklaşık beş yıl sonra kabul edilen bu kurallarla geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılmıştır. Halbuki, geçmiş beş yılda kurulan bu sözleşmeler, yasalara, irade ve sözleşme özgürlüğüne, kısaca hukuk düzenine uygun ve meşrudurlar. 3 Anayasanın “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10. maddesi şöyledir. “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010 5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” Anayasa Mahkemesi bir çok kararında “kanun önünde eşitlik” ilkesinin şu şekilde yorumlanması gerektiğine işaret etmektedir. “Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen “eşitlik ilkesi” ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunla aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanunlar karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik ilkesi herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlâl edilmiş olmaz.” Kamu idareleri dışındaki üst işverenler Türk Borçlar Kanunu’nun 167. maddesiyle bahşedilen “yarı yarıya rücu” hakkından şartsız ve kısıtlamasız yararlanabilirken, kamu idarelerinin bu haktan yoksun kalması, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olur. Çünkü, örneğin, alt işverenlerden temizlik hizmeti satın alan bir özel sağlık kuruluşu ile, Sağlık Bakanlığına bağlı bir kamu sağlık kuruluşu arasında hukuki konum açısından hiçbir fark yoktur. İkisi de bedelini ödeyerek hizmet satın almaktadırlar. Keza, özel sağlık kuruluşlarının kıdem tazminatını alt işverenlere rücu için sözleşmede açık bir düzenlenme bulunması aranmazken, kamu sağlık kuruluşları için aranması da, aynı şekilde “kanun önünde eşitlik” ilkesini ihlal eder. 4 Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesi ise şöyledir. “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.Esas Sayısı : 2019/82 Karar Sayısı : 2019/61 4 Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” 11/09/2014’den, itiraz konusu kuralların yürürlüğe girdiği 22/02/2019’a kadar bakanlıklar, üniversiteler, belediyeler ve diğer birçok kamu kurum ve kuruluşu çeşitli şirketlerle hizmet alım sözleşmeleri akdetmişlerdir. Bu sözleşmelerin bazılarında kıdem tazminatının alt işverenlere rücu için özel bir düzenleme yer almasa da, kamu idareleri yasa gereği yarı yarıya rücu hakkına sahiptir. Halihazırda ülkemizdeki asliye hukuk mahkemelerinde, 11/09/2014’den sonra kurulan sözleşmeler sebebiyle kamu idarelerinin açtığı ve devam eden çok sayıda rücu davası bulunmaktadır. İtiraz konusu “geçici madde 9”, bu davalarda, “ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde kararlar verilmesini buyurmaktadır. Oysaki kamu idareleri bu davaları meşru yasal ve yargısal ilkelere dayanarak açmışlardır. İtiraz konusu kural geçmişe yürütülmeyecek olsa, bu davalar önceden olduğu gibi kamu idareleri lehine sonuçlanacak ve idareler alt işverenlerin yasal borcu olan kıdem tazminatını onların yerine ödemek yükünden kurtulacaklardır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yürürlükteki kurallara uygun olarak açılmış bir dava devam ederken, yasamanın yeni düzenleme yaparak davayı etkisizleştirmesinin “mahkemeye başvurma hakkını zedeleyebileceğini benimsemektedir. (İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir inceleme. Prof. Dr. Sibel İNCEOĞLU. Avrupa Konseyi. 2013. 1. baskı.) İtiraz konusu kurallarla Anayasanın 36. maddesinin de ihlal edildiği belirgindir. III. Sonuç ve İstek Açıklanan nedenlerle, 22 Şubat 2019 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 21 Şubat 2019 kabul tarihli ve 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 11 ve 12. maddelerinin T.C Anayasası’nın 2, 10, 36. maddelerine aykırı olmaları nedeniyle iptalleri, yüksek takdirlerinize saygıyla arz olunur.”

Esas Sayısı : 1996/5 Karar Sayısı : 1996/26 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Dördüncü Daire'nin başvuru kararı şöyledir : 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 227 nci maddesinde, Maliye Bakanlığı; 1 Vergi beyannamelerinin 3568 sayılı Kanuna göre yetki almış serbest muhasebeci, serbest muhasebeci malî müşavir veya yeminli malî müşavirler tarafından da imzalanması mecburiyetini getirmeye, bu mecburiyeti beyanname çeşitleri, mükellef grupları ve faaliyet konuları itibariyle ayrı ayrı uygulatmaya, 2 Vergi kanunlarında yer alan muafiyet, istisna, yeniden değerleme, zarar mahsubu ve benzeri hükümlerden yararlanılmasını Maliye Bakanlığı'nca belirlenen şartlara uygun olarak yeminli malî müşavirlerce düzenlenmiş tasdik raporu ibraz edilmesi şartına bağlamaya, Bu uygulamalara ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkilidir. Yukarıdaki fıkra hükümlerine göre beyannameyi imzalayan veya tasdik raporunu düzenleyen meslek mensupları, imzaladıkları beyannamelerde veya düzenledikleri tasdik raporlarında yer alan bilgilerin defter kayıtlarına ve bu kayıtların dayanağını teşkil eden belgelere uygun olmamasından dolayı ortaya çıkan vergi ziyanına bağlı olarak salınacak vergi, ceza gecikme faizlerinden mükellefle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulurlar. 2 numaralı bent hükmüne göre yararlanılması yeminli malî müşavirlerce düzenlenmiş tasdik raporu ibrazı şartına bağlanan konularda, tasdik raporunu zamanında ibraz etmeyen mükellefler tasdike konu haktan yararlanamazlar. Ancak Maliye Bakanlığı tasdik raporlarının ibraz süresini iki aya kadar uzatmaya yetkilidir. denilmektedir. Bu suretle idari bir kuruluş olan Maliye Bakanlığı'na vergi yükümlülerinin uymak zorunda oldukları ve aksine hareketleri ceza ile müeyyidelendirilen bir yükümlülük getirme yetkisi tanınmaktadır. Nitekim Maliye Bakanlığı mükerrer 227 nci maddenin tanıdığı yetkiye dayanarak bu davada iptali istenen 1 Sıra No'lu, Vergi Beyannamelerinin Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci Malî Müşavirlerce İmzalanması Hakkında Genel Tebliği ile, yükümlülerce verilecek yıllık beyannamelerin sözü edilen meslek mensupları tarafından imzalanmasını zorunlu hale getirmiştir. Vergi beyannamelerinin maddede belirtilen meslek mensupları tarafından da imzalanması mecburiyetinin yasada öngörülmesinin uygun olup olmadığının saptanması ve böyle bir mecburiyetin yasa ile getirilebileceği Anayasa hükümleri açısından mümkün görülebilir ise, bu mecburiyetin beyanname çeşitleri, mükellef grupları ve faaliyet konuları itibariyle uygulatılması konusundaki yetkinin Maliye Bakanlığı'na devredilmesinin Anayasa'ya aykırı olup olmadığı hususunun incelenmesi gerekli görülmüştür. Yasakoyucunun, vergi beyannamelerinin belirlenen meslek mensupları tarafından da imzalanması mecburiyetinin getirilebileceğini kabul etmesi Anayasamızın 5, 6, 12, 48 ve 128 inci maddelerine aykırı bulunmuştur.Esas Sayısı : 1996/5 Karar Sayısı : 1996/26 2 Vergi, kamu giderlerini karşılamak üzere herkesin malî gücüne göre vermekle yükümlü olduğu ekonomik değerler olup, alacaklısı, ülkesi üzerindeki egemenlik hakkına dayanan Devlet, borçlusu ise vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu düşen gerçek veya tüzel kişilerdir. Vergilendirme yetkisi, Anayasamızda yer alan hukuk devleti ilkesi gereği, vatandaşların hukuk güvenliği ve kanunsuz vergi olmaz. ilkeleri gözönüne alınarak, vergilerin kanuniliği esasları içinde yasama organınca düzenlenir. Verginin yasama organınca konulmuş sayılabilmesi için, mükellefinin, matrahının, oranının, tarh ve tahakkukunun mükellefine düşen ödevlerin ve denetiminin yasama organınca düzenlenmesi gereği açık olmakla birlikte, yasama organının da bu düzenlemeyi yaparken Anayasa kuralları içinde kalmak zorunluluğu ortadadır. Yukarıda belirtildiği gibi vergi, egemenlik hakkına dayanan devlet ile temel hak ve ödevleri bulunan vatandaş arasında mevcut bir alacak ilişkisidir. Sosyal hukuk devleti kavramı devlete, toplumsal düzenin koruyucusu olarak ve egemenlik hakkına dayanarak kural koyma, suçluları yakalama ve ceza verme görevi ile birlikte fertlerin sosyal ve ekonomik haklarını güvence altına alma sorumluluğunu da yükler. Vergi nedeniyle devlet ile mükellef arasında doğan ilişkinin düzenli bir şekilde işlemesi için, devlet tarafından, egemenlik gücüne dayanılarak bazı kurallar ve yaptırımlar getirilirken, yükümlülerden bazı ödevleri yerine getirmeleri, bazı şeyleri yapmaları istenilirken, kişilerin hak ve özgürlük alanlarına, mülkiyet haklarına müdahale edilebileceği açık olduğundan, Anayasamızın vergiye ilişkin doğrudan düzenlenen hükmü, Temel Haklar ve Ödevler başlıklı ikinci kısmın Siyasi Haklar ve Ödevlerle ilgili Dördüncü Bölümde vergi ödevi başlığını taşıyan 73 üncü maddesinde yer almıştır. Bu da Anayasamızın vergi hukuku nedeniyle kişilik haklarının özüne dokunulmamasına gösterdiği özen nedeniyledir. Anayasanın 12 nci maddesinde Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir denilmektedir. Vatandaşın, Anayasanın, temel haklar ve ödevler bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevlerinden olan vergi borcunu ödemek üzere devletle olan ilişkisinin gereklerini yerine getirirken, devletle yapısal bir bağı bulunmayan, Anayasanın 128 inci maddesinde belirlendiği gibi devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerini gördürdüğü memurlar ve diğer kamu görevlilerinden olmayan bir grup meslek mensubunun fiili yardımına mecbur edilmesi, üstelik bu mecburiyet nedeniyle malî külfet altına sokulması Anayasanın özüne ve hükümlerine uygun görülmemiştir. Anayasanın 5 inci maddesi, devletin temel amaç ve görevleri arasında, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan, siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmayı, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayı da saymıştır. Kişinin vergi ödevini yerine getirirken devlet dışında bir meslek mensubunun denetimine isteği dışında mecbur bırakılması onun maddi ve manevi varlığını geliştirmesini engelleyen ekonomik ve sosyal bir engeldir. Vergi mükellefinin, özel kanununda ve uygulamada belli edilen bir yöntemle tek taraflı olarak saptanan bir ücret mukabili, vergi beyannamesinin imzalanmasını temin için belirli bir meslek grubuyla madde metninin verdiği yetkiye dayanılarak sözleşme yapmaya zorlanması onun maddi ve manevi varlığının gelişmesini önleyen bir yöntemdir. Kişi kendini böyle bir yardıma muhtaç görürse Anayasanın 48 inci maddesinde belirtildiği gibi sözleşme hürriyeti dahilinde bunu sağlamak hakkına zaten sahiptir. Kişi, sözleşme hürriyeti çerçevesinde ister odaya kayıtlı olan meslek mensuplarıyla çalışır. İsterse kendi muhasebe sistemini kurarak muhasebeci eliyle işlemlerini yürütür veya hiç muhasebeci çalıştırmaz ve bu tercihinin malî külfetine ve kanuni sonuçlarına kendi isteğiyle katlanır. Kanunda böyle bir zorunluluğunEsas Sayısı : 1996/5 Karar Sayısı : 1996/26 3 öngörülmesi Anayasanın 5, 12 ve 48 inci maddelerine aykırıdır. Öte yandan Anayasanın 6 ncı maddesine göre, egemenlik kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organlar eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiç bir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. Devletin egemenlik hakkına dayanarak aldığı verginin, kanunlarda belirlenen kurallara uygun olarak beyan edilip edilmediğini denetlemek sadece Devlet organlarına aittir ve Anayasanın 128 inci maddesinde belirtildiği gibi bu hizmet ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylıkları vs. kanunla düzenlenir ve devlet eliyle yürütülür. İşletmelerin faaliyetlerinin sonuçlarını ilgili mevzuat çerçevesinde değerlendirmeye tabi tutarak gerçek durumu ilgililerin ve resmi mercilerin istifadesine sunmak üzere özel bir kanunla düzenlenen serbest muhasebecilik, serbest muhasebeci malî müşavirlik ve yeminli malî müşavirlik mesleğini bir odaya bağlı olarak yürüten kişilerin memur veya kamu görevlisi olmadıkları açıktır. Bunlar serbest meslek mensubudurlar ve 3568 sayılı Kanunun 47 nci maddesinde, bunların görevleri sırasında veya görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı fiillerinin niteliğine göre Türk Ceza Kanununun devlet memurlarına ait hükümleri uyarınca cezalandırılmalarının öngörülmesi, kamu görevlisi sayılmalarını gerektirmez. Üstelik bunların yapacağı denetim devletin denetim hakkını da sona erdirmemektedir. Bu denetim, mükellefe ek bir malî külfet yükleyerek belli bir meslek grubunun iş sahasını genişleterek idareye belli bir kolaylık sağlamak amacını gütmektedir. Ancak, bu düzenleme beyannameyi imzalayacak meslek mensubunun zorunlu olarak mükellefin defterlerini tutmak, bilanço, kar zarar tablosu ve beyannamelerini düzenlemek ve benzer işleri yapmak gibi sonuçlar da doğuracağından (ki iptali istenen idari düzenleme ile sözleşme imzalama zorunluğu da getirilmiştir) mükellef aleyhine sonuçlar ortaya çıkarabilecektir. Yasaya göre, yapılan bu işlemler nedeniyle bir vergi ziyaı ortaya çıkarsa, mükellefle beraber meslek mensubunun da vergi, ceza ve gecikme faizlerinden sorumlu olduğu kabul edilmişse de, bunların fiileri nedeniyle mükellefin ceza tehdidi altında bırakılması cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olduğu gibi, mükellefi kendi iradesi dışında vergi ve ceza tehdidi altına sokmaktadır. Mükellefle devlet arasına, böyle karmaşık hukuki sorunlar çıkarabilecek şekilde zorunluluk getirilerek, bir meslek grubunun dahil edilmesi, Anayasa'ya uygun görülmemiştir. Yasayla vergi beyannamelerinin meslek mensupları tarafından da imzalanması mecburiyetini getirme ve bu mecburiyeti beyanname çeşitleri, mükellef grupları ve faaliyet konuları itibariyle ayrı ayrı uygulatmaya ait usul ve esasların belirlenmesi konusunda Maliye Bakanlığı'na yetki devredilmesi ise ayrıca Anayasa'ya aykırılık teşkil etmektedir. Anayasa hukukunun temel ilkelerinden biri olan ve hukuk devletinin özünü oluşturan kanun önünde eşitlik ilkesi, Anayasamızın 10 uncu maddesinde Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. ifadeleriyle yer almıştır. Kanun önünde eşitlik ilkesi, vergi hukukunda diğer alanlara oranla daha fazla önem taşımaktadır. Zira vergi, devletin egemenlik gücüne dayanarak vatandaşlardan cebren ve karşılıksız olarak alınan ekonomik değerlerdir. Bu nedenle, bu konuda çıkarılan kanunların vatandaşlara tam, doğru ve eşit olarak uygulanması gerekmektedir. Vergi Kanunları önünde eşitlik, benzer koşullar içinde olanların aynı vergi yüküne tabi olmasını, denetim yönünden de aynı kurallara tabi olmasını ifade eder. Ancak, konunun hangi koşullar altında benzer veya aynı olduğunu belirlemek Anayasadaki kurallar çerçevesinde kanun koyucuya aittir.Esas Sayısı : 1996/5 Karar Sayısı : 1996/26 4 Vergi kanunları, verginin konusu, mükellefi, matrahı, tarifesi, tahsil şekilleri gibi vergileme olayının temeli olan hususları mutlaka hükme bağlamalıdır. Bir malî yükümün yerine getirilmesi, bu yönleriyle yeterince belirlenmemişse, kişilerin sosyal ve ekonomik durumlarını, hatta temel haklarını etkileyecek keyfi uygulamalara yol açabilmesi olasıdır. Bu nedenle vergi ile ilgili ödevlerin ve verginin tahsiline ilişkin zorunlulukların çerçevesinin belli başlı unsurları da açıklanarak Anayasadaki ilkeler içerisinde kanunla düzenlenmesi gerekir. Kanunla yapılması gerekli düzenleme yetkisi yürütme organına tanınamaz. 227 nci maddede yer alan Maliye Bakanlığı vergi beyannamelerinin 3568 sayılı Kanuna göre yetki almış serbest muhasebeci, serbest muhasebeci malî müşavir veya yeminli malî müşavirler tarafından da imzalanması mecburiyetini getirmeye, bu mecburiyeti beyanname çeşitleri mükellef grupları ve faaliyet konuları itibariyle ayrı ayrı uygulatmaya ilişkin usul ve esasları belirlemeye yetkilidir. şeklindeki hüküm, vergilerini beyan üzerine ödeyen mükelleflerin bir kısmının beyannamelerinin meslek mensuplarına imzalatılması, imzalatmamaları halinde müeyyideye maruz bırakılmaları, bir kısmının bundan muaf tutulması sonucunu doğurabilir. Nitekim uygulama böyle olmuştur. Bu husus kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. Öte yandan Anayasanın 91 inci maddesine göre, TB.MM. Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez. Anayasanın bu maddesinde öngörülen haklardan olan vergi ödevi, kanun hükmünde kararname ile bile düzenlenemezken, idareye, bu ödevin yerine getirilmesi için mükelleflere yüklenilen bir zorunluluğu getirme yetkisinin tanınması, üstelik bu zorunluluğun sınırlarının ve kimlere uygulanacağının kanunda belirlenmemesi Anayasa'nın 7, 10, 73 ve 91 inci maddelerine aykırıdır. Bu nedenlerle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 4008 sayılı Kanunun 6 ncı maddesiyle eklenen mükerrer 227 nci maddesi hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varıldığından, Anayasa'nın 152 nci ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 28 inci maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, kararla birlikte dosyada bulunan dava dilekçesi, müdahil dilekçeleri ve ekleri ile Davalı İdarenin savunması ve Danıştay Savcısı düşüncesinin tasdikli bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine 30.10.1995 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2006/129 Karar Sayısı : 2009/121 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İtiraz başvurularının gerekçelerinde özetle, elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan her türlü tesis ile taşınır, taşınmaz mal ve teçhizatın, yasa hükümlerine ve Telekomünikasyon Kurumu tarafından çıkarılan yönetmeliklere uygun olarak kurulmak ve Kurumdan gerekli izin, ruhsat veya sertifikaları almak kaydıyla İmar Kanunu ve İmar Kanununa dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde belirtilen yapı ruhsatiyesine ve yapı kullanma izninden istisna tutulmasının Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu, imar mevzuatınca uygulanacak işlemler bakımından GSM şirketleri ile diğer yapı maliklerinin aynı hukuksal durumda bulunmalarına rağmen bunlar arasında ayrım yapılarak diğer yapı maliklerine tanınmayan bir biçimde ve denetimsizlik derecesinde GSM şirketlerine ayrıcalık tanındığı, Anayasa'nın 5. ve 56. maddeleri ile Devlete verilen görevlerin imar mevzuatına yönelik düzenlemelerle yaşama geçirildiği, imar hukuku yönünden bir denetim sorumluluğu bulunmayan Telekomünikasyon Kurumu tarafından elektronik kirlenme ve radyasyon riski ölçütleri gözetilerek verilen güvenlik sertifikasının imar mevzuatında öngörülen ruhsatların yerine geçmesinin mümkün olmadığı, mevcut yapılara ilave niteliğinde yapılacak yapıların bulundukları alanda getirecekleri yükseklik hacim kitle gabari artışının imar planı ile kurulan dengeyi değiştirebileceği, mevcut binanın yapımı sırasında öngörülmemiş ağırlığı nedeniyle bina statiğine yapacağı olumsuz etkinin hayati tehlike yaratabileceği, çevrede bulunan diğer bina malikleri yönünden ise görüntü kirliliğine neden olabileceği, bu yönleriyle Anayasa'da yer alan planlı ve sağlıklı çevre, konut ve yerleşim ile mülkiyet haklarına olumsuz etki yapacağının mutlak olduğu, imar planları aracılığıyla imar konusunda düzenleme yapma yetkisinin ilgili bakanlıklara ve temelde belediyelere ait olduğu, bu yetkinin elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan taşınır ve taşınmaz mallar yönünden yerel yönetimlerden alınmasının Anayasa'da yer alan yerinden yönetim ilkesine aykırı bulunduğu, belirtilen nedenlerle itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2., 5., 10., 35., 56., 57., 123. ve 127. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı : 1987/30 Karar Sayısı : 1988/5 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran mahkemenin 15.10.1987 günlü, 1987/24 sayılı kararında Anayasa'ya aykırılık savının gerekçesi özetle şöyledir: Bugüne kadar uygulamada, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun 4.5.1978 günlü, 4/5 sayılı kararı ile Yargıtay Dairelerinin kararlan gereğince ölü kişiye karşı dava açılamayacağından eldeki davanın reddine karar verilmelidir. 3402 sayılı Yasanın 29. maddesinin ikinci fıkrası ise, dava sırasında, davalının davadan önce öldüğünün anlaşılması durumunda davaya mirasçıları aleyhine devam edileceğini öngörmektedir. Bu yeni kuralla ölü kişiye karşı dava açılabileceği kabul edilmiş olmaktadır. Ölü kişilere karşı dava açılması olanaksız bulunduğundan maddenin Anayasa'ya aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Yukarıda değinilen İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)'nun 38. maddesine göre davaya ehliyetin Medeni Yasa ile belirleneceği, medeni hakları kullanma ehliyetinin yaşı ve temyiz kudretini içerdiği, gerçek kişilerin varlığının bu kurallar dışında tutulamayacağı, yine Medeni Yasa'nın 27. maddesi uyarınca kişiliğin, çocuğun doğduğu andan başlayıp ölümüyle son bulacağı, bu nedenle ölümle kişiliği son bulan bir kimsenin medeni hakları kullanmasından ve taraf olma ehliyetinden söz edilemeyeceği, bu yönün mahkemelerce kendiliğinden gözönünde tutulacağı açıklanmaktadır. HUMK'nun 83 90. maddelerindeki ıslah ancak, açılan davada taraflar ve dava konusu dışında kalan kimi işlemlerde uygulanmaktadır. Ölmüş bir kimse hakkında açılmış davada halefiyet yoluyla da olsa mirasçıların davalı olarak kabul edilmesi, davanın bu nedenle düzeltilmesi benimsenmemiştir. Bu durum, HUMK'nun 87. maddesinden de anlaşılmaktadır. Ölen bir kimse hakkındaki dava dilekçesinde davalının kimliğinin gösterilmemiş, davalı yerinin boş bırakılmış olduğu kabul edilemez. Dava dilekçesinde bulunması gerekli hususlar HUMK'nun 179. maddesiyle 7201 sayılı Tebligat Yasası'nda gösterilmiştir. Gerek Medeni Yasa, gerekse Usûl Yasası kuralları, dava açıldığı zaman yaşayan taraflarla ilgili düzenlemeleri öngörmektedir. Ölmüş ya da bilinmeyen kimseler hakkında açılan davalar için hükümler getirilmemiştir. Ölen bir kimseye karşı açılan davaya bakılması, davacının isteğiyle mirasçıların, davalı olarak duruşmaya çağrılmaları ya da ıslah yoluyla davalı sayılmaları yasalarımız yönünden olanaksız bulunduğundan mirasçılara karşı ayrı bir dava açılması zorunludur. Hak arayan davacının, davalı olarak gösterdiği kimsenin yaşayıp yaşamadığını özenle araştırması gerekir. HUMK'nun öngördüğü ilkeler, davanın yanlarıyla ilgili ehliyet, izleme yetkisi ve sıfat konuları incelendiğinde gerçek ve tüzel kişilerin varlığının amaçlandığı, gerçek kişinin yaşadığı sürece taraf ehliyetini taşıdığı, ölen kişiye karşı dava açılamayacağı, açılmış olsa da mirasçılarına karşı yürütülemeyeceği ortaya çıkmaktadır. Islah yoluyla bile mirasçılara karşı davanın sürdürülemeyeceği, husumet yönünden davanın reddedilmesi gerektiği görüşü Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 10.5.1968 günlü, 1846/2796 sayılı kararıyla benimsenmiştir. Taraf ehliyeti bulunmayan kişi hakkında dava açılıp, karar verilemeyeceği için, ölü kişiye karşı açılmış ve bu durum mahkemece bilinmeden karar verilmiş ise mahkemenin hükmü geçersizdir, yok sayılır. 3402 sayılı Yasanın ölü kişiye karşı dava açılabileceğine ilişkin kuralının gerekçesi yoktur. Yalnız Türkiye'de değil tüm dünya devletlerinde ölümle kişiliğinin sona erdiği kabul olunmuştur. Sadece 3402 sayılı Yasada bulunan hüküm öbür yasalara ve Anayasa'ya aykırı olduğu gibi mantık kurallarına ve yargı kararlarına da aykırıdır. Anayasa'nınEsas Sayısı : 1987/30 Karar Sayısı : 1988/5 2 2., 10., 11. maddeleriyle hep gerçek ve tüzelkişilerden söz eden 35. ve 36. maddeleri gözetilirse, ölü kişilere karşı dava açılamayacağı sonucuna varılır. Kadastro davalarında tanınan olanak, öbür hukuk davalarında kabul edilmemiştir. Şimdiye kadar tapulama davalarında da ölü kişilere karşı dava açılamayacağından, getirilen yeni uygulama yurttaşlar arasında eşitsizlik yaratacaktır. Mirasçılara karşı davanın yürütülmesi davalıyı değiştirecektir. Oysa diğer usul kurallarına göre taraf değiştirilemez. Bu durumda husumetin yanlış tevcihi nedeniyle davanın reddi zorunludur. Mahkeme olarak ölenin mirasçılarını arayıp bulmak, onlara çağrı kâğıdı çıkarmak yukarıda belirtilen yasalara, yargı kararlarına göre olanaksızdır. 3402 sayılı Yasa çıkarılırken uygulamalarla ilgili yasaların dikkate alınmadığı açıktır. Ülkemizde yeterli bir kadastro ve tapulama yasası çıkarılamamıştır. Koşullar gözetilmeden ivedilikle yasalar yürürlüğe konulmakta, uygulamada gerçekleştirilmesi olanaksız bu yasalar değiştirilmekte, bu yüzden kadastro çalışmaları ağır yürümekte, mahkemelerdeki davalar da uzamaktadır. Yasalar hazırlanırken eşitlik ilkesi gözönünde bulundurulmalı, belirli kişilerin yararlanacağı ve toplum yararına aykırı düşecek yasalar çıkarılmamalıdır. Bu nedenlerle 3402 sayılı Yasanın 29. maddesinin ikinci fıkrasının son tümcesinde yer alan Dava sırasında, davalının davadan önce öldüğünün anlaşılması halinde davaya mirasçıları aleyhine devam edilir hükmü Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 10., 11., 35. ve 36. maddelerine aykırıdır.

Esas Sayısı : 2003/39 Karar Sayısı : 2003/40 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkeme'nin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Anayasada KHK'lerin siyasal denetimi yanında yargısal denetimi de öngörülmüştür. KHK'ler işlevsel yönden yasama işlemi niteliğinde olduklarından bunların denetimlerinin yapılması görev ve yetkisi de Anayasa Mahkemesi'ne verilmiştir. Yargısal denetimde KHK'lerin öncelikle yetki yasasına sonra da Anayasaya uygunluğu sorunlarının çözümlenmesi gerekir. Her ne kadar Anayasanın 148. maddesinde KHK'lerin yetki yasalarının uygunluğunun denetlenmesinden değil, yalnızca Anayasaya biçim ve esas bakımından uygunluğunun denetlenmesinden söz edilmekte ise de Anayasaya uygunluk denetiminin içerisine öncelikle KHK'lerin yetki yasasına uygunluğunun denetimi girer, çünkü; Anayasa'da Bakanlar Kurulu'na yetki yasasında belirtilen sınırlar içerisinde KHK çıkarma yetkisi öngörülmüştür. Yetkinin dışına çıkarılması, KHK'yi Anayasa'ya aykırı duruma getirir. Böylece KHK'nin yetki yasasına aykırı olması Anayasa'ya aykırı olması ile özdeşleşir. Olağanüstü Hal KHK'leri dayanaklarını doğrudan doğruya Anayasa'dan (Mad.121)den alırlar. Bu tür KHK'lerin bir yetki yasasına dayanması gerekli değildir. Buna karşılık olağan dönemlerdeki KHK'lerin bir yetki yasasına dayanması zorunludur. Bu nedenle KHK'ler ile dayandıkları yetki yasası arasında çok sıkı bir bağ vardır. KHK'nin yetki yasası ile olan bağı KHK'yi aynı yada değiştirerek kabul eden yasa ile kesilir. KHK'nin Anayasa'ya uygun bir yetki yasasına dayanması geçerliliğinin ön koşuludur. Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya dayandığı yetki yasası iptal edilen bir KHK'nin kuralları içerikleri yönünden Anayasa'ya aykırılık oluşturmasalar bile Anayasaya uygunluğundan söz edilemez. KHK'lerin Anayasaya uygunluk denetimleri yasaların denetimlerinden farklıdır. Anayasanın 11. maddesinde Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz denilmektedir. Bu nedenle yasaların denetiminde onların yalnızca Anayasa kurallarına uygun olup olmadıkları saptanır. KHK'ler ise konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları yetki yasasına hem de Anayasaya uygun olmak zorundadırlar. Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya yetki yasasının kapsamı dışında kalan yada dayandığı yetki yasası iptal edilen KHK'lerin Anayasal konumları birbirlerinden farksızdır. Böyle durumlarda KHK'ler Anayasal dayanaktan yoksun bulunduklarından içerikleri Anayasaya aykırı bulunmasa bile dava açıldığında iptalleri gerekir. Bu nedenlerle iptaline karar verilen yetki yasasına dayanılarak çıkartılan KHK'lerin Anayasanın Başlangıç'ındaki hiçbir kişi ve kuruluşun bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı ayrıca ikinci maddesindeki hukuk devleti ilkeleri ile, 6. maddesindeki hiç kimse veya organ ve kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz kuralı ve KHK çıkarma yetkisine ilişkin 91. maddesi ile bağdaştırılmaları olanaksızdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle 607 sayılı KHK'nin 13. maddesi dayandırıldığı 4588 sayılı Yetki Kanunu Anayasa Mahkemesi'nin 2000/27 Karar sayılı karar ile iptal edilmişEsas Sayısı : 2003/39 Karar Sayısı : 2003/40 2 olduğundan, bu KHK de Anayasal dayanaktan yoksun kalmıştır. Bu nedenle 607 sayılı KHK'nin 13. maddesinin Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilmesi arz olunur.

Esas Sayısı : 2006/121 Karar Sayısı : 2009/90 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: ' 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası'nın, 6. maddesinin, 5532 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle değişik dördüncü fıkrasında, 'Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beşbin gündür.', 5532 sayılı Yasa'nın 6. maddesiyle değişik 7. maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü ve dördüncü tümcelerinde de, 'Ayrıca, basın ve yayın organlarının suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında da bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırı beşbin gündür.' kurallarına yer verilmiştir. a Düzenlemelerde, Ad ve kimlik belirterek ya da belirtmeyerek kime yönelik olduğunun anlaşılmasını sağlayacak biçimde kişilere karşı terör örgütleri tarafından suç işleneceğini ya da terörle mücadelede görev almış kamu görevlilerinin kimliklerini açıklama, yayınlama ya da bu yolla kişileri hedef gösterme, Terör örgütlerinin bildiri ya da açıklamalarını basama ya da yayınlama, Yasa'nın 14. maddesine aykırı olarak muhbirlerin kimliklerini açıklama yada yayınlama, Terör örgütünün propagandasını yapma, Suçlarının basın ve yayın yoluyla işlenmesi durumunda, 'suçun işlenişine iştirak etmemiş olan' sahipleri ve yayın sorumlularına adli para cezası verilmesi öngörülmüştür. Kurallarda açıkça belirtildiği gibi, yukarıda yer verilen suçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi durumunda, suçun işlenişine iştirak etmemiş olsa da, basın yayın organlarının sahipleri ve yayın sorumluları cezalandırılmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesinin yedinci fıkrasında, ceza sorumluluğunun kişisel olduğu belirtilmiştir. Bu ilkeyle, suçu kim işlemişse cezanın yalnız ona hükmedilip uygulanması, başkalarının o suçtan dolayı cezalandırılmaması amaçlanmıştır. Başka bir deyişle, bu ilkeyle, ceza sorumluluğunun 'kusura' dayalı olması gerektiği anlatılmaktadır. Anayasa'nın basın özgürlüğüne ilişkin 28. maddesinin dördüncü fıkrasında. Esas Sayısı : 2006/121 Karar Sayısı : 2009/90 2 Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve ulusuyla bölünmez bütünlüğünü tehdit eden, suç işlemeye, ayaklanmaya ya da isyana özendirir nitelikte olan ya da Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber ya da yazıyı yazanlar, bastıranlar ya da aynı amaçla basanlar, başkasına verenlerin, bu suçlara ait yasa kuralları uyarınca sorumlu olacakları belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, ceza sorumluluğunun kişiselliği ilkesine uygun olarak, bu kuralda sorumlu tutulanlar, yalnızca suç oluşturan haber ya da yazıyı yazan, bastıran, basan ya da başkasına verenlerdir. Ceza sorumluluğunun kişiselliği ilkesine 1961 Anayasası'nın 33. maddesinde de yer verilmiştir. Maddenin gerekçesinde, 'Esasen bu kaidenin Anayasa'ya konulması sayesinde, basın davalarında yazı veya karikatürlerin müelliflerinden ve haberi vericisinden gayri kimselerin (gazete sahip ve yazı işleri müdürlerinin) rasgele cezalandırılmasını derpiş eden kanun hükümleri bertaraf edilmiş olacaktır.' Denilerek, bu ilkenin, basın ve yayın organlarının sahipleri ve yayın sorumlularının, başkalarının eylemlerinden dolayı cezalandırılmalarına engel oluşturduğu açıklanmıştır. Oysa yukarıda yer verilen kurallara göre, suçun işlenişine iştirak etmemiş olan basın ve yayın organlarının sahipleri ve yayın sorumluları başkasının eylemi nedeniyle ceza sorumluluğunun altına sokulmaktadır ki, bunun, 'ceza sorumluluğunun kişiselliği' ilkesiyle bağdaşmadığı açıktır. Bu nedenle, 3713 sayılı Yasa'nın, 6. maddesinin, 5532 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle değişik dördüncü fıkrası ile, 5532 sayılı Yasa'nın 6. maddesiyle değişik 7. maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü ve dördüncü tümceleri, Anayasa'nın 38. maddesine aykırı düşmektedir. b Öte yandan, düzenlemelerde, suç oluşturan eylemlerin basın ve yayın organlarınca işlenmesi durumunda, suçun işlenişine iştirak etmemiş olan sahipleri ve yayın sorumluları hakkında bin günden onbin güne kadar adli para cezasına hükmolunacağı, ancak, yayın sorumluları hakkında, bu cezanın üst sınırının beşbin günü geçemeyeceği belirtilmiştir. Türk ceza Yasası uyarınca günlük adli para cezası tutarı göz önünde bulundurulduğunda, suçun işlenişine iştiraki olmayan basın ve yayın organlarının sahiplerine ve yayın sorumlularına verilecek cezanın çok yüksek tutarlara ulaşabileceği görülecektir. Basın ve yayın organlarının sahipleri ile yayın sorumlularına getirilen bu ağır yaptırım, basın ve yayın kuruluşlarında tedirginlik yaratacağından, haber, düşünce ve kanaatlerin özgürce yayımlanmasını engelleyecek niteliktedir. Bu nedenle, söz konusu kuralların haber alma ve basın özgürlüğü yönünden incelenmesi gerekmektedir.Esas Sayısı : 2006/121 Karar Sayısı : 2009/90 3 Anayasa'nın 12. maddesinde, herkesin kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu belirtilmiştir; 26. maddesinde düzenlenen düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile 28. maddesinde düzenlenen basın özgürlüğüne temel hak ve özgürlükler arasında yer verilmiştir. Anayasa'nın 26. maddesinde, herkesin, düşünce ve kanatlarını söz, yazı, resim ya da başka yollarla tek başına ya da toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahip olduğu; bu özgürlüğün, resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber ya da görüş almak ya da vermek serbestliğini de kapsadığı vurgulanmıştır. Yine Anayasa'nın 28. maddesinde, basının özgür olduğu belirtilmiş; Devlet'e basın ve haber alama özgürlüğünü sağlayacak önlemleri alma görevi verilmiştir. Haber alma ve verme hakkı ya da haberlere ulaşma özgürlüğü, okuyucu, izleyici ya da dinleyicinin bireysel hakkı olarak düşünülemez ve düzenlenemez. Bunlar, okuyucuların, izleyicilerin ya da dinleyicilerin kolektif hak ve özgürlükleridir. Bu bağlamda, basın özgürlüğü, düşünce ve kanaat özgürlüğünü tamamlayan ve onun kullanılmasını sağlayan özgürlüktür. Düşünce özgürlüğü, düşüncelerin özgürce açıklanması yanında bunların yayılması ve öğrenilmesi özgürlüğünü de içermektedir. Anayasa koyucu, okuyucuların, izleyicilerin ya da dinleyicilerin haber alma ve görüşleri öğrenme olanağından yoksun kalmamaları için basın özgürlüğüne özel önem vermiştir. Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın, Anayasa'nın ilgili maddelerindeki nedenlerle ve yalnızca yasayla sınırlandırılabileceği belirtilmiştir. Yine, Anayasa'nın düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğüne ilişkin 26 ve 28. maddelerinde, bu özgürlüklerin sınırlarına da yer verilmiştir. 26. maddenin değişik birinci fıkrasına göre, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanılması, ulusal güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyet'in temel nitelikleri ve Devlet'in Ülkesi ve Ulusu'yla bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak yöntemince belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret ve haklarının, özel ve aile yaşamlarının ya da yasanın öngördüğü meslek sırlarının korunması ya da yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlandırılabilecektir. 28. madde ise, basın özgürlüğünün sınırlandırılmasında 26. ve 27. madde kurallarının uygulanacağını belirtmiştir. 26. maddedeki sınırlandırma nedenleri yukarıda açıklanmıştır. 27. maddeye göre ise, basın özgürlüğü, Anayasa'nın 1., 2. ve 3. madde kurallarının değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamayacaktır. Ayrıca, Anayasa'nın 29. maddesinin üçüncü fıkrasında, yasada, haber, düşünce ve kanaatlerin özgürce yayımlanmasını engelleyici ya da zorlaştırıcı siyasal, ekonomik, mali ve teknik koşullar konulamayacağı öngörülmüştür. Yukarıda açıklanan anayasal kurallar, basın ve yayın kuruluşlarının, belirtilen sınırlamalar dışında, halkın haber alma özgürlüğüne uygun çalışma koşullarında hizmet vermelerini gerektirmektedir.Esas Sayısı : 2006/121 Karar Sayısı : 2009/90 4 Bu kurallar, genelde yazılı basına yönelik olmakla birlikte, maç düşünceyi yayma ve haber alma özgürlüklerinin güvence altına alınması olduğuna göre, aynı ilkelerin tüm basın ve yayın organları yönünden e geçerli olması ve bu araçların kullanılmasını engellemeye varan nitelikte yasal önlemler getirilmesinden kaçınılması zorunludur. Ayrıca, Anayasa'nın 13. maddesinde, temel hak ve özgürlüklerle ilgili sınırlamaların 'demokratik toplum düzeninin gerekleri'ne ve 'ölçülülük ilkesi'ne aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Buna göre hak ve özgürlükler, ancak demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak sınırlandırılabilir. Demokratik hukuk devletinde, güdülen amaç ne olursa olsun, sınırlamalar özgürlüğün kullanılmasını ölçüsüz biçimde ortadan kaldıracak düzeyde olamaz. Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında da belirtildiği gibi, bir sınırlama kuralının demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olabilmesi için 'ölçülülük' ilkesinin gözetilmesi, amaç ve sınırlama 'orantısının' korunması gerekmektedir. Ölçülülük ilkesi, yasal düzenlemede sınırlama aracının, sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını, sınırlama arcıyla amacı arasındaki oranın ölçüsüz olmamasını anlatmaktadır. Eylem ile önlem arasında adil bir dengenin bulunması, yine yukarıda yer verilen bu anayasal kuralların gereğidir. Bu adil dengenin bulunmaması, basın ve yayın organları sahip ve yayın sorumlularını tedirgin edip görev yapamaz duruma getirecektir ki, bunu, basın ve haber alma özgürlüğü ile bağdaştırmak olanaksızdır. 3713 sayılı Yasa'nın, 5532 sayılı Yasayla değişik 6 ve 7. maddelerinin yukarıya alınan fıkralarında, suçun işlenişine iştirak etmeyen basın ve yayın organları sahip ve yayın sorumlularına getirilen adli para cezalarının tutarlarının yüksekliği, eylem ve önlem arasında adil bir dengenin kurulmadığını, amaç ile araç orantısının gözetilmediğini göstermektedir. Bu nedenle, 3713 sayılı Yasa'nın, 6. maddesinin, 5532 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle değişik dördüncü fıkrası ile, 5532 sayılı Yasa'nın 6. maddesiyle değişik 7. maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü ve dördüncü tümcelerinde, Öngörülen para cezaları, Anayasa'nın 26. maddesindeki haber alma özgürlüğü ile 28. maddesindeki basın özgürlüğüne aykırı düşmekte; 13. maddesindeki demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkesiyle bağdaşmamaktadır. 2 3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesine, 5532 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle eklenen fıkrada, 'Terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde suç işlemeye alenen teşvik, işlenmiş olan suçları ve suçlularını övme veya terör örgütünün propagandasını içeren süreli yayınlar hâkim kararı ile; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Cumhuriyet savcısının emriyle tedbir olarak onbeş günden bir aya kadar durdurulabilir. Cumhuriyet savcısı, bu kararını en geç yirmidört saat içinde hâkime bildirir. Hâkim kırksekiz saat içinde onaylamazsa, durdurma kararı hükümsüz sayılır.' kuralına yer verilmiştir.Esas Sayısı : 2006/121 Karar Sayısı : 2009/90 5 Düzenlemede, Terör örgütünün etkinliği çerçevesinde suç işlemeye alenen teşvik, İşlenmiş suçları ve suçluları övme, Terör örgütünün propagandasını, içeren süreli yayınların, yargıç kararı ile önlem olarak onbeş günden bir aya kadar durdurulabileceği belirtilmiştir. Yine kuralda, belirtilen süre ve koşullarla, gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda süreli yayınları durdurma yetkisi cumhuriyet savcılarına verilmiştir. Bu gibi durumlarda, cumhuriyet savcısının kararını en geç yirmidört saat içinde yargıca bildirmesi, yargıç bu kararı kırksekiz saat içinde onaylamazsa, savcı tarafından verilen durdurma kararının hükümsüz sayılması öngörülmüştür. Anayasa'nın 28. maddesinin birinci fıkrasında, basının özgür olduğu, sansür edilemeyeceği; ikinci fıkrasında da, Devlet'in, basın ve haber alma özgürlüğünü sağlayacak önlemleri alacağı kurala bağlanmıştır. Basın özgürlüğü kapsamındaki basın yayın organlarına yönelik önlemlere, yine Anayasa'nın 28. maddesinin dördüncü, beşinci, altıncı ve sekizinci fıkralarında yer verilmiştir. Maddenin dördüncü fıkrasında, tedbir yoluyla 'dağıtımın önlenmesi'; beşinci fıkrasında, yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilebilmesi için 'yayım yasağı'; altıncı fıkrasında, süreli ya da süresiz yayınların 'toplatılması'; sekizinci fıkrasında da, süreli yayınların 'geçici olarak kapatılması' konuları düzenlenmiştir. Anayasayla sınırlandırılan basın yayın organlarına yönelik yaptırımların yasayla genişletilmesine olanak bulunmamaktadır. Bu durumda, 5532 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle, 3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesine eklenen fıkrada, süreli yayınlar için getirilen 'geçici olarak durdurma' yaptırımının, Anayasa'nın 28. maddesinde yer verilen yaptırımların kapsamına girip girmediğinin irdelenmesi gerekmektedir. 28. maddenin dördüncü fıkrasında, basılmış bir yayının dağıtımının önlenmesine, altıncı fıkrasında da yine basılmış ve dağıtılmış süreli ya da süresiz bir yayının toplatılmasına ilişkin düzenlemelere yer verildiğine göre, 5532 sayılı Yasa ile getirilen fıkradaki süreli yayını 'geçici olarak durdurma' yaptırımının, bu düzenlemeler kapsamında olmadığı açıktır. 28. maddenin beşinci fıkrasında, yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için, yasayla belirtilecek sınırlar içinde, yargıç tarafından olaylara ilişkin 'yayım yasağı' getirilebileceği; son fıkrasında da, Türkiye'de yayınlanan süreli yayımların, Devlet'in Ülkesi ve Ulusu'yla bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyet'in temel ilkelerine, ulusal güvenliğe ve genel ahlaka aykırı yayımlardan mahkum olma durumunda, mahkeme kararıyla 'geçici olarak kapatılabilmesi' olanaklı kılınmıştır.Esas Sayısı : 2006/121 Karar Sayısı : 2009/90 6 Görüldüğü gibi, 28. maddenin beşinci fıkrasında öngörülen yayım yasağı, 'yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilebilmesi' ; sekizinci fıkrasındaki geçici kapatma yaptırımı da, süreli yayının fıkrada belirtilen nedenlerle 'mahkûm olması' koşuluna bağlanmıştır. 5532 sayılı yasayla getirilen fıkrada öngörülen süreli yayını 'geçici olarak durdurma' yaptırımının, yukarıda belirtilen koşulları içermediği için, 28. maddenin beşinci ve sekizinci fıkraları kapsamında sayılamayacağı da ortadadır. Bu durumda, 5532 sayılı Yasa'yla getirilen fıkrada, Anayasa'da bulunmayan bir yaptırıma yer verildiği saptanmaktadır ki, bunun olanaksızlığı yukarıda açıklanmıştır. Bu nedenlerle. 3713 sayılı Yasa'nın 6. maddesine, 5532 sayılı Yasa'nın 5. maddesiyle eklenen fıkra kuralı Anayasa'nın 28. maddesine aykırı düşmektedir.'

Esas Sayısı : 2008/16 Karar Sayısı : 2008/116 1 I YOKLUK, İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ 27.2.2008 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun, 1 nci maddesi ile Anayasamızın 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına, bütün işlemlerinde ibaresinden sonra gelmek üzere ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında ibaresi; 2 nci maddesi ile de, Anayasamızın 42 nci maddesine, altıncı fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir: Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğretim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir. 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun un Genel Gerekçe sine bakıldığında şu tümceler göze çarpmaktadır. Yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafetlerinden dolayı bazı öğrencilerin eğitim ve öğrenim hakkının engellenmesi kronik bir sorun haline gelmiştir. Kurucusu ve üyesi bulunduğumuz Avrupa Konseyine üye ülkelerin hiç birinde üniversite düzeyinde böyle bir sorun mevcut bulunmamaktadır. Buna rağmen ülkemizde uzun bir süredir üniversitelerde bazı kız öğrencilerin başlarını örtmede kullandıkları kıyafetler nedeniyle eğitim ve öğrenim hakkını kullanamadıkları bilinmektedir. Atatürk'ün hedef gösterdiği çağdaş uygarlık düzeyinde fikri hür, vicdanı hür, irfanı hür nesiller yetiştirilmesi, kişilerin yükseköğrenim hakkından kanun önünde eşitlik ilkesi gereği hiçbir nedenle ayrımcılığa tabi tutulmadan yararlanmasını zorunlu kılmaktadır. Bu nedenlerle, Anayasanın 10 uncu ve 42 nci maddesinde işbu değişikliklerin yapılması gereği doğmuştur. 1 nci maddenin gerekçesinin 2 nci paragrafına bakıldığında, getirilen düzenlemenin amacının, tüm idare makamları gibi üniversitelerin de, yükseköğretim hizmeti sunarlarken dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, mezhep, giyim, kuşam ve benzeri sebeplerle bu hizmetten yararlanan kişilerin arasında ayrımcılık yapmasını olanaksızlaştırmak olarak ifade edildiği görülmektedir. 2 nci maddenin gerekçesinin son tümcesinde ise, ülkemizde münhasıran yükseköğretim hizmetlerinden yararlanan vatandaşlar arasında eşitliği sağlama ve yükseköğretim kurumlarında öğrenim haklarından mahrum edilen kişilerin bu hak mahrumiyetini ortadan kaldırma amacı belirtilmektedir. 5735 sayılı Kanunun genel gerekçesi, 1 ve 2 nci maddelerin gerekçeleri, Anayasa Komisyonunda ve Genel Kuruldaki görüşmelerde söz konusu maddeler üzerindeki konuşmacıların ve grup sözcülerinin açıklamaları incelendiğinde; yönelinen temel hedefin, kamu hizmetlerinden yararlanan veya yükseköğrenim hakkını kullananlar için dinî amaçlıEsas Sayısı : 2008/16 Karar Sayısı : 2008/116 2 örtünme serbestisi tanınması, bu şekilde örtünenlerin kamu hizmetlerinden yararlanmalarını önleyecek düzenleme veya yaptırımların engellenmesi olduğu anlaşılmaktadır. Türbana ilişkin düzenlemenin Anayasa Komisyonundaki görüşmelerinde, Türban Yasasının mimarlarından olan Komisyon Başkanının, Açıkça yapamayız çünkü. Açıkça deyince, açıkça teklif nasıl getirilir, böyle bir şey olabilir mi yani' İlk dört madde açıkça teklif burada nasıl görüşülür. şeklinde Komisyon Tutanağının 121. sayfasına yansıyan görüşü bu düşüncenin bir örneğidir. Söz konusu Anayasa değişikliğinin Türkiye'nin siyasal gündemine türban yasası olarak girmesi ve teklifi hazırlayıp imzalayan milletvekillerinin, Başbakanın, Adalet ve kalkınma Partisi üst düzey yöneticilerinin, Milliyetçi Hareket Partisi Genel Başkanı ile üst düzey yöneticilerinin açıklamaları da bu saptamayı doğrulamaktadır. 5735 Sayılı Kanununla, yukarıda açıklanan hedefe ulaşmak için adı konulmadan ve dolaylı bir biçimde dinî amaçlı örtünme, dinî kıyafet dahil her türlü dinî simge ve üniformayı da içerecek, kapsamlı bir kıyafet serbestîsi tanınmıştır. Çünkü, 09.02.2008 tarih ve 5735 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde yapılan düzenlemeyle, Devlet organları ve idare makamlarına, bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uymak yükümlülüğünün yanı sıra kamu hizmetlerinden kişilerin kanun önünde eşitlik ilkesine uygun bir biçimde yararlanmalarını sağlamak yükümlülüğü; kişilere de Devlet organları ve idare makamlarından sundukları kamu hizmetlerinden kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak yararlanmalarını sağlamasını istemek imkânı getirilmiştir. Olaya kıyafet açısından bakıldığında, bu hüküm karşısında Devlet organları ve idare makamlarının, kişilere kıyafetleri nedeniyle yasak uygulayarak kamu hizmeti vermekten kaçınamayacaklarını; kişilerin kamu hizmetlerinden yararlanmalarını da, kıyafet nedeniyle yapılan yasaklamalarla engelleyemeyeceklerini söylemek gerekmektedir. Ancak bu düzenlemede yer alan kamu hizmetinden yararlanılmasında ölçütünün, hem hizmet alan hem de hizmet veren konumundaki kimseler için bir belirsizlik yaratacağı ortadadır. Şöyle ki; örneğin, üniversitelerdeki araştırma görevlileri öğrenim vererek kamu hizmeti sunduklarında getirilen kıyafet serbestisinin kapsamı dışında kalırken, yüksek lisans bağlamında öğrenim gören yani kamu hizmetinden yararlanan kimlikleri ile, getirilen kıyafet serbestliğinden kanun önünde eşitlik ilkesi çerçevesinde yararlanmak konumunda olacaktır. Eğitim Fakültelerinin 3 ve 4. sınıf öğrencilerinin, Okul uygulaması, öğretmenlik deneyimi dersleri kapsamında ilköğretimde stajyer öğretmen statüsünde derslere türbanlı girmelerinin önünün açılacak olması, bunun örneklerinden biridir. Bu durumda, kamu hizmeti alanla verenin ayırımını kim yapacaktır' Yine benzer bir durumun tıp fakültelerinde yaşanması da kaçınılmaz olacaktır. Bu düzenlemeden yararlanılarak türban, dinî kıyafet ve simgeler dahil her türlü kıyafet ilköğretimden yükseköğretime, öğretim hizmetlerinden yararlanma bağlamında herhangi bir engelle karşılaşmadan yayılabilecektir. 09.02.2008 tarih ve 5735 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde ise, kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimsenin yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemeyeceği bildirilmekle, yükseköğretim kurumlarında dinî amaçlı örtünme nedeniyle öğrenim hakkından yararlanmanın engellenmesinin de önüne geçilmektedir. Bunun da, yasa ile açıkça yasaklanmadıkça yükseköğretimde kıyafetin, (türban, dini amaçlı örtünme, dini ve siyasi üniforma dahil) serbest bırakıldığı; yükseköğrenim hakkını kullananlara bu kıyafetleriEsas Sayısı : 2008/16 Karar Sayısı : 2008/116 3 taşımaktan dolayı yüksek öğrenim hakkını kullanmaktan mahrumiyet sonucunu doğuracak bir yaptırım getirilemeyeceği ve uygulanamayacağı anlamına geldiğinde kuşku yoktur. Halbuki dini amaçlı kıyafetlerin serbest bırakılması, Anayasa Mahkemesince E.1989/1, K.1989/12 tarih ve 07.03.1989 tarihli kararla Anayasaya aykırı bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi E.1990/36, K.1991/8 sayı ve 09.04.1991 tarihli kararıyla da bu hususu yinelemiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Danıştay ve Anayasa Mahkemesinin kararları göz önünde tutulduğunda, 5735 sayılı Kanunla getirilmiş olan kıyafet serbestisinin söz konusu kararlarda Anayasamızdaki lâiklik ilkesi ile örtünme arasında kurulmuş olan ilişkiyi temelsiz ve Anayasa Mahkemesinin 1989 ve 1991 tarihli söz konusu kararlarını etkisiz bırakmaya yönelik olduğunu; başta lâiklik ilkesi olmak üzere, Anayasamızın 2 nci maddesinde belirtilen Cumhuriyetin temel nitelikleri ile bağdaşmayacağını; böyle bir serbestiyi tanımak için Anayasanın 10 uncu ve 42 nci maddelerinde yapılan değişikliklerin, Cumhuriyetimizin Anayasamızın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklerini dolaylı bir biçimde değiştirmek anlamını taşıyacağını ve bu nedenle Anayasamızın 4 üncü maddesinde ifade edilen değiştirilemezlik ilkesine aykırı düşeceğini söylemek gerekir. Bu saptamayı yaptıktan sonra, 5735 sayılı Kanunun 1 ve 2 nci maddelerinin Anayasaya aykırılık gerekçeleri şu şekilde ayrıntılı bir biçimde ortaya konulabilir. 1 09.02.2008 Tarih ve 5735 Sayılı Kanunun 1 ve 2 nci Maddelerinin Anayasanın 2 nci Maddesine Aykırılığı Anayasanın 2 nci maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devlettir hükmü yer almaktadır. Üniversitelerde ve her türlü öğrenim kurumunda kamu hizmetinden yararlananların, dinî amaçlı örtünmesine, dinî ve siyasî üniforma niteliğindeki kıyafetleri giyebilmesine, simgeleri taşıyabilmesine imkân tanıyacak bir düzenleme ise, Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen 1/12 sayı ve 1989 tarihli ve 36/8 sayı ve 1991 tarihli kararlarına göre Anayasanın 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin nitelikleri arasında gösterilen toplumun huzuru, milli dayanışma .. içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti hususları ile bağdaşmamakta ve bunlara aykırı düşmektedir. Söz konusu Anayasa Mahkemesi kararları doğrultusunda incelendiğinde, 09.02.2008 tarih ve 5735 sayılı Kanunun 1 ve 2 nci maddelerinin de Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hususlara aykırı olduğu görülmektedir. a) 1 ve 2 nci maddelerin Cumhuriyetin Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen toplumun huzuru, millî dayanışma içinde niteliğine aykırılığı 09.02.2008 tarih ve 5735 sayılı Kanunun 1 ve 2 nci maddelerinin dolaylı bir biçimde getirdiği geniş kapsamlı kılık kıyafet serbestîsinin dinî amaçlı örtünmeyi, dinî ve siyasî üniformaları ve simgeleri de içereceğine yukarıda değinilmiştir.Esas Sayısı : 2008/16 Karar Sayısı : 2008/116 4 Böylesi sınırsız ve koşulsuz bir kıyafet serbestisinin ise, toplumsal huzuru ve ulusal dayanışmayı zedelemesi hatta giderek ortadan kaldırması kaçınılmazdır. Çünkü dinî örtünme amaçlı kıyafetlerin giyilmesinin sınırsız, koşulsuz serbest bırakılması halinde, bu tür kıyafetlerin giyilmesi, kamu yönetiminde ve toplumsal yaşamda ayırımcılığı davet edebilecek; bu tür kıyafetleri giyenlerin giymemeyi tercih edenlere yönelik bir etkileme, baskı, dayatma ve tehdit unsuru haline gelebilecek; örtünen örtünmeyen, inançlı inançsız, Müslüman olan olmayan şeklinde din eksenli ayrışmalar, kutuplaşmalar ve bunlara bağlı olarak kamu düzenini ve huzurunu tehdit edecek gerginlikler ve çatışmalar ortaya çıkabilecektir. Türbanın veya benzeri türden din kökenli kıyafetlerin ülkemizde artık bütünüyle masum bir alışkanlık ve kıyafet tercihi olmaktan çıkarak (Leyla Şahin dosyasında, Türkiye Cumhuriyeti adına beyanda bulunan dönemin Dışişleri Bakanlığının 19 Kasım 2002 tarihli dilekçede ifade ettiği gibi) kadın özgürlüğüne ve Cumhuriyetimizin temel ilkelerine karşıt bir dünya görüşünün simgesi haline gelmiş bulunmasının, bu kutuplaşma ve çatışmaların daha da büyük boyutlara taşınmasına neden olacağı ortadadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları incelendiğinde eşitlik ilkesinin vurgulandığı görülmektedir. Ancak, siyasi iktidarın çözüm olarak ortaya koyduğu Anayasa değişikliği, eşitliğe değil eşitsizliğe hizmet etmektedir. Bireysel anlamdaki eşitlik ilkesi, kolektif anlamdaki cemaatçiliğe indirgenmektedir. Bununla birlikte, Leyla Şahin davasında AİHM'nin çoğu Müslüman olan bir ülkede dinsel bir simge olan türbanın üniversitelerde bu simgeyi giymeyenler üzerindeki etkisini dikkate almak gerektiği şeklindeki yorumu, konun özgürlükler bağlamında topluma sunulmasının yanlışlığını ortaya koymaktadır. Dinî inanç ayrılıkları bağlamında ortaya çıkan kutuplaşmaların ve ona bağlı çatışmaların boyutlarının ülkemizde nerelere kadar uzanabileceği hakkında fikir verecek, yaşanmış pek çok olay vardır. Anayasa Mahkemesinin E.1989/1, K.1989/12 sayı ve 7.3.1989 tarihli kararında da, kişilerin hangi inançtan olduklarını giysileriyle belli etmelerinin, onların yakınlaşmalarını, birlikte çalışıp karşılıklı yardımlaşmalarını ve işbirliğini önleyeceği; ayrılıklara, dinsel inanç ve görüşler nedeniyle çatışmalara yol açacağı belirtilmiştir. 5735 sayılı Kanunun 1 ve 2 nci maddelerinin TBMM'deki görüşmeleri sırasında izlenen toplumsal tepkiler ve kutuplaşmalar ise, bu tehlikenin daha söz konusu maddeler yürürlüğe girmeden kendisini göstermeye başladığını ortaya koymaktadır. 5735 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra yaşananlar ise, bu tehlikenin boyutlarının giderek büyüme eğiliminde olduğunu kanıtlamaktadır. Bu açıklamalardan hareketle, 5735 sayılı Kanunun 1 ve 2 nci maddelerindeki düzenlemelerin, aynen Anayasa Mahkemesinin E.1989/1, K.1989/12 sayı ve 07.03.1989 tarihli kararıyla iptal edilen 2547 sayılı Kanuna eklenmiş bulunan Ek madde 16 gibi Cumhuriyetimizin, Anayasamızın 2 nci maddesinde belirtilen toplumun huzuru . milli dayanışma anlayışı içinde niteliği ile bağdaşmayacağını ve Anayasanın 4 üncü maddesine aykırı olarak, dolaylı bir biçimde Anayasanın 2 nci maddesini değiştirmeye yönelik hükümler niteliğini taşıdıklarını söylemek gerekmektedir.Esas Sayısı : 2008/16 Karar Sayısı : 2008/116 5 b) 1 ve 2 nci maddelerin Cumhuriyetin Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen insan haklarına saygılı niteliğine aykırılığı Din ve vicdan özgürlüğü, Anayasamızın, 24 üncü maddesinde güvence altına almış olduğu bir insan hakkıdır. Din ve vicdan özgürlüğü kişilere diledikleri inancı benimsemek, bu inancın gereklerini yerine getirmek, dinî inancını açıklamaya veya belli bir dini benimsemeye zorlanamamak imkânlarını tanımaktadır. Ancak bu özgürlük aynı zamanda kişilere, kendilerinden farklı inançlara sahip olanlara saygı göstermek, başkalarının üzerinde baskı kurarak veya zorla kendi inançlarına veya başka inançlara yönlendirmemek, kimseyi inancından dolayı kınamamak gibi yükümlülükler de getirmektedir. Dinî inanca dayalı örtünme, benimsenen dini gösteren kıyafetler giyebilme özgürlüğü ise, benimsenen dinî inancı gösteren giysiler aracılığı ile toplumda ayrışmalara neden olabilir ve toplum kesimlerinin ve bireylerin giysilerinden kendileri ile aynı inancı paylaşmadıklarını anladıkları kimseler üzerinde baskı kurmalarına; birbirlerinin din ve inanç özgürlüğünü zedeleyici, engelleyici davranışlarda bulunmalarına hatta kendi inançlarından olmayanları dışlamalarına yol açabilir. Bu gibi durumların da din ve vicdan özgürlüğünü özünden zedeleyeceği ortadadır. Bu nedenle, bu gibi durumlara yol açabilecek olan 1 ve 2 nci maddelerdeki düzenlemelerin, (aynen Anayasa Mahkemesinin E.1989/1, K.1989/12 sayı ve 07.03.1989 tarihli kararıyla iptal edilen 2547 sayılı Kanunun Ek 16 ncı maddesi gibi) Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin niteliği olarak gösterilen insan haklarına saygılı hususu ile bağdaşmadığını; dolaylı bir biçimde de olsa, Anayasanın ikinci maddesinde Cumhuriyetin insan haklarına saygılı olarak belirtilen temel niteliğini değiştireceğini söylemek gerekir. Böyle bir değişiklik ise, Anayasanın 4 üncü maddesinde ifadesini bulan değiştirilemezlik ilkesine aykırı düşer. c) 1 ve 2 nci maddelerin Cumhuriyetin Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen Atatürk Milliyetçiliğine bağlı niteliğine aykırılığı Atatürk milliyetçiliği, Anayasa Mahkemesince; gelişme ve ilerleme yolunda, uluslararası işlem ve ilişkilerde çağdaş uluslara uygun ve onlarla uyum içinde yürümekle birlikte, Türk toplumunun özel yeteneklerini ve bağımsız kimliğini koruması olarak tanımlanan Türk milliyetçiliğinin Türk olma mutluluğunu duyan herkesi kapsayan biçiminin adı olarak tanımlanmıştır. (Bkz. Anayasa Mahkemesinin E.1989/1, k.1989/12 sayı ve 07.03.1989 tarihli kararı) Anayasa Mahkemesi'ne göre; Atatürk'ün 5.11.1925 günlü söylevinde belirttiği gibi, din ve mezhep bağının yerini Türk ulusçuluğu bağı almıştır. Bu tanıma göre, ulusu oluşturan öğeler arasında dil birliği, ulusal duyguyla yan yana insanlık duygusu, siyasal varlıkla birlik, yurt birliği, köken birliği, tarihsel ve ahlâksal yakınlıklar sayılır. Geçmiş ortaklığı, gelecek ve amaç birliği de öğeler arasına alınmaktadır. Türkiye Cumhuriyetini kuran Türkiye halkına Türk Ulusu diyerek başka ayrımlara yer vermeyen Atatürk milliyetçiliğinde dinsel öğe esas alınmamıştır. Laiklik, devlet ve toplumun karşılıklı laik tutumunu da içerir. Bu da birleştiricilikle sonuçlanır. (Bkz. Anayasa Mahkemesi'nin E.1989/1, k.1989/12 sayı ve 07.03.1989 tarihli kararı)Esas Sayısı : 2008/16 Karar Sayısı : 2008/116 6 Anayasa Mahkemesi bu görüşten hareketle, dinsel inanç gereği örtünmeye imkân tanıyan düzenlemeyi iptal etmiştir. Bu karar, söz konusu 1 ve 2 nci maddelerde getirilen dini amaçlı kıyafet serbestîsinin de Atatürk milliyetçiliği ile bağdaşmayacağını ortaya koymaktadır. Çünkü böyle bir serbesti toplumda, kıyafetler aracılığı ile din eksenli kutuplaşmalara yol açabilecek ve Atatürk milliyetçiliğinin devlet ve toplumun karşılıklı lâik tutumundan beklediği birleştiriciliğin, yerini ayrışmacılığa bırakmasına neden olabilecektir. Cumhuriyetin Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen Atatürk milliyetçiliğine bağlı niteliğine aykırı bir düzenlemenin ise, Anayasanın 4 üncü maddesinde belirtilen yasağa aykırı bir biçimde, Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen Cumhuriyetin niteliklerini değiştirmek anlamını taşıyacağından kuşku yoktur. d) 1 ve 2 nci maddelerin Cumhuriyetin Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan niteliğine aykırılığı Anayasanın Başlangıcında belirtilen, konumuzla ilgili başlıca ilkeler: Hiçbir faaliyetin Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılâpları ve medeniyetçiliği karşısında korunma göremeyeceği (bkz. prg.5); Atatürk devrimlerine ve ilkelerine bağlılık, çağdaş uygarlık düzeyine ulaşma azmi (bkz.prg. 1 ve 2); Lâiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı (bkz.prg.5); Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu (bkz.prg.6); Topluca Türk vatandaşlarının birbirinin hak ve hürriyetlerine kesin saygı, karşılıklı içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla ve yurtta sulh, cihanda sulh arzu ve inancı içinde, huzurlu bir hayat talebine hakları bulunduğu (bkz.prg. 7); Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir iş bölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün Anayasa ve kanunlarda bulunduğudur. (bkz.prg.4). Anayasanın tüm maddelerinin, Başlangıçta ifade edilen ilke ve esaslar doğrultusunda yorumlanıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Lâiklik, Atatürk ilke ve inkılâplarının en önemlisidir. Anayasa Mahkemesinin E. 1989/1, K. 1989/12 sayı ve 7.3.1989 tarihli kararında laiklik ilkesi hakkında özetle şu temel değerlendirmeler yapılmıştır: Lâiklik, ortaçağ dogmatizmini yıkarak aklın öncülüğü, bilimin aydınlığı ile gelişen özgürlük ve demokrasi anlayışını, uluslaşmanın, bağımsızlığın, ulusal egemenliğin ve insanlık idealinin temeli kılan bir uygar yaşam biçimidir. Çağdaş bilim. Esas Sayısı : 2008/16 Karar Sayısı : 2008/116 7 skolastik düşünce tarzının yıkılmasıyla doğmuş ve gelişmiştir. Lâiklik, dar anlamda, devlet işleriyle din işlerinin birbirinden ayrılması olarak tanımlansa, değişik tanım ve yorumları yapılsa da, gerçekte toplumların düşünsel ve örgütsel evrimlerinin son aşaması olduğu görüşü, öğretide paylaşılmaktadır. Lâiklik; egemenliğe, demokrasiyle özgürlüğe ve bilgi bileşimine dayanan toplumsal bir atılım; siyasal, sosyal ve kültürel yaşamın çağdaş düzenleyicisidir. Onurunu üstün tutarak bireye kişilik ve özgür düşünce olanaklarını veren, bu yolla siyaset vicdan ayrımını gerekli kılarak vicdan ve dinsel inanç özgürlüğünü sağlayan ilkedir. Dinsel düşünce ve değerlendirmelerin geçerli olduğu, dine dayalı toplumlarda siyasal örgütlenme ve düzenlemeler dinsel niteliklidir. Lâik düzende din, siyasallaşmadan kurtarılır, yönetim aracı olmaktan çıkarılır, gerçek, saygın yerinde tutularak kişilerin vicdanlarına bırakılır. Böylece, siyasal yaşamın dayanağı bilim ve hukuk olur. Düşünce ve inanç alanlarının ayrılması dinin kutsallığına en uygun durumdur. Dünya işlevinin hukuksal, din işlerinin de kendi kurallarıyla yürütülmesi ilkesi, batı demokrasilerinin dayandığı temellerden birisidir. Lâik anlayış, devletin, göreviyle ilgili düzenlemelerinin salt günlük yaşamla ilgili olmasını gerektirdiği gibi içeriklerinin de mutlaka dinsel doğrultuda olmasını gerektirmemektedir. Dine uygunluğunun aranması zorunluluğu yoktur. Düzenlemenin kaynağı din değildir. Din ve dünya işlerinin ayrılmasıyla vicdan, din ve ibadet özgürlükleri daha belirginleşmekte ve özgür biçimde korunmuş olmaktadır. Türkiye'de lâiklik ilkesinin uygulanması, rejimleri değişik kimi batılı ülkelerdeki lâiklik uygulamalarından farklıdır. Lâiklik ilkesinin, her ülkenin içinde bulunduğu koşullarla her dinin özelliklerinden esinlenmesi, bu koşullarla özellikler arasındaki uyum ya da uyumsuzlukların lâiklik anlayışına yansıyarak değişik nitelikleri ve uygulamaları ortaya çıkarması doğaldır. Klâsik anlamda, dinle devlet işlerinin birbirinden ayrılması tanımına karşın, İslam ve Hıristiyan dinlerinin özelliklerindeki ayrılıkları gereği, ülkemizde ve batı ülkelerinde oluşan durumlar ve ortaya çıkan sonuçlar da ayrı olmuştur. Dini ve din anlayışı tümüyle farklı bir ülkede lâiklik uygulamasının, batıyla geniş ilişkiler içinde bulunulsa da batı ülkelerindeki gibi olması, lâikliğin aynı anlam ve düzeyde benimsenmesi beklenemez. Bu durum, koşullar ve kurallar arasındaki ayrılığın olağan karşılanması gereken sonucudur. Kaldı ki; aynı dini benimseyen batı ülkelerinde bile devletlerin lâiklik anlayışı ayrılıklar göstermiştir. Lâiklik kavramı, değişik ülkelerde ayrı ayrı yorumlandığı gibi, kimi dönemlerde, kimi kesimlerce da kendi anlayış ve siyasal tercihleri gereği değişik biçimde yorumlanabilmiştir. Yalnızca felsefî ve ideolojik bir kavram olmayıp yasalarla yaşama geçirilerek hukuksal bir kurum niteliğini kazanan lâiklik, uygulandığı ülkenin, dinsel, sosyal ve siyasal koşullarından etkilenmekte, kendisi de onları etkilemektedir. Türkiye için lâiklik anlayışı tarihsel gelişimi nedeniyle özellik taşımakta, Anayasa ile benimsenen yapısıyla, batıda ayrı biçimde ele alınsa da, özenle korunması zorunlu bir ilke olarak yaşatılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 21.10.1971 günlü 53/76 sayılı; 3.7.1980 günlü, 19/48 sayılı; 25.10.1983 günlü, 2/2 sayılı ve 4.11.1986 günlü 11/26 sayılı kararlarında da lâikliğin hukuksal, sosyal, siyasal tanımları yanında ulusal ve hukuksal değeri de geniş bir biçimde belirtilmiş, özenle korunması gereken anayasal ilke niteliği vurgulanmış, Türk Ulusunun yücelmesi bakımından Anayasada öngörülen kimi sınırlamaları zorunlu kılan bir neden, Anayasada benimsenmiş bütün temel ilkelere egemen bir düşünce olduğu yinelenerek ortaya konulmuştur. Bu kararların kimisi 1982 tarihli Anayasanın yürürlüğe girmesinden önce verilmiş oldukları halde, 1982 Anayasasının 153 üncü maddesi 1982 Anayasasına 174 üncü madde olarak olduğu gibi alındığı ve lâiklik ilkesi 1982 Anayasasında da gerekçeleri gösterilerek 1961Esas Sayısı : 2008/16 Karar Sayısı : 2008/116 8 Anayasasındaki anlayışla değerlendirildiği için, bugün de geçerliliklerini korumaktadır. Bu kararlara göre; Dinin devlet işlerinde etkili ve egemen olmaması esasını benimseme, Dinin, bireyin manevî yaşamına ilişkin olan dinî inanç bölümünde, aralarında ayırım gözetmeksizin, dini Anayasa güvencesi altına alma, Dinin, bireyin manevî yaşamını aşarak toplumsal yaşamı etkileyen eylem ve davranışlara ilişkin bölümlerinde, kamu düzenini, güvenliğini ve yararını korumak amacıyla sınırlamalar kabul etme ve dinin kötüye kullanılmasını ve sömürülmesini yasaklama, Kamu düzeninin ve haklarının koruyucusu sıfatıyla, devlete dinsel hak ve özgürlükler üzerinde denetim yetkisi tanıma, lâiklik ilkesinin gereği olarak anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi, devlet, demokrasi, hukuk, din ve vicdan özgürlüğü, eğitim ve öğretim hakkı ile lâiklik arasındaki ilişkileri de şöyle tanımlamaktadır. (Bkz. Anayasa Mahkemesinin E.1989/1, K.1989/12 sayı ve 07.03.1989 tarihli kararı): Modern devlette din, kimi haklara sahip olmanın şartı değildir. Günümüzde devlet, vicdan hürriyetine olabildiğince saygılı, bünyesinde çeşitli din ve mezheplere inananlara ve bunlara ait teşekküllere yer veren bir kurumdur. Lâik devlette herkes dinini seçmekte ve inançlarını açığa vurabilmekte, tanınmış olan din ve vicdan özgürlüğünün sınırları içerisinde serbesttir. Hiçbir dine itikadı olmayanlar için de durum aynıdır. Lâik bir toplumda herkes istediği dine ya da inanca sahip olabilir. Bu husus yasa koyucunun her türlü etki ve müdahalesinin dışındadır. Gerçek vicdan hürriyetinden ancak lâik olan ülkelerde söz edilebilir. Dinlerden birini devlet olarak tercih fikri, ayrı dinlere mensup vatandaşların kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı düşer. Lâik devlet, din konusunda, inancına bakmaksızın, yurttaşlara eşit davranan, yan tutmayan devlettir. Çağdaşlaşmayı hızlandıran ve Türk Devriminin kaynağı olan lâiklik ilkesi toplumun akıl ve bilim dışı düşüncelerle yargılardan uzak kalmasını amaçlar. Böylece Devlet, bilimsel gereklere uygun biçimde kurumlaşmış, hukukla düzenlenmiş; karşılıklı saygı, hoşgörü ve anlayışa katkıda bulunan lâiklik, ulusal birliği sağlamıştır. Düşünce ve inanç özgürlüğü, kişileri ve toplum kesimlerini birbirine güvenle bağlayan uluslaşmayı sağlayan, ulusal dayanışmayı da güçlendiren özgür düşünce, özgür inanç, çağdaş uygarlığa yöneliş ulusal yaşamda önemli bir aşamadır. Lâikliğin, insana, dine saygısı, dini kendi yerinde tutan anlayışı, akla, bilime, sanata, çağdaş yönetim biçimine ve tüm uygar gereklere kapıyı açmıştır. Atatürk'ün din hakkındaki sözleri anımsanacak olursa, lâiklik uygulamasının dine karşı olmadığı, dini kötülemediği, din düşmanlığı anlamına gelmediği ve dini asla yadsımadığı açıktır. Cumhuriyet ve demokrasi, şeriat düzeninin karşıtıdır. Genelde bir tür düşün ve anlayış biçimi, dünya görüşü sayılan bu ilke, ümmetten, ulusa geçmenin itici gücü olmuştur. Bu yolla dogmatik değerlerin yerine akılcı ve insancıl değerler geçmiş, dinsel duygular sahibinin vicdanında dokunulmaz yerini almıştır. Değişik din ve mezheplere inananlar, bu ayrımlara karşın birlikte yaşama gereğini benimseyerek devletin kendilerine karşı eşit yaklaşımından güven duymuşlardır. Böylece bölünmeler durmuş, iç barış sağlanmış, yurttaşlar, ulus bilinciyle, Türkiye Cumhuriyetini kuran Türk Ulusunun bireyleri olmuşlardır. Hukuk devleti, hukukun üstünlüğü ilkesi gücünü lâiklikten almış, milliyetçilik ilkesi lâiklikle tamamlanmış, Türk Devrimi lâiklikle anlam kazanmıştır. Bu ilkenin Anayasa'dan çıkarılmasıEsas Sayısı : 2008/16 Karar Sayısı : 2008/116 9 da olanaksızdır. Lâiklik, dinsellikle bilimselliği birbirinden ayırmış, özellikle dinin, bilimin yerine geçmesini önleyerek uygarlık yürüyüşünü hızlandırmıştır. Gerçekte lâiklik din devlet işleri ayrılığı biçiminde daraltılamaz. Boyutları daha büyük, alanı daha geniş bir uygarlık, özgürlük ve çağdaşlık ortamıdır. Türkiye'nin modernleşme felsefesi, insanca yaşama yöntemidir, insanlık idealidir. Lâik düzende özgün bir sosyal kurum olan din, devlet kuruluşuna ve yönetimine egemen olamaz. Devlete egemen ve etkin güç, dinsel kurallar ve gerekler değil, akıl ve bilimdir. Din, kendi alanında, vicdanlardaki yerinde, Tanrı insan arasındaki inanış olgusudur. Kişinin iç inanç dünyasının düzenleyicisi olan dinin, devlet işlerinde söz sahibi ve çağdaş değerlerle, hukukun yerine geçerek yasal düzenlemelerin kaynağı ve dayanağı olması düşünülemez. Hukukun ikiliğini, ayrıcalık ve eşitsizlikleri kaldıran, dinsel sömürüyü önleyen, siyasal ve sosyal kurumları güçlendiren lâiklik, öğretim ve eğitime de ışık tutmuştur. Lâik öğretim ve eğitim bilimsel çalışmaların en olumlu ortamıdır. Dine karşı yansızlık nasıl dine karşıtlık olarak alınamazsa, lâik öğretim eğitim de inanç özgürlüğü engeli sayılamaz. Öğretim ve eğitimin zorunluluk koşulları, inanç özgürlüğünü ortadan kaldırmaz. Bu özgürlük de anayasal güvenceye bağlanmıştır. Ancak, din ve ahlâk eğitim ve öğretimi, devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Devlete, dinsel konularda denetim ve gözetim hakkı tanınması, din ve vicdan özgürlüğünün demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı bir sınırlama sayılamaz. Devlet din özdeşliğinin yol açtığı zararlar lâiklikle önlenmiş, çağdaş uygarlık yolu lâiklik ilkesiyle açılmış, bağımsız bir hukuk kurumu olarak yeni yapısına kavuşmuştur. Demokrasiye geçişin de aracı olan lâiklik, Türkiye'nin yaşam felsefesidir. Lâik devlette, kutsal din duyguları politikaya, dünya işlerine, hukuksal düzenlemelere kesinlikle karıştırılamaz. Bu tür düzenlemeler, dinsel gerekler ve düşüncelerle değil, bilimsel verilerden yararlanılarak kişi ve toplum gereksinimlerine göre yapılır. Bireyin özgür iradesine bağlı din duygularının zorlamadan korunması da bu biçiminde sağlanmış olmaktadır. Eğitsel ve kültürel yaşantıyı yönlendirmek amacıyla lâikliğe aykırı eğitim ve öğretim de gerçekleştirilemez. Laikliğin, Türk Devriminin, Cumhuriyetin özü ve ulusal yaşamın temeli olduğu bir gerçektir. (Dinsel inanç gereği) sözcükleri kullanılmasa da Cumhuriyetin niteliklerine yönelik, bu amaç ve anlamdaki dinsel kaynaklı düzenlemelerle girişimler Anayasa karşısında geçerli olamaz. Özgürlükler Anayasa ile sınırlıdır. Anayasadaki lâiklik ilkesine ve lâik eğitim kuralına karşı eylemlerin demokratik bir hak olduğu savunulamaz. Anayasal ayrıcalığa sahip lâiklik ilkesi; demokrasiye aykırı olmadığı gibi tüm hak ve özgürlüklerin de bu ilke temel alınarak değerlendirilmesi zorunludur. Lâik hukuk düzeni, lâik eğitim ve öğretim ve lâik yönetim birbirinden ayrı düşünülemez. Anayasanın Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi başlıklı 42. maddesinin 3. fıkrasında Eğitim ve öğretim Atatürk ilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamaz denildikten sonra 4. fıkrasında Eğitim ve öğretim hürriyeti Anayasaya sadakat borcunu ortadan kaldırmaz kuralıyla Başlangıçtaki ilkelere bağlılık pekiştirilmiştir. Yükseköğretim kurumları bu yükümlülükler dışında tutulmamışlardır. Eğitim ve öğretimde, dinsel inanca devlet gücünün özel bir katkı vermesi düşünülemez. Lâiklik bir bütündür. Özellikle eğitim ve öğretim alanında lâikliğe bağlılık ve saygı, ulusun geleceği açısından da üzerinde önemle durulacak bir konudur. Siyasal alanda dinsel çabalar, dinsel geleneklere uygunluğu aranan düzenlemeler, eylem ve işlemler ne kadarEsas Sayısı : 2008/16 Karar Sayısı : 2008/116 10 geçersizce, öğretim ve eğitim alanında da din buyruklarıyla ilişki kurulamaz. Demokrasinin güvencesini ve Cumhuriyetin özgün niteliğini oluşturan bu ilkenin büyük bir duyarlık ve özenle korunması Anayasa gereğidir. Egemenliğin ulusta oluşuna dayanan hukuk düzeniyle tanrısal buyruklara dayalı ilâhi istenç arasında ilişki kurulamaz. Hukuk düzeni, dinsel düzeni dışarıda bırakan, varlığını hukuktan alıp hukukla sürdüren devlettir. Egemenlik insana dayalıdır. Özünde insan değeri bulunan egemenliğin hukuksal biçimlenmeyle devlet gücüne dönüşmesi, hukuk devletinin uygar yapısını açıklamaktadır. Bu yapıyı etkileyecek olumsuzluklar, hukuk devleti ilkesini tartışma konusu yapar. Yasalar dine dayanamaz ve bağlanamaz. Yasalar ilkelerini dinden değil, yaşamdan ve hukuktan almazlarsa hukuk devleti niteliği zedelenir. Dine dayanan yasalar, vicdan özgürlüğünü benimsemediğinden, her din için ayrı yasa gereğini ortaya çıkarır; ulusal bir devlette bu tür bir düzenleme olamaz. Böyle düzenlemeler din kurallarını benimsemeyenler için baskı aracı sayılabileceği gibi ayrı dinler için de ayrılık aracı olur. .. siyasal düzenlemelerin kaynağı hukuk, dayanağı Anayasadır. Hukuksal düzenlemeler dünya işidir, din işi değildir. Yasalar dinsel temele oturtulamaz. . Demokrasi, insan hakları, hukuk konularında da Anayasa düzeyi ve sınırları geçerlidir. Dilek ve öneri türünde ya da özlem niteliğinde görüşlerle, Anayasanın öngördüğü sınırlamaları, lâikliğin korunması için getirilen kuralları hiçe saymak olanaksızdır. Dava konusu somut olayı soyutlaştırarak sınırsız bir demokrasi anlayışıyla açıklayan görüşler Anayasa ile çatışır. Herkesin her istediğini yapması en eski ve en yeni demokrasilerde bile söz konusu değildir. Özgürlükleri yıkmak için özgürlüklerden yararlanılması da düşünülemez. Özelde korunması gerekli görülen lâiklikle bağdaşmayan özgürlük savunulamaz ve korunamaz. . Ulusal egemenlik kavramı demokratik yapının temelidir. Demokratik düzen ise, dinsel gerekleri egemen kılmayı amaçlayan şeriat düzeninin karşıtıdır. Dinsel gereklere yönetimde ağırlık veren bir düzenleme demokratik olamaz. Demokratik bir devlet, ancak lâik de

Esas Sayısı : 2017/73 Karar Sayısı : 2017/55 1 “ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde “Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, Adana İli, Çukurova İlçesi, Kireçocağı Mahallesi 2855 ada 2 sayılı taşınmazın imar planında “ağaçlandırılacak alan” olarak belirlendiği halde kamulaştırma yapılmaması suretiyle taşınmaza el atıldığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen 10.000. 00 TL zararın yasal faiziyle birlikte tazmini ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/73 Karar Sayısı : 2017/55 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti” toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l. sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasa’ya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43. Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5. sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasa’da öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/73 Karar Sayısı : 2017/55 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin “kanunlara” uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: Devletin milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasa’sı, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal. sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/73 Karar Sayısı : 2017/55 4 Anayasa’nın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa’ya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/73 Karar Sayısı : 2017/55 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası “ekonomik şahsiyet” olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın “ Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında “o hakkın kaybedilmesi” değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan “Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/73 Karar Sayısı : 2017/55 6 güvencesi altındadır.” cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak “bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir” hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu “ancak” ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasa’da kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasa’nın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir…” ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.” yasalEsas Sayısı : 2017/73 Karar Sayısı : 2017/55 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasa’nın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1. maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasa’ya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 ( yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra “Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez” beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/73 Karar Sayısı : 2017/55 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11’in “Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 20/12/2016 günü karar verildi.”

Esas Sayısı:1975/198 Karar Sayısı:1976/18 1 II. İTİRAZIN GEREKÇESİ: Eskişehir İş Mahkemesinin Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ilişkin gerekçesi aynen şöyledir: 7/6/1969 günü Eskişehir, Bahçelievler Mahallesi, Ataç Sokak civarında bulunan bir fosseptik çukurunun temizlenmesi için davalı Belediye, hizmetinde çalışan işçilerden Mehmet Arap, Tahir Ulu ve Mehmet Akgül'ü bu temizleme işinde görevlendirdiği, fosseptik çukuru 3x4x3 M3 eb'adında olup, üzerinde sadece 80x80 cm2 eb'adında beton bir kapak bulunduğunu, çukurun dibinde 25 cm.lik teressübat ile üzerinde pis su bulunduğu, bu çukurun beton kapağı açılıp baca üzerine bir kalas yerleştirilerek bir çıkrık kurulmuş ve çıkrığın ipine bağlı kova ile içerideki teressübatın dışarı atılması için bir işçinin ipe tutunarak fosseptik çukurun içine girdiği ve önceden atılan tahta üzerine basıp kovayı kürek ile doldurarak bu biçimde doldurulmuş bulunan kovanın çıkrıkla çekilerek dışarı boşaltıldığı, boşaltma işlemini yerine getirmek için fosseptik çukura önce işçilerden Mehmet Akgül'ün girdiği, fakat bir süre sonra içerde birikmiş olan zehirli gazların etkisi ile bayıldığı, işçilerden Tahir Ulu'nun yardım için adam toplamaya gittiği sırada zehirlenen arkadaşını kurtarmak isteyen Mehmet Arap'ın fosseptik çukura girdiği ve onun da diğer arkadaşı gibi zehirli gazların etkisi ile bayılarak çukurun içinde kaldığı ve sonradan itfaiye tarafından çıkarılarak arkadaşı ile birlikte hastaneye sevk edildikleri, bu zehirlenme sonucu Mehmet Arap'ın Öldüğü, Mehmet Akgül'ün ise kurtulduğu, dava ile ilgili tüm evrak münderecatından anlaşılmış bulunmaktadır. Bir iş kazası olan olayın maddi vak'a olarak beliren ve subuta eren niteliği bundan ibarettir. 7/6/1969 günü Mehmet Arap'ın ölümü ve Mehmet Akgül'ün yaralanması ile sonuçlanan bu iş kazası nedeni ile davacı Kurum Ölen Mehmet Arap'ın varislerine gelir bağladığını ve ayrıca Mehmet Akgül için de 304. 83 lira masraf yapıldığını ve 29.048. 48 liradan ibaret olan Kurum zararının davalıdan tahsili için 7/9/1970. tarihli dilekçe ile Mahkememize dava açmış ve bu dava Mahkememizin 8/12/1970 gün ve 1970/370 565 sayılı kararı ile müddeabihin tahsiline karar verilmiş ve bu karar 16/1/1971 tarihinde kesinleşmiştir. Bu itibarla kesinleşen bu kararla 7/6/1969 günü meydana gelen iş kazası nedeni ile taraflar arasındaki alacak ve borç ilişkileri tasfiye edilmiş ve yürürlükte bulunan yasalara göre çözüme bağlamak sureti ile kesin bir nitelik alarak açıklığa kavuşturmuştur. Hal böyle iken, davacı Kurum 7/6/1969 günü oluşan iş kazasında ölen Mehmet Arap'ın varislerine 1474 ve 1698 sayılı Yasaların uygulanması sonucu bağlanan gelirin peşin değerinde 13.058. 85 liralık bir artış husule geldiğini ve bu artışların hak sahiplerine ödendiğini, bu ödeme ile Kurumun zarara uğradığını ve Kurum zararı olan 13.058. 85 liranın faiz ve masrafla birlikte davalı Belediyeden tahsiline karar verilmesini istemek suretiyle davalı aleyhine aynı iş kazasından dolayı tekrar dava açmıştır. Davacı kurum, 1474 ve 1698 sayılı Yasalarla 506 sayılı Yasanın 26. maddesini davanın açılmasına neden olarak gösterilmiştir. Ayrıca aynı iş kazasından dolayı daha önce taraflar arasında çözüme bağlanmış bulunan Mahkememizin 1970/370 esas sayılı tazminat ile ilgili dava dosyası da bu dava için delil olarak ikâme edilmiştir. Açılan bir dava, hukukun hangi dalını ilgilendirirse ilgilendirsin ancak hükümleri açıkça belli olan ve sorumluluk doğuran olayın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan yasalara göre çözüme bağlanır. Bu hukukun temel kuralları gereğidir. Ne zaman çıkacağı belli olmayan yasalarla ve ne miktar ödeme yapacağı da bilinmeyen yasalarla davacının alacaklı ve davalının da borçlu mevkiinde tutulmalarının bir sınırı yoktur. 506 sayılı Yasanın 26. maddesineEsas Sayısı:1975/198 Karar Sayısı:1976/18 2 dayanılarak çıkarıldığı ve bundan sonra muhtemel çıkarılacak olan arttırıcı nitelik taşıyan yasalar yürürlüğe konduğu sürece ve keza 506 sayılı Yasanın 26. maddesinin konuyu ilgilendiren ilk fıkrası hükmü yürürlükte bulunduğu sürece taraflar bu tür davalardaki mevki ve sıfatlarını muhafaza etmeye devam edeceklerdir. Nitekim konuyu ilgilendiren ve mahkemece resen İptal konusu olarak görülen 506 sayılı Yasanın 26. maddesinin ilk fıkrasında; . ve ilerde yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarı ile, gelir bağlanırsa bu gelirlerin 22. maddede sözü geçen tarifeye göre hesap edilecek sermaye değerleri toplamı işverenden alınır. Denilmektedir. Şu duruma göre artırıcı nitelik taşıyan ve davacı Kurumun davasına bir bakıma dilekçesinde neden olarak gösterdiği 1474 ve 1698 sayılı Yasalar yukarıda metnini aynen yazdığımız sözü geçen 26. maddenin ilk fıkrasındaki hükme dayanılarak çıkarılmış olsa gerek, fakat Mahkemece 1474 ve 1698 sayılı Yasalar sadece Kurumu ilgilendirdiği cihetle ve bu yasalara göre Kurum ödeme yapmak zorunda kaldığı için bu yasalar iptal konusunun içine alınmamış ve görülmemiştir ve sadece 26. maddenin yukarıdaki parantez içinde kalan hükmünün iptali için başvurma zorunluğu doğmuştur. Anayasa'nın eşitlik kenar başlığını taşıyan 12. maddesinin son fıkrasında; (Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.) biçiminde hükümler yer almıştır. Davacı Kurum, tüzel kişiliği olan bir Devlet kuruluşudur. Özel hukuk ilişkilerinde gerçek ve diğer tüzel kişiler gibi yasalar karşısında eşit haklara sahiptir ve böyle olmalıdır. Fakat davacı Kurum 506 sayılı Yasanın 26. maddesinin yukarıda parantez içine aldığımız ilk fıkrası ile; ilerde yapılması gerekli her türlü giderlerin tutarları ile, gelir bağlanırsa bu gelirlerin mevcut tarifeye göre hesap edilecek sermaye değerleri toplamını işveren davalıdan her zaman alabilme olanağı verilmek sureti ile ona bu konuda imtiyaz tanınmıştır. Bu İtibarla sözü geçen 26. maddenin ilk fıkrasındaki yukarıda parantez içine alınmış olan hüküm, Anayasa'mızın 12. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı düşmektedir. Yine sözü geçen Yasanın 26. maddesinin ilk fıkrası, davalıyı aynı iş kazasından dolayı ilelebet sorumlu ve borçlu mevkiinde tutmaktadır. Yasadaki bu hükmün bu nedenle hem hukuk ve hem de adaletle bağdaşır bir yönü yoktur. Yine Anayasa'mızın 11. maddesinin 2. fıkrasında; (Kanun ,temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunamaz) denilmektedir. Sözü geçen Yasanın 26. maddesinin ilk fıkrası hükmü Anayasa'mızın 11. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hükümlere de aykırı düşmektedir. Temel hakların korunmasında Devlete düşen ödevlerin neler olduğu Anayasa'mızda açıkça gösterilmiştir. Nitekim Anayasa'mızın 10. maddesinin 2. fıkrasında ; (Devlet, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, fert huzuru, sosyal adalet ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşamayacak surette sınırlayan siyasi, iktisadi ve sosyal bütün engelleri kaldırır; insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlar.) Biçiminde hükümler mevcuttur. 26. maddenin sözü edilen İlk fıkrasındaki hükme göre aynı iş kazasından dolayı devamlı olarak sorumlu ve borçlu mevkiinde tutulmak sureti ile kişi huzuru ve sosyal adalet ilke ve anlayışına uygun olmayan yasa hükmünün yürürlükte bulunması ile davalının bu konudaki temel hak ve özgürlüğünün özüne dokunulmuş ve bu hak zedelenmiş ve sosyal adalet ilkesine aykırı görülmüştür. Objektif hukukun kaynağını teşkil eden yasalar amacı ve konusu ne olursa olsun huzur bozucu ve temel haklarının özünü zedeleyici ve sosyal adalete aykırı nitelikte olmamalıdır. Zira yine Anayasa'mızın 8. maddesinin ilk fıkrasına göre, (Kanunlar Anayasa'ya aykırı olamaz.) 26. maddenin ilk fıkrası hükmü Anayasa'mızın bu maddesine de aykırı düşmektedir. Hukukun görevi toplumda barış ve huzuru sağlamaktır. Anayasa'ya aykırı hükümler taşıyan bir Yasanın ilelebet yürürlükte kalması toplum açısından ve hukukun temel ilkeleri ve sosyal adalet yönlerinden yararlı sayılamaz, İşte açıklanan bu nedenlerle görülmekte olan bu dava nedeni ile 506 sayılı Yasanın 26. maddesinin ilk fıkrasındaki; ( ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarı ile gelir bağlanırsa bu gelirlerin 22. maddede sözü geçen tarifeye göre hesap edilecek sermaye değerleri toplamı işverenden alınır.) Hükmü 8., 10., 11. ve 12. maddelerine aykırı bulunması ve görülmesi nedeni ile bu hükmün iptali gerekmektedir.Esas Sayısı:1975/198 Karar Sayısı:1976/18 3 Görülmekte olan bir dava nedeni ile uygulanacak bir yasa hükmünün Anayasa'ya aykırı görülmesi halinde taraflar bir talepte bulunabileceği gibi mahkemece de re'sen nazara alınabilecektir. Anayasa'nın 151. maddesinde bu konuda Anayasa Mahkemesine iptal için mahkemelerin başvurmasında belli bir süre konmamıştır. 150. maddede gösterilen süre ise ancak Anayasa'nın 149. maddesinde sayılan kuruluşlar tarafından istenmesi halinde söz konusudur. İşte bu durumlar da nazara alınarak 26. maddenin ilk fıkrasındaki parantez içine alınmış olan hükmünün Anayasa'ya aykırı görülmüş olması nedeni ile sözü geçen hükmün iptal edilmesi için dava dosyasının Anayasa'nın 151. maddesindeki yetkiye dayanılarak Anayasa Mahkemesine gönderilmek üzere Eskişehir Cumhuriyet Savcılığına tevdiine, bu nedenle dava ve duruşmanın Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar geri bırakılmasına ve Anayasa Mahkemesinin davayı karara bağlaması için geçecek süre de nazara alınarak bu süre içinde dosya geldiği takdirde taraflara tekrar çağrı kâğıdı gönderilerek duruşma gününün ondan sonra tesbitine 6/11/1975 tarihinde karar verildi.

E. Sayısı:1972/2 K. Sayısı:1972/28 1 II İstemde bulunan mahkemenin gerekçesi özeti,: Davacı kurum, ölen işçinin eşi ile çocuklarına belli tutarda gelir bağlamış bulunmaktadır ve itiraz konusu yasa kuralına dayanarak bu gelirlerin sermaye değerini dâvâlı işverenden istemektedir. Sosyal Sigortalar Kanununa göre eşe bağlanan gelir, evlendiğinde, evlenmeyecek olursa ölümünde, çocuklara bağlanan gelir ise kural olarak 18 yaşına gelmeleri ile ve daha önce ölecek olurlarsa ölümlerinde kesilir. Davacı Kurum sermaye değerini işverenden almasından sonra gelir alacaklılarından birinin ölmesi ya da evlenmesi gibi olaylar sonunda ya da hastalık dolayısiyle işçiye gelir bağlanmış olur da bunun sermaye değeri işverenden alındıktan sonra işçinin iyileşmesi ya da erken ölmesi gibi nedenlerle gelir kesilecek olursa, Sosyal Sigortalar Kurumunun mal varlığında işverenden alınan sermaye değerinin bir bölümü nedensiz zenginleşme olarak kalacaktır. Bu durum Türk Ticaret Kanunu, Borçlar Kanunu ve içtihadı birleştirme kararlan açısından incelenecek olursa tartışma konusu Yasanın 26 ncı maddesinin birinci fıkrasına göre Kuruma tanınan sermaye değerini tazminat olarak isteme hakkının bir ayrıcalık niteliğinde olduğu görülür. 23/2/1944 günlü, 37/9 sayılı içtihadı birleştirme kararında Yargıtay'ca herhangi bir sigorta ortaklığının ödediği sigorta karşılığından dolayı haksız eylem nedeniyle zarara yol açana karşı açtığı alacak dâvasının hukuksal dayanağının, yasal ardıllık olduğu, başka deyimle sigorta ortaklığının bu dâvada zarar gören kişi yerine geçtiği kabul edilmiştir. Yine Yargıtay'ın 31/3/1954 günlü, 18/11 sayılı ve 26/9/Î960 günlü, 13/11 sayılı içtihadı birleştirme kararlarında da sigorta karşılığını ö deyen Sosyal Sigortalar Kurumunca işverene karşı haksız eylem nedeniyle açılan dâvalarda dahi Kurumun hukuksal durumunun aynı biçimde yasal ardıllık olduğu doğrulanmıştır. Demek ki Ticaret Kanununa bağlı özel hukuk sigortalarında da, Sosyal Sigortalar Kanununa bağlı sosyal sigortalarda da, bir kimsenin yol açtığı zarardan dolayı sigortacının sigortadan yararlanan kişiye ödemiş bulunduğu sigorta karşılığını zarara yol açan kişiden veya zarara yol açan kişinin davranışından sorumlu bulunan başka bir kişiden istemesi, hukuk açısından eşit nedene dayanmaktadır ki bu dahi zarara uğrayanın yerine geçerek hak aramak durumu, kısaca hukuksal ardıllık durumudur. Bu durum ise gerek Sosyal Sigortalarda, gerekse özel hukuk sigortalarında, ancak sigortacının sigortadan yararlanana yaptığı ödeme sonunda uğradığı gerçek zararın ödetilmesini isteme yetkisini içerir; oysa Sosyal Sigortalar Kurumu tartışma konusu Yasa kurallarından dolayı haksız eylemden sorumlu olana karşı kendi uğradığı zararın kapsamından daha geniş olabilecek bir alacak hakkına sahip kılınmaktadır ki bunu haklı gösteren herhangi bir gerekçe yoktur ve sonuç olarak tartışma konusu 26 ncı maddenin birinci fıkrası kuralı, Anayasa'nın 12 nci maddesinde öngörülen yasa karşısında eşitlik ilkesine aykırı bulunmaktadır. Sözü geçen 26 ncı maddenin birinci fıkrasında işverenin sorumu anılan Yasanın 22 nci maddesinde gösterilen tarife uyarınca hesaplanacak tutar ile sınırlandırılmış iken yine 26 ncı maddenin ikinci fıkrasında İş kazası veya meslek hastalığı üçüncü kişinin kasıt veya kusuru yüzünden olmuşsa Kurumca bütün sigorta yardımları yapılmakla beraber zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusur varsa bunları çalıştıranlara Borçlar Kanunu hükümlerine göre rücu edilebileceğinden söz edilerek Sosyal Sigortalar Kurumuna karşı üçüncü kişilerle işçi çalıştıranların sorumunun işverenlerin sorumundan daha geniş tutulduğu anlaşılmaktadır. Bu ayrımı haklı kılan hiç bir neden bulunmadığı için eşitlik ilkesi bu açıdan da çiğnenmiş olduğundan tartışma konusu kural, Anayasa'nın 12 nci maddesine bu nedenle dahi aykırıdır.E. Sayısı:1972/2 K. Sayısı:1972/28 2 Sosyal Sigortalar Kurumunun Anayasa'nın 48 inci maddesine dayanan bir sosyal güvenlik kurumu olarak Anayasa'nın 12 nci maddesinin kapsamı dışında kaldığı varsayılsa bile, bu örgütün haksız ve nedensiz zenginleşmesine yol açabilecek nitelik gösteren tartışma konusu birinci fıkra kuralı, hukuk devletinin gereklerinden bulunan yasaların genelliği ilkesine uygun bulunmadığı için Anayasa'nın 2 nci maddesinde öngörülen hukuk devleti ilkesi ile dahi çelişmektedir. Açıklanan gerekçe anapara için olduğu kadar faiz için dahi geçerli bulunduğundan, dâvâlı vekilinin faize ilişkin Anayasa'ya aykırılık itirazı dahi ciddî görülmüştür.

Esas Sayısı: 2003/98 Karar Sayısı: 2004/31 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İtiraz yoluna başvuran Ankara 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Mahkememize davacı vekilinin davalılar aleyhine açtığı davanın yapılan yargılaması sonunda verilen ara kararı gereğince; Anayasa'nın 9. maddesi hükmüne göre Yargı Yetkisi Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Avukat ile müvekkili arasındaki hukuki anlaşmazlıkları mahkemeler dışında bir kuruluş tarafından çözümlenmesi bu kurala aykırıdır. Hakem heyetinde bir hakimin de bulunması bu kuralı değiştirmez. Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarının sadece kendi üyeleri arasındaki uyuşmazlıkları çözmesi düşünülebilirse de kurum dışındaki kişilerle olan ihtilafları çözmesi düşünülemez. Madde bu haliyle Mahkemeler başvuru hakkını önlediği için Anayasa'nın 36. maddesinde yazılı hak arama özgürlüğüne de kısıtlama getirdiği için Anayasa'ya aykırıdır. Bu nedenle maddenin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuştur İtiraz yoluna başvuran İzmir 10. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: A) Anılan madde Anayasamızın yargı erki ile ilgili hükümlerine aykırıdır. Şöyle ki: Anayasamızın 9., 138. ve takip eden maddelerine göre yargı erki bağımsız mahkemelerce Anayasa'ya, Kanun ve Hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecek bağımsız hakimler tarafından kullanılır. Oysa değişik 167. madde ile bu düzenlemeye aykırı davranılmıştır. Şöyle ki, bağımsız bir hakim (ki maddeye göre baronun bulunduğu yargı çevresinde bulunan en kıdemli Asliye Hukuk Hakimi) Hakem Heyeti Başkanı olarak baro yönetim kurulunca seçilecek iki üye avukat ile birlikte çalışacaktır. Üye avukatların ise Anayasamız doğrultusunda yargı yetki ve erki bulunmamaktadır. Keza yargı erki mahsus yerlerde ve yasalar doğrultusunda düzenlenmesi ve çalışması öngörülen hal ve şekillerde yürütülür. Oysa maddedeki düzenlemeye ve sonradan 14.11.2001 tarih ve 24583 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Barolar Birliği tarafından düzenlenip kabul olunan Hakem Kurulu Yönetmeliği üzere baroların temin edeceği yerlerde çalışma gösterecek ve baronun görevlendireceği diğer yardımcı elemanlar ile çalışılacaktır. Bu noktada Hakem Kurulu'nun çalışması ile ilgili yönetmeliğin düzenlenmesini ve düzenlenmiş şeklini de nazara alıp değerlendirmek ve yargı erki ile uyuşmazlığını ortaya koymakta yarar görülmektedir. Şöyle ki, yasalar ve Anayasamız üzere Mahkemelerde dava açma sırasında yönetmelikler ve tariflere üzere harç verilmesi şart ve gerekli iken buEsas Sayısı: 2003/98 Karar Sayısı: 2004/31 2 yönetmeliğe göre dava açma sırasında böyle bir düzenleme öngörülmemiştir ve bu hali ile devletin harç ve resim bakımından kaybına da neden olmuştur. B) Anayasamıza ve yargılama ile ilgili maddi hukuk ve usul hukuku hükümlerine göre mahkemelerde dava açılması sadece yasalar ile öngörülen bazı harç ve resimlerin ödenmesine bağlıdır, ayrıca çalışanlar ile ilgili bir para ve ücret yatırılması sözkonusu değildir. Oysa yapılan değişik düzenleme ile ve Barolar Birliği'nce kabul olunan yönetmelik üzere Hakem Kurullarında dava açılması açan kişinin dava açtığı anda Hakem Heyetine ve çalışanlara ödenmek üzere bir miktar para yatırma koşuluna bağlamıştır. (Bu miktar günümüz itibariyle Avukatlık Tarifesi üzere 150.000.000. liradır.) Bu paranın bir miktarı her birisine 40'ar milyon lira Hakem heyeti ve Başkanına verilmek gerekir. Görüldüğü üzere yargılama yetkisi tanınan Hakem Heyetinde dava açmak paraya bağlı olup Anayasamız doğrultusunda bağımsız ve teminatlı olan bir Hakim Hakem Heyeti Başkanı olarak dosya başına Barolar Birliği tarafından kabul olunan bir miktar para karşılığında iş yapar ve çalışır konuma getirilmiştir. C) Anılan düzenleme Anayasamızda yer alan hak arama hürriyeti ve kanuni hakim güvencesi hükümlerine aykırıdır. Şöyle ki, Anayasamızın 36. ve 37. maddelerine göre herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir ve hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciiler kurulamaz. Dosyamızda ise vatandaş hakkını aramak için tabi hakimine ve mahkemesine başvurmuş, ancak iptali istenilen düzenleme ile diğer bir mercii tarafından davasının uyuşmazlığının çözüleceği öngörülmüş ve öngörülen bu mercii ise bağımsız bir yargı organı olmayıp 2 üyesi baro yönetimi tarafından seçilen bir heyete bırakılmıştır. D) Anılan hüküm Anayasamızın 10. maddesindeki eşitlik prensiplerine de aykırıdır. Şöyle ki, bu maddeye göre herkes ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Oysa yapılan düzenleme eşitlik ilkelerini zedeler ve ortadan kaldırır hale getirmiştir. İptali istenilen maddeye göre uyuşmazlığın tarafı bazen iki avukat, bazen bir tarafı avukat, bir tarafı vatandaş olabilecektir. Zira gerek maddeye ve gerekse Hakem Kurulu Yönetmeliğine göre Hakem Heyetleri vatandaş ile avukat, avukat ile avukat arasındaki uyuşmazlıkları halledecektir. Maddeye ve yönetmeliğe göre vatandaşın taraf olduğu bir dava ve uyuşmazlıkta çözümü yapacak olan hakem heyetinin iki üyesi avukatın mensubu olduğu baro yönetimi tarafından seçilecektir ve her iki üye avukat olacaktır. Bu durumda davanın diğer tarafı olan vatandaşın durumu dikkat çekici konuma girmektedir. Şayet uyuşmazlığın bir hakem heyeti tarafından çözümlenmesi gerekir ise diğer birçok yasalarda ve uygulamada yer aldığı üzere hakem heyeti marifetiyle çözümlenmesinin başlangıçta ve taraflar arasındaki sözleşmede yer alması ve hakemlerin taraflarca gösterilmesi suretiyle eşitlik ilkesine uygun bir düzenleme yapılması gerekmelidir. Nitekim HUMK hükümleri bu şekilde bir düzenlemeyi öngörmektedir.Esas Sayısı: 2003/98 Karar Sayısı: 2004/31 3 Diğer taraftan böyle bir düzenleme içinde bulunulan zaman ve önümüzdeki gelecek süreç bakımından da bazı sakıncalı ve eşitlik ilkelerini zedeler yasal düzenlemelerin başlangıcı olarak da akla gelmektedir: Şöyle ki, gerek Avukatlık Yasası hükümlerine ve gerekse avukatlık mesleği ile ilgili diğer düzenlemelere göre avukatlık mesleği yasalar doğrultusunda savunmayı temin ve mümkün kılan bir meslektir. Avukatlar bu mesleğin bir mensubudur ve Barolar ile Barolar Birliği bu meslekteki kişilerin mesleki bir kuruluşu olup, kamu niteliklidir. Yapılan düzenleme ile bu meslekte olan kişiler arasındaki ve bu meslekteki bir kişi ile meslek dışındaki bir kişi arasındaki özellikle parasal konuya yönelik uyuşmazlıklar hakem heyetince çözümleneceğine göre önümüzdeki zaman içerisinde benzer bazı yasalarda da değişiklik yapılmak suretiyle uygulamanın yaygınlaştırılması olasıdır. Bu cümleden olmak üzere ilk akla geldiği üzere 6235 S. K. Türk Mühendisleri ve Mimar Odaları Birliği Kanunu, 6223 S.K. Türk Tabipler Birliği Kanunu, 3274 S. K. Türk Diş Hekimleri Birliği Kanunu'nda ve 1219 S. K. Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 71. maddesinde değişiklik yapılmak suretiyle bu yasalar ile ilgili meslekte bulunan Diş Hekimi, Hekim, Mimar, Mühendis gibi meslek mensuplarının da kendi aralarındaki veya bu meslek mensupları ile vatandaş arasındaki parasal uyuşmazlıkların Hakem marifetiyle çözümleneceği ve hakem heyetinin iki üyesinin o mesleğin odası tarafından seçilecek iki meslek mensubu olacağı mümkün ve olası olduğuna göre gerek içinde bulunduğumuz ve önümüzdeki Avukatlık Yasası'ndaki düzenleme ve gerekse önümüzdeki zaman içerisinde bu ve buna benzer değişiklik ve düzenlemeler suretiyle yargının kapsamında bulunan bir çok uyuşmazlık tabi hakiminden ve mahkemesinden ayrılıp bir heyete verilme durumuna girmek suretiyle tabiri caiz ise yargılamanın bazı konumda bir özelleşmeye ve para karşılığı çözümlenmesi durumu doğmuş olacaktır ki böyle bir halin kabulü gerek Türk Hukuk sisteminde ve gerekse modern hukuk alanında yer bulmamak gerekir. E) Hakem heyetlerinin çalışma düzenlenmesi de yargı erki ile bağdaşmaz konuma gelmiştir. Şöyle ki: Türk Hukuk sisteminde ve Anayasamızda yer alan hükümlere göre yargılama yargı erki ve ilgili kurumlarınca kabul ve gösterilen yer ve şekillerde ve usul hükümlerine uygun çalışma gösterir. Oysa yapılan düzenleme ile bu yargı çalışma koşulları değiştirilmiş bulunmaktadır. Nitekim maddede öngörülen ve kuruluşu sağlanan hakem heyetinin çalışma yer ve koşulları Barolar Birliği tarafından düzenlenen bir yönetmeliğe bağlı kılınılmıştır. İdari bir konumda bulunan Barolar Birliğinin kabul ettiği ve her zaman değiştirebileceği bir yönetmelik ile başkanı bağımsız ve teminatlı bir Hakim olan heyetin çalışma koşullarının düzenlenmesi zaman içerisinde aksamalara neden olabilecektir. F) Hakem Heyeti kararlarının niteliği bakımından Anayasamıza ve yasalara göre bağımsız Hakimlerin ve Mahkemelerin her türlü verdiği kararlar itiraz, temyiz, karar düzeltilmesi, yargılamanın yenilenmesi gibi yasal yollar ile denetime ve incelenmeye tabi kılınmasına rağmen hakem heyetinin kararlarının temyiz incelenmesi ve kararların bozulmasını düzenleyen yönetmeliğin 21. ve 22. maddelerine göre heyetin verdiği kararlar Yargıtayca ancak şekli konularda bozulabilecektir. Bu hal ise verilen kararların taraflar açısından belki de şüphe ile karşılanma duygusunu ortadan kaldırmayacaktır İtiraz yoluna başvuran Aybastı Asliye Hukuk Mahkemesi'nin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:Esas Sayısı: 2003/98 Karar Sayısı: 2004/31 4 1 Anılan yasa maddesi Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesinde düzenlenen adalet anlayışı ilkesine aykırıdır. Anayasamızın 2. maddesinde düzenlenen adalet anlayışı ilkesi adil bir toplum düzeni oluşturulmasına amaç edinmiştir. Bir meslek kuruluşu olan baro üyesi davalı avukatın o baro tarafından seçilmiş avukatlarca yargılanması adalet anlayışına ters düşer. 2 Anılan yasa maddesi Anayasamızın 10. maddesinde düzenlenen Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz kuralına aykırıdır. Bir avukatın vekalet sözleşmesinden doğan davasının asliye hukuk hakiminin başkanlığında baro yönetim kurulunca seçilmiş iki avukattan oluşan hakem kurulunca görülmesinin kabul edilmesi halinde örneğin bir mimarın veya bir mühendisin ve daha pek çok meslek kişisinin işi ile ilgili sözleşmelerinden doğacak davalarının kendi meslek kuruluşlarınca seçilmiş üyelerin bulunduğu hakem kurullarınca görülmesini istemelerini haklı kılar. Görülüyor ki bu yasa maddesi avukatlık mesleğini icra edenleri diğer meslek mensupları arasında imtiyazlı konuma getirmiştir

Esas Sayısı : 2009/67 Karar Sayısı : 2009/119 1 II İTİRAZ VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'İtiraza konu olan yeni düzenlemenin, Anayasa mahkemesinin 2001/309 Esas, 2002/91 karar ve 15/10/2002 tarihli kararla, Anayasanın 10, 13 ve 48. maddelerine aykırı olduğundan oy birliği ile iptal etmiş olduğu fıkranın yeniden yasallaştırılmış hali olduğu, ve bu haliyle ilgili fıkranın Anayasanın 10, 13 ve 48. maddelerine açıkça aykırı olduğundan ve ilgili yasanın sanık ve vekil arasındaki müdafiilik ilişkisini düzenlemesi, dolayısıyla görülen davada uygulanan yasa niteliği taşıması da gözönüne alınarak, Anayasa Mahkemesinin yukarıda değinilen 15/10/2002 tarih 2001/309 esas, 2002/91 karar sayılı kararının gerekçesinde belirtilen nedenlerle yürütmesinin durdurulması ve iptali için Anayasanın 152. maddesi ve 2949 sayılı yasanın 28 maddesi gereğince, ANAYASA MAHKEMESİNE DAVA AÇILMASINA karar verildi.'

Esas Sayısı : 1991/4 Karar Sayısı: 1991/45 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: Ankara 6. idare Mahkemesi davacının, Anayasa'nın 135. maddesinde belirtilen kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetleri kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmelerini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleriyle ve halk ile olan ilişkilerinde güveni ve dürüstlüğü hakim kılmak ve meslek disiplin ve ahlâkını korumak üzere kurulmalarım amaçlamaktadır. dediğini ve Türkiye Eczacılar Birliği Büyük Kongresi'nin de Anayasa'nın 135. maddesinde belirlenen ilkeleri gerçekleştirecek en önemli organ olduğunu, meslek mensuplar' arasında bu organın antidemokratik ve azınlığın çoğunluğa hakimiyetine yer verecek bir yapıda oluşmasının kurumun itibar ve güvenirliğini sarsacağım, bu durumda kurumun mesleki disiplini ve ahlâkına yönelik kurallara uyumu tam olarak gerçekleştiremeyeceği biçimindeki savını benimsemiş ve ayrıca, 6643 sayılı Yasa'nın 1956 yılında yürürlüğe girmesinden sonra, kimi maddelerinin değişiklik görmesine karşın, iptali istenen 51/2 maddesinde hiçbir değişiklik yapılmadığım, oysa 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Yasası, 6135 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Yasası ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun konu ile ilgili maddelerinin karşılaştırılmalarından, anılan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının büyük kongrelerinin oluşum biçimlerinin zaman içindeki gereksinimlere göre yeniden kurala bağlandığını ve konuya daha objektif ölçüler getirildiğini saptayarak itiraz konusu kuralda bu gelişmelere koşut gerekli değişikliğin yapılmadığını, bu durumun ise aynı Anayasal düzen içindeki değişik meslek grupları arasında farklı ve eşitliğe aykırı uygulamalara yol açtığını ve dava konusu kuralın Anayasa'nın 135. maddesine aykırı olduğunu ileri sürerek iptalini istemiştir.

Esas Sayısı: 1992/11 Karar Sayısı: 1992/38 1 II İHRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesinde aynen : Kooperatifler Kanunu'nun Ek 2. maddesindeki hürriyeti bağlayıcı cezaların paraya çevrilemeyeceği yolundaki hükmün suç türünden ve suçlunun kişiliğinden ayrık olarak hâkimin takdir yetkisini sınırladığı, tüm kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların paraya takdiren çevrilebilir olmasına rağmen Ek 2. maddede öngörülen suçların diğer suçlara göre paraya çevrilmemeyi gerektirir bir ceza politikası nedeni olmadığı da düşünülerek Anayasa'ya aykırılık konusundaki talebin mahkememizce ciddi görülmesi karşısında sözü geçen hükmün Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu denilmektedir.

Esas Sayısı : 2015/9 Karar Sayısı : 2015/94 1 “Çankırı Cumhuriyet Başsavcılığı, sanığın katılanlara karşı TCY 155/2, 43; 207/1, 43 ncü maddelerinde düzenlenen suçları işlediğini ileri sürerek Çankırı Asliye Ceza Mahkemesine hitaben düzenlediği 03.02.2014 tarihli iddianamesi ile sanığın cezalandırılmasını talep etmiştir. Bakılmakta olan davada güveni kötüye kullanma suçu için öngörülen cezanın artırım nedeni gözetilmeksizin üst sınırı yedi yıl hapistir. Özel belgede sahtecilik suçunda da artırım nedenlerine bakılmadığında cezanın üst sınırı üç yıl hapistir. Yargılama sürecinde 6572 sayılı Yasa ile yapılan düzenleme uyarınca 5320 sayılı Yasa’ya eklenen geçici 9 ncu madde nedeniyle, asliye ceza mahkemesindeki duruşmalarda cumhuriyet savcısı bulunamayacağı için, bu hükmün yürürlüğünden sonra bakılmakta olan bu davanın duruşmalarında da cumhuriyet savcısı yer almamıştır. Uygulanan bu kural Anayasa’nın 2, 10, 36/1, 90/5, 141/4, 142 nci maddelerine aykırıdır. 6572 sayılı Yasa ile 5320 sayılı Yasa’ya eklenen geçici 9 ncu madde bu davanın konusu olup, 6217 sayılı Yasa ile 5320 sayılı Yasa’ya eklenen ve aynı içerikte farklı bir dönemi kapsar nitelikteki geçici 3 ncü madde hakkında Anayasa Mahkemesine yapılan iptal başvurusunu, Anayasa Mahkemesi 05.4.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan, 2011/43 Esas, 19.01.2012 tarih ve 10 sayılı kararıyla reddetmiştir. 14.4.2011 tarihinde yürürlüğe giren, 31.3.2011 tarih ve 6217 sayılı Yasa ile, bu Yasanın yürürlük tarihinden 01.01.2014 tarihine kadar asliye ceza mahkemelerindeki duruşmalara cumhuriyet savcılarının katılmayacağı hüküm altına alınmıştır. 12.12.2014 tarihinde yürürlüğe giren 02.12.2014 tarih ve 6572 sayılı Yasa ile, bu Yasanın yürürlük tarihinden 31.12.2019 tarihine kadar asliye ceza mahkemelerindeki duruşmalara cumhuriyet savcılarının katılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Her iki yasa içerik olarak aynı olup, sadece dönem olarak öngörülen süreler ve bu sürelerin zamanı ve uzunluğunda farklılık söz konusudur. Her iki yasa hükmü de öngörülen süreler dışında aynı içeriktedir. Öngörülen sürelerin uzunlukları da farklıdır. Sonuçta her iki hüküm de ayrı yasalara ait hüküm olmakla, ilk hüküm hakkında Anayasa Mahkemesince karar verilmesi nedeniyle olayda ikinci hüküm yönünden Anayasa’nın 153/son maddesinin uygulanırlığı söz konusu değildir. Anayasa Mahkemesinin de vermiş olduğu iptal kararındaki gerekçeler incelendiğinde başvuru konusu edilen yeni hükümle geçicilik niteliği adeta kalıcı hale getirilmekle ve asıl ceza mahkemesi niteliğindeki Asliye Ceza Mahkemelerinin duruşmalarından gerçekte Cumhuriyet Savcılarının dışarıda bırakılması sonucu ortaya çıkarılmış olması karşısında bu gerekçeler bu başvuruya konu edilen hüküm yönünden yaşam alanı bulmamaktadır. Yapılan düzenleme Anayasa’nın 2 nci maddesinde ifadesini bulan “toplumun huzur içinde, adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, hukuk devleti” ilkesiyle çelişmektedir. Uluslararası düzenlemelerde de ortaya konulduğu üzere, ceza yargılamasında cumhuriyet savcısı, suçtan etkin korunma ve toplum yararı ile kişi yararının sağlanması için görev yapacaktır. Bu görevini yerine getirmek için toplum huzurunu gözetecek, adalet anlayışını öne çekecek, insan haklarına koruma anlayışı ile, hukukun üstünlüğü ve etkinliği için görev yapacaktır.Esas Sayısı : 2015/9 Karar Sayısı : 2015/94 2 Cumhuriyet savcısının ceza soruşturmasında varlığı toplum yararının sağlanması ve korunması, suça karşı etkin korunma, adalet amacıyla, etki altında kalmadan maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Cumhuriyet savcısının görevi soruşturma ile sınırlı olmayıp, soruşturması yapılarak dava açılan konularda bu görevi yargılama sürecine de sarkmakta, 5271 sayılı Yasa’nın 160/2 ncı maddesinde ifade edildiği üzere, sanığın leh ve aleyhine olan kanıtları toplama ve değerlendirme konusunda görev yapmaktadır. Cumhuriyet savcısının yargılamada yer almaması, sanık yönünden savunma hakkını da kısıtlayıcı nitelik taşıyacaktır. Alt sınırı beş yılın üzerinde ceza içeren veya maddi durumu iyi olmayan sanıkların kendilerini baro yoluyla avukatla temsil ettirmeleri olanaklıdır. Somut olaya bakıldığında alt sınırı beş yılın altında kalan ancak güveni kötüye kullanmak suçunda üst sınırı 7 yıl olan, artırım nedeniyle birlikte 10 yılın üzerine çıktığı gözetildiğinde, bu gibi suçlarda atılı suçlardan etkin korunma, toplum yararının gözetilmesi gibi durumlar hep birlikte gözetildiğinde, zorunlu müdafii koşulunun oluşmadığı durumda cumhuriyet savcısı adil yargılamanın varlığı, hukukun etkinliği ve toplum huzurunun sağlanması için olmazsa olmaz bir görev yerine getirmektedir. Cumhuriyet savcısının eksikliği ya yargılamada kendisini hissettirecek, ya bu eksikliği ortaya çıkan kararda gören cumhuriyet savcısı yasa yoluna gittiğinde dava süreci uzayacak, ya da bu durum yargıcın rol ve yükünü artıracak, bu ise ayrıca adalet anlayışını zedeleyecek, yargılama sürecini uzatacak, hukukun etkinliği yoluyla hukuk devletine aykırılık yaratacaktır. Hukuk devletinde kuşkusuz bir soruşturmanın ve de yargılamanın etki altında kalmadan, adil koşullar içinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. İşte bu noktada cumhuriyet savcısının rolü yadsınamaz. Bu nedenle aynı ağırlıktaki suçlarda askeri mahkemelerde görülen davalarda askeri savcının yer alması, yine ayrıca Askeri Yargıtay ve Yargıtay da ilk derece olarak görülen ve yine Yüce Divan da görülen davalarda savcının yer alması gözetildiğinde, onların rolü asliye ceza mahkemelerinde bir şekilde yargılamada bir başkasına yüklenmiş, bu boşluk hukuk devleti ilke ve kurallarına uygun biçimde giderilmiş değildir. Hukuk devletinde düzenlemeler açık ve belirlilik içinde yapılmalıdır. Çok net biçimde düzenlemenin amaç ve sonucu ortaya konulmamış, bu düzenleme ile savcılar nedeniyle boşalan alan yargıçlar tarafından doldurulacağı için, ya yargıç tüm süreçte etkin olamayacak, ya da bir yönüyle savcılaşacaktır. Bu durum ise hukuk devleti ilke ve kurallarına aykırıdır. 6217 sayılı Yasa sonrası 6572 sayılı Yasa çıkarılmakla, her iki yasada geçici olarak ifade edilen hükümlerde öngörülen süreler toplamda dikkate alındığında, bu hükümler ve süreler her ne kadar geçici olarak nitelense bile, bu şekilde düzenlemelerin özde geçicilik niteliğinden de uzaklaştıkları anlaşılmıştır. Bu düzenleme ile artık hukuk devletinin ilke ve kuraları dolanılmış, yeni çıkartılan yasa hükmüne de geçici nitelemesi yapılmasına rağmen, öngörülen süre ve geçmişte de duruşma dışı bırakılan süre gözetildiğinde, bu toplam süreler karşısında, düzenleme adeta kalıcı bir düzenlemeye dönüştürülerek hukuk devleti kurallarına aykırılık yaratılmıştır. Bu nedenle yapılan düzenleme Anayasa’nın 2 nci maddesine aykırıdır. Yapılan düzenleme ile Anayasa’nın 10 ncu maddesindeki yasa önündeki eşitlik kuralına her yönüyle aykırılık yaratılmıştır. Asliye ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçlar askeri mahkemelerde söz konusu olduğunda duruşmada askeri savcı yer alacak, yine Yüce Divan’daki yargılamalarda ve ilk derece olarak Askeri Yargıtay ve de Yargıtay’da gerçekleştirilen yargılamalarda savcılıkEsas Sayısı : 2015/9 Karar Sayısı : 2015/94 3 makamı duruşmada yer alırken, asliye ceza mahkemelerindeki yargılamalarda yer almayacak olması bu mahkemelerde yargılananlar yönünden eşitliğe aykırı bir durum ortaya çıkarmıştır. Farklı durumda olanların farklı kurallara tabi olmaları eşitliğe aykırılık olarak sayılmaz ise de, diğer mahkemelerdeki aynı nitelikte söz konusu olan suç ve cezalar konusunda, o mahkemelerde yargılanan kişilerle ilgili olarak söz konusu olan savcılık kurumunun, aynı suç ve cezalarla ilgili asliye ceza mahkemelerinde devre dışı bırakılması ve bu yapılırken de yerine bir şey ikame edilmemesi, eşitliği bozucu niteliktedir. Yaratılan bu farklılığın haklı gerekçesi açıkça ortaya konulmuş da değildir. Adil yargılama için diğer mahkemelerde varlığını sürdüren bir uygulamanın, bir başka gerekçe ile yerine herhangi bir düzenleme de yapılmadan geçici bir süre içinde olsa kaldırılması, adil yargılamanın geçici bir süre için devre dışı bırakılmasının hiçbir biçimde gerekçesi de olamaz. Kaldı ki asliye ceza mahkemeleri dışındaki diğer mahkemelerde yargılanan kişilerin konumları, yüksek mahkemelerin donanımları karşısında yerel mahkemelerdeki kişiler ve toplum aleyhine yaratılan bu tablo eşitlik kuralına bu nedenle de Anayasaya aykırıdır. Yapılan düzenleme Anayasa’nın 36/1 nci maddesinde düzenlenen adil yargılama hakkına aykırılık oluşturmaktadır. Cumhuriyet savcısı, CMY’nın 160/2 nci maddesinde de açıkça ortaya konulduğu üzere, sanığın hem lehine hem de aleyhine olan kanıtları toplamakla yükümlü, yargılama sürecinde maddi gerçeğin ortaya çıkmasını sağlamakla görevlidir. Yargılamada ileri sürülen kanıtlara, yüz yüzeliğin esas olduğu ceza yargılamasına bizzat katılarak, bu kanıtlardan hukuka aykırı olanlarla ilgili olanlar yönünden yargılamanın uzamamasına neden olacak, savunma hakkının kısıtlanmamasını sağlayacak, yargılamanın adil bir ortamda gerçekleşmesi için mahkemeye, duruşma yargıcına yardımcı olacaktır. Cumhuriyet savcısının duruşmadaki rolü ile mahkemenin, mahkeme yargıcının rolü aynı değildir. Mahkemenin duruşma sürecinde cumhuriyet savcısının rolüne de soyunması, adil yargılama ortamını bozacaktır. Cumhuriyet savcılığının bu mahkemelerde hiçbir biçimde olmaması gerektiği ileri sürülmemektedir. Geçici bir süre olmaması gerektiği ifade edilmektedir. Bu düzenleme ile, bu yargılamalarda cumhuriyet savcılarının varlığı zaten benimsenmektedir. Cumhuriyet savcılarının varlık koşullarının geçici bir süre askıya alınması, bu yapılırken de bunun yerine başka önlemler alınmaması, adil yargılama kurallarına çok açıkça aykırıdır. Yukarıda örnekleri verilen Yüksek Mahkemelerdeki yargılamalarda, adil yargılamanın gereği olarak asliye ceza mahkemelerinin baktığı davaların temyiz incelemelerinde, ya da bu davalara ilk derece sıfatı ile bakılırken savcılık kurumunun varlığı adil yargılama nedeniyledir. Yasama organının sürekli olarak geçici nitelikteki düzenlemelere yönelmesi ve bunu yaparken de ortaya çıkan boşluk halini doldurucu önlemler almaması açıkça adil yargılama hakkına aykırıdır. Bu nedenle yapılan düzenleme ile Anayasaya aykırılık hali ortaya çıkmıştır. Yapılan düzenleme Anayasa’nın 90/5 nci maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu yolla ayrıca Anayasa’nın 36/1 nci maddesine de aykırılık oluşturmaktadır. Yukarıda ortaya konulan tarafı olunan uluslararası sözleşmelerde adil yargılama hakkı korunmakta olup, bu hakkın etkin biçimde yerine getirilebilmesi esas alınmıştır. Bu konuda ise Cumhuriyet savcısının görevini tarafsızlıkla, etkin biçimde, süratli olarak yapması, mahkeme ile işbirliği içinde olmasının, adil yargılama yönünden gerekliliği, söz konusu sözleşmelerinEsas Sayısı : 2015/9 Karar Sayısı : 2015/94 4 yorumunda dayanılan ilke kararlarında ortaya konulmuştur. Cumhuriyet savcısının görevini bu çerçevede yerine getirmesi, tarafı olunan sözleşmelerin bir gereğidir. Somut olayda üst sınırı 7 yıl hapis olan artırım nedeni dikkate alındığında 10 yılın üzerinde kalan bir suçun önemsiz olarak nitelenemeyeceği, böyle bir durumda ceza yargılamasının ve adil yargılamanın en etkin biçimde çalışır kılınması gerekirken, cumhuriyet savcısının duruşma dışında bırakılması, böylece adil yargılamadan bir yönüyle kaçınılması, uzak durulması, yargıcın aynı zamanda savcılaştırılması, evrensel kurallarla da bağdaşmamaktadır. Yapılan düzenleme Anayasa’nın 141/4 ncü maddesine aykırıdır. Ceza yargılamasından cumhuriyet savcısının çıkartılması, nedeniyle, yargılamada yer almayan ve kanıtları yargılama içinde tartışamayan cumhuriyet savcısı, bunu yargılama sonrası yapmak istediğinde, yasa yoluna gitmek durumunda kalacak, normalde kullanmayabileceği temyiz yasa yolunu kullanması durumunda, davanın mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının önüne geçilmiş olacaktır. Bu durum gideri de artıracaktır. Duruşmada yer alan ve kanıtları duruşma içinde yüzyüze tartışan cumhuriyet savcısı, tartışılacak konuların duruşma içinde tartışılmasını sağladığında, duruşma sonrası yasa yoluna gitmeyecek, bu durumda da davalar mümkün olan süratle sonuçlanabilecektir. Ortaya çıkan adil yargılamaya aykırılığı gidermek için yasa yollarının kullanılması, yargılama sürecini uzatacağından bu durum Anayasa’nın 141/4 ncü maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Yapılan düzenleme Anayasa’nın 142 nci maddesine aykırıdır. Mahkeme teşkilatı içinde cumhuriyet savcılıklarına yer verilmiş olup, cumhuriyet savcılıklarının geçici bir süre için asıl ceza mahkemesi olarak kabul edilen asliye ceza mahkemesi dışında bırakılması, Anayasa’nın 142 nci maddesinin amacına aykırılık yaratmaktadır. Mahkemelerinin kuruluş ve işleyişinin yasa ile düzenlenmesi, güvence oluşturmaya yöneliktir. Daha önce 6217 sayılı Yasa ile düzenleme yapılmış, bu düzenlemeden sonra yargı alanında adil yargılamaya uygun kalıcı bir düzenleme yapma yoluna gidilmemiş, ceza yargılamasında cumhuriyet savcısının varlığı tartışılmadığı için, bu kurum bütünüyle asliye ceza mahkemeleri dışında bırakılmayarak, tekrar geçici bir süre için duruşmalara girmeyecekleri yolunda hüküm getirilmiştir. Önceki düzenlemeden sonra varlığı kabul edilmesine rağmen, duruşma dışı bırakılma yıl süresi uzatılarak yapılan bu düzenlemenin haklı gerekçesi artık söz konusu olamaz. Bu şekilde ortaya çıkan yasama iradesi hukuki dayanaktan yoksundur. Ceza yargılaması içinde varlığı tartışmasız olan ve asıl ceza mahkemeleri olarak kabul edilen asliye ceza mahkemeleri duruşmalarından cumhuriyet savcılarının çıkartılması, düzenleme yasa ile yapılmış ise de, yapılan düzenlemenin hukuk devletine ve demokratik toplum gereklerine uygun gerekçesi ortaya konulamadığından, bu düzenleme Anayasa’nın 142 nci maddesine aykırılık yaratmıştır. SONUÇ Yukarıda açıklandığı üzere; 1 Anayasaya aykırılık yönünden gerekçesi ekli kararda gösterileceği üzere;Esas Sayısı : 2015/9 Karar Sayısı : 2015/94 5 a Bakılmakta olan davada uygulama yeteneğine sahip olan, 02/12/2014 tarih ve 6572 sayılı Yasanın 45. maddesi ile 5320 sayılı Yasaya eklenen, 5320 sayılı Yasanın geçici 9. maddesinin, Anayasanın 2, 10, 36/1, 90/5, 141/4, 142. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulmasına, b Anayasanın 152/3. maddesinde öngörülen süre ve koşullar çerçevesinde Anayasa Mahkemesinin vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, 2 Sanığın iddianamede gösterilen suç tarihine yakın tarihlerde yazı ve imza örneklerinin nerelerde bulunduğu konusunda araştırma yapılmasına, bu amaçla yazı yazılmasına, sanığın beyanının alınmasına ve belirteceği yerlerdeki yazı ve imza örneklerinin getirtilmesine, ayrıca sanığın sağ ve sol elle rakam, yazı ve imzalarını içerir yazı ve imza örneklerinin alınmasına, işlem tamamlandığında dosyada emanete kayıtlı eşya ile birlikte bu yazı ve imza örnekleri arasında uyum olup olmadığı, emanete kayıtlı eşyanın sanığın el ürünü olup olmadığı konusunda yazı ve imza incelemesi yaptırılması için duruşma günü beklenmeksizin uzman kuruluştan rapor alınması için yazı yazılmasına, 3 Anayasanın 152/3. maddesi hükmü de gözetilerek duruşmanın 24/03/2015 günü saat 10:00’a bırakılmasına karar verildi.”

Esas Sayısı : 2018/146 Karar Sayısı : 2018/103 1 “ Davalı vekili sunmuş olduğu 08/10/2018 tarihli başvuru dilekçesi ile davacı tarafın harçtan muafiyeti kötüye kullanıldığını ve 5 yıllık muafiyet süresi dolmasına rağmen yeni bir varlık yönetim şirketi kurulduğunu ve eski şirket yeni şirket içerisinde gizlenerek yeni bir beş yıllık muafiyet kazandığını, davacı şirkette LBT Varlık Yönetim olarak 5. Yılında Turkkasset Varlık Yönetim A.Ş olarak isim değiştirerek hazine aleyhine 5 yıllık bir muafiyet daha kazandığını, bu nedenlerle 5411 sayılı kanunun 143/5 fıkrasının Anayasa Mahkemesi'ne aykırılık iddiasında bulunduğu anlaşılmıştır. Tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davalı vekilinin 08/10/2018 tarihli başvuru dilekçesindeki talepleri mahkememizce ciddi görülmüş olmakla, başvurunun Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir. KARAR : Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1 Davalı vekilinin 08/10/2018 tarihli başvuru dilekçesindeki talepleri mahkememizce ciddi görülmüş olmakla, Bankacılık Kanunu'nun 143/5 maddesinin Anayasanın 2, 10 ve 11 maddelerine aykırılık olduğu yönündeki iddiasının Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmesi arz olunur.”

Esas Sayısı : 2003/31 Karar Sayısı : 2003/87 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin yürürlüğün durdurulması istemini de içeren gerekçe bölümü şöyledir: I. OLAY 03.04.2003 kabul tarihli ve 4839 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 17 Nisan 2003 gün ve 25082 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 4839 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle 5434 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinin (a) fıkrasında yer alan emekli keseneği oranı % 15 ten, %16 ya yükseltilmiştir 4839 sayılı Kanunun (çerçeve) 2. maddesiyle, 5434 sayılı Kanunun 40. maddesinin : a) Birinci fıkrası değiştirilerek zorunlu emeklilik yaş sınırı 61'e düşürülmüş; iştirakçilerin görevleriyle ilgilerinin kesilmesini gerektiren yaş sınırının 61 yaşını doldurdukları gün olduğu, 61 yaşını dolduranların açıktan ya da naklen atamalarının yapılamayacağı, ancak, personel kanunlarındaki yaş sınırlarına ilişkin hükümler ile 43 üncü madde hükmünün saklı olduğu, b) (a) bendi değiştirilerek; 6400 ve daha yukarı ek göstergeli görevlere ortak kararname ya da Bakanlar Kurulu kararı ile atanmış olup, bu görevleri fiilen yürütenlerden görevinin önem, sorumluluk ve niteliği yönünden hizmetine gereksinim duyularak görevde kalmalarında yarar görülenlerin yaş sınırının, Bakanlar Kurulu kararı ile 65 yaşını doldurdukları günü geçmemek üzere uzatılabileceği, c) (d) bendi değiştirilerek; (a) bendinde belirtilen görevlere 61 yaşını, (b) bendinde belirtilen görevlere 67 yaşını ve (ç) bendindeki görevlere de karşılığında gösterilen yaş sınırını doldurmuş bulunanların açıktan ya da naklen atanamayacakları bildirilmiştir. 4839 sayılı Kanunun (çerçeve) 6. maddesi ile 5434 sayılı Kanunun 139 uncu maddesine yeni fıkralar eklenerek, emekli ve malûllük aylığı alanlardan kendileri için 120, eşleri için 90, çocuklardan her biri için 60, ana ve babalardan her biri için 90, dul aylığı alanlardan 90, yetim aylığı alanlardan 60 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucunda bulunacak tutarda sağlık katkı payı alınacağı; ancak bu katkı payının hiçbir şekilde emekli, malûllük, dul ve yetim aylıklarının %1 ini geçemeyeceği bildirilmiştir. 5434 sayılı Kanunun 64 üncü maddesi ile 03.11.1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun'a göre aylık bağlananlar ve Vatanî Hizmet Tertibinden aylık alanlar, sağlık katkı payından muaf tutulmuşlardır. 4839 sayılı Kanunun: a) (Çerçeve) 7 nci maddesi ile 5434 sayılı Kanuna Geçici Madde 213 eklenerek; 40 ıncı maddenin (a) bendi kapsamındaki iştirakçilerden bu Kanunun yayımı tarihinden önce 61 yaşını dolduranların Kanunun yayımı tarihinden itibaren, Kanunun yayımını izleyen 2 ayEsas Sayısı : 2003/31 Karar Sayısı : 2003/87 2 içerisinde 61 yaşını dolduranların ise 61 yaşını doldurdukları tarihten itibaren 2 ay süre ile görevde kalacakları, b) (Çerçeve) 8 inci maddesiyle, 5434 sayılı Kanuna Geçici Madde 214 eklenerek, 61 yaş haddi nedeniyle bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte emekliye sevkedilenler hakkında Ek 68 inci maddenin 1. fıkrasında öngörülen 2 yıllık sürenin aranmayacağı; bunlardan 30 yıllık fiili hizmet süresini doldurmamış olanlara, bir kereye mahsus olmak üzere, bir aylık tutarında ek emekli ikramiyesi verileceği yolunda hükümler getirilmiştir. 4839 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinde ise, bu Kanunun 1 inci maddesinin 15.04.2003 tarihinde, 6. maddesinin 01.04.2003 tarihinde, diğer maddelerinin ise yayım tarihinde yürürlüğe gireceği bildirilmiştir. 4839 sayılı Kanunun yapmış olduğu bu düzenlemelerin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2, 5, 7, 10, 13, 48, 49, 60 ve 140 ıncı maddelerine aykırı olduğu görülmektedir. II. İPTALİ İSTENİLEN HÜKÜMLER İptali istenen hükümler şunlardır: 1. 03.04.2003 tarih ve 4839 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle değiştirilen, 5434 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin (a) fıkrası 4839 sayılı Kanunun 1 inci maddesinde şu hüküm yer almaktadır: MADDE 1. 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 14 üncü maddesinin (a) fıkrasında yer alan %15 oranı %16 olarak değiştirilmiştir. 4839 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle değiştirilen 5434 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin (a) fıkrasının iptali ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğün durdurulması istenmektedir. 2. 03.04.2003 tarih ve 4839 sayılı Kanunun (Çerçeve) 2 nci maddesiyle değiştirilen, 5434 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin birinci fıkrası ile aynı maddenin (a) ve (d) bendleri 4839 sayılı Kanunun (çerçeve) 2 nci maddesi şöyledir: MADDE 2. 5434 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin birinci fıkrası ile aynı maddenin (a), (b) ve (d) bentleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. İştirakçilerin görevleri ile ilgilerinin kesilmesini gerektiren yaş haddi 61 yaşını doldurdukları tarihtir. 61 yaşını dolduranların açıktan veya naklen tayinleri yapılamaz. Ancak, personel kanunlarındaki yaş hadlerine ilişkin hükümler ile 43 üncü madde hükmü saklıdır. a) 6400 ve daha yukarı ek göstergeli görevlere müşterek kararname veya Bakanlar Kurulu kararı ile atanmış olup, bu görevleri fiilen yürütmekte olanlardan görevin önem, sorumluluk ve niteliği itibarıyla hizmetine ihtiyaç duyulup görevinde kalmalarında fayda görülenlerin yaş hadleri, Bakanlar Kurulu kararı ile 65 yaşını doldurdukları tarihi geçmemek üzere uzatılabilir.Esas Sayısı : 2003/31 Karar Sayısı : 2003/87 3 b) Üniversite öğretim üyelerinin görevleri ile ilişkilerinin kesilmesini gerektiren yaş haddi 67 yaşını doldurdukları tarihtir d) (a) bendinde belirtilen görevlere 61 yaşını, (b) bendinde belirtilen görevlere 67 yaşını ve (ç) bendinde belirtilen görevlere de hizalarında gösterilen yaş hadlerini doldurmuş bulunanlar açıktan veya naklen tayin edilemezler. 4839 sayılı Kanunun (çerçeve) 2 nci maddesiyle değiştirilen, 5434 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin birinci fıkrası ile aynı maddenin (a) ve (d) bentlerinin iptali ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulması istenmektedir. 3. 03.04.2003 tarih ve 4839 sayılı Kanunun (Çerçeve) 6 ncı maddesiyle, 5434 sayılı Kanunun Geçici 139 uncu maddesine eklenen fıkralar 4839 sayılı Kanunun (çerçeve) 6 ncı maddesi şöyledir: MADDE 6. 5434 sayılı Kanunun Geçici 139 uncu maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir. Bu madde uyarınca yapılacak sağlık yardımları için her ay: 1 Emekli veya malûllük aylığı alanlardan; a) Kendileri için 120, b) Eşleri için 90, c) Çocuklarının her biri için 60, d) Ana ve babalarının her biri için 90, 2 Dul aylığı alanlardan 90, 3 Yetim aylığı alanlardan 60, Gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda sağlık katkı payı alınır. Ancak, bu katkı payı hiç bir şekilde emekli, malûllük, dul ve yetim aylıklarının yüzde birini geçemez. Bu Kanunun 64 üncü maddesi ile 3.11.1980 tarihli ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanuna göre aylık bağlananlardan ve Vatani Hizmet Tertibinden aylık alanlardan sağlık katkı payı alınmaz. 4839 sayılı Kanunun (çerçeve) 6 ncı maddesiyle, 5434 sayılı Kanunun Geçici 139 uncu maddesine eklenen bu fıkraların iptali ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulması istenmektedir. 4. 03.04.2003 tarih ve 4839 sayılı Kanunun Çerçeve 7 nci maddesiyle, 5434 sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde 213Esas Sayısı : 2003/31 Karar Sayısı : 2003/87 4 4839 sayılı Kanunun (çerçeve) 7 nci maddesi şöyledir: 5434 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. GEÇİCİ MADDE 213. 40 ıncı maddenin (a) bendi kapsamında bulunan iştirakçilerden; a) Kanunun yayımı tarihinden önce 61 yaşını dolduranlar Kanunun yayımı tarihinden itibaren, b) Kanunun yayımını izleyen iki ay içerisinde 61 yaşını dolduranlar 61 yaşını doldurdukları tarihten itibaren, İki ay süreyle görevlerinde kalırlar. 4839 sayılı Kanunla, 5434 sayılı Kanuna eklenen söz konusu Geçici Madde 213'ün iptali ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar ve yürürlüğünün durdurulması istenmektedir. 5. 03.04.2003 tarih ve 4839 sayılı Kanunun (Çerçeve) 8 inci maddesiyle, 5434 sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde 214, 4839 sayılı Kanunun (çerçeve) 8 inci maddesi şöyledir: 5434 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir: GEÇİCİ MADDE 214. Bu Kanunun getirdiği 61 yaş haddi nedeniyle bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte emekliye sevkedilenler hakkında Ek 68 inci maddenin birinci fıkrasında öngörülen iki yıllık süre aranmaz. Bunlardan 30 yıllık fiili hizmet süresini doldurmamış olanlara, bir kereye mahsus olmak üzere, bir aylık tutarında ek emekli ikramiyesi verilir. 4839 sayılı Kanunla, 5434 sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde 214'ün iptali ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulması istenmektedir. 6. 03.04.2003 tarih ve 4839 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi Söz konusu 9 uncu madde şöyledir: MADDE 9. Bu Kanunun 1 inci maddesi 15.4.2003 tarihinde, 6 ncı maddesi 1.4.2003 tarihinde, diğer maddeleri ise yayımı tarihinde yürürlüğe girer. 4839 sayılı Kanunun söz konusu 9 uncu maddesinin iptali ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulması istenmektedir.Esas Sayısı : 2003/31 Karar Sayısı : 2003/87 5 III. İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ 1. GENEL OLARAK Anayasa'nın 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin sosyal bir hukuk devleti olduğu bildirilmiştir. Sosyal Devletin temel unsurları arasında, sosyal adaletin ve sosyal güvenliğin sağlanması yer almaktadır. Sosyal güvenlik, bireylere ekonomik güvence sağlayan, onu belli olası zararlara karşı koruma işlevini üstlenen, sosyal zararlara karşı ekonomik yönden güçlü kılmayı amaçlayan kurumlar bütünüdür. Sosyal güvenliğin sağlanması, çağdaş toplumlarda insanların geleceğini güvence altına almaya, gönencini, huzurunu ve mutluluğunu sağlamaya yönelik etkinliklerin en önemlilerindendir. Anayasamız 60 ıncı maddesinde Devletin herkesin sosyal güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğunu bildirmiştir. Devlet, bu işlevini Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı, Sosyal Sigortalar Kurumu ve Bağ Kur gibi sosyal güvenlik kurumları aracılığı ile yerine getirmektedir. Kuşkusuz, sosyal güvenliği sağlamak için kurumsal yapılaştırmayı gerçekleştiren Devlet; onu korumakla da yükümlüdür. Devlet'in sosyal güvenlik sistemini ve kurumlarını koruma görevi, yasama organının kanunları kabul ederken, sosyal güvenlik kurumlarını güçlü bir malî yapıda tutmasını ve aktüeryal denge hesabını gözetmesini zorunlu kılmaktadır. Sosyal bir hukuk devleti, toplum ve çalışma yaşamında adalete ve eşitliğe dayalı bir hukuk düzeni kurmak durumundadır. Böyle bir hukuk düzeni ise, her alanda olduğu gibi, sosyal güvenliğe ilişkin düzenlemelerde de, eşitlik, hukuk istikrarı, hukuk güvenliği ve kazanılmış hakların korunması ilkelerinin gözetilmesini zorunlu kılmaktadır. Bu gerçeklere karşın, söz konusu 4839 sayılı Kanunla 5434 sayılı Kanunda yapılan değişikliklerle, zorunlu emeklilik yaşının aniden ve kademeli bir geçiş düzenlemesi yapılmadan 65'den 61'e indirilmesi ve bir geçiş dönemi öngörülmeden bu yaş haddinin derhal uygulamaya konulması, emekli keseneklerinin yükseltilmesi ve sağlık katkı payı uygulamasının getirilmesi, hukukî statüleri kanunla oluşturulan ve bu statü kurallarına güvenerek geleceklerini tasarlayan kamu görevlilerinin kazanılmış haklarını, sosyal güvenlik beklentilerini ve sosyal durumlarını zedelemiştir. Böyle bir durumun sosyal bir hukuk devletinde olması gereken istikrar, hukukî belirlilik ve hukuk güvenliği nitelikleriyle bağdaşmayacağı da açıktır. Zorunlu emeklilik yaş sınırının aniden düşürülmesinin, kamu yönetimindeki insan kaynağının yetiştirilmesi, hizmette aksama ve yönetim boşluğu olmaması amacıyla yürütülen plan ve programların da kesintiye uğramasına neden olacağı yadsınamaz.Esas Sayısı : 2003/31 Karar Sayısı : 2003/87 6 Her meslek kesiminden, ülke yönetiminde görev ve sorumluluk üstlenmiş deneyimli kamu görevlilerini söz konusu kanunla, varolan sisteme göre erken emekli olmaya zorlamanın; ülkenin içinde bulunduğu iç ve dış koşullar, ülke çıkarları ve kamu hizmetlerinin gerekleri, dolayısı ile kamu yararı ile bağdaştırılması da olanaksızdır. Diğer yandan, 5434 sayılı Kanunda 4839 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerle; emeklilik hakları bakımından, 6400 ve üstü ek göstergeli görevlerde bulunan ve bu görevlere Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek kararname ile atanmış olan kamu görevlileriyle, bu nitelikte olmayan kamu görevlileri arasında yaratılmış olan eşitsizliklerin, kamu yararı ve kanun önünde eşitlik ilkeleri ile bağdaşmayacak ve açıklanamayacak boyutlarda olduğu da kabul edilmelidir. Anayasa'mızın 128 inci maddesine göre, emekliliğe ilişkin düzenlemelerin kanunla yapılması gerekirken, hiçbir somut ölçü getirilmeden, kimi kamu görevlilerinin emeklilik yaş sınırının uzatılmasının Bakanlar Kurulu'nun takdirine ve kararına bırakılması da, 4839 sayılı Kanun'un getirdiği bir başka sorun kaynağını oluşturmaktadır. Değinilen bu hususlar bakımından, 5434 sayılı Kanunun 4839 sayılı Kanunla değiştirilen ve hakkında iptal isteminde bulunulan hükümleri, T.C. Anayasa'sına aykırı nitelikler taşımaktadır. Bu hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar uygulamasının, kamu görevlilerini emeklilik başta olmak üzere kimi sosyal güvenlik hakları bakımından ileride giderilmesi ve onarılması olanaksız hukuksal ve yasal sorunlar veya olumsuzluklarla karşı karşıya bırakacağı açıktır. Etki alanları geniş ve kalıcı olan söz konusu hükümlerin, özellikle görevin nitelik ve sorumluluklarına uygun elemanların yetiştirilmesinin yıllar aldığı alanlarda, deneyimli ve yeterli elemanların en verimli dönemlerinde çalışma yaşamı dışına itilmesine yol açacağı da görülmektedir. Bu nedenle iptali istenen söz konusu hükümlerin, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasında sayısız yarar ve zorunluluk vardır. 1. 4839 SAYILI KANUNUN 1 İNCİ MADDESİYLE DEĞİŞTİRİLEN 5434 SAYILI KANUNUN 14 ÜNCÜ MADDESİNİN (a) FIKRASININ ANAYASA'YA AYKIRILIĞI 4839 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle, 5434 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin (a) fıkrasındaki %15 oranı, %16 olarak değiştirilmiştir. Sosyal güvenlik sistemine katılmış, bundan doğan borçları ve yükümlülükleri istikrar kazanmış iştirakçilerin emeklilik kesenek oranlarının sürekli yükseltilmesi, hukukî güven ve hukukî istikrar unsurlarını zedelemesi bakımından Anayasa'nın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Ne yazık ki 4839 sayılı Kanunla da kesenek oranı bir kez daha yükseltilmiştir.Esas Sayısı : 2003/31 Karar Sayısı : 2003/87 7 Böyle bir kesenek oranı yükseltilmesi Anayasa'nın 2 nci maddesinde belirtilen sosyal devlet ilkesine de aykırı düşmektedir; çünkü iştirakçilerin sosyal güvenlik haklarından yararlanmasını güçleştirmektedir. Diğer yandan, 4839 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle, 5434 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin (a) fıkrasındaki %15 oranı %16 olarak değiştirilirken, bağlantılı diğer düzenlemelerin dikkate alınmaması da sorunlara yol açmaktadır. Bunun nedeni, 14 üncü maddenin (b) fıkrasının 2 nci bendinde, bu gibilerden o ay için ayrıca (a) fıkrasında yazılı %15 kesilmez; (d) fıkrasında (a) fıkrasında yazılı %15 emeklilik keseneğine karşılık denilerek, (a) fıkrasındaki orana gönderme yapılmasıdır. Bu fıkralardaki oranların (a) fıkrası ile birlikte değiştirilmemiş olması, 14 üncü maddenin fıkraları arasında uyumsuzluk yaratmaktadır. Böyle bir uyumsuzluk, Anayasa'nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle çelişmektedir; çünkü hukuk devleti, istikrarlı ve güven duygusu yaratan bir hukuk düzeninin varlığını gerekli kılar. Maddeleri ve maddelerinin fıkraları birbiriyle çelişen kanunlarla böyle bir düzenin kurulamayacağı ise açıktır. Bu nedenlerle, Anayasa'nın 2 nci maddesine aykırı olan söz konusu (a) fıkrasının iptali gerekmektedir. 2. 4839 SAYILI KANUNUN (ÇERÇEVE) 2 NCİ MADDESİYLE DEĞİŞTİRİLEN, 5434 SAYILI KANUNUN 40 INCI MADDESİNİN 1 İNCİ FIKRASI İLE AYNI MADDENİN (a) VE (d) BENTLERİNİN ANAYASA'YA AYKIRILIĞI A) 40 ıncı Maddenin 1 inci Fıkrasının Anayasa'ya Aykırılığı 5434 sayılı Kanunun 4839 sayılı Kanunun (çerçeve) 2 nci maddesiyle değiştirilen 40 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasında, İştirakçilerin görevleri ile ilişkilerinin kesilmesi gerektiren yaş haddi 61 yaşını doldurdukları tarihtir. 61 yaşını dolduranların açıktan veya naklen tayinleri yapılamaz. Ancak, personel kanunlarındaki yaş hallerine ilişkin hükümler ile 43 üncü madde saklıdır. hükmü yer almaktadır. Bu hüküm Anayasa'nın 2, 5, 10, 13, 48, 49, 60 ve 140 ıncı maddeleriyle çelişmektedir. Anayasa'nın 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir sosyal hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Sosyal devlet, vatandaşlarının sosyal durumlarıyla, refahlarıyla ilgilenen; onlar için asgarî insanca yaşama koşullarını sağlamayı ödev bilen devlettir. Sosyal devlet'in temel unsurları arasında, sosyal adaletin, sosyal güvenliğin ve toplumsal dengenin sağlanması yer almaktadır. Sosyal güvenlik, bireylere ekonomik güvence sağlayan; onu belli kimi zararlara uğrama olasılığına karşı koruma işlevini üstlenen; sosyal zararlara karşı ekonomik yönden güçlü kılmayı amaçlayan; herhangi bir meslek veya sosyal risk yüzünden geliri veya kazancı azalmışEsas Sayısı : 2003/31 Karar Sayısı : 2003/87 8 kişilerin başkalarının yardımına gerek kalmaksızın yaşama ve geçinme ihtiyaçlarını karşılayan, güçsüzleri güçlülere karşı koruyan bir kurumlar bütünüdür. Çağdaş toplumlarda, sosyal güvenliğin sağlanması insanların geleceğini güvence altına almaya, gönencini, huzurunu ve mutluluğunu sağlamaya yönelik etkinliklerin en önemlilerinden birisi olarak görülmekte; sosyal güvenlik kişi için vazgeçilmez bir hak, devlet için ise bir ödev olarak tanımlanmaktır. Anayasa'mızın 60 ıncı maddesinde de sosyal güvenlik bir hak olarak gösterilmiş; herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, Devletin sosyal güvenliği sağlamak için gerekli önlemleri alacağı bildirilmiştir. İnsan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nın bulunduğu bilincinde olan devlet olarak tanımlanan hukuk devletinin, hukuk güvenliği ve hukuk istikrarını sağlaması gerekmektedir. Hukuk devleti, hukuk düzenini sosyal devletin amaç ve görevleri doğrultusunda kurduğunda, bir sosyal hukuk devleti görünümünü almaktadır. Bir sosyal hukuk devletinde, sosyal güvenlik alanının en önemli konularından birisi de zorunlu emeklilik yaş sınırının belirlenmesidir. Zorunlu emeklilik yaş sınırını hangi yaşın oluşturacağı, kuşkusuz yasama organının takdir alanı içinde kalan bir husustur; ancak burada takdirin, keyfîlik anlamını taşımadığı gözden uzak tutulmamalıdır. Takdir yetkisi, adil, makul ve ölçülü biçimde kullanılmalı; kazanılmış hakları zedelememeli ve kişinin hukuk düzenine olan güvenini sarsmamalıdır. Bir sosyal hukuk devletinde; sosyal güvenlik kurumlarının ve sosyal güvenlik sisteminin, çalışanların geleceğine ilişkin güvenini sağlamak durumunda olması, sosyal güvenliğe ilişkin tüm alanlarda hukuk istikrarını gerekli kılar. Bu nedenle sosyal güvenlik sistemindeki değişiklikler hukuk istikrarını zedelemeyecek bir nitelik taşımalı ve çalışanların, kazanılmış haklarını korumalıdır. 4839 sayılı Kanunla, kamu görevlileri için zorunlu emeklilik yaş sınırının 65'ten 61'e herhangi bir kademeli geçiş düzenlemesi yapılmaksızın aniden indirilmesi ve bu konuda 4839 sayılı Kanunun (çerçeve) 2 nci maddesiyle yapılan düzenleme, Sosyal hukuk devletinin yukarıda belirtilen nitelikleri ve gerekleri ile bağdaşmamaktadır. Hukuki statüleri kanunla oluşturulan ve bu statü kurallarına güvenerek geleceklerini tasarlayan kamu görevlilerinin çalışmaya devam ederken, bu kuralların değiştirilmesi nedeniyle, herhangi bir kademeli geçiş düzenlemesi yapılmadan hemen emekli edilmeleri, onların sosyal güvenlik beklentilerini, maddî ve sosyal durumlarını zedeleyecek; hukuk güvenliği ve hukuk istikrarına da aykırı düşecektir. Önceki kurala göre 65 yaşına kadar çalışabileceğini ve bu süre içinde emeklilik hakkını kazanacağını düşünerek memuriyete girenlerin bir kısmı, zorunlu emeklilik yaş sınırının 61'eEsas Sayısı : 2003/31 Karar Sayısı : 2003/87 9 indirilmesi nedeniyle, emekli olmak olanağını veya emekliliğe ilişkin birtakım haklarını kaybedeceklerdir. Böyle bir durumun ise, bir sosyal hukuk devletinde olması gereken hukuk güvenliğini zedelemediği; makul, adil ve ölçülü olduğu iddia edilemez. Zorunlu emeklilik yaş sınırının, 4839 sayılı Kanundaki gibi, kademeli bir geçiş düzenlemesi yapılmadan aniden 65'ten 61'e indirilerek çağdaş gelişmiş ülkelerdeki zorunlu emeklilik yaş sınırlarının altına çekilmesi, Anayasa'mızın 49 uncu maddesinde Devlet'e verilen çalışmayı desteklemek, çalışanları korumak gibi görevlere de uygun düşmeyecek ve T.C. Emekli Sandığı iştirakçilerini, yaşamlarının en verimli çağında çalışma yaşamı dışına itecektir. Bu durumun çalışma hak ve özgürlüklerinin, Anayasa'nın 48, 49 ve 13 üncü maddelerine aykırı bir biçimde; kamu yararı gözetilmeksizin, ölçüsüz ve adaletsiz olarak sınırlanması anlamına geleceği açıktır. Tüm resmi demografik verilerin Türkiye'de ortalama yaşam süresinin uzadığını gösterdiği bir dönemde zorunlu emeklilik yaş sınırının 61'e indirilmesi, çalışma hakkından yararlanmak bakımından gençlerle yaşlılar arasında, yaşlılar aleyhine bir ayırımcılık niteliğini de taşıyabilecektir. Böyle bir durumun ise Anayasa'nın 10 uncu maddesi ile çelişeceği ortadadır. Emekli Sandığı iştirakçilerinin, hukukî statülerini belirleyen kurallara güvenerek geleceklerini tasarlamış oldukları bir konumda, zorunlu emeklilik yaş sınırlarının herhangi bir kademeli geçiş düzenlemesi yapılmadan aniden düşürülerek hemen emekli edilmelerinin, onların huzurunu, mutluluğunu ve gönencini bozacağını; bu nedenle böyle bir yasama işleminin Anayasa'nın 5 inci maddesinde Devlet'e verilen görevlere aykırı olacağını da belirtmek gerekmektedir. Anayasa'mız 60 ıncı maddesinde Devlet'in herkesin sosyal güvenliğini sağlamakla görevli olduğunu bildirmiştir. Devlet, bu işlevini Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı, Sosyal Sigortalar Kurumu ve Bağ Kur gibi sosyal güvenlik kurumları aracılığı ile yerine getirmektedir. Kuşkusuz, sosyal güvenliği sağlamak için kurumsal yapılaştırmayı gerçekleştiren Devlet; onu korumakla da hükümlüdür. Bu nedenle sosyal güvenlik kurumları Devlet'in yönetimi ve denetimi altındadır. Devlet'in sosyal güvenlik sistemini ve kurumlarını koruma görevi, yasama organının kanunları kabul ederken sosyal güvenlik kurumlarını güçlü bir malî yapıda tutmasını ve aktüeryal denge hesabını gözetmesini zorunlu kılmaktadır. Türkiye'de sosyal güvenlik kurumlarının aktüeryal dengelerindeki bozukluklar, çok kısa bir süre önce, yasakoyucuyu bir dizi önlem almaya zorlamış ve 25.08.1999 günlü ve 4447 sayılı Kanun ile, 5434 sayılı Kanunun 39 uncu maddesinin (b) fıkrası değiştirilerek, 25 fiili hizmet yılını dolduran iştirakçilerden kadınlara 58, erkeklere 60 yaşından önce emekli aylığı bağlanması önlenmiştir. Bugün ise, zorunlu emeklilik yaş sınırının 65'ten 61'e çekilmesi, daha önce alınan bu önlemlerle çelişecek ve T.C. Emekli Sandığının aktüeryal dengelerini bozacaktır.Esas Sayısı : 2003/31 Karar Sayısı : 2003/87 10 Böyle bir durum, Anayasa'nın 2 nci maddesinde yer alan sosyal devlet ilkesinin gerçekleşmesini engellemesinin yanısıra, Anayasa'nın 60 ıncı maddesi ile Devlete verilen görevlere de aykırı düşecektir. Diğer yandan, 4839 sayılı Kanunun (çerçeve) 2 nci maddesinin değiştirdiği, 5434 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesinin birinci fıkrası, yargıç ve savcılar bakımından da Anayasa'nın 140 ıncı maddesi ile çelişmektedir. Anayasa'nın 140 ıncı maddesinin 4 üncü fıkrasında, yargıç ve savcıların 65 yaşını bitirinceye kadar görev yapacakları bildirilmiştir. Bu kuralın yaşama geçirilebilmesi için, yasa düzeyinde, hakimler ve savcılar için zorunlu emeklilik yaş sınırını gösteren ve 140 ıncı maddeye koşut bir düzenlemenin yapılması gerekmektedir. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununda, 2797 sayılı Yargıtay Kanununda ve 2575 sayılı Danıştay Kanununda yargıç ve savcıların zorunlu emeklilik yaş sınırına ilişkin bir kural bulunmamasına karşın, 5434 sayılı Kanunun genel kuralı, Anayasa'nın 140 ıncı maddesine koşut içerikte olduğu için, bugüne kadar bu konuda sorun yaşanmamıştır. 4839 sayılı Kanunun (çerçeve) 2 nci maddesiyle, 5434 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasında yapılan düzenlemede, yargıç ve savcılar için ayrıksı bir hükmün yer almaması, yargıçlık ve savcılık mesleğinde olanların da 61 yaş sınırına bağlı tutulduğu sonucuna varılmasına neden olmaktadır. Nitekim Sayın Cumhurbaşkanı da 4827 sayılı Kanunu bir defa daha görüşülmek üzere TBMM'ne geri gönderirken bu hususa dikkati çekmiştir. Böyle bir durum ise (çerçeve) 2 nci maddeyi bütünüyle Anayasa'nın 140 ıncı maddesine aykırı bir görünüme sokmaktadır. 4839 sayılı Kanunun (çerçeve) 2 nci maddesiyle değiştirdiği 5434 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasının, bu nedenlerle Anayasa'nın 2, 5, 10, 13, 48, 49, 60 ve 140 ıncı maddelerine aykırı olduğu için iptali gerekmektedir. B. 40 ıncı Maddenin (a) Bendinin Anayasa'ya Aykırılığı 4839 sayılı Kanunun (çerçeve) 2 nci maddesinin değiştirdiği 5434 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin (a) bendi, zorunlu emeklilik yaş sınırı bakımından, 6400 ve üstü ek göstergeli görevleri fiilen yürütmekte olup, bu göreve ortak kararname veya Bakanlar Kurulu kararıyla atananlarla diğer iştirakçiler arasında olduğu kadar, 6400 ve üstü ek göstergeli görevleri fiilen yürütmekte olup bu görevlere Bakanlar Kurulu kararı veya ortak kararname ile atananlar arasında da eşitsizlik yaratmaktadır. Bu durum, Anayasa'nın 10 uncu maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik ilkesini zedelemektedir. Kanun önünde eşitlik ilkesinin amacının, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlarca aynı işleme bağlı tutulmasını sağlamak ve yurttaşlara, kanun karşısında dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırımlı davranılmasını önlemek olduğu, Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında vurgulanmıştır. Bu ilke ile, birbirleriyle aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılması engellenmektedir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksalEsas Sayısı : 2003/31 Karar Sayısı : 2003/87 11 durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerektirebilir. Kimi yurttaşların başka hükümlere bağlı tutulmaları haklı bir nedene ve kamu yararına dayanmakta ise, eşitlik ilkesinin ihlâlinden söz edilemez. Kuşkusuz kimi kamu görevlilerinin, görevlerinin önem, sorumluluk ve nitelikleri, onların zorunlu emeklilik yaş sınırı bakımından farklı bir statüye sokulmaları için kanun önünde eşitlik ilkesini zedelemeyen haklı bir neden olarak görülebilir. Ancak söz konusu (a) bendinde getirilen düzenleme, farklı statünün kimler için uygulanacağını, herkes için geçerli, genel, nesnel ölçütlere dayalı olarak ortaya koymamakta; görevin önem, sorumluluk ve niteliği itibariyle hizmetine ihtiyaç duyulup görevde kalmalarında fayda görülenlerin yaş hadlerinin, Bakanlar Kurulu kararı ile 65 yaşını doldurdukları tarihi geçmemek üzere uzatılmasına olanak tanımaktadır. Bir kamu görevlisinin, görevinin önem, sorumluluk ve niteliği itibariyle hizmetine ihtiyaç duyulup görevde kalmasında fayda görülmesi, öznel ve takdir alanına giren bir durumdur; aynı durumdaki kamu görevlileri hakkında farklı, bireye özel hâttâ keyfi uygulamalara imkân bırakmaktadır. Böyle bir durum, farklı statü uygulaması için haklı bir neden ve ölçüt olarak kabul edilemez ve kanun önünde eşitlik ilkesinin zedelenmesine yol açar. Nitekim söz konusu (a) bendinin daha önceki metninde, farklı statü uygulanacak kamu görevlilerinin, görevlerinin belirtilmesi suretiyle, objektif ve genel bir ölçütün oluşturulduğu ve bu yolla kanun önünde eşitlik ilkesinin zedelenmesinin önlenmesine çalışıldığı görülmektedir. Söz konusu 40 ıncı maddenin (a) bendi, bu bentte sayılan kamu görevlilerini, zorunlu emeklilik yaş sınırı bakımından da belirsiz bir hukukî statüye sokmaktadır. 6400 ve üstü ek göstergeli görevleri fiilen yürütenlerden, bu görevlere Bakanlar Kurulu kararı veya ortak kararname ile atanmış olanlar, Bakanlar Kurulu uzatma kararı verirse 65 yaşına kadar çalışabilecekler; böyle bir uzatma kararı verilmezse 61 yaşında emekli olacaklardır. Böyle bir belirsizliği, Anayasa'nın 2 nci maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti anlayışı ve 60 ıncı maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkı ile bağdaştırabilmek de mümkün değildir Diğer yandan, sosyal güvenlik kapsamında bulunan emeklilikin, kamu görevlileri yönünden, Anayasa'nın 60 ıncı maddesi kapsamında bir hak olduğu gözönünde tutulunca, (a) bendindeki düzenlemenin Anayasa'nın 128 inci maddesiyle de çeliştiğini ifade etmek gerekmektedir. Bunun nedeni, Anayasa'nın 128 inci maddesinin; memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceğini bildirmiş olmasıdır.Esas Sayısı : 2003/31 Karar Sayısı : 2003/87 12 Anayasa'nın 128 inci maddesinde yer alan bu ilke, çalışanlar yönünden bir güvence oluşturmaktadır. Yaş sınırı nedeniyle emekliliğe sevk işlemi, kamu görevlisinin isteği ve istenci dışında göreviyle ilişiğinin kesilmesini gerektiren bir işlem olduğu için, bunun koşullarının genel, nesnel ve somut bir biçimde kanunla düzenlenmesi daha da büyük bir önem kazanmaktadır. (a) bendindeki düzenleme, iki nedenle 128 inci maddeye aykırı düşmektedir. Birinci neden, bu bentte belirlenen nitelikteki kamu görevlilerinden, görevin önem, sorumluluk ve niteliği itibariyle hizmetine ihtiyaç duyulup görevinde kalmalarında fayda görülenlerin, 65 yaşını geçmemek üzere zorunlu emeklilik yaş hadlerinin uzatılmasını Bakanlar Kurulu kararına bırakması ve her birey için farklı, keyfi ve öznel uygulamalara imkân tanımasıdır. İkinci neden ise, söz konusu bentte zorunlu emeklilik yaşının sınırının 61'den 65'e kadar uzatılabilmesi için getirilen görevin önem, sorumluluk ve niteliği itibariyle hizmetine ihtiyaç duyulup görevlerinde kalmalarında fayda görülmek gibi soyut ve öznel ölçütlerin, 128 inci maddenin gereğini karşılayacak bir kanunî belirliliği sağlamakta yetersiz kalışıdır. Zorunlu emeklilik yaş sınırı gibi, 128 inci maddeye göre kanunla düzenlenmesi gereken bir konuda, Bakanlar Kurulu kararı ile belirleme yapmaya imkân tanımanın; Anayasa'nın 7 nci maddesine aykırı bir yetki devri niteliğini taşıdığı da gözden uzak tutulmamalıdır. 4839 sayılı Kanunun (çerçeve) 2 nci maddesinin değiştirdiği, 5434 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin (a) bendinin; yukarıda açıklandığı gibi hukuk devletinin temel unsurlarından olan kanun önünde eşitlik ilkesine, hukukî belirlilik gereğine ve Anayasa hükümlerine aykırı yanları, bu bendi Anayasa'nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesi ile de çelişik bir görünüme sokmaktadır. Bu nedenlerle, Anayasa'nın, 2, 7, 10, 60 ve 128 inci maddelerine aykırı olan söz konusu Kanunun (a) bendinin iptali gerekmektedir. C. 40 ıncı Maddenin (d) Bendinin Anayasa'ya Aykırılığı 4839 sayılı Kanunun (çerçeve) 2 nci maddesinin değiştirdiği 5434 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin (d) bendi şöyledir: d) (a) bendinde belirtilen görevlere 61 yaşına, (b) bendinde belirtilen görevlere 67 yaşını ve (ç) bendinde belirtilen görevlere de hizalarında gösterilen yaş hadlerini doldurmuş bulunanlar açıktan veya naklen tayin edilemezler. (d) bendinde yer alan hüküm, 40 ıncı maddenin birinci fıkrasında belirlenen zorunlu emeklilik yaş sınırına paralel bir düzenleme getirmektedir. Bu nedenle, birinci fıkra için söz konusu olan Anayasa'ya aykırılık gerekçeleri, (d) bendi için de geçerliliğini korumaktadır. Bu durumda (d) bendinin de, Anayasa'nın 2, 5, 10, 13, 48, 49, 60 ve 140 ıncı maddelerine aykırı olduğu için iptali gerekmektedir.Esas Sayısı : 2003/31 Karar Sayısı : 2003/87 13 3. 4839 SAYILI KANUNUN (ÇERÇEVE) 6 NCI MADDESİNİN 5434 SAYILI KANUNUN GEÇİCİ 139 UNCU MADDESİNE EKLEDİĞİ FIKRALARIN ANAYASA'YA AYKIRILIĞI 4839 sayılı Kanunun (çerçeve) 6 ncı maddesinin, 5434 sayılı Kanunun geçici 139 uncu maddesine eklediği fıkralar; emekli ve malûllük aylığı alanlar, dul aylığı alanlar ve yetim aylığı alanlar için sağlık katkı payı adı altında yeni bir yükümlülük getirmiştir. Anayasa'nın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir sosyal hukuk devleti olduğu belirtilmiş; 60 ıncı maddesinde de herke

Esas Sayısı : 2005/57 Karar Sayısı : 2009/19 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Ankara Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesinin 31.1.2005 günlü başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Cumhuriyetin nitelikleri başlığını taşıyan 2. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti'nin temel nitelikleri arasında hukuk devleti ilkesini de saymıştır. Bu ilke, Devletin her türlü eylem ve işlemlerinde uyması gereken hukuk kurallarının olduğu, böylece vatandaşlar yönünden tam bir hukuki belirliliğin ve güvencenin sağlandığı bir toplum düzenini ifade eder. Ancak hukuk devleti ilkesinin hayata aktarılması bazı somut koşulların gerçekleştirilmesine bağlıdır. Ceza hukuku alanında, hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesi başlıca iki unsurun varlığını zorunlu kılmaktadır; bunlardan ilki, suç ve cezaların kanuniliği diğeri ise, suç ve cezalar arasında ölçülülük ilkeleridir. Hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak ceza hukuku alanında hukuki güvenliğin gerçekleştirilmesi suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ile sağlanmaya çalışılmaktadır. Gerçekten de suç ve cezalara ilişkin temel esaslar ceza hukukunun düzenleme alanına bırakılmayarak Anayasal güvencelere bağlanmıştır. Anayasamızın 38. maddesi bu ilkeyi düzenlemiş bulunmaktadır. Buna göre, Kimse, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. İlke, insan hak ve özgürlükleri açısından taşıdığı öneme uygun olarak bu alandaki temel uluslararası düzenlemelerin de ayrılmaz bir parçası olmuştur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre de, suç ve cezaların yasallığı ilkesi, hukukun üstünlüğü ilkesinin asal unsurlarından birini oluşturur ve sözleşmenin koruma sistemi içinde önemli bir yer tutar. Bu nedenledir ki, savaş veya öteki genel tehlike hâllerinde dahi Sözleşme'nin 15. maddesi uyarınca istisna getirilemez. Suçların yasa ile konulmasının bir gereği de, suç tipinin düzenlendiği hükmün yeterince açık ve anlaşılabilir olmasıdır. Aksi hâlde vatandaşlar yönünden hukuki güvenliğin yeterince sağlandığını söylemek olanaklı değildir. Bir başka deyişle, hangi eylemlerin yasakoyucu tarafından yaptırıma bağlandığının, suçun yasal unsurlarının, ağırlaştırılmış hâllerinin yeterince anlaşılır şekilde düzenlenmesi bir zorunluluktur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi suç öngören hükmün, gereğinde bir hukukçunun yardımıyla anlaşılabilir olmasını ya da olası belirsizliklerin içtihatlarla aydınlatılmış olmasını yeterli görmektedir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, bir hukukçunun yardımı ile veya içtihatlar yoluyla anlaşılır olmak için, o suç tipinin bir toplumda yeterince tartışılmış ve uygulama olanağı bulmuş olması yanında, bu çalışmalara imkân verecek açıklıkta, üzerinde tartışılabilir sınırlara ve belirliliğe sahip yasal bir metnin varlığına ihtiyaç bulunduğunu söylemek hatalı olmaz. Bu görevin de yasama organı tarafından yerine getirilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Günümüzde bu gereklilik özellikle ticari ceza hukuku alanında kendisini daha fazla hissettirmektedir. Gerçekten de, yasama organının, ekonomik faaliyetin belirli alanlarında yeni suç tipleri oluştururken, ya da bu alanda etkin önlemler getiren yeni düzenlemeler yaparken, insanlık tarihi ile aynı geçmişe sahip, aşağı yukarı bütün toplumlarda suç olarak kabul edilmiş eylemler için yapılan düzenlemelere kıyasla daha belirgin, açık ve anlaşılır olması gerektiği tartışmasızdır. Ancak somut olayda sanık hakkında uygulanması olasılığı bulunan, 5194 sayılı Yasa ve 4128 sayılı Yasa ile değişik 551 sayılı KHK'ye ek 73/A c madde ve bendi ile bu bentEsas Sayısı : 2005/57 Karar Sayısı : 2009/19 2 hükmündeki atıf dolayısıyla aynı KHK'nin 136. maddesi ve yine 554 Sayılı KHK'ye ek 48/A c ve bu bent atfıyla aynı KHK'nin 48. maddesinin hukuk devleti ve suçların yasallığı ilkelerinin bir gereği olan bu zorunluluğu asgari düzeyde de olsa karşıladığını söylemek imkânsızdır. Gerçekten de, 5194 Sayılı Yasa ile değişik, 4128 Sayılı Yasa ile ek 551 Sayılı KHK'nin 73/A maddesinin (c) bendinin, 554 Sayılı KHK nin 48/A c madde ve bendinin, suçun cezasını belirlemekle yetindiği ve suçun unsurlarının tespitini esasen hukuki ihlal hâllerini düzenleyen KHK'lerin maddelerine atıf yoluyla düzenlediği kuşkusuzdur. Başka bir deyişle faydalı model ya da tasarım hakkının kapsamında yer aldığı hukuken kabul edilebilecek ve hak sahibince önlenebilecek her türlü fiiller aynı zamanda suç sayılarak cezaî yaptırıma tâbi tutulmuştur. Bu durumun tekrardan kaçınmak gibi bir gerekçeyle açıklanmasına imkân yoktur. Faydalı model ve tasarım hakkının hukukî (tazmini) sorumluluk gerektiren ihlallerinin nelerden ibaret olduğunun KHK hükümleri çerçevesinde saptanması bir yana, tescilli sözü geçen haklar sınırları ve istisnaları ile bu hakka tecavüz kabul edilebilecek eylemlerin vatandaşlar açısından gereğinde bir hukukçunun yardımı ile dahi olsa bilinecek derecede açık olduğunu söylemek gerçekle bağdaşmayan bir yargı olacaktır. Bu gibi durumlarda hukukî (tazmini) sorumluluk öngörülmesi gerektiği kuşkusuz ise de, aynı zamanda hürriyeti bağlayıcı ceza ve işyeri kapatma cezası dâhil bir takım ağır cezai yaptırımlar da öngörülmesi yasakoyucunun tercihi olduğu takdirde, ceza hukukunun, tarihin süzgecinden geçmiş ve insanlığın ortak değerleri arasına katılmış ilkelerine uygun bir düzenleme yapılmasını gerektirir. Başka bir deyişle, yasakoyucunun hukuki sorumluluk ile cezai sorumluluk arasında temel ilkesel farklılıkları gözeterek cezaî sorumluluğa ilişkin düzenlemeyi ayrıca ve suç oluşturan eylemin unsurlarına yeterli açıklık sağlayacak bir düzenleme yapması gereklidir. Aksi halde ortaya çıkan aykırılığın, yine hukuk devletinin bir diğer unsurunu oluşturan, yasama işlemlerinin Anayasa'ya uygunluğunun yargısal denetimi yoluyla giderileceği kuşkusuzdur. Öte yandan, ceza hukuku alanında, hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesinin bir diğer unsuru ise, suç ve cezalar arasında ölçülülük ilkesidir. Buna göre, öncelikle yasakoyucu norm koyarken insan hak ve özgürlüklerine getirilen sınırlandırmanın sınırı olarak ölçülülük ilkesi ile bağlıdır. İlke, ceza hukukuna ilişkin yasal düzenlemeler açısından bir suç için öngörülen cezanın, bu suçun işlenmesi sonucu bozulan kamu düzeninin yeniden tesisi amacına elverişli, gerekli ve bu amaçla orantılı olması şeklinde tanımlanabilir. Bir başka deyişle Yasakoyucunun ceza saptamadaki yetkisinin sınırını hukuk devleti ilkesi oluşturur. Cezaların, suçların ağırlık derecesine göre önleme ve iyileştirme amaçları da göz önünde tutularak, adaletli bir ölçü içerisinde konulması ceza hukukunun temel ilkelerindendir. Suç ile ceza arasındaki oranın adalete uygun bulunup bulunmadığını, o suçun toplum hayatında yarattığı etkiye ve kamu vicdanında aldığı tepkiye göre takdir etme zorunluluğu vardır. Bu orantısallık bağının bulunması, hukuk devleti ilkesinin ve adalet anlayışının bir gereğidir. Yasakoyucu cezaların türünü seçerken ve sınırlarını belirlerken mutlak adalet ölçülerini izlemek zorundadır. Yine kural olarak, suçun ve ortaya çıkan toplumsal ve şahsi zararın ağırlığına, failin kişiliğine ve fiilin özelliklerine göre cezanın şahsileştirilmesi olanağının hâkime verilmesi de ölçülülük ilkesinin gereğidir. Yasakoyucunun bu kuralları açıkça ihlal eder nitelikte yasa koyması Anayasa'ya aykırı olacaktır. Somut olayda uygulanması söz konusu olan her iki yasa hükmünde öngörülen yaptırımlar, 22 Haziran 2004 tarih ve 5194 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrası, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası veya yirmiyedimilyar liradan kırkaltımilyar liraya kadar ağır paraEsas Sayısı : 2005/57 Karar Sayısı : 2009/19 3 cezası veya her ikisi, ayrıca işyerlerinin bir yıldan az olmamak üzere kapatılması ve aynı süre ticaretten men cezaları olarak belirlenmiştir. Anılan değişiklik öncesi hapis ve ağır para cezaları ile ayrıca işyeri kapatma ve ticaretten men cezalarının birlikte uygulanması söz konusu iken, yapılan bu değişiklikle hapis veya ağır para cezalarından sadece biri veya her ikisinin birlikte uygulanması hâkimin takdirine bırakılmış, bir bakıma suç ile ceza arasındaki var olan orantısızlık bizzat yasakoyucu tarafından giderilmeye çalışılmıştır. Ne var ki, Yasa'da öngörülen hapis ve ağır para cezalarının alt sınırının cezanın, somut olayın ağırlığına göre şahsileştirilmesine imkân vermeyecek bir şekilde yüksek tutulduğu ayrıca, maddede öngörülen ve fer'i ceza niteliğindeki işyerinin bir yıldan az olmamak üzere kapatılması ve aynı süre ile ticaretten men cezasının uygulanıp uygulanmayacağı konusunda hâkime bir takdir hakkı tanınmadığı görülmektedir. Bir başka deyişle, somut olayda sanıkta elde edilen ürün sayısı, sanığın faydalı model ve tasarım hakkına tecavüz oluşturduğu saptanan ürünleri bizzat üretip üretmediğine bakılmaksızın her koşulda mahkûmiyet hâlinde bir yıldan az olmamak üzere iş yerinin kapatılması ve aynı süre ile ticaretten men cezasına da hükmedilecektir. Bu durumun hâkime cezayı fiilin vahametine ve failin kişiliğine uyarlama imkânı vermediği ve bu nedenle çoğu zaman suç ile ceza arasında adalete uygun bir oranın kurulmasını engelleyici sonuçlara yol açacağı kuşkusuzdur. Bu itibarla anılan hüküm hukuk devleti ve ölçülülük ilkelerine açıkça aykırı bulunmaktadır. Yine, Anayasa'nın 91. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Türkiye Büyük Millet Meclisi Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez. Yargılamaya konu olayda uygulanması söz konusu olan 4128 sayılı Yasa ile ek 551 sayılı KHK'nin 73/A c ve 554 sayılı KHK'nin 48/A c maddesindeki cezalar, bu maddeler atfı dolayısıyla da anılan KHK.'lerin sırasıyla 136. ve 48. maddelerinde ise suç olarak kabul edilen eylemler düzenlenmektedir. Suç ve cezalara ilişkin ilkeleri düzenleyen Anayasa'nın 38. maddesi, Anayasa'nın ikinci kısmının ikinci bölümünde bulunduğundan, bu konudaki düzenlemelerin kanun hükmünde kararnamelerle gerçekleştirilmesi mümkün değildir ve aksi hâl açık bir Anayasa'ya aykırılık oluşturur. Ancak burada iptali gereken hükmün, sadece cezayı belirlemekle yetinerek, suç oluşturan eylemleri atıf yoluyla düzenleyen 5194 sayılı Yasa ile değişik 4128 sayılı Yasa ile anılan KHK'lara ek 73/A c, 48/A c madde ve bendleri olduğunu vurgulamak gerekir. Mahkememizce, yukarıda açıklanan gerekçelerle, yargılama konusu olayda, sanık hakkında uygulanması söz konusu olan hükümlerin, hukuk devleti, suç ve cezaların yasallığı, ölçülülük ilkeleri ile Anayasa'nın 2., 13., 38. ve 91. maddelerine aykırı görülerek, ileri sürülen aykırılık iddiası ciddi bulunmuş, Anayasa'ya aykırılık denetimi için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve bu konuda verilecek karara kadar davanın geri bırakılmasına karar verilmiştir. HÜKÜM : ( ) Sanık hakkında uygulanması söz konusu olan 551 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 73/A c maddesi ile bu madde delaleti ile 136. maddesinin, yine 554 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 48/A c madde ve bendi hükmü ile bu maddenin atfı nedeniyle 48. maddelerinin Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesine, suç ve cezalaraEsas Sayısı : 2005/57 Karar Sayısı : 2009/19 4 ilişkin esaslara dair 38. maddesindeki suç ve cezaların kanuniliği ilkesine, kanun hükmünde kararname çıkarılmasına ilişkin 91. maddesindeki temel haklar ile kişi haklar ve ödevlerinin kanun hükmünde kararname ile düzenlenemeyeceğine dair ilkeye aykırı olduğu kanaati ile sanık vekilince ileri sürülen Anayasa'ya aykırılık iddiası Mahkememizce ciddi görülmüş olmakla Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca Anayasa'ya aykırılık iddiasında bulunulmasına, karar verildi.