Datasets:

eminecg

/

petitions-ds-v1

like 0

Esas Sayısı : 2012/95 Karar Sayısı : 2013/9 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '1) 6326 Sayılı Kanunun 12 nci Maddesindeki ''meslek kuruluşlarının görüşü alınarak Bakanlık tarafından yürürlüğe konulan'' İbaresinin Anayasaya Aykırılığı Anayasanın 135 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları 'belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir'. Hükümde sayılan görevlerin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları, rehberlik mesleği bakımından ise rehber odaları ve birlikleri tarafından yerine getirileceği ve bu görevlere ilişkin yetkilerin de yine bunlar tarafından kullanılması gerektiği açıktır. Anayasanın 124 üncü maddesinin birinci fıkrasıyla da kamu tüzelkişilerine, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarma yetkisi verilmiştir. 6326 sayılı kanunda aşağıdaki hususların yönetmelikle düzenlenmesi öngörülmüştür: Mesleğe kabulde kurs ve sınavlara ilişkin usul ve esaslar (Md. 3/1/c), Mesleğe kabulde sahip olunması gereken yabancı dil yeterlik belgeleri (Md. 3/1/ç), Meslek etik ilkeleri (Md. 4/5), Turist rehberleri reklam ve tanıtım usul ve esasları (Md. 4/6), Disiplin soruşturmasına ilişkin olarak kanunda düzenlenmemiş usul ve esaslar (Md.5/3), Taban ücret altında çalışılabilecek sosyal ve kamusal nitelikli turist rehberliği hizmetleri (Md. 6/2), Turist rehberliği hizmetleriyle ilgili her türlü denetime ilişkin usul ve esaslar (Md.7/7), Birlik kuruluşu kurulmasına ilişkin başvuru usul ve esasları (Md. 8/1), Meslek kuruluşlarının genel kurullarının çalışma usul ve esasları (Md. 10/5), Meslek kuruluşlarının yönetim kurullarının çalışma usul ve esasları (Md. 10/8),Esas Sayısı : 2012/95 Karar Sayısı : 2013/9 2 Meslek kuruluşlarının denetim kurullarının çalışma usul ve esasları (Md. 10/9/b), Birlik disiplin kurulunun görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esasları (Md. 10/10), Meslek kuruluşlarının organ seçimlerine ilişkin olarak kanunda düzenlenmemiş usul ve esaslar (Md. 10/12/e), Meslek kuruluşu organlarının üyelerine yapılacak ödemeler (Md. 10/13), Turist rehberliği niteliğindeki hizmet veya faaliyetler (Md. 12), Meslekte uzmanlık ve ilgili sertifika programlarının düzenlenmesine ilişkin usul ve esaslar (Md. 12), Turist rehberliği hizmetine yönelik sözleşmelerde bulunması gerekli asgari hususlar (Md. 12), Sicil, ruhsatname ve çalışma kartlarına ilişkin hususlar (Md. 12), Kanunun uygulanmasına ilişkin diğer hususlar (Md. 12). 20 özel konuda yönetmelikle düzenleme yapılması öngörülmüştür. Hem yönetmelikle düzenlenmeye bırakılmış olan bu özel konuların, hem de 1 inci maddesindeki 'turist rehberliği mesleğine kabule, mesleğin icrasına ve turist rehberliği meslek kuruluşlarının kuruluş ve işleyişine ilişkin usul ve esasları düzenlemek' amacı ile 'turist rehberliği mesleğine kabule, meslek içi eğitime ve mesleğin icrasına, turist rehberleri odaları ile turist rehberleri odaları birliklerinin kuruluşuna, organlarının niteliklerine ve seçimlerine, organlık niteliğini yitirme hâl ve usullerine, görev ve yetkilerine, çalışma usullerine, üyeleri ile olan karşılıklı hak ve yükümlülüklerine, gelir ve giderleri ile bütçelerine, Kültür ve Turizm Bakanlığının mesleğe ilişkin görev ve yetkilerine, meslek kuruluşlarıyla iş birliğine ve turist rehberliği meslek kuruluşlarının Bakanlıkça denetlenmesine ilişkin usul ve esaslar' şeklindeki kapsamı gözetildiğinde Kanunun tamamının, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ve üst kuruluşlarına Anayasayla verilmiş olan mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak görevleri kapsamında olduğu açıktır. Anayasanın 135 inci maddesinin beşinci fıkrasındaki 'Bu meslek kuruluşları üzerinde Devletin idari ve mali denetimine ilişkin kurallar kanunla düzenlenir.' hükmü gözetildiğinde, merkezi idarenin meslek kuruluşları üzerindeki idari vesayet yetkisinin 'idari ve mali denetim'le sınırlı olduğu ve bunu aşan bir yetkinin anılan Anayasa hükmüne aykırı olacağı açıktır. Anayasanın 135 inci maddesinin birinci fıkrasında sayılan yetki ve görevler gözetildiğinde, meslek kuruluşlarının yönetmelikle düzenleme yapma yetkisinin sınırlandırılmasının Anayasanın hem 135 inci maddesinin birinci fıkrasına hem de 124 üncü maddesinin birinci fıkrasına aykırı olacağı açıktır.Esas Sayısı : 2012/95 Karar Sayısı : 2013/9 3 Anayasal düzenleme ve durum böyle olmasına rağmen, 6326 sayılı Kanunun 'Turist rehberliği niteliğindeki hizmet veya faaliyetler, meslekte uzmanlık ve ilgili sertifika programlarının düzenlenmesine ilişkin usul ve esaslar, turist rehberliği hizmetine yönelik sözleşmelerde bulunması gerekli asgari hususlar, disiplin, sicil, ruhsatname ve çalışma kartlarına ilişkin hususlar ile bu Kanunun uygulanmasına ilişkin diğer hususlar meslek kuruluşlarının görüşü alınarak Bakanlık tarafından yürürlüğe konulan yönetmelik ile düzenlenir.' şeklindeki 12 nci maddesiyle, yönetmelikle düzenleme yapma yetkisi tümüyle Kültür ve Turizm Bakanlığı'na bırakılmıştır. Ayrıca, Anayasanın 123 üncü maddesinin ikinci fıkrasında 'İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır.' denmek suretiyle yerinden yönetim esası getirilmiş, 126 ncı maddesinde merkezi idarenin tanımlanması ve 127nci, 130 uncu, 131 inci, 133 üncü ve 135 inci maddelerinde kamu tüzel kişiliği olarak kurulmasının öngörülmesi suretiyle de yerinden yönetimler belirlenmiştir. Kanuna dayalı temel düzenlemelerin tek elden merkezi idare tarafından yapılması, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına 135 inci maddesinin birinci fıkrasında verilen görev ve yetkiler gözetildiğinde Anayasanın 123 üncü maddesinin ikinci fıkrasına da aykırıdır. İptali istenen kanun hükmüyle, turist rehberleri birliğinin bir meslek birliği gibi değil de Bakanlığa bağlı bir kurum hâline getirilmek istendiği açıkça görülmektedir. Kurulacak olan meslek birliğinin tamamen Bakanlık tekelinde faaliyet göstermesinin hedeflendiği, dolayısıyla yetkisiz bir meslek birliğinin kurulmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Meslek odaları kamu tüzel kişiliğine sahip, merkezî otoritenin hiyerarşi anlayışı içinde olmadan, merkezî otoritenin idari vesayetinde olan kuruluşlardır. Bu kuruluşların merkezî otoritenin emir komuta zincirine sokulmaya çalışılması hukuk devleti anlayışıyla bağdaşmadığı gibi doğru ve etik bir yaklaşım tarzı da değildir. Bununla birlikte, meslek kuruluşlarının işleyişi ve yönetim tarzı Anayasanın 135inci maddesinde açıkça düzenlenmiştir. Ayrıca Anayasa Mahkemesi birçok kararında genel olarak kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının da kamu hizmeti yaptığını, idarenin bir parçası olduğunu ve yerinden yönetim esaslarına göre oluşturulduğunu kabul etmiştir. Bu kapsamda meslek odalarının mahiyetine, ruhuna ve işleyişine ters olan, ileride birçok sorunlar getirecek maddeler içeren bu kanun Anayasaya da aykırılıklar taşımaktadır. Kanun geneline baktığımızda göze çarpan en büyük sorun, Bakanlığa verilen yetkilerin çok fazla olmasıdır. Her konuda Bakanlık onayı aranmakta, her türlü belgenin Bakanlık tarafından verilmesi öngörülmektedir. Bu da tüzel kişiliğe sahip olmanın özüne ters olmakla birlikte kurulacak odaların da tamamen siyasallaşmasına neden olacaktır. Diğer kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kanun ve yönetmeliklerini incelediğinizde, örneğin Avukatlık Kanunu'nun 9uncu maddesi incelendiğinde avukatlık mesleğini kabul ruhsatının ilgili baro tarafından verildiği görülmektedir. Diğer mesleklerde de ilgili oda ya da birlik tarafından verilmekte olan meslek ruhsatının, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından verilmesi doğru değildir. Bu nedenle, mesleğe kabul koşullarını taşıyan turist rehberlerine verilen ruhsatnamenin ilgili meslek kuruluşu tarafından verilmesi, Anayasanın 135incimaddesinde yer alan meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak ibaresindeki amaçla bağdaşması açısından önemlidir. Ayrıca mesleğe kabul başvurusunun da doğrudan meslek kuruluşlarına yapılması gerekirken, başvurunun Bakanlığa yapılması, Bakanlığın denetim yetkisinden çok karar alma yetkisine sahip olmasına neden olacaktır. Bu da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarıEsas Sayısı : 2012/95 Karar Sayısı : 2013/9 4 yetki çerçevesinin ruhuna ters olup ayrıca bürokratik işlemleri de arttıracaktır. Diğer taraftan odaların yetki alanları da daraltılacaktır. Sonuç olarak; 6326 sayılı Kanunun 12 nci maddesindeki ''meslek kuruluşlarının görüşü alınarak Bakanlık tarafından yürürlüğe konulan'' ibaresi Anayasanın 124 üncü maddesinin birinci fıkrasına, 123 üncü maddesinin ikinci fıkrasına, 135 inci maddesinin birinci ve beşinci fıkralarına aykırıdır. 2) 6326 Sayılı Turist Rehberliği Meslek Kanunu ile Birden Çok Meslek Üst Kuruluşunun Kurulmasına İmkan Tanınmasının Anayasaya Aykırılığı Anayasanın 135 inci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen 'belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak' görevleri gözetildiğinde, meslek kuruluşlarının, mesleğin icra edildiği veya edilebildiği her yerde kurulması gerektiği açıktır. Ancak, özellikle mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak ve meslek disiplini ve ahlâkını korumak görevleri dikkate alındığında, meslek kuruluşlarının uygulamalarında yeknesaklığın sağlanması gereklidir. Aksine bir yaklaşım, hem anılan hükmün amacına, hem Anayasanın 10 uncu maddesinin 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.' şeklindeki birinci fıkrasında dile getirilen kanun önünde eşitlik ilkesine, hem de Anayasanın 10 uncu maddesinin 'Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.' şeklindeki üçüncü fıkrasında dile getirilen eşit davranma yükümlülüğüne aykırı düşecektir. Eklemek gerekir ki, Anayasanın 123 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 'İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür' ve 123 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 'İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır.'. Anayasanın 135 inci maddesinin birinci fıkrasıyla meslek kuruluşlarına verilen yetki ve görevler ile anılan hükmün amacı gözetildiğinde, bütünlüğün yerinden yönetim kuruluşları bakımından da sağlanması gerektiği açıktır. Anayasa bu bütünlüğün sağlanması bakımından, 130 uncu ve 131 inci maddeler ile 135 inci maddede 'üst kuruluş' şeklinde özellikli yapılanmalar öngörmüştür. Aynı mesleğe ilişkin olarak, aynı yetki ve görevlere sahip birden çok meslek üst kuruluşunun bulunması, farklı uygulamalara yol açacağından, Anayasanın 135 inci maddesinin birinci fıkrasıyla güdülen amaçlara, kanun önünde eşitlik ilkesine, idarenin eşit davranma yükümlülüğüne ve idarenin bütünlüğü ilkesine aykırıdır. Nitekim, yasalarımızda ve öğretimizde benimsenen, meslek kuruluşlarının faaliyetlerin ülkesel yaygınlığını sağlayacak şekilde oluşturulması, yeknesaklık ile yukarıda zikredilen anayasa hükümleriyle gözetilen amaçlara ve getirilen ilkelere uygunluğun sağlanması için de 'tek bir meslek üst kuruluşu'nun oluşturulmasıdır. Ancak, 6326 sayılı Kanunun; 1 inci maddesinin ikinci fıkrasında ''turist rehberleri odaları birliklerinin kuruluşuna'',Esas Sayısı : 2012/95 Karar Sayısı : 2013/9 5 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde 'b) Birlik: Turist rehberleri odaları birliklerini', 2 nci maddesinin (f) bendinde '' ve birliklerini', 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde ''birliklerin'' ve ''birlikler tarafından'', 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde ''birliklerin'', 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde 'Birlikler'', 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında ''ilgili birliğin'', 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında ''birlikler'', 8 inci maddesinin birinci fıkrasında ''kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu niteliğinde birlikler, Türkiye genelinde kayıtlı toplam meslek mensubu sayısının yüzde otuzüçüne sahip odaların Bakanlığa yapacakları başvuru üzerine kurulabilir. Birden fazla meslek birliği kurulabilir.', 8 inci maddesinin sekizinci fıkrasında 'Birlikler'', 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında ''birliklerin organları'', 10 uncu maddesinin ondördüncü fıkrasında ''birliklerin ise'', 'denmek suretiyle üst kuruluş niteliğinde birden çok birlik öngörülerek kurulmasına olanak tanınmıştır. Bu durum da Anayasanın 10 uncu maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına, 123 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına, 135 inci maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 07.06.2012 tarihli, 6326 No'lu Turist Rehberliği Meslek Kanununu ile. Kamu kurumu ve meslek kuruluşları niteliğinde birden fazla meslek birliğinin kurulabilmesine olanak sağlanmıştır. Kanunun uygulanması halinde, öncelikle, birliklerin uygulamalarda farklılıkların ortaya çıkması ve bunu takiben meslek ihtiyaç ve çözüm önerilerinde gerekli olan birlik olabilme yeteneğinin kaybedilmesi tehlikesi doğabilecektir. Tüm rehberleri temsil etmeyen, sadece bir kısım rehberlerin parça parça, farklı birliklerce temsil edildiği bir meslek birliğinin faaliyetini aktif ve verimli şekilde devam ettiremeyeceği ortadadır. Ülke genelinde birden fazla odalar birliğinin oluşması sürekli bir mutabakat arayışına neden olacağından kurumları hantallaştıracaktır. Meslek odalarının kuruluş amacı, mesleği icra edenlerin bir araya gelerek mesleki sorunlara çözüm getirmek, mesleki faaliyetin meslek ehline sahip kişilerce en iyi biçimde yürütülmesini sağlamaktır. Bir ilde birden fazla kamu kurumu niteliğinde meslek odasının kurulmasına müsaade etmek bu mesleği icra edenleri bir araya getirme amacına aykırı olacaktır. Birlik hâline gelemeyen rehberlerin de meslek sorunlarını sağlıklı bir şekilde tartışma ve çözüm bulabilme yetkisi de ortadan kalkacaktır.Esas Sayısı : 2012/95 Karar Sayısı : 2013/9 6 Her ilde bir oda, Türkiye genelinde de bir meslek odasının olması gerekirken, farklı meslek odalarının ihdasının iptali istenen kanun hükümleriyle sağlanmış olmasının da meslek odalarının zamanla farklı uygulamalar içerisine girmesi üyeler arasında bilgi karmaşasına neden olacak ve bu durumun meslek odalarının tüm enerjisini mesleki sorunlar ve bunların çözümüne harcamasına engel olacaktır. Öte yandan, Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti olmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.'

Esas Sayısı : 2019/34 Karar Sayısı : 2019/97 “ Davacılar vekili 25/11/2013 harç tarihli dava dilekçesiyle özetle; 'ün 11/09/2007 tarihinde davalı şirketlere bağlı işyerinde geçirdiği iş kazası sonucunda ve yine iş kazasına bağlı olarak “organik beyin sendromu + demans” hastalığına yakalandığını, tedavisinin mümkün olmadığını, ilgili yer hastane ve SGK'nın verdiği rapora göre 'ün % 100 sürekli iş göremezlik durumunun söz konusu olduğunu, İstanbul 6. İş mahkemesinin 2008/152 E. Sayılı dosyasında malullüğe ilişkin tüm raporlarının mevcut olduğunu, aile reisi olan babanın ruh bütünlüğünü yitirmesi ile çocuklarının bir anda hayatlarının değiştiğini, geçirmiş olduğu iş kazası neticesinde baba figürlerinin ortadan kalktığını, baba şefkatinden, korunmasından, sevgisinden yoksun kaldıklarını, eşi olan 'ün ise herhangi bir maddi geliri olmadığını ve 3 çocuğa tek başına ebeveynlik görevini yerine getirmesinin oldukça zor olduğunu, 'ün %100 malul olması sebebi ile bakıma ve bakıcıya muhtaç olduğunu, bu nedenlerle açısından 500. 00. TL maddi, açısından 500. 00. TL maddi ve 40.000. 00. TL manevi, açısından 500. 00 TL maddi ve 20.000. TL manevi, açısından 500. 00 TL maddi ve 20.000. TL manevi, açısından 500. 00 TL maddi ve 20.000. TL manevi olmak üzere toplam 102.500. 00. TL maddi ve manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı Trakya Yenişehir Cam San. A.Ş. vekili 22/01/2014 havale tarihli dilekçesinde özetle; Kazalı 'ün 11/09/2007 tarihinde iş kazası geçirdiğini, kaza tarihinden itibaren davanın zamanaşımına uğradığını, dava açma süresinin geçtiğini, öncelikle davanın zamanaşımından reddinin gerektiğini, İstanbul 6. İş mahkemesinin dosyasında maluliyetin tespitine yönelik olarak Adli tıp İhtisas Kurulundan rapor alınması gerekirken hiçbir inceleme yapılmadan dosyada mevcut olan hastane raporu ve SGK’ca düzenlenen raporlar baz alınarak maluliyetin belirlendiğini, o nedenle SSK Yüksek Sağlık Kurulu nezdinde kazalı 'ün yeniden muayene edilmesi konusunda taleplerinin olduğunu, davacılar vekilince davacı eş ve çocuklar için talep edilen manevi tazminat tutarının fahiş olduğunu, 11/09/2007 tarihinde meydana gelen kazada 'ün %30 oranında kusurlu olduğunun atfedildiğini, bu hususlar göz önünde bulundurularak manevi tazminat taleplerinin reddinin gerektiğini beyanla açılan davanın reddini talep etmiştir. Davalı Destek Bilgisayar İletişim Hizmetleri A.Ş. Vekili 23/03/2015 havale tarihli dilekçesinde özetle; Müvekkili şirkette şebeke uzmanı olarak çalışan 'ün, müvekkili şirketin taşeronluğunu yaptığı Trakya Cam Sanayi A.Ş'nin Yenişehir'de bulunan fabrikasında çalışırken 11.09.2007 tarihinde kaza geçirdiğini, iş kazasının haksız fiili niteliğinde olduğunu, Borçlar Kanunu uyarınca, zarar görenin tazminat istemi zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın geçmesiyle zamanaşımına uğradığını, huzurda görülen davanın zamanaşımı yönünden reddinin gerektiğini, sağ olduğundan, davanın maddi tazminat yönünden reddinin gerektiğini, iş kazasının oluş biçimi, kusur durumu, olayın özellikleri ve ekonomik olgular göz önünde bulundurulduğunda, davacıların manevi tazminat taleplerinin fahiş miktarda olduğunu, 'ünsürekli bakım gideri talebinin kötüniyetli olduktan başka, mükerrer ödemeye ve haksız zenginleşmeye sebebiyet verecek nitelikte olduğundan hukuka aykırı olduğunu beyanla açılan davanın reddini talep etmiştir. Davacı 'ün, davalı işveren nezdinde çalışmakta iken 11/09/2007 tarihinde iş kazası geçirdiği, bu kaza neticesinde % 100 oranında malul kalacak şekilde yaralandığı, SGK tarafında da bu kazanın iş kazası olarak kabul edildiği, mahkemece yapılan yargılamada alınan 25/04/2016 tarihli bilirkişi heyeti kusur raporuna göre iş kazasının oluşumunda davacının % 30, davalı işverenlerin ise toplam % 70 oranında kusurlu olduklarının tespit edildiği, aktüerya bilirkişisinden alınan 14/08/2015 tanzim tarihli raporda maluliyet durumu ve kusur oranı neticesinde davacının bakıcı gideri olarak karşılanmayan 325.475. 96 TL zararının bulunduğunun tespit ve hesap edildiği, bununla birlikte zararlandırıcı olay sonucunda başkasının bakım ve yardımına muhtaç olunması nedeniyle maddi zarara dâhil bulunan bakıcı ücretinin belirlenmesinde; bakıma muhtaç davacının aile birliği içinde kendisine baktırmada şayet evli ise eşinin 4721 sayılı yeni Türk Medeni Kanununun 185. maddesinde öngörülen müzaheret (yardım) yükümünün bulunması ve bakım için bir miktar pay ayırması gerekeceğine ilişkin olgular göz önünde tutularak hesap edilen bakıcı zararından Mahkemece Türk Borçlar Kanunun 51 – 52. maddeleri uyarınca bir miktar indirim yapıldığı anlaşılmıştır. Somut olayda uyuşmazlık konularından birisi, davacının geçirdiği iş kazası neticesinde % 100 oranında ve bakım gerektirir şekilde malul kalması neticesinde, aktüerya bilirkişisi tarafından hesaplanan bakıcı giderinden hakkaniyet indirimi yapılmasının TBK’nun 55. maddesine aykırı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. 1.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren TBK madde 55’e göre; “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz. Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır”. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanununun 55. maddesi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanununda yer almayan yeni bir düzenlemedir. Bu maddenin 1. paragrafının son cümlesi olan “Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.” şeklindeki düzenleme aşağıda anlatılan gerekçelerle Anayasa’ ya aykırıdır. Anayasa’nın 9. maddesine göre; “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır.” Anayasa’nın 138. maddesine göre; “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez”. Türk Medeni Kanununun 4. maddesine göre; “Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir”. 01.11.2011 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanununun 198. (mülga 1086 sayılı HUMK madde 240) maddesine göre; “Kanuni istisnalar dışında hâkim delilleri serbestçe değerlendirir”. TBK’nun 50. maddesine göre; “Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler”. TBK’nun 51. maddesine göre; “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler. Tazminatın irat biçiminde ödenmesine hükmedilirse, borçlu güvence göstermekle yükümlüdür’’. TBK’nun 52. maddesine göre; ‘’Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir”. Bu maddeler göz önüne alındığında, TBK’nun 55. maddesinin “Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz” şeklindeki düzenlemesinin, Anayasa’nın 9. maddesinde yer alan, “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır”, Anayasa’nın 138. maddesinde yer alan “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler”, Türk Medeni Kanununun 4. maddesinde yer alan ‘’Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir”, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 198. (mülga 1086 sayılı HUMK madde 240) maddesine göre; “Kanuni istisnalar dışında hâkim delilleri serbestçe değerlendirir” şeklindeki düzenlemeler nedeniyle Anayasaya aykırıdır. Ayrıca TBK madde 55’ deki “Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz’’ şeklindeki düzenleme aynı zamanda TBK’nun 50. maddesinde yer alan ‘’Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olaylarınolağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler’, TBK’nun 51. maddesinde yer alan “Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler”, TBK’nun 52. maddesinde yer alan ‘’Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir, Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse hâkim, tazminatı indirebilir” şeklindeki düzenlemelerle de çelişmektedir. Türk Borçlar Kanunu 55. maddesi ile bilirkişi tarafından hesaplanan tazminatın hakkaniyet düşüncesiyle arttırılamayacağı ve azaltılamayacağı belirtilmiştir. Hakkaniyet kavramı adaletin özel ve bireyselleştirilmiş veya somutlaştırılmış şeklini ifade eder. Hakkaniyet somut ve belirgin olayların adaletidir. Daha doğrusu adaletin somut olaylara uygulanmasıdır. Türk Medeni Kanununun 4. maddesinde hâkimin hukuka ve hakkaniyete göre karar vereceği hükme bağlanmıştır. Bu hükmün amacı hâkimin adalete uygun bir karar vermesini sağlamaktır. Hâkimin hakkaniyete göre karar vermesiyle sosyal adalet de sağlanmaktadır. Özellikle haksız eylemler ve tazminat hukukunda sosyal adaletin gerçekleşmesi için hakkaniyete uygun karar vermek gerekir. Türk Borçlar Kanununun 55. maddesiyle hâkimin takdir yetkisi alanına müdahale edilmekte ve adeta hâkim yerine bilirkişi geçirilmektedir. Ayrıca bu düzenleme HMK’nın 198. maddesinde yer alan, hâkimin delilleri serbestçe değerlendireceğine ilişkin hükümle de çelişmektedir. TBK’nun 55. maddesinde anılan düzenleme hâkimin, Anayasa’ ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatine göre karar vereceğini hükme bağlayan Anayasa’nın 138. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. “Nihat Yavuz – Türk Borçlar Kanununun Getirdiği Değişiklikler ve Yenilikler – Ankara 2012 – Sayfa 120 vd.”. Öte yandan mevzuatımızda zarar hesabının yapılacağına dair herhangi bir bağlayıcı hüküm bulunmadığı gibi, hesaplamaya dair ilkeler yargı kararları ile belirlenmektedir. Tazminatın hakim tarafından belirlenme biçimi Türk Borçlar Kanunu 51. maddesinde açıkça düzenlenmişken 55. madde ile takdir yetkisine yasak getirilemez. Anayasa’nın 152. maddesine göre; “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz”. Anayasa’nın 153. maddesine göre; “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.Anayasa Mahkemesi bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun (…) teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar. İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar”. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesine göre; (1) Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir. (2) Taraflarca ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası davaya bakan mahkemece ciddi görülmezse bu konudaki talep, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle reddedilir. Bu husus esas hükümle birlikte temyiz konusu yapılabilir. (3) Genel Sekreterlik gelen evrakı kaleme havale eder ve keyfiyeti başvuran mahkemeye bir yazı ile bildirir. (4) Evrakın kayda girişinden itibaren on gün içinde başvurunun yöntemine uygun olup olmadığı incelenir. Açık bir şekilde dayanaktan yoksun veya yöntemine uygun olmayan itiraz başvuruları, Mahkeme tarafından esas incelemeye geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedilir.(5) Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse ilgili mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır”. Anayasanın 152 ve 153. maddelerinden hareketle ve tüm yukarıda açıklanan nedenlerle, Yüksek Özel Dairemizce, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir yasanın Anayasaya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararıyla Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesinin 1. fıkrası gereğince, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 55. maddesinde yer alan “Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz” düzenlemesinin Anayasanın 9 ve 138. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle, Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, bu kuralın Anayasaya aykırılığı nedeniyle, uygulanması durumunda giderilmesi güç ve olanaksız zararlar doğurabileceği gözetilerek esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasının istenmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine 26.03.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2012/128 Karar Sayısı : 2013/7 1 II İTİRAZLARIN VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇELERİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin başvuru kararlarında özetle; oda ve borsaların yönetim organlarında üst üste iki dönem başkanlık yapan davacıların, 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu'nun itiraz konusu kuralları uyarınca, aradan iki seçim dönemi geçmedikçe aynı göreve yeniden seçilmelerinin olanaklı olmadığı, oysa Anayasa'nın 135. maddesinde öngörülen düzenleme ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının, kuruluş ve işleyişlerinin demokratik esaslara uygun olmasının amaçlandığı, demokratik devlet ilkesinin olmazsa olmaz koşulunun hiç kuşkusuz seçimler olduğu, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu organlarının kendi üyeleri tarafından seçilmelerinin öngörülmesinin, üyeler yönünden seçme, adaylar yönünden ise seçilme hakkının kullanılması sonucunu doğurduğu; hukuk devletinde kanun koyucunun, yalnız kanunların Anayasa'ya değil, evrensel hukuk ilkelerine uygun olmasını sağlamakla da yükümlü olduğu, Anayasa'da sınırlama nedenleri gösterilmemiş demokratik hakların kullanılmasını engelleyecek düzenlemeler yapmasının olanaklı olmadığı, hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerektiği; itiraz konusu kurallarla, seçme ve seçilme hakkının demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmayacak ve hakkın özüne dokunacak biçimde kısıtlandığı, adil ve ölçülü bir düzenleme yapılmadığı, kanun koyucunun iki kere üst üste seçilemez demekle sonraki dönemler için seçilebilirlik yorumundaki düzenlemede keyfîlik bulunduğu, ayrıca, seçenlerin kanaatinin serbestçe oluşmasının önüne geçildiği ve böylece anayasal dayanaktan da yoksun olan sınırlamanın demokratik hukuk devleti işleyişine müdahale oluşturduğu belirtilerek, kuralların Anayasa'nın 2., 13., 67. ve 135. maddelerine aykırı olduğu ve sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararların doğmaması için yürürlüklerinin durdurulması gerektiği ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı : 2007/69 Karar Sayısı : 2009/26 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin gerekçelerinde özetle, daha ağır nitelikteki suçlardan dolayı hapis cezasına mahkum olanların cezaları ertelenirken, daha hafif nitelikteki suçlardan adli para cezasına mahkum olanların cezalarının ertelenemediği, onbeş yaşından büyük sanıkların işledikleri suçlardan dolayı verilecek hapis cezalarının Türk Ceza Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca ertelenebilmesine karşın, aynı suçu işleyen onsekiz yaşından küçük sanıklar hakkında verilen kısa süreli hapis cezasından yasa gereği zorunlu olarak çevrilen adli para cezası veya kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların ertelenemediği, adli para cezalarının erteleme dışında bırakılması ve adli para cezalarının ödenmemesi durumunda bu cezaların hapis cezasına çevrilmesi nedeniyle hakimin özellikle ödeme gücü bulunmayan sanıklar hakkında karar verirken hapis cezası vermeye zorlandığı, bu durumun ise parası olan kişilerle parası olmayan kişiler arasında eşitsizlik doğuracağı, bu nedenlerle itiraz konusu ibare ve madde kenar başlığının Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı : 1998/3 Karar Sayısı : 1998/28 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Mahkememizin görülmekte olan davanın yargılaması sırasında 27.12.1997 tarihinde Anayasa Mahkemesinin 23.9.1996 tarih ve 1996/15 esas ve 1996/34 karar numaralı kararı gereğince evli erkeğin zinasını öngören TCK.nun 441. maddesinin iptal edildiği ve yürürlükten kalktığı saptanmıştır. TCK.nun 441. maddesinin yürürlükten kalkması nedeni ile davamızın konusu evli kadının zinasını öngören TCK.nun 440. maddenin yürürlükte kaldığı ve böylece TCK.nun yasası uygulamasında evli erkeğin suç öğelerinin oluşmasında korunan taraf olduğu nedeni ile evli kadına göre ayrıcalıklı durumda bulunduğu bunun da Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı düştüğü Mahkememizce saptanmıştır. Anayasa'nın 10. maddesinin 1. fıkrasında herkes cinsiyet, ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir denilmiş; 2. fıkrasında da bu ilkenin doğal sonucu olarak hiçbir kişiye imtiyaz tanınamaz açıklığı getirilmiştir. Madde gerekçesine göre insanın insan olması dolayısı ile doğuştan bir değeri ve haysiyeti vardır, bu insanın en tabi hakkıdır, bu hak dolayısı ile insanlar arasında ayırım yapılamaz ve insan arasında kanunların uygulanması açısından hiçbir fark gözetilemez, insanlar arasındaki eşitliğin temellerinden birini de kanunlar önünde eşitlik ilkesi sağlar denmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin kararları ile eşitlik ilkesi soyut bir ilke olmaktan çıkarılmış ve anayasal bağlamda her durumda dayanılacak hukuksal bir olgu haline getirilmiştir. Eşitlik ilkesi aynı konumda bulunan kadın ve erkeğin yasalar önünde eşit haklara sahip olmasını gerektirir, kişinin cinsiyeti nedeni ile karşı cinse göre ayrıcalıklı duruma getirilmesi bu ilkeye aykırı düşer cinsiyet yasa önünde eşitliği engelleyen bir neden olamaz; Cinsiyete dayanan ayırımlar taraf olduğumuz insan haklarına ilişkin uluslararası belgelerde de red edilmektedir. Bu nedenle kanun önünde eşitlik ilkesi gereğince kadınlar açısından TCK.nun 440. maddesi öngörülmüşken erkekler açısından (evli kadınlar ve evli erkekler) TCK.nun 441. maddesinin iptal edilmesi nedeni ile doğan bu boşluk karşısında kocanın zinasının suç olmaktan çıkması karşısında eşitlik ilkesi yönünden aykırı bir durum çıktığı ve açıklanan nedenlerle TCK.nun 440. maddesinin 27.12.1997 tarihinden itibaren evli erkeğin zinasının suç olmaktan çıkması karşısında Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğu mahkememizce saptanmış bu nedenle TCK.nun 440. maddesinin iptalinin sağlanması için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar verilmesi hususunda Mahkememize tam bir vicdani kanaat gelmiş olduğundan; Sanıklara isnat edilen TCK.nun 440. maddesinin Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olması nedeni ile TCK.nun 440. maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar bu davanın geri bırakılmasına karar verildi.

Esas Sayısı : 1993/32 Karar Sayısı : 1993/32 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : 23.9.1993 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümünde aynen şöyle denilmektedir: A Genel Gerekçelerimiz: İptal istemi ile Yüce Mahkemenize başvurduğumuz bu Kanun Hükmünde Kararname; 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun Derece yükselmesinin usul ve şartları başlıklı 68 nci maddesindeki genel esasları istisnai bir hüküm getirmiştir. Şöyleki: MADDE 1. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun Değişik 68 nci Maddesine (b) fıkrasının (c) bendinden sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir. Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarı ile Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarı için (a) bendinde öngörülen süre 9 yıl olarak uygulanır. Ancak, yüksek öğrenim gördükten sonra özel kurumlarda veya serbest olarak çalıştıkları sürenin 4.5 yılı geçmemek üzere 3/4'ü 9 yıllık sürenin hesabından dikkate alınır. Oysa 68 nci maddenin (B) fıkrasındaki mevcut düzenlemeye göre söz konusu görevlere atanabilmek için gerekli hizmet süresi en az 12 yıl olarak aşağıda görüldüğü şekilde belirlenmiştir. B Eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı hariç sınıfların 1, 2, 3 ve 4 ncü derecelerindeki kadrolarına, derece yükselmesindeki süre kaydı aranmaksızın, atanmasındaki usule göre daha aşağıdaki derecelerden atama yapılabilir. Ancak bu şekilde bir atamanın yapılabilmesi için ilgilinin; a) l nci dereceli görevlerden ek göstergesi 650 ve daha yukarıda olanlar için en az 12 yıl, b) 1 ve 2 nci derece görevlerden ek göstergesi 650 den az olanlar için en az 10 yıl, c) 3 ve 4 ncü dereceli görevler için en az 8 yıl, 8.6.1984 tarih ve 217 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesi kapsamına dahil kurumlarda fiilen çalışmış olması ve yüksek öğrenim görmüş bulunması şarttır. denilerek üst düzey kamu görevlerine atanabilmenin ön koşulu olarak 12 yıllık hizmet süresinin doldurulması gerektiği hususu vurgulanmıştır. Dava konusu Kanun Hükmünde Kararname, bu genel hükmü muhafaza ederken sadece Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı ile Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı görevlerine atanacak kimseler için ayrıcalıklı bir hüküm getirerek bu 12 yıllık hizmet süresini 9 yıl'a indirmiştir. Adı geçen her iki kuruluşta, kamu yararına çok önemli hizmetleri üstlenen Devlet kuruluşlarıdır. Yaptıkları hizmet ise bir kamu hizmetidir.Esas Sayısı : 1993/32 Karar Sayısı : 1993/32 2 Kamu hizmeti, doktrine göre; devletin varlık sebebi, toplumun iyiliğine çalışmak, kamu için lüzumlu ve faydalı olan teşebbüslere girişmek ve bu teşebbüsleri gerçekleştirecek teşkilatları kurmak ve faaliyetleri yerine getirmektir. Durum böyle olunca herhangi bir kamu hizmetine atanmada gereken asgari kamu hizmeti süresini, kamu yönetimi içinde elde edilebilecek kariyer ve liyakat ölçüsünü böylesine önemli görevleri üstlenecek üst düzey görevlilerde aramamak, Anayasanın 128 nci maddesinde ifade edilen; Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu teşebbüslerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. hükmü ile bağdaştırmak mümkün değildir. Söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamenin gerekçesinde Özel sektör kuruluşlarında çalışan deneyimli kişilerin bilgi ve ihtisaslarından yararlanabilmek için ekonomik ağırlığı olan Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı ile Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı Kurumlarının Müsteşarlarına ilişkin atamalarda toplam 9 yıllık hizmet süresinin yeterli olacağı belirtilmiştir. Kamu hizmetlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceğine dair hüküm Anayasada ifade edilirken, Anayasa koyucu bu hizmetlerin önemini ve niteliğini göz önünde bulundurmuştur. Ayrıca memur ve diğer kamu görevlilerinin hizmet koşulları, nitelikleri, atanma ve yetiştirilmeleri, ilerleme ve yükselmeleri, hak ve yükümlülükleri, tüm özlük hakları idare hukukunun temel prensiplerine ve Anayasaya uygun olarak Kanunla düzenlenir hükmü Anayasada yer almaktadır. Bu Kanun Hükmünde Kararname, gerekçesinde de ifade edildiği gibi Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı ile Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlıklarına getirilmek istenen şahısların fiili statülerini yasal zemine kavuşturmak amacı ile çıkarılmış, kişilere yönelik bir Kanun Hükmünde Kararnamedir. Hükümet; kişilerin yasalara uyması gerektiği kuralını, yasaların kişilere uydurulması yönünde değiştirmiştir. Getirilen ayrıcalığı Hukuk Devleti anlayışı ve eşitlik ilkesi ile bağdaştırmak mümkün değildir. Hukuk Devletinde, her düzenlemenin, belli kişileri hedef alarak değil, bugün veya gelecekte her kesimi kapsayacak nitelikte kayırmasız ve objektif olarak yapılması temel koşuldur. Bu Kanun Hükmünde Kararname; Anayasaya aykırılığı Anayasa Mahkemesi kararları ile sabit olan Yetki Kanunlarının bir benzeri hatta daha da kapsamlısı olan ve Anayasa Mahkemesince iptal edileceği muhakkak görünen bir Yetki Yasası esas alınarak çıkarılmıştır. Nitekim Anayasanın 153 üncü maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı hükmüne rağmen çıkarılan 3911 Sayılı Yetki Kanunu Yüce Mahkeme tarafından iptal edilmiş, bu süre içerisinde çıkarılmış bulunan 36 adet Kanun Hükmünde Kararname ise yürürlükte kalmıştır. Bu kısa süre içerisinde bu kadar sayıda Kanun Hükmünde Kararname çıkartılmasını Anayasanın 91 nci maddesinde ifade edilen Yetki Kanunları ve bunlara dayanan Kanun Hükmünde Kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür hükmü ile bağdaştırmak imkansızdır.Esas Sayısı : 1993/32 Karar Sayısı : 1993/32 3 Bir hukuk devletinde; Kanun Koyucunun da, Hükümetin de ilk işi Anayasayı üstün tutmak ve Anayasadaki prensiplerle bağdaşmayan hükümleri ihtiva eden kanunların ve kararnamelerin iptal davası ve kararını beklemeden tadil ve ilgası cihetine gitmek olmalıdır. Bu durum karşısında Grubumuz bu KH.K'nin iptali için Yüce Mahkemenize başvurmaya karar vermiştir. B Maddelere İlişkin Gerekçelerimiz: 1 Anayasanın Başlangıç Bölümü ve 2 nci maddesine aykırılık: Anayasanın Başlangıç Bölümünde; kuvvetler ayrımının Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmediği, belli Devlet Yetkilerinin kullanılmasına dayanan medeni bir iş bölümü ve işbirliği olduğu açıklanmıştır. Bu hüküm, üç kamu kuvveti arasındaki dengeyi düzenlemektedir. Kanun Hükmünde Kararname uygulamasının, ivedi ve zorunlu durumlar dışında ve uzun bir sürede yasama etkinliğinin yerini alacak biçimde kullanılması ve olağan bir yol haline getirilmesi kuvvetler arasındaki dengeyi bozar, yürütmeye yasama karşısında üstünlük sağlanmasına neden olur. 3911 Sayılı Yetki Yasası kapsamında çıkarılan Kanun Hükmünde Kararname sayısı gözönüne alındığında ivedi ve zorunlu durumlar dışında pekçok konuda Kanun Hükmünde Kararname çıkarılması parlamentonun yasama yetkisine ve önceliğine el uzatılması sonucunu doğuracaktır. Bu anlamda çıkarılan 501 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede parlamenter demokrasinin dayanağı olan Kuvvetler ayrılığı ve Anayasanın 2 nci maddesindeki Demokratik Hukuk Devleti ilkelerine ters düşeceğinden iptal edilmesi gerekmektedir. 2 Anayasanın 10 uncu Maddesine Aykırılık: Anayasanın 10 uncu maddesi Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır. hükmüne amirdir. Kanun önünde eşitliğin güvencesini oluşturarak hukuksal eşitliği öngören Anayasanın 10 uncu maddesi, tüm vatandaşların her yönden aynı kurallara bağlı tutulmaları zorunluluğunu getirmeyip, hukuksal durumları aynı olanlar arasında haklı bir nedene dayanmayan, ayrımı önlemeyi amaçlayan ve hukuk devletinde her türlü ayrımcılığı reddeden önemli bir ilkedir. 501 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 nci maddesi ile yapılan düzenlemede, Devlet Memurları Kanununda öngörülen genel hizmet sürelerine uygun nitelikleri taşımayan kimselerin bu görevlere atanması imkanı getirilerek bir ayrıcalık yaratılmıştır. Oysa, bu hizmetler Devlette en çok liyakat ve kariyer unsurunu gerektiren ve özelliği bulunan üst düzey görevler olduğu için belirli bir hizmet süresini de zorunlu kılmaktadır.Esas Sayısı : 1993/32 Karar Sayısı : 1993/32 4 Kanun Hükmünde Kararname bu yönü ile de Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir. 3 Anayasanın 91 nci Maddesine Aykırılık: Kanun Hükmünde Kararname çıkartma yetkisinin; acil hallerde beklemeye tahammülü olmayan zorunlu durumlara münhasıran kullanılacağı, olağan bir yol olmadığı Anayasanın 91 nci maddesinin 8 nci fıkrasındaki Yetki Kanunları ve bunlara dayanan Kanun Hükmündeki Kararnameler Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel Kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür hükmünde ifadesini bulmaktadır. Yani Kanun Hükmünde Kararname çıkartılması istisnai bir yol olarak Anayasamızda yer almıştır. Oysa Hükümet; Meclisin gündeminde olduğu halde tüm çabalarına rağmen Türkiye Büyük Millet Meclisinden geçiremediği, üzerinde uzlaşma sağlayamadığı pek çok Kanun Tasarısını Meclis'e rağmen yetki sınırlarını da aşarak Kanun Hükmünde Kararname şeklinde düzenleyip yürürlüğe koymuştur. Toplumun geniş kesimlerini ilgilendiren böylesine çok yönlü yetkilerin kullanılmasında Türkiye Büyük Millet Meclisini dışlayan Hükümet, Ülkeyi Kanun Hükmünde Kararnamelerle idare etmeye kalkışmaktadır. Anayasanın 91 nci maddesindeki ivedilik ve zorunluluk unsurlarını taşımayan söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamenin bu yönüyle de Anayasaya aykırı olduğundan iptal edilmesi gerektiğine inanmaktayız. 4 Anayasanın 128 nci Maddesine Aykırılık: Anayasanın 128 nci maddesinin 2 nci fıkrasında Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir denilmektedir. Anayasada açıkça Kanunla düzenlenmesi öngörülen bir konunun hiçbir zorunluluk ve ivedilik gerekmediği halde Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenmiş olması da Anayasaya aykırılık teşkil etmektedir.

Esas sayısı:1969/27 Karar sayısı:1969/64 1 II ANAYASA'YA AYKIRILIK İDDİASININ GEREKÇESİ : a) Sanık vekillerinin Anyasa'ya aykırılık iddialarının gerekçesi (Özet olarak): Anayasa'nın 46. maddesinin ikinci fıkrası ile ana ilkesi konulmuş bulunan sendikalar, üyelerinin ortak meslekî kültürel, sosyal ve iktisadî hak ve menfaatlerini korumak ve özellikle meslekî gelişmeyi ve yardımlaşmayı sağlamak amacı ile kurulurlar. Bu amaca ulaşmak için öğretmenlerin de mitingler, açık yer toplantıları ve gösteri yürüyüşleri yapmak suretiyle, kendilerine ilişkin kanunların veya uygulamaların haksızlığını ve Anayasa'ya aykırılığını kamu oyu önünde açıklayabilmeleri gerekir. Bu çalışmaları dört duvar içinde yürütmek zorunluluğunu koymak doğru değildir. Anayasa, 46. maddesinde işçi niteliği taşımayan kamu hizmeti görevlilerine sendika kurma hakkını kabul ettiğine göre, öğretmen sendikalarını, en tabiî hakları olan bu tür çalışmalardan kanunla yasaklamağa da imkân yoktur. Zira Anayasa 28. maddesi ile, herkese önceden izin almaksızın silâhsız ve saldırısız toplanma ve gösteri yürüyüşü yapma hakkı tanımıştır. Herkes bu hakka sahip iken öğretmen sendikalarının bu haklarını kullanmaktan yoksun bırakılmaları Anayasa'nın söz konusu 28. maddesi hükmüne ve 20., 12., 8. maddeleri hükümlerine aykırıdır. b) Mahkemenin gerekçesi: Mahkeme, aşağıdaki gerekçe ile, sanık vekilleri tarafından ileri sürülen Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varmıştır. Anayasa Mahkemesinin dosyayı eksik bulması üzerine mahkemenin 15/5/1969 günlü oturumda düzenleyip gönderdiği tutanakta : Anayasa'nın 28. maddesi, (Herkes önceden izin almaksızın silâhsız ve saldırısız toplanma ve gösteri yürüyüşü yapma hakkına sahiptir.) hükmünü koymuştur. Dernekler, işçi sendikaları, özel kişiler ve diğer tüzel kişiler bu haktan istifade etmektedirler. Bu maddenin ikinci fıkrasında (Bu hak, kamu düzenini korumak için kanunla sınırlanabilir) denilmekte ise de, yine Anayasa'nın 46/2. maddesi (İşçi niteliği taşımayan kamu hizmeti görevlilerinin bu alandaki hakları kanunla düzenlenir. Sendika ve sendika birliklerinin tüzükleri, yönetim ve işleyişleri demokratik esaslara aykırı olamaz) ilkesini, Anayasa'nın 11. maddesinin ikinci fıkrası ise (Kanun, kamu yararı, genel ahlâk, kamu düzeni, sosyal adalet ve millî güvenlik gibi sebeplerle de olsa, bir hakkın ve hürriyeti özüne dokunamaz) ana ilkesini taşır. 624 sayılı Devlet Personeli Sendikaları Kanununun 14. maddesinin (i) bendi, sendika mensuplarına Anayasa'nın 28. maddesinde tanınan toplanma ve gösteri yürüyüşü yapma hakkım tamamen kaldırmakla bu hakkın özüne dokunmuştur. Bu itibarla sanık vekillerinin Anayasa'ya aykırılık iddiaları ciddî nitelikte olduğu kanısına varıldığından Anayasa Mahkemesine baş vurmağa karar varılmıştır. denilmektedir.

Esas Sayısı:1968/33 Karar Sayısı:1969/12 1 II İTİRAZA İLİŞKİN GEREKÇELER : 1. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi özeti : Hakarete uğrayan bir kimsenin tepkisi, kendi değer hükümlerine, toplumdaki yerine, öğrenim derecesine, paraca olan durumuna, haraketin yayın yolu ile, yüze karşı veya arkadan yapıldığına göre değişebilir. Şeref ve haysiyeti zedeleyen eylem, söz ve yazıların telâfisinde de çeşitli yollar olabilir. Kimisi kanun yoluna başvurur; kimisi özür diletmekle yetinir; kimisi teşhir veya yalanlama yolarına gider. Demek ki kişilerin düşünce ve karakterleri aynı olmadığı gibi değer hükümleri de izafidir. Davacılar vekilinin lâyihasında gösterdiği emsal üzerinde ayrı ayrı durulunca şeref ve haysiyetin parayla ölçülmemesi gerekeceği düşüncesine varılır. Borçlar Kanununun 49. maddesinin birinci fıkrası ise, maddî karşılık olarak para ödenmesi ereğini gütmekte ve bir çeşit ceza tayin etmektedir. Bu da Anayasa'nın 10., 11., 14. maddeleri hükümlerine aykırıdır. Şu nedenlerle iddia ciddî görülmüştür. 2. Aykırılık iddiasında bulunan dâvâlılar vekilinin gerekçesi özeti : Anayasa'nın 10. maddesinde herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez hak ve hürriyetleri olduğu; 11. maddesinde kanunun bir hakkın ve hürriyetin özüne dokunamıyacağı; 14. maddesinde ise, insan haysiyeti ile bağdaşmayan ceza konulamıyacağı hükümleri yer almıştır. İşbu dâvada, Basın Kanununun 16. ve 17. maddeleri aracılığıyla uygulanması istenilen Borçlar Kanununun 49. maddesindeki manevî tazminat olarak bir paranın ödenmesini öngören hüküm, Anayasa'nın yukarıda gösterilen maddelerine aykırıdır. Çünkü bir kimsenin kendisine hakaret eden kişiden manevî tazminat olarak para istemesi ve buna hükmedilebilmesi şahsın dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez kişiliğinden ve kişilik haysiyetinden tüm vazgeçmesi demektir. Bu duruma yol açan bir kanun hükmü, hakkın özüne dokunmuş olur. Manevî tazminatın para olarak hükme bağlanması ve böylece hakarete uğrayanın varlığına kendisine hakaret edenin varlığından bir paranın aktarılması hakarete uğramış insan için, insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezanın sonuçlarını doğurur. Demokratik ülkelerdeki faziletli kimseler, gerçek anlamı ile teşekkül etmiş olgun bir kişiliğin her türlü manevî saldırıdan masun olduğu idrakine varmışlardır. Gerçekten kişilik sahibi bir insan için manevî eleminin para ile tamir ve telâfi edilebileceğini; elemine ve dolayısiyle kişiliğine paha biçtirmenin mümkün olabileceğini tasavvur etmek şöyle dursun, kendi kişiliğinin başkalarının eylemlerinden ve sözlerinden zedelenebileceğini mümkün görmek bile abestir. Gerçekten şahsiyet sahibi olan kişi, böyle saldırılara karşı kendisinde bir muaflık ve masunluk iradesini geliştirmeyi başarabilmiş kimsedir. Borçlar Kanunu, ahlâka aykırı akitlerin batıl olduğu ilkesini koymuştur. Kendisine bir ivaz karşılığında hakaret edilmesine izin vermek yolunda anlaşmaya varan kişi ile hakaret edenden para isteyen ve kabul eden kişi arasında, kanun hükmü ne olursa olsun, ahlâk açısından hiç bir fark yoktur.Esas Sayısı:1968/33 Karar Sayısı:1969/12 2 Manevî tazminat olarak bir para istemek, böylece şeref ve haysiyetinin ve kişiliğinin tartışılmasına izin vermek, hele bu parayı varlığına karıştırmak davacının şerefinin, telâfi edilememesine lekelenmesine yol açar; vazgeçilmez kişilik haklarından feragat anlamını taşır ve yine davacı için insan haysiyeti ile bağdaşmayan ceza etkisini doğurur. İktisat doktrini bakımından da manevî tazminatın para olarak tasavvuru mümkün değildir. Çünkü bu doktrinde para bir değer ölçüsü ve mübadele aracıdır. Para isteyen davacı kişiliğini para ile ölçtürmek veya mübadele etmek durumunda kalır. Borçlar Kanununun 49. maddesinin manevî tazminata ilişkin bölümü, manevî tazminatın para olarak istenmesine ve isteyenin yukarıda açıklanan durumlara düşmesine yol açtığı için Anayasa'nın 10., 11. ve 14. maddelerine aykırıdır.

Esas Sayısı : 2013/35 Karar Sayısı : 2013/75 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Mahkememize davacı alacaklı vekili Av. tarafından icra memurluğu işlemini şikâyet davasında icra müdürlüğünün 12.12.2012 tarihli borçlunun spor toto teşkilat başkanlığı nezdinde bulunan isim hakkının haczine ilişkin talebinin icra müdürlüğünce reddedilmesi üzerine red kararının kaldırılmasının icra müdürlüğünün karar dayanak teşkil eden kanun maddesinin Anayasanın 10, 11, 48, 58 ve 59. maddelerine aykırı olduğunu Anayasa Mahkemesine itirazen iptal davası açılmasını talep etmiştir. Davalı tarafa yapılan usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmediği gibi cevap dahi vermemiştir. İcra takip dosyasının incelenmesinden davacı alacaklı tarafça davalı kulübü aleyhine bonoya dayanılarak kambiyo takibi yapıldığı takibin kesinleşmesi üzerine borçlunun malvarlığının bulunmaması nedeniyle 12.12.2012 tarihinde alacaklı vekili borçlunun Spor Toto Teşkilat Başkanlığında bulunan haklarına haciz konulmasını talep ettiğinde icra müdürlüğünün '6215 sayılı kanunla yapılan değişikliğin 10. mad. gereğince kamu kurum ve kuruluşlarına ait alacaklar hariç olmak üzere spor kulüplerinin Spor Toto Teşkilat Başkanlığındaki isim ve haklarından doğan alacaklar devir ve temlik edilemez ve haczedilemez denildiğinden talebin reddine karar verildi' şeklinde bir kararla talebi reddettiği bu red kararının şikayete konu edildiği anlaşılmıştır. KONU İLE İLGİLİ DÜZENLEMELER. Dava memurun alacaklının talebini reddetmesi nedeniyle İİK l6. maddesine göre şikayet yoluyla mahkememiz önüne getirilmiştir. İİK 16. maddesi aynen: ŞİKAYET VE ŞARTLAR başlığı altında '(Değişik: 3890 3.7.1940/m.1) Kanunun hallini mahkemeye bıraktığı hususlar müstesna olmak üzere icra ve iflâs dairelerinin yaptığı muameleler hakkında kanuna muhalif olmasından veya hâdiseye uygun bulunmamasından dolayı icra mahkemesine şikâyet olunabilir. Şikâyet bu muamelelerin öğrenildiği tarihten yedi gün içinde yapılır. Bir hakkın yerine getirilmemesinden veya sebepsiz sürüncemede bırakılmasından dolayı her zaman şikâyet olunabilir.' şeklinde düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri İşleyişi Hakkındaki 2949 sayılı Kanunun 28. maddesi 'Bir davaya bakmakta olan mahkeme: 1. O dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse, bu yoldaki gerekçeli kararı; veya, 2. Taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varsa tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı;Esas Sayısı : 2013/35 Karar Sayısı : 2013/75 2 Dosya muhtevasını mahkemece bu konu ile ilgili görülen belgelerin tasdikli örnekleri ile birlikte Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderir. Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliği, gelen evrakı kaleme havale eder ve keyfiyeti ilgili mahkemeye bir yazı ile bildirir. Evrakın kayda girişinden itibaren on gün içinde noksanlıkları olup olmadığı incelenir. Anayasa Mahkemesince yapılan bu incelemede, eksikleri olduğu anlaşılan işlerin geri çevrilmesine, mahkemenin yetkisiz olduğu tespit edilen başvurmaların da reddine karar verilir. Anayasa Mahkemesi işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse ilgili mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkında karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Mahkemenin Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmemesi halinde bu iddia temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği ret kararının yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe, aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.' şeklinde düzenlenmiştir. Davacı taraf alacağını alabilmek amacıyla haciz talep edince reddedilmesi nedeniyle yasal düzenlemenin iptalini isteyerek itiraz davasının açılmasını talep etmiştir. İPTALİ İSTENEN YASA MADDESİ İptali istenen yasa maddesi icra müdürlüğünün red kararında dayandığı 3289 sayılı Gençlik Ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanunun ek 9. maddesinin 6215 sayılı Kanunun 10. maddesiyle eklenen 20. fıkrası olup aynen '(Ek fıkra: 6215 29.3.2011/m.10) Kamu kurum ve kuruluşlarına ait alacaklar hariç olmak üzere, spor kulüplerinin Spor Toto Teşkilat Başkanlığı nezdindeki isim haklarından doğan alacakları haczedilemez ve bu alacaklar devir ve temlik edilemez.' şeklinde düzenlenmiştir. Diğer kısımlarında yapılan düzenlemeler değil ise de maddenin son cümlesi mahkemece 2709 sayılı Kanunla kabul edilen Anayasamızın 2, 5, 10, 13, 90, 125, 138. maddelerine aykırı bulunmuş talep üzerine Anayasa Mahkemesine 2949 sayılı Kanunun 28/2. maddesi gereği itiraz davası açılması gerektiği kanaati oluşmuştur. Şikayetçi davacı taraf maddenin uygulanmasını açıkça talep etmiş, alacaklı şikayet edilen taraf duruşmaya gelmemiş taraflardan birince Anayasaya aykırılık ileri sürülmesine rağmen diğer taraf duruşmaya gelmediği için Anayasaya aykırılık konusunda davalı taraftan 2949 sayılı Kanun 28/1. madde gereği taraflara Anayasaya aykırılık konusunda görüş sorulmamıştır. DAYANILAN ANAYASA MADDELERİ II. CUMHURİYETİN NİTELİKLERİEsas Sayısı : 2013/35 Karar Sayısı : 2013/75 3 MADDE 2 Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir. DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ MADDE 5 Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, işlerin toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.' Türkiye Cumhuriyeti hukuk devleti olup adalet ilkelerini hazırlama görevi vardır. MADDE 10 Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 5170 7.5.2004/m.l) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 5982 7.5.2010/m.l) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 5982 7.5.2010/m.l) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (Ek ibare: 5735 9.2.2008/m.l) () (*) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.' Devlet kendi kuruluşu dahi olsa kimseye ayrıcalık tanıyamaz. Herkese genel kuralları uygulamak ve uygulanmasını sağlamak zorundadır. MADDE 13 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz' MADDE 125 'İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek hükümler: 4446 13.8.1999) Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir. Cumhurbaşkanın tek başına yapacağı işlemler ile Yüksek Askerî Şûranın kararları yargı denetimi dışındadır.(Ek cümle: 5982 7.5.2010/m.11) 'Ancak, Yüksek Askerî Şûranın terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.' İdarî işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar.Esas Sayısı : 2013/35 Karar Sayısı : 2013/75 4 Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. (Değişik 1. cümle: 5982 7.5.2010/m.11) 'Yargı yetkisi, idarî eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz.' Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idarî eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. İdarî işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idarî işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir. Kanun, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca millî güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleri ile yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sınırlayabilir. İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. 7. ANAYASAYA AYKIRILIĞIN DİĞER MAHKEMELERDE İLERİ SÜRÜLMESİ MADDE 152 Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddî görmezse bu iddia temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz. ANAYASAYA AYKIRILIK SORUNU Davacı taraf iptalini talep ettiği yasa maddesinin Anayasanın 10, 11, 48, 49 ve 59. maddelerine aykırı olduğunu öne sürmüştür. Davada uygulanacak ve iptali istenen madde ile Anayasa maddelerinin ilişkisi; İptali istenen yasa maddesi anayasamızın ikinci maddesindeki insan haklarına saygılı demokratik bir hukuk devleti ilkesiyle bağdaşamaz. Kamu kurum ve kuruluşlarının bazı durumlarda değil her durumda kesinti yapabilmesi şahısların ise hiçbir halde haciz isteyememesinin ikinci maddeye uymadığı düşünülmektedir.Esas Sayısı : 2013/35 Karar Sayısı : 2013/75 5 Anayasanın 5. maddesindeki sosyal bir hukuk Devletidir ilkesiyle şahısların hiçbir halde haciz yapamaması hak arama özgürlüğünün kullanılmaması sonucunu doğuracağından uyuşmadığı aykırı olduğu düşünülmektedir. Anayasanın 10. maddesindeki 'Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (Ek ibare: 5735 9.2.2008/m.l) () (*) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.' Devlet kendi kuruluşu dahi olsa kimseye ayrıcalık tanıyamaz.' İlkelerinde belirtilen kanun önünde eşitlik ve kimseye ayrıcalık tanınamaz ilkesiyle çelişmektedir. Devlet kendi kuruluşu olsa dahi kimseye ayrıcalık tanıyamayacakken yasa maddesinde kamuya hiçbir kısıtlama olmadan alacağını alma imkanı verirken vatandaşa hiçbir halde bu hakkı tanımaması 10. maddeye aykırılık oluşturur. Anayasanın 13. maddesindeki temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanması tabirine de girmediği yasanın hangi nedenle böyle bir kısıtlama getirdiği isim hakkının veya payının haczinin hangi kamu düzenini ihlal eder olduğu da gerek yasanın lafzından gerekse de gerekçesinden anlaşılamamıştır. Anayasanın 125. maddesi yasanın haczi yasaklayan kuralının idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine tabi olması kuralını da engellediği, yargısal denetim dışında bıraktığı sabittir. Mahkememiz davacı tarafın öne sürdüğü Anayasa maddelerinin tamamına Anayasaya aykırılık yönünden katılmamış yukarıda açıklandığı gibi 2, 5, 10, 13 ve 125. maddelere aykırılık görmüştür. Diğer maddelerle Anayasaya aykırılık konusunda ilgi kurulamamıştır. HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Şekilde; 1 3289 sayılı Gençlik Ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanunun ek 9. maddesinin 6215 sayılı Kanunun 10. maddesiyle eklenen 20. fıkrasındaki 'KAMU KURUM VE KURULUŞLARINA AİT ALACAKLAR HARİÇ OLMAK ÜZERE, SPOR KULÜPLERİNİN SPOR TOTO TEŞKİLAT BAŞKANLIĞI NEZDİNDEKİ İSİM HAKLARINDAN DOĞAN ALACAKLARI HACZEDİLEMEZ VE BU ALACAKLAR DEVİR VE TEMLİK EDİLEMEZ' şeklindeki yasa maddesinin Anayasamızın 2, 5, 10, 13 ve 125. maddelerine aykırılık iddiası ciddi bulunduğundan 2949 Sayılı Kanunun 28/2. maddesi gereğince iptal davası açılmasına, 2 Dosyanın bir suretinin çıkarılarak Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliğine kararla birlikte gönderilmesine, 3 Anayasanın 152. maddesi gereği Anayasa Mahkemesi bir karar verinceye kadar az beş ay müddetle mahkeme kararının beklenilmesine, Davacı vekilinin yüzüne karşı davalı tarafın yokluğunda karar verildi.'

Esas Sayısı : 2021/23 Karar Sayısı : 2021/12 1 “Yargılamanın yenilenmesi talebine ilişkin mahkeme kararının, İstanbul 18. Asliye Hukuk (Eyüp 3. Asliye Hukuk) Mahkemenizin 22/11/2005 tarih ve 2005/293 E., 2005/387 K. sayılı kararı ile; “Eyüp, Kemerburgaz, Ayazma mevkii 5 pafta 161 parsel sayılı 3005.00 m2 lik taşınmazın davalı karşı davacılar ve adına kayıtlı bulunan tapu kaydının iptali ile bu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, taşınmaz üzerinde bulunan yapıların masrafları davalı mukabil davacılara ait olmak üzere kal’ine, davalı mukabil davacıların açmış olduğu şerhin iptaline ilişkin davaların reddine” karar verildiği, Yargılamanın yenilenmesi talebine ilişkin Mahkememizce verilen İstanbul 18. Asliye Hukuk (Eyüp 3. Asilye Hukuk) Mahkemenizin 22/11/2005 tarih ve 2005/293 E. 2005/387 K. sayılı 22/11/2005 tarihli hüküm, dava vekiline 13/12/2005 davalı vekiline 3/1/2006 tarihinde tebliğ olup, davacılar vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesi Başkanlığının 2006/15059 Esas, 2006/14406 karar sayılı ve 7/11/2006 tarihli ilamı ile hüküm fıkrasının 1. bendinde yer alan “orman İaderesi adına tesciline” cümlesi kaldırılarak bunun yerine “Orman niteliği ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline” cümlesinin yazılmak sureti ile düzeltilmiş şekli ile onanmasına dair verilen karar davacı vekiline 23/2/2007, davalılar vekiline 2/3/2007 tarihinde tebliğ edilmiş olup bu kez yine yasal süresi içerisinde davalılar vekilinin tashihi karar etmesi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesi Başkanlığının 2007 5544 6292 sayılı ilamı ile 11/5/2007 tarihinde tashihih karar talebinin reddine karar verilmiş olmakla mahkememiz hükmü yukarıda yazılı düzeltilmiş şekli ile 11/5/2007 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Davalılar karşı davacılar İstanbul 18. Asliye Hukuk (Eyüp 3. Asliye Hukuk) Mahkemenizin 22/1/2005 tarih ve 2005/293 E. 2005/387 K. sayılı 22/11/2005 tarihli kararının 11/5/2007 tarihinde kesinleşmesinden sonra 4 Temmuz 2007 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Devleti aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi yapılmış olan bir başvuru (no. 29115/07) ile T.C. A.İ.H.M. Esas: 2007/29115, Karar:2020/, Karar Tarihi:21/1/2020 ŞAMAT TÜRKİYE DAVASI kararına dayanarak yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuşlardır. Davalılar karşı davacılar ve mirasçıları vekili, Yargıtay denetiminden geçerek 11/5/2007 tarihinde kesinleşen İstanbul 18. Asliye Hukuk (Eyüp 3. Asliye Hukuk) Mahkemenizin 22/11/2005 tarih ve 2005/293 E., 2005/387 K. sayılı kararına ilişkin yargılamanın yenilenmesi talebinde bulundukları, yargılamanın yenilenmesi hukuki sebebi olarak kanunda yazılı HMK 375/1 i madde hükmü gereği “Kararın, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması” madde hükmünden kaynaklandığı, yargılamanın yenilenmesine konu Mahkememiz İstanbul 18. Asliye Hukuk (Eyüp 3. Asliye Hukuk) Mahkemenizin 22/11/2005 tarih ve 2005/293 E., 2005/387 K. sayılı kararına karşı başvuru sonuc AİHM, ŞAMAT TÜRKİYE DAVASI Başvuru No: 29115/07, 21 Ocak 2020 tarihli kararı da dikkate alınarak yargılamanın yenilenmesi talepleplerinin kabul edilerek esas yönünden davanın yeniden görülmesini talep ettikleri; ancak HMK 377/1 e madde hükmü gereği Mahkememiz İstanbul 18. Asliye Hukuk (Eyüp 3. Asliye Hukuk) Mahkemenizin 22/11/2005 tarih ve 2005/293 E., 2005/387 K. sayılı kararının kesinleşme tarihi 11/5/2007 tarihinden itibaren 10 yıllık zamanaşımı süresi geçtiği, oysa ki yargılamanın yenilenmesine konu AİHM kararı 22/6/2020 tarihinde kesinleştiği, AİHM’nin 12 yıl sonra başvurucular mahkememiz davalılar karşı davacılar ve mirasçılarının haklılığına karar verdikleri, dolayısı ile iade talebine konu olan hükmün kesinleşmesinden itibaren on yıl geçtiği, söz konusu zamanaşımı süresinin geçmesinde başvurucular mahkememiz davalılar karşı davacılar ve mirasçılarından kaynaklanan herhangi bir kusur söz konusu olmadığıEsas Sayısı : 2021/23 Karar Sayısı : 2021/12 2 (davalılar karşı davacılar vekilinin mahkememiz kararının kesinleşmesinden iki ay sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurdukları) halde, zamanaşımı süresi geçmesinde kusuru olmayan başvurucular mahkememiz davalılar karşı davacılar ve mirasçıları hakkında HMK 377/1 e madde hükmü gereği ( 375 inci maddenin birinci fıkrasının (i) bendinde yazılı sebepten dolayı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararının tebliğ edildiği tarihten itibaren üç ay ve her halde iade talebine konu olan hükmün kesinleşmesinden itibaren on yıldır.) madde hükmü gereği 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi kılınmaları 2709 SAYILI ANAYASA 36. MADDE HÜKMÜNE AYKIRI OLDUĞU, Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir. “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkında sahiptir.” Madde GEREKÇESİNDE DE “Madde 13 Bu değişiklikle Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu uluslar arası sözleşmelerce de güvence altına alınmış olan adil yargılama hakkı metne dahil edilmektedir.” hükümleri gereğince AİHM’nin 12 yıl sonra başvurucular mahkememiz davalılar karşı davacılar ve mirasçılarının haklılığına karar verdikleri, dolayısı ile iade talebine konu olan hükmün kesinleşmesinden itibaren on yıl geçtiği, söz konusu zamanaşımı süresinin geçmesinde (AİHM’nin 12 yıl sonra karar vermesinde) başvurucular mahkememiz davalılar karşı davacılar ve mirasçılarından kaynaklanan herhangi bir kusur söz konusu olmadığı (davalılar karşı davacılar vekilinin mahkememiz kararın kesinleşmesinden iki ay sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurdukları, AİHM kararı 22/6/2020 tarihinde kesinleştiği, AİHM’nin 12 yıl sonra başvurucular mahkememiz davalılar karşı davacılar ve . mirasçılarının haklılığına karar verdikleri, dolayısı ile iade talebine konu olan hükmün kesinleşmesinden itibaren on yıl geçtiği, söz konusu zamanaşımı süresinin geçmesinde başvurucular mahkememiz davalılar karşı davacılar ve mirasçılarından kaynaklanan herhangi bir kusur söz konusu olmadığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12 yıl sonra karar vemesi sebebi ile davalılar karşı davacılardan kaynaklanmayan sebeple zamanaşımının dolduğu) halde, zamanaşımı süresi geçmesinde kusuru olmayan başvurucular mahkememiz davalılar karşı davacılar ve mirasçıları hakkında HMK 377/1 e madde hükmü gereği ( 375 inci maddenin birinci fıkrasının (i) bendinde yazılı sebepten dolayı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararının tebliğ edildiği, tarihten itibaren üç ay ve her halde iade talebine konu olan hükmün kesinleşmesinden itibaren on yıldır.) madde hükmü gereği 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi kılınmaları 2709 SAYILI ANAYASA 36 MADDE HÜKMÜNE AYKIRI OLDUĞU, Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Herkez meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” Madde GEREKÇESİNDE DE “Madde 14 Bu değişiklikle Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğ uluslar arası sözleşmelerce de güvence altına alınmış olan adil yargılama hakkı metne dahil edilmektedir.” hükümleri gereğince HMK 377/1 e madde hükmünün zamanaşımının dolmasında kusuru olmayan davalılar karşı davacılar hakkında uygulanması 2709 sayılı Anayasa 36 madde hükmüne aykırı olduğu kanaati ile, Yukarıda izah edilen sebeplerden ötürü, 2709 sayılı Anayasa’nın 152. maddesi, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesi, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 46. maddeleri hükümleri gereği dosyanın Anayasaya Aykırılık iddiasının incelenmesi için Anayasa Mahkemesine gönderilmesi, 2709 sayılı Anayasa 152/3 madde hükmü gereği davanın yüksek mahkemenin incelemesinin sonua kadar geri bırakılmasına karar verildi.”

Esas Sayısı: 1985/30 Karar Sayısı: 1986/10 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Sıkıyönetim Komutanlığı 1 Numaralı Askerî Mahkemesinin 12/7/1985 günlü, 1985/667 187 sayılı kararında yer alan Anayasa'ya aykırılık gerekçesi aynen şöyledir : ..Türkiye Büyük Millet Meclisinin Pişmanlık Yasası adı altında çıkardığı 3216 sayılı Yasanın gerek lafzına, gerekse ruhuna baktığımızda genel olarak TCK'nun 313 üncü maddesine göre kurulmuş teşekküllerle TCK'nun 125, 131, 141, 142, 146 ve 163 üncü maddelerinde yazılı suçları işlemek üzere kurulmuş silahlı çete ve cemiyet mensuplarının Kanunun çıkmasından önce suç işlemeden veya işledikten sonra teşekkül, çete veya cemiyetin faaliyetleri hakkında bilgi vermek, bunların ortaya çıkmasını, yakalanmasını veya dağıtılmasını, silahların ele geçirilmesini sağlar veya işleyecekleri suçları engellerse bu kişi veya kişiler hakkında suçun ortaya çıkıp çıkmaması, kovuşturmaya başlanıp başlanmaması, hüküm verilişinden ve kesinleşmesinden sonra değişiklik arz etmek üzere hiç ceza verilmeyeceği gibi verilen cezaların belli oranda indirileceğini öngörülmektedir. Bu durumda işlenmiş bir suçun varlığını inkar mümkün değildir. Zaten silahlı çeteye girmek veya suç işlemek için teşekkül kurmayı TCK başlı başına suç saymış ve cezaî müeyyide koymuştur, ayrıca bunların işledikleri suçlar için de ayrıca ceza verilmesi öngörülmüştür. İşte Türkiye Büyük Millet Meclisi çıkarmış olduğu 3216 sayılı Kanunla bu şekilde işlenen suç faillerine suçlarının sübutu halinde verilecek cezaları veya verilmiş ve kesinleşmiş cezalarını hal ve şartlara göre ya tümden kaldırmakta ya da belli oranlarda indirime tabi tutmaktadır ki bunun kesin anlamı bu kişilere verilen veya verilecek cezalarını affetmekten başka bir şey değildir. Zira işlenmiş bir suç, karşılığında verilmesi gereken bir ceza varken bu cezayı ya tümden veyahutta belli nisbetlerde indirme işleminin affetmekten başka yorumu bizce mümkün değildir. O halde Türkiye Büyük Millet Meclisi çıkardığı 3216 sayılı Kanunla Devlet aleyhine önceden işlenen suç faillerinin cezalarını bir takım şartların tahakkukuna bağlayarak affetmektedir. Oysa Anayasa'nın 87. maddesi Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini ve yetkilerini tadadi olarak sayarken af kanunu çıkarma yetkisini de bu maddede sıralamış ancak Anayasa'nın 14. maddesindeki fiilleri işleyenler hakkında af kanunu çıkaramayacağını açık bir şekilde belirtmiş ve bu suçları işleyenlerin affedilemeyeceği istisnasını getirdiği gibi şartlı olarak af kanunu çıkarılmasına açıkça cevaz verdiğine dair de bir ibare koymamıştır. Anayasa'nın 14. maddesinde sayılan fiillerde tamamı ile 3216 sayılı Kanunda af yoluna gidilen suçlardır. Bu durumda da Türkiye Büyük Millet Meclisinin yetkisini aştığını ve verilmeyen bir yetkiyi değişik bir yoldan kullanarak af yasası yerine pişmanlık yasası adı ile değişik bir kisve vererek bu şekilde bir .af kanunu çıkardığı kanaatine varılmıştır. Bu durumda 3216 sayılı Kanunun Anayasa'nın 14 ve 87. maddelerine aykırı olduğu açıkça ortaya çıkmaktadır. Anayasa'nın 11. maddesi ise kanunların Anayasa'ya aykırı olamayacağını hükme bağlamış tır

Esas Sayısı : 2016/28 Karar Sayısı : 2016/25 1 “2709 Kanun numaralı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” başlıklı 152 nci maddesinde; “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.”, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun “Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi” başlıklı 40 inci maddesinde ise; “(1) Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir. (2) Taraflarca ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası davaya bakan mahkemece ciddi görülmezse bu konudaki talep, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle reddedilir. Bu husus esas hükümle birlikte temyiz konusu yapılabilir. (3) Genel Sekreterlik gelen evrakı kaleme havale eder ve keyfiyeti başvuran mahkemeye bir yazı ile bildirir. (4) Evrakın kayda girişinden itibaren on gün içinde başvurunun yöntemine uygun olup olmadığı incelenir. Açık bir şekilde dayanaktan yoksun veya yöntemine uygun olmayan itiraz başvuruları, Mahkeme tarafından esas incelemeye geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedilir.Esas Sayısı : 2016/28 Karar Sayısı : 2016/25 2 (5) Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse ilgili mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır.” hükümlerine yer verilmiştir. Yukarıda anılan hükümler gereğince, mahkeme bakmakta olduğu davada uygulayacağı kanun ya da kanun hükmünde kararname hükümlerini Anayasaya aykırı görür veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Bu çerçevede, Düzce Üniversitesi 2014 yılı Yargı Raporunun 30 uncu maddesinin, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 23 üncü maddesinde hesap mahkemesi olarak tanımlanan Sayıştay Dairemizde görüşülmesinde; raporu hazırlayan denetçi tarafından Düzce Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü ile Döner Sermaye İşletme Müdürlüğünde görevli personele, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun “Döner Sermaye” başlıklı 58 inci maddesine aykırı bir surette ek ödeme yapılması sonucu kamu zararına neden olunduğunun iddia edildiği görülmüştür. Yargı raporunun 30 uncu maddesinde Sayıştay Denetçisi; tıp fakülteleri ile bunlara bağlı hastanelerde elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermaye işletme müdürlüğü ve döner sermaye saymanlık müdürlüğü personeline ek ödemede bulunulması evvelce mümkün iken; 02.11.2011 tarihli ve 28103 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesiyle bunu mümkün kılan ibarenin yürürlükten kaldırılmış olması ve fakat Anayasa Mahkemesinin 2012/205 sayılı kararı ile 666 sayılı KHK ile 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrasının ikinci bendinde yapılan bu düzenlemenin iptal edilmiş olması sonrasında da yeni bir düzenleme yapılmamış olması nedeniyle, ilgili Kanun metninin son halinde adı geçenlere ek ödemede bulunulmasına imkan veren herhangi bir ibare yer almadığından, sözkonusu personele ek ödeme yapılması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasında bulunmaktadır. Sorumlular ise savunmalarında, Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü ve Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü personeline 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58 inci maddesinin (c) fıkrası ile döner sermaye katkı payı ödenmekte iken, 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesiyle 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Ek 12 nci maddenin 2 nci fıkrasının (g) bendi ile Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü ve Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü personeline katkı payı ödemesine son verildiğini; 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin sözkonusu hükmünün. Anayasa Mahkemesinin 10.10.2013 tarih ve 28791 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 27.12.2012 tarihli ve E:2011/139, K:2012/205 sayılı kararı ile iptal edilmesi sonucu 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 12 nci maddesinin 2 nci fıkrasının (g) bendinin kaldırıldığını; dolayısıyla Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü ve Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü personeline katkı payı ödenmesine son veren 666 sayılı Kararnamedeki düzenlemenin hükümsüz hale geldiğini; Anayasa Mahkemesinin kararı ve konuya ilişkin İdare Mahkemesi kararlarının değerlendirilmesi sonucu bu Kararın yürürlüğe girdiği tarih itibariyle hak kaybına uğrayan Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü ve Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü personeline döner sermaye ödemesi yapılması gerektiğine karar verildiğini ve bu çerçevede ödeme yapıldığım ifade etmişlerdir.Esas Sayısı : 2016/28 Karar Sayısı : 2016/25 3 Sorumluların savunmaları üzerine yazılan raporun “Sonuç” bölümünde Sayıştay Denetçisince savunmalar uyarınca konu hakkında ilişik kalmadığı ve yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğu belirtilmekte ise de, konunun Dairemizce incelenmesi neticesinde 666 sayılı Kanun Hükmüne Kararnamenin Anayasa Mahkemesi Kararı ile iptal edilen ve başvuru konusu olmaması nedeni ile iptal edilmeyen hükümlerinin uygulamada çeşitli tereddütlere yol açtığı görülmüş, Kararnamenin konuyla ilgili doğrudan mali sonuç doğuran diğer bazı hükümlerinin de 6223 sayılı Yetki Kanununa ve Anayasanın 91 inci maddesine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun “Döner Sermaye” başlıklı 58 inci maddesi (e) fıkrasının 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesiyle değiştirilmeden önceki halinde aynen; “… c) Tıp ve diş hekimliği fakülteleri ile sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinin hesabında toplanan döner sermaye gelirleri bakiyesinden, bu yerlerde; 1) Gelir getiren görevlerde çalışan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine aylık (ek gösterge dahil), yan ödeme, ödenek (geliştirme ödeneği hariç) ve her türlü tazminat (28/3/1983 tarihli ve 2809 sayılı Kanunun geçici 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca ödenen tazminat dahil, makam, temsil ve görev tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) toplamından oluşan ek ödeme matrahının yüzde 800’iinü, araştırma görevlilerine ise yüzde 500’ünü; bu yerlerde görevli olmakla birlikte gelire katkısı olmayan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine yüzde 600’ünü, araştırma görevlilerine ise yüzde 300’ünü, 2) Diğer öğretim elemanlarına ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel (döner sermaye işletme müdürlüğü ve döner sermaye saymanlık personeli dahil) ile aynı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre sözleşmeli olarak çalışan personele ek ödeme matrahının; uzman tabipler için yüzde 600’ünü, hastaneler başmüdürü ve eczacılar için yüzde 250’sini, başhemşireler için yüzde 200’ünü, diğer öğretim elemanları ile diğer personel için yüzde 150’sini, işin ve hizmetin özelliği dikkate alınarak yoğun bakım, doğumhane, yeni doğan, süt çocuğu, yanık, diyaliz, ameliyathane, enfeksiyon, özel bakım gerektiren ruh sağlığı, organ ve doku nakli, acil servis ve benzeri sağlık hizmetlerinde çalışan personel için yüzde 200’ünü geçmeyecek şekilde aylık ek ödeme yapılır. Sözleşmeli personele yapılacak ek ödeme matrahı, sözleşmeli personelin çalıştığı birim ve bulunduğu pozisyon unvanı itibarıyla aynı veya benzer unvanlı memur kadrosunda çalışan, hizmet yılı ve öğrenim durumu aynı olan emsali personel dikkate alınarak belirlenir. Emsali bulunmayan sözleşmeli personelin ek ödeme matrahı ise brüt sözleşme ücretlerinin yüzde 25’ini geçemez. ” hükmü bulunmaktaydı. 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesinde ise aynen; “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye aşağıdaki ek maddeler eklenmiştir. “EK MADDE 9 Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre almakta olan personele, 399 sayılı Kanun HükmündeEsas Sayısı : 2016/28 Karar Sayısı : 2016/25 4 Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvele dahil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personele, subay, sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile uzman jandarma ve uzman erbaşlara, mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarı dikkate alınmak suretiyle aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan personel arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla, en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılır. … Birinci fıkra kapsamına giren personelden; 4/1/1961 tarihli ve 209 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrası, 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) ve (f) fıkraları ve 14/4/1982 tarihli ve 2659 sayılı Kanunun 30 uncu maddesi kapsamında döner sermayeden ek ödeme yapılan personele, 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Kanunun ek 17 nci maddesinin (Ç) fıkrası uyarınca sağlık hizmetleri tazminatı ödenen personele, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Kanunun 221 inci maddesi, 16/5/2006 tarihli ve 5502 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin sekizinci fıkrası ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ödeme yapılan personele, sözkonusu mevzuat hükümlerine göre ödeme yapılmaya devam olunur ve bunlara bu maddeye göre ayrıca ek ödeme yapılmaz. Bu fıkra kapsamında yer alan idarelerin döner sermaye saymanlık hizmetlerini yürüten personele sözkonusu mevzuat uyarınca döner sermaye gelirlerinden herhangi bir ödeme yapılmaz. … EK MADDE 12 1) . 2) 31/12/2011 tarihinden geçerli olmak üzere; … g) 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrasının (2) numaralı bendinde yer alan “(döner sermaye işletme müdürlüğü ve döner sermaye saymanlık personeli dahil)” ibaresi, … yürürlükten kaldırılmıştır. …” 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 5 inci maddesinde ise; “… f) 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin; (c) fıkrasının (2) numaralı bendinin (g) fıkrasının ikinci paragrafı “Bu maddenin (c) ve (f) fıkraları kapsamında bulunanlar dışındaki 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar ileEsas Sayısı : 2016/28 Karar Sayısı : 2016/25 5 aynı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre sözleşmeli olarak çalışan personele 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi kapsamında ödeme yapılır ve bunlara bu madde uyarınca ayrıca ek ödeme yapılmaz. ” şeklinde değiştirilmiştir. ” denilmişti. Yapılan bu değişiklikler ile 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname öncesinde 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (e) fıkrasının (2) numaralı bendine göre döner sermaye gelirlerinden kendilerine ödeme yapılan döner sermaye işletme müdürlüğü ve saymanlık müdürlüğü personelinin, madde metninde yer alan döner sermaye gelirlerinden ek ödeme yapılacak olan “657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personel” içinde sayılmasını mümkün kılan parantez içi “(döner sermaye işletme müdürlüğü ve döner sermaye saymanlık personeli dahil)” hükmü, 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesiyle 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek 12 nci maddesinin (g) bendi ile kaldırılmak suretiyle, sözkonusu personele döner sermaye gelirlerinden ödeme yapılmak yerine, 375 sayılı KHK’ya 666 sayılı KHK ile eklenen Ek 9 uncu maddeye göre ek ödeme yapılmaya başlanmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri tarafından 11.10.2011 günlü, 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin bazı maddelerinin Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 6., 7., 10., 55., 87. ve 91. maddelerine aykırılıkları ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi istemiyle açılan davanın görüşülmesi neticesinde verilen ve 10.10.2013 tarih ve 28791 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 27.12.2012 tarih ve 2011/139 Esas, 2012/205 Karardaydı Anayasa Mahkemesi Kararının “IV Esasın İncelenmesi” başlıklı kısmında, 666 sayılı KHK’nin 1. maddesiyle 375 sayılı KHK’ye eklenen Ek 12. maddenin (2) numaralı fıkrasının (j) bendi dışında kalan bölümünde öngörülen mali haklara ilişkin hükümlerin mevcut veya yeni ihdas edilen ya da bir başka bakanlıkla birleştirilen bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesiyle bağlantılı ve bunların zorunlu sonucu olmadığı, doğrudan mali haklara ilişkin bir düzenleme niteliğinde olduğu belirtilerek 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında bulunmadığı anlaşılan bu hükümlerin Anayasanın 91. maddesine aykırılığı nedeniyle iptali gerektiği ifade edilmiştir. Kararın “Sonuç” bölümünde ise aynen; “11.10.2011 günlü, 666 sayılı Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin; A 1. maddesiyle, 27.06.1989 günlü, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen; … 3 Ek Madde 12’nin, … b (2) numaralı fıkrasının. Esas Sayısı : 2016/28 Karar Sayısı : 2016/25 6 aa (j) bendi, 30.12.2011 günlü başvuru tarihinden önce yürürlüğe giren 1.12.2011 günlü, 6253 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı İdari Teşkilatı Kanunu’nun 42. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığından, bu bende yönelik iptal isteminin başvuranın yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE, bb Kalan bölümü, 6223 sayılı Yetki Kanunun kapsamında olmadığından, bu bölümün Anayasa ‘ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE, … D 1. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen Ek Madde 12’nin yürürlüğüne ilişkin 8. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “1 inci maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 12 nci madde” ibaresi, 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında olmadığından, bu ibarenin Ek Madde 12’nin (1) numaralı fıkrası ve (2) numaralı fıkrasının (j) bendi dışında kalan bölümü yönünden Anayasa ‘ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, OYBİRLİĞİYLE, … F Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince, 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin, 1. maddesiyle 375 sayılı Kanım Hükmünde Kararname’ye eklenen Ek Madde 12’nin (1) numaralı fıkrası ve (2) numaralı fıkrasının iptal edilen hükümleri ile bunların yürürlüğüne ilişkin iptal hükmü dışındaki diğer iptal hükümlerinin KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK DOKUZ AY SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE, 2 7.12.2012 gününde karar verildi.” denilmiştir. Söz konusu Karar ile 666 sayılı KHK’nın 1 inci maddesiyle 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek Madde 12’nin (2) numaralı fıkrasının (g) bendindeki 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrasının (2) numaralı bendinde yer alan “(döner sermaye işletme müdürlüğü ve döner sermaye saymanlık müdürlüğü personeli dahil)” ibaresinin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin hükmün iptal edilmesi ve fakat 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (c) fıkrasına ilişkin hüküm getiren bir başka maddesi olan 666 sayılı KHK’yla 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek Madde 9’un üçüncü paragrafında yer alan “Bu fıkra kapsamında yer alan idarelerin döner sermaye saymanlık hizmetlerini yürüten personele sözkonusu mevzuat uyarınca döner sermaye gelirlerinden herhangi bir ödeme yapılmaz.” hükmünün, Anayasaya aykırılığı iddiası ile iptali için başvuruda bulunulmaması nedeniyle yürürlüğünün devam etmesi, uygulamada bu iki müdürlük personelinin ek ödemelerden hangisinden faydalanacaklarına ilişkin tereddüt yaşanmasına ve değişik üniversitelerde döner sermaye işletme müdürlüğü personeline döner sermaye gelirlerinden ek ödeme yapılırken, döner sermaye saymanlığı personeline ek ödeme yapılmaması; her iki gruptaki personele ek ödeme yapılması veya her iki gruptaki personele döner sermaye gelirlerinden ek ödeme yapılmaması yönünde farklı uygulamaların ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Oysa, yürürlüğü devam eden 666 sayılı KHK’yla 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek Madde 9’ un üçüncü paragrafında yer alan “Bu fıkra kapsamında yerEsas Sayısı : 2016/28 Karar Sayısı : 2016/25 7 alan idarelerin döner sermaye saymanlık hizmetlerini yürüten personele sözkonusu mevzuat uyarınca döner sermaye gelirlerinden herhangi bir ödeme yapılmaz. ” hükmünün, Anayasa Mahkemesi Kararı ile iptal edilen 666 sayılı KHK’nın 1 inci maddesiyle 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek Madde 12’nin (2) numaralı fıkrasının (g) bendi hükmüne benzer olarak 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında bulunmadığı, dolayısıyla Anayasanın 91 inci maddesine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Anayasanın “E. Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verme” başlıklı 91 inci maddesinde; “Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez. Yetki kanunu, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağını gösterir. …” denilmektedir. Bu hükme dayanılarak çıkartılan 6223 sayılı Yetki Kanununun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde bu Kanunun amacının,, kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin çalışmalarında etkinliği artırmak üzere, bunların atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin konularda düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek olduğu; (2) numaralı fıkrasının (b) bendi ve bu bendin (7) numaralı alt bendinde ise bu Kanuna göre çıkarılacak kanun hükmünde kararnamelerin kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin olarak hangi kanun veya kanun hükmünde kararnamelerde yapılacak değişiklik ve yeni düzenlemeleri kapsayacağı belirtilmiştir. 6223 sayılı Yetki Kanununun söz konusu hükümlerinde, Bakanlar Kuruluna memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirilme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin olarak değişiklik ve yeni düzenleme yapma yetkisi verildiğinden, 666 sayılı KHK’yla 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek Madde 9’un üçüncü paragrafında yer alan doğrudan ve sadece mali hüküm içeren, “Bu fıkra kapsamında yer alan idarelerin döner sermaye saymanlık hizmetlerini yürüten personele sözkonusıı mevzuat uyarınca döner sermaye gelirlerinden herhangi bir ödeme yapılmaz.” hükmünün, Anayasa’nın 91 inci maddesine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.Esas Sayısı : 2016/28 Karar Sayısı : 2016/25 8 Bu itibarla, bahse konu düzenlemenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve Yargı Raporunun 30 uncu maddesine ilişkin hükmün geri bırakılmasına karar vermek gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1 Anayasanın 152 nci maddesinin birinci fıkrasındaki, “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” hükmü ile 6216 sayılı Kanunun “Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi” başlıklı 40 inci maddesi gereğince 02.11.2011 tarih ve 28103 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesiyle 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek Madde 9’un üçüncü paragrafında yer alan “Bu fıkra kapsamında yer alan idarelerin döner sermaye saymanlık hizmetlerini yürüten personele sözkonusu mevzuat uyarınca döner sermaye gelirlerinden herhangi bir ödeme yapılmaz.” ibaresi Anayasanın 91 inci maddesine aykırı görüldüğünden, iptali için ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMASINA ve ilgili belgelerin onaylı örneklerinin ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 2 6216 sayılı Kanunun 40 ncı maddesinin beşinci fıkrası hükmü uyarınca Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar Yargı Raporunun 30 uncu maddesine ilişkin hükmün GERİ BIRAKILMASINA, Dairemizin 29.12.2015 tarih ve 35362 sayılı tutanağıyla oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2012/11 Karar Sayısı : 2012/104 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '657 sayılı DMK'nın 86'ncı maddesine göre; Memurların kanunî izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması ve görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan atanan vekil memurlara vekâlet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için vekâlet aylığı ödenmesine karşın, herhangi bir sebeple (Atama, emeklilik, istifa vb.) boşalan kadrolara atanan vekil memurlara herhangi bir vekâlet aylığı ödenmemekte, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak gördürülmektedir. Bu durumda aynı görevi vekâleten yürüten memurlardan, Kanun'un 86'ncı maddesinde belirtilen sebeplerle boşalan kadro görevini vekâleten yürütenler vekâlet aylığı alırken, herhangi bir sebeple kadronun boşalması sebebiyle bu kadro görevini yürütenler vekâlet aylığı alamamaktadır. Boşalan bu kadroların bazen 1 2 yıl gibi uzun süre doldurulamaması nedeniyle, bu görevi vekâleten yürüten devlet memurları bu göreve ait her türlü sorumluluğu üstlenmelerine rağmen, bu kadroya ait haklardan yararlanamamaktadırlar. Bu durum Anayasanın 2'nci maddesinde düzenlenen 'Hukuk devleti' ilkesine, 10'uncu maddesinde düzenlenen 'Kanun önünde eşitlik' ilkesine, 18'inci maddesinde düzenlenen 'Angarya yasağı' ilkesine ve 55'inci maddesinde düzenlenen 'Ücrette adalet' ilkesine aykırılık içermektedir.'

Esas Sayısı: 1984/10 Karar Sayısı: 1985/2 1 “… II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İnebolu Sulh Ceza Mahkemesi'nin, itirazına dayanak yaptığı gerekçeler özetle şöyledir : 6831 sayılı Kanunun 17. maddesinin orman içinde eskiden açılmış olan tarlanın işlenmesi ve ekilmesini yasaklaması, anılan maddenin birinci fıkrasının yaptığı yollamayla 93. maddesinin uygulanmasını gerektirecektir. Orman içi köy halkının atalarından kalma tarlaları kullanmalarına rağmen, görevlilerin kimi köylüler hakkında tutanak düzenledikleri, kimi köylüler hakkında ise bu yola; başvurmadıkları bir gerçektir. Bu durum, eşitlik ilkesini zedelemektedir. Eşitsizliğin yasadan değil, görevlilerin tutumundan kaynaklandığı söylenebilir; ancak, köylünün açma tarihi bile belli olmayan, atasından kalmış olan tarlayı, eskiden yapılmış evini ve ağılını kullanmasını, yasayı eşit uygulayarak tümden yasaklama, toplum gerçeğine aykırı olduğu kadar, Anayasa'nın 170. maddesinin amacına da ters düşer. Hâkimin köyde, bütün orman köylüsü için 6831 sayılı Kanunun 17. maddesinin ve 83. maddesinin birinci fıkrasının uygulanması gerektiğini görmesine karşılık, tesadüfen hakkında kamu davası açılan kişi için ceza, yaptırımı uygulama durumunda kalması, vicdanına göre hüküm kuramaması sonucunu doğurur. Bunun ise, Anayasa'nın 138. Maddesindeki : Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlarına göre hüküm verirler hükmüne aykırı bulunduğu ortadadır. Bu uygulama, Anayasa'nın 170. maddesinin açıklaması niteliğinde olan 7/10/1983 günlü, 2924 sayılı Orman Köylülerinin Kalkındırılmalarının Desteklenmesi Hakkında Kanun'la çeliştiği gibi, doğrudan doğruya yukarıda anılan Anayasa maddesine de aykırıdır. Gerçekten, Anayasa,'nın 170. maddesinin birinci fıkrasının, orman içi köyler halkının kısmen veya tamamen orman dışına yerleştirilmesinin kanunla düzenleneceğini belirtmesi, yerleştirme yapılıncaya kadar duruma katlanılmasını ifade eder. Köylünün hem orman içinde bulunduğunu kabul etmek hem de orman içindeki tarlasını kullanmasını engellemek akla uygun düşmez ve yasaya uymaz. Anayasa,'nın 170. maddesinin üçüncü fıkrasının, Orman içinden nakledilen köyler halkına ait araziler, Devlet ormanı olarak derhal ağaçlandırılır hükmü de bu görüşü doğrulamaktadır. Orman içi köylüsü ormanda doğmuş ve büyümüştür. Yaşamı ormana bağlıdır. Atasınınorman içindeki evini kullanmakta; onun eskiden ormanı tahrip ederek açtığı tarlayı ekip biçmektedir. Başkaca bir yaşam kaynağı da bulunmamaktadır. Bu imkanın elinden alınması onu tam bir çaresizlik içinde bırakır. Oysa Anayasa'nın 17. maddesi, yaşama hakkını güvence altına almıştır. Öte yandan, Anayasa'nın Başlangıç kısmı, her Türk vatandaşının hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi, manevi varlığını bu yönde geliştirme ve millet hayatının her türlü tecellisinde ortak olma haklarından söz eder: Orman köylüsü çaresizliğine ormancının ve hakimin neden olduğunu sanacak, giderek onların şahsında Devleti kendisine hasım görerek. Esas Sayısı: 1984/10 Karar Sayısı: 1985/2 2 Devlete ve düzene karşı çıkacaktır. Oysa, hakimin görevi, vatandaşı Devlete karşı duruma getirmek değildir. 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesinin açıklanan hükmü ve uygulanması vatandaşın Devlete karşı çıkma sonucunu doğuracak niteliktedir.”

Esas Sayısı : 2019/5 Karar Sayısı : 2019/24 1 “ Dava, yaşlılık aylığı tahsisi ve aksi yöndeki Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir. 1982 Anayasası'nın 152. maddesinde; “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” hükmüne yer verilmiştir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 57/3 maddesi Mahkememizde görülmekte olan davada uygulanacak, davanın yürütülmesi ve sonuçlandırılmasında olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bir kanun hükmüdür. Şöyle ki; davacının 15.09.1986 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamında (5510 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan Sosyal Sigortalar Kanunu) ilk olarak çalışmaya başladığı, davacı hakkında verilen yaş tashihi kararının ise 30.09.1986 tarihinde kesinleştiği, dosyada bulunan nüfus kaydından ve hizmet cetvelinden anlaşılmaktadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 367/2 maddesinde yer alan; “Kişiler hukuku, aile hukuku ve taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararlar kesinleşmedikçe yerine getirilemez.” hükmü gereği yaş tashihi kararının kesinleşmeden yerine getirilmesi mümkün değildir. (Ayrıca bkz. 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu 35/1 maddesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 14.04.2010 tarih 2010/21 194 Esas, 2010/219 Karar sayılı ilamı. ) Bu durumda yaş düzeltmenin gerçekleştiği tarih hükmün kesinleştiği tarih olan 30.09.1986 tarihidir ve bu tarih davacının ilk defa çalışmaya başladığı tarihten sonrasına tekabül etmektedir. Nitekim Sosyal Güvenlik Kurumu Trabzon Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Karadeniz Sosyal Güvenlik Merkezi'nin 27.02.2018 tarihli yazısından davacının yaşlılık aylığı tahsis talebinin bu gerekçeyle reddedildiği anlaşılmaktadır. Mahkememizin 18.10.2018 tarihli müzekkeresine Kurum tarafından verilen cevaptan anlaşıldığı üzere doğum tarihinin 24.01.1969 (Mahkeme kararı sonrasında oluşan kayıt) olarak kabulü halinde davacı 24.01.2018 tarihi itibariyle emekli olabilecektir. Mahkemelerce itiraz yoluna başvurulabilmesi için iptali istenen kanun hükmünün görülmekte olan bir davada uygulanacak olması ve iptali talep edilen yasal düzenleme hakkında son on yıl içerisinde Anayasa Mahkemesi tarafından işin esasına girilerek verilmiş bir ret kararının bulunmaması gerekmektedir. 5510 sayılı Kanunun 57/3 maddesi Mahkememizde görülmekte olan davada uygulanacak bir kanun hükmü olup yapılan araştırmada söz konusu kanun hükmüne ilişkin Anayasa Mahkemesince son on yıl içerisinde işin esasına girilerek verilmiş bir karara rastlanmamıştır. Bu itibarla somut norm denetimi koşullarının gerçekleştiği sonucuna ulaşılmış ve aşağıda yer verilen gerekçelerle Mahkememizce re'sen Anayasa'ya aykırı görülen Kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. 5510 sayılı Kanunun “Yaş” başlıklı 57. maddesinin 3. fıkrası; “İş kazası, meslek hastalığı, malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarından gelir ve aylık tahsisleri ile sermaye değerinin hesabında, iş kazasının olduğu veya meslek hastalığının hekim raporuyla ilk defa tespit edildiği veya sigortalıların bu Kanuna ve bu Kanunla yürürlükten kaldırılmış kanunlara tâbi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten sonraki yaş düzeltmeleri dikkate alınmaz. “ hükmünü içermektedir. İtiraz konusu hüküm, esas itibariyle, emeklilik hakkının kazanılmasında ve malûllük ile ölüm sigortalarına ilişkin diğer bazı haklardan yararlanılmasında sigortalı olarak çalışmaya başlanılan tarihten sonraki yaş düzeltmelerinin dikkate alınmayacağına ilişkindir.Esas Sayısı : 2019/5 Karar Sayısı : 2019/24 2 Anayasa'nın 138/4 maddesi Aykırılık Gerekçesi; Anayasa'nın 138/4 maddesinde; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” düzenlemesi mevcuttur. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 39. maddesi uyarınca mahkeme kararı olmadıkça kişisel durum sicilinin hiçbir kaydında düzeltme yapılamamaktadır. Emredici nitelikteki bu hüküm kişisel durum kayıtlarını etkin bir koruma altına almıştır. TMK'nın bu hükmüyle uyumlu olarak 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu'nun (NHK) 35/1 maddesinde; “Kesinleşmiş mahkeme hükmü olmadıkça nüfus kütüklerinin hiçbir kaydı düzeltilemez ve kayıtların anlamını ve taşıdığı bilgileri değiştirecek şerhler konulamaz. Ancak olayların aile kütüklerine tescili esnasında yapılan maddî hatalar nüfus müdürlüğünce dayanak belgesine uygun olarak düzeltilir.” ifadesine yer verilmiştir. Nüfus davalarına ilişkin usul hükümlerinin yer aldığı 5490 sayılı NHK'nın 36 ve 37. maddelerinde kayıt düzeltme davalarının nüfus müdürü veya görevlendireceği memur huzurunda görüleceği ve genel müdürlük ile nüfus müdürlüklerinin kanun yollarına başvurma yetkisinin bulunduğu ifade edilmiştir. Tüm bu düzenlemeler nüfus kayıtlarının katı bir disipline tabi olduğunu göstermektedir. Nitekim Yargıtay kararlarında da kuşku ve duraksamaya yer verilmeksizin doğru sicil oluşturulması zorunluluğundan söz edilmektedir. Ayrıca, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 218. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Kovuşturma evresinde mağdur veya sanığın yaşının ceza hükümleri bakımından tespitiyle ilgili bir sorunla karşılaşılması halinde; mahkeme, ilgili kanunda belirlenen usule göre bu sorunu çözerek hükmünü verir.” düzenlemesiyle ceza mahkemelerine kovuşturma aşamasında yaş düzeltme yetkisi verilmiştir. Ceza mahkemelerince verilen yaş düzeltme kararıyla cezai sorumluluğun kapsamı genişletilebilmekte, yaş düzeltme kararı sonrasında verilecek cezada artış söz konusu olduğu gibi ceza infaz rejimi de değişebilmektedir. Görüldüğü üzere istisnai durumlar haricinde yaş düzeltme işlemi ancak kesinleşmiş mahkeme kararıyla yapılabilmektedir. İptali talep edilen 5510 sayılı Kanun'un 57/3 maddesi, bu maddeyi uygulamak durumunda olan idari makamlara yaş tashihine ilişkin mahkeme kararlarını uygulamama görev ve yetkisi tanıdığından mahkeme kararlarına uyma zorunluluğunu düzenleyen Anayasa'nın 138/4 maddesinin ihlaline yol açmaktadır. Bu sorunun ele alındığı Anayasa Mahkemesinin 18.01.2005 tarihli 2005/4 Esas 2005/7 Karar sayılı kararında; “Devletin, personel politikasını belirlemede büyük önemi olan emeklilik düzenini, aktüeryal dengeleri gözeterek bilimsel verilere göre belirlemesi ve buna göre gerekli yasal düzenlemeleri yapması doğaldır. Devletin bilimsel verilere dayanarak kurduğu bu düzenin korunması Anayasa'nın 60. maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkının güvenceye alınması için de zorunlu bir gerekliliktir. Nesnel ve sürekli kurallarla sağlam ve sağlıklı temellere oturtulmayan bir sosyal güvenlik kuruluşunun, mahkeme kararları ile alınan yaş düzeltmeleri sonucu ortaya çıkan erken emeklilik gibi nedenlerle aktüeryal dengesinin bozulması, sosyal güvenlik sisteminin sürdürülemez bir duruma gelmesine sebep olabilir. Sosyal güvenlik kurumlarına tabi olarak çalışılmaya başlanıldığı tarihten sonraki yaş düzeltmelerinin dikkate alınmayacağını öngören itiraz konusu kuralın, sosyal güvenlik sisteminin kimi aksaklıklara yol açmadan sürdürülmesi amacına yönelik olarak düzenlendiği kuşkusuzdur. Burada yargı kararı hukuksal olarak değerini ve geçerliliğini korumakta, sadeceEsas Sayısı : 2019/5 Karar Sayısı : 2019/24 3 emeklilik yönünden sonuç doğurmamaktadır.” gerekçesine yer verilmiş ise de; 22.07.2008 tarihli 2008/64 Esas 2008/129 Karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararında üye Serruh KALELİ'nin karşıoyunda “Sosyal Sigortalar Kurumu, üyesi yönünden sosyal sigortacılık yapmaktadır. Prim alıp hak ettiğinde ödemeler yapmaktadır. Tüm aktüeryal hesaplar hata dahil tüm olasılıkları da içinde barındırır, istatistiksel matematik mutlak doğru değildir. Risk analizleri hesap yöntemi içerisinde olmaz ise sosyal görev laiki ile yerine getirilmiş sayılamaz. Bu düşünceler ile sosyal güvenlik sisteminde muhtemel aksaklığın bertarafı için hukukun ve yargı kararının üstünlüğü ve tanınma zorunluluğunu kaldıran düzenleme anılan nedenler ile Anayasa'nın 138. maddesine aykırı olduğu düşünüldüğünden çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.” sözleriyle ifade ettiği üzere aktüeryal dengelerin, mahkemelerce verilen yaş düzeltme kararları öngörülerek, bilimsel verilere dayanılarak yapılması mümkündür. Günümüzde, mahkemeler nezdinde görülen yaş düzeltme davalarının sayısı mahkemelerin karar eğilimleri kolaylıkla tespit edilebilecek ve istatistik hesaplara dahil edilebilecektir. Anayasa Mahkemesinin 18.01.2005 tarihli kararında “yargı kararı hukuksal olarak değerini ve geçerliliğini korumakta, sadece emeklilik yönünden sonuç doğurmamaktadır.” denilmekteyse de yargı kararının geçerliğinin kabulü halinde yargı kararına göre oluşan kişisel durum siciline göre işlem yapılması gerekmektedir. Kararın sadece emeklilik yönünden sonuç doğurmamasından söz edilmekteyse de bu durum zaten Anayasa'ya aykırılığın gerekçesini oluşturmaktadır. Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen durumun istisna tutulmasının bir başka Anayasal gerekçesi bulunmalıdır. Diğer taraftan, sosyal güvenlik alanında birçok değişiklik yapıldığı, başlangıçta birbirinden ayrı şekilde teşkilatlanan sosyal güvenlik kurumlarının tek çatı altında toplandığı, sosyal güvenlik mevzuatının sayısız değişikliğe uğradığı bilinmektedir. Aktüeryal denge ve emeklilik düzeni bozulmaksızın uygulama kapsamı çok daha geniş olan mevzuat değişiklikleri gerçekleştirilebiliyorsa, günümüzde hukuksal verilere erişimin kolaylığı nazara alındığında yaş düzeltmeleri öngörülerek sosyal güvenlik sisteminin yapılandırılmasının, prim miktarlarının ve diğer hesaplamaların yapılmasının mümkün olduğu düşünülmektedir. Sonuç olarak, sigortalıyı haksız ve eşitsiz bir fedakarlığa katlanmaya zorlayan, devletin sosyal güvenlik sistemini hatalı işlem ve kayıtlar üzerine bina eden, yargı kararıyla tesis edilmeye çalışılan adaleti göz ardı eden yasal düzenlemenin yukarıda belirtilen gerekçelerle Anayasa 138. Maddesine aykırı olduğu değerlendirilmektedir. Anayasa'nın 2. Maddesi Aykırılık Gerekçesi; Anayasa'nın 2. maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti ilkesinin anlamı açıklanmıştır Anayasa Mahkemesinin 2001/406 E. 2004/20 K. sayılı kararında hukuk devleti ilkesi; “Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nın bulunduğu bilincinde olan devlettir.” sözleriyle açıklanmıştır.Esas Sayısı : 2019/5 Karar Sayısı : 2019/24 4 5510 sayılı Kanunun itiraz konusu 57/3. maddesi mahkemelerce verilen yaş düzeltme kararlarının geçersiz sayılması konusunda Anayasa'da yer almayan bir yetkinin yasama organına verilmesine yol açması bakımından kuvvetler ayrılığı ve hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Kesinleşmiş mahkeme kararlarının bazı olay ve işlemlere uygulanması, bazı olay ve işlemler bakımından ise geçerli sayılmaması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Örneğin yaş düzeltme kararı ile memuriyete girmek, siyasi hakları kullanmak, belli görevlere atanmak mümkün iken 57/3. maddesinde öngörülen durumlarda mahkeme kararı geçerli sayılmayacaktır. Ya da ceza mahkemesince verilecek yaş düzeltme kararı ile cezai sorumluluğun kapsamı genişletilebilecek, ceza miktarı arttırılabilecek ve hatta infaz rejimi değiştirilebilecek iken aynı mahkeme kararının Sosyal Güvenlik Kurumunun bir takım işlemlerinde uygulanmayacağını kabul etmek hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi adalete dayanan bir hukuk düzeni iddiasıyla da çelişecektir. Bu maddenin amacının kötüye kullanımları engellemek, sigortalıların mahkemelerden gerçeğe aykırı yaş düzeltme kararı almalarını ve hak ettikleri tarihten önce sosyal güvenlik haklarından faydalanmalarını önlemek olduğu ileri sürülebilir. Öncelikle böyle bir kabul mahkeme kararlarına güvenilmediğinin peşinen kabulü manasına gelir. Mahkeme kararlarına güven duyulmadığı gerekçesiyle, mahkeme kararlarının sonuç doğurmasını engelleyecek yasal düzenlemeye başvurulması ise yargının meşruiyetinin bizzat yasama organı tarafından yok sayılması anlamına gelir. Yasama organının güvenilemeyeceğini öngördüğü, hakkın kötüye kullanılmasına vasıta olabileceğini kabul ettiği yargı mercilerine yurttaşların güvenmemesi de olağan kabul edilmelidir. Bu durumda, yaşı büyütülerek cezası arttırılan bir yurttaşa kesinleşmiş mahkeme kararı dayanak gösterilirken aynı mahkeme kararının bir kısım SGK işlemleri karşısında hangi gerekçe ve amaçla olursa olsun geçersizliğinin izahı oldukça güç olacaktır. Yurttaşların ve Anayasa gereği bütün devlet organlarının uymakla yükümlü olduğu yargı kararlarının SGK işlemleri açısından sonuç doğurmayacağını ifade eden kanuni düzenlemenin hukuk devleti ilkesine uygunluğundan söz edilemeyecektir. Şayet bazı haklardan yararlanmak amacıyla hakikate aykırı şekilde yaş düzeltme yoluna başvurulmakta ise yapılması gereken, hukuk sisteminin temelini sarsacak şekilde, mahkeme kararlarını geçersiz saymak değil konuya ilişkin etkin tedbirler almak olmalıdır. 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu'nun yukarıda değinilen 35. maddesinde, tescil esnasında yapılan maddi hataların dayanak belgesine uygun olarak nüfus müdürlüğünce düzeltileceği öngörülmüştür. Böyle bir durumda dayanak belge olması koşuluyla mahkeme kararına gerek duyulmamaktadır. Nüfus kaydında maddi hatanın ilk işe başlama tarihinden sonra düzeltilmesi halinde 57/3. maddesi gereğince yaş düzeltme işlemi dikkate alınmayacaktır. Oysa ki, TMK'nın 37. maddesinde “Kişisel durum sicili, Devletçe atanan memurlar tarafından tutulur. Sicil kayıtlarını tutmak ve örnek vermek bu memurların görevidir.” hükmü, 38. maddede ise “Kişisel durum sicilinin tutulmasından doğan zararlar, kusurlu memura rücu edilmek kaydıyla, Devletçe tazmin edilir.” düzenlemesi mevcuttur. Görüldüğü üzere yaş düzeltme kararlarına konu olan kayıtları tutmak kamu makamlarının yükümlülüğündedir. Kamu makamlarının bu yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmemeleri nedeniyle oluşan hatalar mahkeme kararlarıyla giderilmektedir. Kamu makamlarının yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle oluşan bir hatanın sorumluluğunu yurttaşa yüklemek hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı gibi Anayasa'nın 2. maddesinde yer bulan sosyal devlet ilkesiyle de çelişmektedir.Esas Sayısı : 2019/5 Karar Sayısı : 2019/24 5 Ayrıca şunu belirtmek gerekir ki, mahkeme kararıyla yaşı tashih edilen veya NHK'nın 35. maddesi gereği dayanak belgeyle nüfus kaydındaki maddi hata düzeltilen bireylerin kişisel durum bilgilerindeki hata oranı, söz konusu kayıtların yargılama ve inceleme konusu olması nedeniyle, diğer kayıtlara nazaran daha düşük olabileceği gözetilmelidir. Hakikate ve doğruluğa uygun işlem yapma gayesi güdülmekteyse bu durumda yaş düzeltme işlemi yapılanların kayıtlarının daha doğru olduğunun kabulü hukuka ve yargıya olan güvenin gereğidir. Mahkeme kararına veya dayanak belgeyle yapılan düzeltmeye rağmen, Sosyal Güvenlik Kurumunun hatalı olduğu sabit olan bir kaydı esas alarak işlem ve kararlarını yürütmesinin izahı güçtür. İstikrar ve devamlılığın adalet ve doğruluk üzerine olması gerekir. Anayasa'nın 36. Maddesi Aykırılık Gerekçesi; Anayasa'nın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmü bulunmaktadır. Yaş düzeltmeye ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararlarının uygulanmaması adil yargılanma hakkının bir parçası olan mahkemeye erişim hakkı kapsamında incelenebilecektir.” Anayasa'nın 36. maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmayı ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biri olmakla birlikte aynı zamanda toplumsal barışı güçlendiren, bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracıdır. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir haktır.” (AYM, E.2009/27, K.2010/9, 14/1/2010). Adil yargılanma hakkının unsurlarından biri de mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne götürme ve aynı zamanda mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme haklarını da kapsar. Mahkeme kararlarının uygulanması, yargılama sürecini tamamlayan ve yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan bir unsurdur. Karar uygulanmazsa yargılamanın da bir anlamı olmayacaktır (Hornsbyl/Yunanistan, B. No: 18357/91, 19/3/1997, § 40). AİHM, kesinleşmiş ve bağlayıcı bir yargı kararının, lehine karar verilen tarafın zarar görmesine rağmen infaz edilmemesi durumunda Sözleşme'nin 6. maddesinin teminat altına aldığı mahkemeye erişim hakkının bir anlam ifade etmeyeceğini vurgulamaktadır. Hangi yargı makamı verirse versin bir yargı kararının veya hükmünün infaz edilmesi, 6. madde anlamında “dava”nın tamamlayıcı unsuru olarak değerlendirilmelidir (Burdov/Rusya, B. No:59498/00, 7/5/2002, § 34) AİHM, Sözleşme'nin 6. maddesi kapsamında bir yargı yerine ulaşma hakkının sadece teorik olarak bu hakkın tanınmasını değil aynı zamanda o yargı yerinden alınan nihai kararın icrasına yönelik meşru bir beklentiyi de koruduğunu kabul etmiştir. (Apostol/Gürcistan, B. No: 40765/02, 28/2/2007, § 54)” Anayasa Mahkemesi İkinci Bölüm, Temel Yeğin Başvurusu, Başvuru Numarası; 2014/10398, Karar tarihi; 29.06.2016 kararda yukarıdaki anlatıma yer verildikten sonra; “ Bu noktada kesin hüküm niteliğini haiz bir yargı kararının yerine getirilmesi sonucunda oluşan yeni durumların bazı hukuki konular yönünden sonuç doğurmamasının bu yargı kararının uygulanmadığı anlamına gelmeyeceğinin dikkate alınması gerekir. Zira bir dava sonunda yargıEsas Sayısı : 2019/5 Karar Sayısı : 2019/24 6 merciince verilen karardaki hükmün yerine getirilmesiyle birlikte bu karar icra edilmiş yani uygulanmış olacaktır. Kararın icrasına bağlı sonuçların bu davayla ilgili olmayan kişiler veya konular yönünden sonuç doğurmaması, bu kararın uygulanmadığı şeklinde yorumlanamaz () Başvurucu, yaşının düzeltilmesine ilişkin kesinleşmiş Mahkeme kararının emeklilik işlemlerinde dikkate alınmamasıyla bu kararların uygulanamamış olduğunu ileri sürmektedir. Başvurucunun iddiasına konu Mahkeme kararı, nüfus kütüğündeki kaydın düzeltilmesine ilişkin olup bu davada nüfus kayıtlarının gerçek duruma uygun hale getirilmesi amaçlanmaktadır. Somut olay açısından Mahkemece başvurucunun nüfus kaydındaki doğum tarihinin gerçek durumuna uygun şekilde düzeltilmesine karar verilmiş, bu kayıt nüfus idaresince karar doğrultusunda değiştirilmiş ve bu şekilde anılan karar icra edilmiştir. Başvurucunun yaşının düzeltilmesine ilişkin Mahkeme kararının 5510 sayılı Kanun'un 57. ve 506 sayılı mülga Kanun'un 120. maddelerinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca emeklilik işlemlerinde sonuç doğurmaması, kararın uygulanmadığı ya da hukuksal değerini ve geçerliliğini kaybettiği anlamına gelmez. Emeklilik işlemlerinde SSK'ya tabi olarak çalışılmaya başlandığı tarihteki nüfus kütüğünde kayıtlı olunan doğum tarihinin esas alınmasını öngören anılan kuralların, emeklilik düzeninin aktüeryal dengeler gözetilerek bilimsel verilere göre belirlenmesi ve sosyal güvenlik sisteminin birtakım aksaklıklara yol açmadan sürdürülmesi amacına yönelik olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır. Burada yargı kararı hukuksal olarak değerini ve geçerliliğini korumakta, sadece emeklilik yönünden sonuç doğurmamaktadır. Bu değerlendirmeler neticesinde başvurucunun yaşının düzeltilmesine ilişkin Mahkeme kararı doğrultusunda nüfus idaresinin nüfus kaydını düzeltmesiyle birlikte anılan kararın icra edilmiş olduğu, bu kararın ilgili mevzuat hükümleri uyarınca emeklilik işlemlerinde sonuç doğurmamasının kararın uygulanmadığı ya da hukuksal değerini ve geçerliliğini kaybettiği şeklinde yorumlanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.” gerekçesiyle başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir. Öncelikle kişisel kayıtlar üzerinde yapılan düzeltmeler sadece bu kayıtları tutmakla yükümlü olan kamu makamlarını değil tüm resmi ve özel kurumları bağlayacaktır. Yaş düzeltme, ad değişikliği, cinsiyet değişikliği veya boşanma kararlarının sadece davanın taraflarını bağlayacağı üçüncü kişi durumundaki gerçek ve tüzel kişileri bağlamayacağı savunulamayacaktır. Ayrıca, sayılan hususlarda verilen mahkeme kararları kişisel durum sicilindeki değişikliklerin gerçekleşmesi için zorunlu nitelikte kararlar olup anılan mahkeme kararlarının icrasıyla yeni bir kişisel durum oluşmaktadır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi kararında belirtildiği üzere “Mahkeme kararı doğrultusunda nüfus idaresinin nüfus kaydını düzeltmesiyle birlikte anılan kararın icra edilmiş olduğu” kabul edilmekteyse bu durumda diğer kamu makamlarının da icra edilen bu karar sonucunda oluşan yeni hukuksal durumu kabul etmeleri gerekmektedir. Aksi kabul edilerek, mahkeme kararına rağmen, mahkeme kararından önceki hatalı kayıtların esas alınması mahkeme kararının icra edilmediği anlamına gelecek ve Anayasa Mahkemesi kararında “kesinleşmiş ve bağlayıcı bir yargı kararının, lehine karar verilen tarafın zarar görmesine rağmen infaz edilmemesi durumunda Sözleşme'nin 6. maddesinin teminat altına aldığı mahkemeye erişim hakkının bir anlam ifade etmeyeceği”, “Karar uygulanmazsa yargılamanın da bir anlamı olmayacaktır” , “AİHM, Sözleşme'nin 6. maddesi kapsamında bir yargı yerine ulaşma hakkının sadece teorik olarak bu hakkın tanınmasını değil aynı zamanda o yargı yerinden alınan nihai kararın icrasına yönelik meşru bir beklentiyi de koruduğunu kabul etmiştir” sözleriyle ifade edildiği şekilde mahkemeye erişimEsas Sayısı : 2019/5 Karar Sayısı : 2019/24 7 hakkının ve adil yargılanma ilkesinin ihlali sonucunu doğuracaktır. İptali talep edilen madde bu yönüyle Anayasa'nın 36. Maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Ayrıca, kesinleşen mahkeme kararıyla oluşan kişisel durum sicilindeki bilgilerin kamu makamlarınca göz ardı edilmesi AİHS 8. maddede yer alan Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması hakkının ihlalini de gündeme getirebilecektir. Keza, 5510 sayılı Kanunun 57/3. maddesi gerçeğe aykırı yaş düzeltmeleri engellemek amacıyla getirilen bir düzenleme ise bu amacın gerçekleştirilmesi için kullanılan aracın ulaşılmak istenen amaç ile orantılı olmadığı değerlendirilmektedir. Söz konusu amaca ulaşmak için işe başlama tarihinden sonra gerçekleşen yaş düzeltme işlemlerinin tamamının yok sayılması Anayasa'ya aykırılığın yanı sıra adaletsizliklere yol açmaktadır. Somut olay bakımından, çalışmaya 16 gün geç başlamış olsa 24.01.2018 tarihinde yaşlılık aylığı almaya hak kazanacak olan davacının hali hazırda 24.01.2022 tarihine kadar beklemek zorunda olması bunun somut bir örneğidir. Anayasa'nın 10. Maddesi Aykırılık Gerekçesi; Anayasa'nın “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10. Maddesinde; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 7/5/2004 5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010 5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 7/5/2010 5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde (…) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” düzenlemesi bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 18.01.2005 tarihli 2005/4 Esas 2005/7 Karar sayılı kararında; “Öte yandan, yasa önünde eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. İtiraz konusu kural, herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna bağlı olarak çalışanlardan ilk defa çalışmaya başladıkları tarihten sonra yaş düzeltmesi yaptıranlar arasında farklılık yaratmadığından eşitlik ilkesine aykırılık görülmemiştir.” gerekçesine yer verilmiştir.Esas Sayısı : 2019/5 Karar Sayısı : 2019/24 8 Öncelikle bir eşitlik değerlendirmesinin yapılabilmesi için karşılaştırılacak unsurların belirlenmesi gerekmektedir. Yaş düzeltme kararı ile kişinin belli bir yaşta örneğin 55 yaşında olduğu tespit edilmektedir. Böylece eylemli bir durum hukuksal olarak da tescil edilmektedir. Bu durumda eşitlik karşılaştırması yapılması gereken kişi 55 yaşındaki diğer kişilerdir. Sigortalıların aynı yaşta olan akranlarından farklı muameleye tabi tutulmaları eşitlik ilkesinin ihlaline yol açacaktır. Eşitsizliğin daha fazla kişiye uygulanması, çok sayıda kişinin eşitsiz bir muameleye maruz bırakılması eşitsizliğin derinleşmesi, haksızlık düzeyinin artması sonucunu doğuracaktır. Haklarında yaş düzeltme kararı verilen ve verilen kararları Sosyal Güvenlik Kurumunca dikkate alınmayan kişiler aynı eşitsizliğe maruz bırakılmış, kesinleşmiş mahkeme kararlarına rağmen, eşit durumda oldukları akranlarından farklı muameleye tabi tutulmuş kişilerdir. Tabi tutuldukları hukuksal muamele aynıdır. Ancak eşitlik değerlendirmesi yapılırken bakılması gerekenler emeklilik vs. hakkını elde eden aynı yaştaki diğer kişilerdir. Örneğin, TCK, CMK'ya eklenecek hükümlerle suç tarihinden sonra gerçekleşen yaş düzeltmelerin dikkate alınmayacağı öngörülmüş olsa bu durumda da eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Çünkü kişilere aynı yaştaki akranlarına göre daha fazla veya daha az ceza verilmiş olacaktır. Bu kuralın yaşı düzeltilen herkese uygulanması eşitsizliğin derecesine ilişkin olup eşitlik sağlamaya matuf değildir. Anayasa'nın 10. Maddesinde yer alan “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz” ibaresi gözetildiğinde yaşlılık aylığı konusunda sigortalılar aleyhine yaratılan eşitsizliğin ağırlığı artmaktadır. Ayrıca Anayasa'nın 60. Maddesinde yer alan “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar.” maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılması da mümkündür. KARAR : Gerekçesi yukarıda ayrıntıları ile açıklandığı üzere; 1 ) 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 57/3.maddesinin “iş kazası, meslek hastalığı, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalılığından gelir ve aylık tahsisleri ile sermaye değerinin hesabında iş kazasının olduğu veya meslek hastalığının hekim raporuyla ilk defa tespit edildiği veya sigortalıların bu kanuna ve bu kanunla yürürlükten kaldırılmış kanunlara tabi olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten sonraki yaş düzeltmeleri dikkate alınmaz” hükmünün Anayasa'nın 2, 10, 36, 60, 138 maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından iptaline karar verilmesi istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, 2 Gerekçeli başvuru kararı ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 40. maddesinde belirtilen belgelerin dizi listesine bağlanarak Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Dair, davacı vekili ile davalı kurum vekilinin yüzüne karşı karar verildi.”

Esas sayısı : 1988/14 Karar sayısı : 1988/18 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : 29.4.1988 günlü dava dilekçesinde açıklanan iptal gerekçeleri özetle şöyledir: Hukukun üstünlüğü toplum ve bireyler için en büyük güvence olduğundan toplum yararı ve çıkarı hukukun üstünlüğünün ve etkinliğinin sağlanmasındadır. İstikrar ve huzur ancak bu yolla gerçekleştirilebilir. Hukukun vazgeçilmez temel ilkeleri ve kurumları vardır.Hukuk, toplumu ve bireyleri bağlayan kuralların objektif ve genel olmasını öngörür. Özellikle, temel hak ve özgürlüklerle, demokrasinin temel kurumları ve konularıyla ilgili yasal düzenlemelerde bu nitelikler esas alınmalıdır Günlük siyasal olayların akışına göre, belli siyasal amaçları gerçekleştirmek için temel hak ve özgürlüklerle, demokrasinin temel kurumları ve konularıyla oynamak hukuksal güvenceyi yıkacağı gibi hukukun üstünlüğü ilkesine de ters düşer. Demokrasilerde ulusal iradenin bir göstergesi olan sayısal çoğunluk, kendisini hukuka bağlı saymıyor ve hukukun sayısal çoğunluktan da üstün olduğunu benimsemiyorsa, bu çoğunluğun hukuku ve demokrasiyi yıkan kaba güç durumuna dönüşmesi kaçınılmazdır. Sayısal çoğunluğun her şeyi yapacağını sanmak demokrasi için en büyük sakıncayı oluşturur. Yasama çalışmalarında, yasanın oluşturulması için öngörülen yönteme uymak önkoşulu yanında yasa içeriğinin hukukun ve demokrasinin temel ilkelerine uygun düşmesi yasakoyucunun gözden uzak tutamayacağı önemli bir husustur. Anayasa Mahkemesi, hukukun üstünlüğünü sağlayan, hukuk devleti güvencesini oluşturan bir yüksek yargı organıdır. İptali için başvurulan bu yasada, daha önce iptali istenen ve halen Anayasa Mahkemesi'nce incelenmekte bulunan hükümler de yer almıştır. Anayasa Mahkemesi'nin kararını beklemeden aynı hükümleri yeni bir yasa ile yürürlüğe koymak bu mahkemenin işlevine saygı ile bağdaşmaz. 3420 sayılı Yasa, objektiflik ve genellikten yoksun olduğu, Anayasa'nın temel ilkelerine aykırı bulunduğu, belli siyasal çıkarların sağlanmasına yönelik hükümleri içerdiği için iptal başvurusunu yapmak zorunluluğu duyulmuştur. A Yasanın 1. maddesi 298 sayılı Yasa'nın14. maddesinin 1., 4. ve 11. bentlerini yeniden düzenlemiştir. 1 11. bent, partilerin siyasal faaliyette bulunmalarını güçleştirmiştir. Anayasa'nın siyasal partilere verdiği öneme aykırı biçimde aşırı kısıtlayıcı, müdahalesi ve yasakçı olan 2820 sayılı Yasa, partilerin işlevlerini yerine getirmeye engeldir. Siyasal faaliyetlerin özgürlük alanının belirlenmesi ve güvence altına alınması gerekirken, yeni sınırlamalar ve yasaklar koymak siyasal partilerden beklenen amaca ters düşmektedir. 34 ilde örgütlenme, büyük giderleri gerektiren bir olaydır. Güçleştirme, sınırlama ve yasaklamalarla kitlelerin siyasal katılımı önlenmekte, bu hak çok küçük bir azınlığın imtiyazına bırakılmaktadır. Siyasal Partilerin seçime katılabilmeleri için TBMM'nde gruplarının bulunması koşulu, öbürlerinden ağır ve seçim hakkını kısıtlayıcı bir engeldir. Seçime katılmadan TBMM'nde grup oluşturmak söz konusu değildir. Devletin siyasal partilere bu boyutlarda müdahale etmesi, bir tür üniforma giydirmesi, toplumun yenileşme ve gelişme ihtiyacına aykırıdır. Siyasal partilerin Anayasa'da belirlenen işlevlerini yerine getirebilmesi, kendi olanaklarına, düşünsel ve toplumsal karakterlerine göre örgütlenme ilkelerini belirlemelerine ve toplumun karşısına farklı yapılarla çıkabilmelerine bağlıdır. Siyasal parti, bir tüzelkişiliktir. Tüzelkişiliğin doğmasının, hukukça kişilik olarak tanınmasının koşulları vardır. Koşullara uygun biçimde tüzelkişilik oluştuktan sonra, artık o tüzelkişiliğin kuruluş amacı doğrultusunda çalışmasından, haklarını kullanmasından daha doğal bir sonuç olamaz. Yürürlükteki kurallara göre oluşumu, bir partininEsas sayısı : 1988/14 Karar sayısı : 1988/18 2 kimliğini ortaya koymasına, doğrultusunun anlaşılmasına yeterlidir. Anayasa Mahkemesi 22.5.1987 günlü, Esas 1986/3, Karar 1987/12 sayılı kararıyla, siyasal partilerin seçime katılabilmek için örgütlenmek zorunda oldukları il sayısının 34 den 45'e çıkaran, ayrıca bir ilde örgütlenmiş sayılmak için örgüt kurulması zorunlu ilçe sayısını da 1/3 den 2/3 e yükselten yasa maddesini makul olmayan, aşırı ve güçleştirici bir sınırlama bularak iptal etmişti. Niteliği ve özü yönünden, iptal edilen zorunluluk, şimdi getirilen zorunluluktan pek farklı değildir. a İptalini istediğimiz 11. bent, seçme, seçilme ve siyasal faaliyette bulunma haklarını kısıtlaması, hattâ ortadan kaldırması nedeniyle Anayasa'nın67., bu kısıtlamanın demokratik toplum düzeninin gereklerine ters olması nedeniyle de Anayasa'nın13. maddelerine aykırıdır. Seçime katılabilmeyi salt örgütlenme gücüne ya da TBMM'nde grubu bulunmaya bağlamak, seçme ve seçilme hakkını güçleştirip kimi durumlarda ortadan kaldırabilecek ağır koşullardır. Yeni kurulan ve akçalı olanakları sınırlı olan bir partinin, gösterilen il ve ilçe düzeyini aşması çok güç, hattâ olanaksızdır. Bu ölçüde sınırlama, demokratik toplum düzeninin gereklerine uymadığı gibi kamu yararı sağlaması da yalnızca bir varsayım olabilir. b Siyasal partilerin seçime katılmaları Anayasa'dan kaynaklanmayan sınırlamalara bağlı tutulamaz. Getirilen hüküm, bir güçleştirmedir ve Anayasa'nın 68. maddesinin koyduğu ilke ile çelişmektedir. Bu nedenle Anayasa'nın 68. maddesine aykırıdır. Siyasal partiler gerçekten demokratik siyasal yaşamın vazgeçilmez öğeleri iseler, varlıklarını koruyup geliştirecekleri, kuruluş nedenlerini doğrulayıcı en etkin araç olan seçimlere katılıp görüş, öneri ve eleştirilerini halkın oluruna sunma olanakları engellenmemelidir. c Anayasa'nın Başlangıç bölümünde, özgürlükçü demokratik düzeninin gerekleri ile buna uygun hukuk düzenini temel olarak vurgulayan hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni esasının öngördüğü düzen, siyasal partilerin serbestçe oluşup demokratik yöntemler, uygun ölçüler ve sınırlamalarla seçimlere katılmalarına olanak veren, aşırı ve hukuka aykırı engellere geçerlik tanınmayan bir yapıdır. Olağandışı engelleri, özgürlükçü demokrasinin gerekleri ile belirlenen hukuk düzenine uygun bulmak güçtür. Düzenleme, bu nedenlerle Anayasa'nın Başlangıç bölümüne aykırıdır. d Hukuk devleti çatısı altında her şeyin hukuka uygunluğunun aranması gerekirken, iptali istenilen hüküm, siyasal katılımı olumsuz yönde etkilediğinden, daha önce açıklanan durumlarla birlikte bu nedenle de Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. e Cumhuriyet, herkese açık, herkes için siyasal partiler yoluyla gerçekleşecek, eşit ve serbest siyasal katılımla anlam kazanır. Siyasal partilerin demokrasinin okulu ve oluşum aracı oldukları gözetilirse, katılım engellerinin bu kavramları ve özlenen yapıyı olumsuz yönde etkileyeceği kuşkusuz olduğundan hem bu nedenlerle hem daha önce sunulan durumlar karşısında 11. bent, Anayasa'nın 5. maddesine aykırı görülmektedir. 2 298 sayılı Yasa'nın 14. maddesinin yeniden düzenlenen 4. bendi de, 11. bent için sunulan gerekçelerle Anayasa'nın Başlangıç bölümüyle 2., 5., 13., 67. ve 68. maddelerine aykırıdır. İki bendin de iptali gerekir. B Yasanın 7. maddesi 2972 sayılı Yasanın 8. maddesinin birinci fıkrasını değiştirerek yerel yönetim seçimlerinin beş yılda bir, Ekim ayında ve TBMM'nin karar vereceği bir pazar günü yapılacağı esasını getirmiştir. Beş yılın başlangıç tarihi, Anayasa'nın Geçici 10. ve GeçiciEsas sayısı : 1988/14 Karar sayısı : 1988/18 3 8. maddeleri uyarınca çıkarılan 2972 sayılı Yasaya göre yapılan seçimler gözetilerek hesaplanmalıdır. Sözü edilen Yasanın 8. ve geçici 7. maddeleri, Anayasa'nın yürürlüğe girmesinden sonra yapılacak ilk yerel yönetimler seçimi tarihini 25 Mart 1984 olarak belirlemiştir. Anayasa'nın 127. maddesine göre seçilenler beş yıl için seçildiklerinden, beş yıllık süre 25.3.1989 da dolmaktadır. Anayasa'nın 127. maddesi karşısında yerel yönetimler seçimi bu tarihten ne önce, ne de sonra yapılabilir. İptali istenilen hüküm, yıl ve gün belirlemeden yerel seçimlerin ekim ayı içerisinde yapılacağını öngörmüştür. Bu durumda, seçimler 1988 yılı ekim ayında yapılabileceği gibi 1989 yılı ekim ayında da yapılabilecektir. 1988 yılı ekim ayında yapılırsa beş yıl dolmadan, yaklaşık altı ay önce, 1989 yılı ekim ayında yapılacaksa beş yılın dolmasından altı yedi ay sonra yapılmış olacaktır. Her iki durumda da süre beş yıla bir olmadığından, düzenleme, Anayasa'nın 127. maddesine aykırıdır. Beş yılda bir ibaresinden beş yıllık sürenin dolmasının anlaşılacağı Anayasa'nın 77. maddesiyle de doğrulanmaktadır. Bunun gibi, TBMM Başkanlık Divanı'nın oluşumuyla ilgili Anayasa'nın 94. maddesi de aynı sonucu vermektedir. 1. İptalini istediğimiz maddenin Mahallî idareler seçimi beş yılda bir yapılır bölümünden sonraki iki cümlesi Anayasa'nın 127. maddesine aykırıdır. Anayasa Mahkemesi'nin, Anayasa'ya aykırılıkta amaçla araç arasındaki makûl ölçülerin aşılıp aşılmadığı kabul edilebilir sınırda olup olmadığı, sınırı aşmakla sağladığı yarar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunup bulunmadığı, yeni bir uygulamaya yol açabilecek biçimde hüküm kurmanın söz konusu olup olmadığı hususlarında benimsediği ilkelerin ışığında durum değerlendirilirse, ülke koşulları yönünden seçimler için çok elverişsiz olan mart ayı yerine haziran ayında yani bir iki ay fazla bir süre sonra seçim yapmanın sakıncası yoktur. Seçim tarihini mart ayı sonundan haziran başına almakta Anayasa Mahkemesi'nin denetiminde gözettiği ilkelere tam bir uygunluk vardır. Bunun gibi, mart ayından bir gün önce ya da bir gün sonra seçim yapılamayacağı biçimindeki görüşün de ciddiyeti kalmamaktadır. Seçimin ekim ayına alınması ise çok farklı ve önemli bir değişikliktir. Bu durumda, seçimler uzun bir süre ertelenmekte ya da öne alınmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin saptadığı ilkelere herhangi bir uyum söz konusu olmamaktadır. Kabul edilebilir olmadığı gibi herhangi bir yarar da sağlayamayacağı için sınırın bu ölçüde aşılmasında bir dengeden de söz edilemez. 2. Yeni fıkra, seçimin hangi yılda ve hangi günde yapılacağını belirlememiştir. 2972 sayılı Yasanın 8. ve geçici 7. maddeleri bu belirlemeyi yaptığından, yani seçim yılı, ayı ve günü yasayla belirlendiğinden bu hususlar ancak yasayla değiştirilebilir. Anayasa'nın yürürlüğe girmesinden sonra yapılacak ilk seçimlerin yasayla belirlenmesi, Anayasa'nın geçici 8. ve geçici 10. maddelerinin öngördüğü bir zorunluluktur. Konu, bir yasa konusudur. Yasayla düzenlenmesi gereken bir konunun kararla düzenlenmesi yasa organının yasama yetkisinden feragat etmesi anlamını taşıdığından, hüküm, Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. Yetki devri yoksa da yetkiden feragat vardır. 3. Yasama yetkisi yerine, karar yetkisini kullanmak, keyfilik anlamını taşıdığından hukuk devleti anlayışı ve hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşamaz. Yasa ve karar, yapıları, nitelikleri ve denetlenmeleri yönünden farklı normlar ve farklı kurumlardır. Yasa, Anayasa Mahkemesi'nin denetimine bağlı olduğu halde karar, ayrık durumlar dışında bu denetime bağlı değildir. Olayda, TBMM, yargı denetiminden kurtulmak için yasa yapma yetkisinden feragat etmiştir. Bu davranışda Anayasa'ya karşı hile ve bu yolla hukukun korumayacağı hakkın kötüye kullanılması söz konusudur. Fıkra, bu nedenlerle Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır.Esas sayısı : 1988/14 Karar sayısı : 1988/18 4 4. TBMM, yasama yetkisini kullanmaktan, ulusumuzun egemenlik hakkının kullanılmasından feragat etmişse Anayasa'dan almadığı bir devlet yetkisini kullanmış olur. Yasanın seçim gününün TBMM'nce kararlaştırılacağı hükmü, gerek egemenliğin yetkili organ tarafından kullanılacağını, gerek hiçbir kimsenin ya da organın kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetkiyi kullanamayacağını öngören Anayasa'nın 6. maddesine aykırıdır. 5. Anayasa'da öngörülen sürenin yasayla kısaltılması ya da uzatılması, Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesiyle bağdaşmadığından birinci fıkra değişikliği Anayasa'nın 11. maddesine de aykırıdır. 6. Yukarıda sunulan gerekçelerle, iptali istenen fıkra, TBMM'nin görev ve yetkilerini düzenleyerek, bunların başında yasa koymayı, değiştirmeyi ve kaldırmayı öngören Anayasa'nın 87. maddesine aykırıdır. 7. Yerel seçimlerin öne alınması ya da ertelenmesi, tarihinin saptanması konularını içeren 3420 sayılı yasanın 7. maddesi seçme, seçilme ve siyasal faaliyette bulunma haklarıyla doğrudan ilgilidir. Bu hakların kararla düzenlenmesi, yasayla düzenleneceğini öngören Ana yasa'nın 67. maddesine aykırıdır. 8. Yerel seçimlerin 1988 yılı Ekim ayında yapılması seçilmişlerin süresini kısaltacak, 1989 yılı Ekim'inde yapılması da süreyi uzatacaktır. Her iki durum kanun önünde eşitlik ilkesiyle bağdaşmayacağından yasa, Anayasa'nın 10. maddesine de aykırıdır. Bu nedenle iptali gerekir. C Yasanın 9. maddesi, 2972 sayılı Yasanın 3394 sayılı Yasayla değişik 18. maddesinin (b) bendinin ikinci fıkrasını değiştirerek getirdiği, büyükşehir belediyesinde yapılan belediye başkanlığı seçimlerinde siyasal partilerin büyükşehir belediye başkan adayları ile büyükşehire bağlı ilçe belediye başkan adaylarının önceki fıkradaki esaslara göre düzenlenecek müşterek oy pusulasında birlikte gösterilip birlikte seçilmeleri hükmü, büyükşehirlerde ilçe belediye sınırları içindeki belde halkının doğrudan doğruya, bağımsız ve bağlantısız olarak kendi belediye başkanlarını seçmelerini önlemektedir. Başka ilçe sakinlerinin kullandıkları oy, kendi belediye başkanlarının seçilmesinde ya da seçilmemesinde etkili olacaktır. Bir ilçedeki idareye, başka ilçedeki insanların iradeleri etkin ve egemen duruma getirilmiştir. Bu durum, yerel yönetim anlayışı ve yerinden yönetim ilkesiyle bağdaşmaz. Yerel yönetim anlayışında her şey, o yer, o yöre ile sınırlıdır. Yerel yönetimlerin kuruluş ve görevleriyle yetkileri yerinden yönetim ilkesine uygun olarak yasayla düzenlenir. Yerinden yönetimin en belirgin özelliği, yöneticilerin o yerdeki seçmenlerin oylarıyla seçilmesidir. Yerel yönetimlerin özerk kamu tüzelkişisi olarak örgütlenmeleri de bu yönetimlerin karar alma ve aldıkları kararları uygulama hakkına sahip bulunmalarına dayanmaktadır. Karar alma özgürlüğünün gerçekleşmesi de, karar organlarının serbestçe oluşumuna bağlıdır. Bu da, seçimle gerçekleşir. İptali istenen madde yerel yönetim ve yerinden yönetim anlayışlarına ve bu anlayışları kurallaştıran Anayasa'ya aykırıdır. 1. Anayasa'nın 127..maddesinde ilk, belediye ve köy sınırları içindeki halk, yerel yönetimler için esas alınarak, bunlarla bağlantılı olmak üzere seçmenden söz edilmiştir. Bundan açıkça anlaşılmaktadır k> il, belediye ya da köy halkından olan seçmenlerce yerel yönetimlerin karar organları için seçim yapılacaktır. Maddenin birinci fıkrası, seçmenleri, o yerdeki seçmenlerle sınırlamıştır. Oysa dava edilen madde, bir yerel yönetim sınırları içerisindeki seçmenleri, bir başka yerel yönetim yöneticilerine oy vermek zorunda bırakmaktadır.Esas sayısı : 1988/14 Karar sayısı : 1988/18 5 Yukarıda açıklananlarla burada sunulan neden karşısında yeni düzenleme Anayasa'nın127. maddesinin birinci fıkrasına aykırıdır. 2. Bir yerdeki seçmen kitlesinin bir başka yerdeki yerel yönetim organlarının seçimine katılmasını zorunlu duruma getirmesi, örneğin Çankaya Belediye Başkanını Sincan, Yenimahalle, Keçiören ve Mamak ilçeleri halkının seçmesi Anayasa'nın127. maddesindeki yerel yönetim tanımına ve yerinden yönetim ilkesine aykırıdır. 3. Yasaya göre, anakent belediyesi sınırları içindeki herhangi bir belediyede, bir partinin başkan adayı, öbür partinin adayından daha az oy alarak seçimi kaybetse dahi, anakent belediyesi sınırları içindeki diğer ilçelerden aldığı oylarla birlikte oy toplamı öbür parti adayınınkinden fazla ise seçilmiş, tam tersine, o ilçede en fazla oyu alan belediye başkan adayı, tüm ilçelerdeki oy toplamı az olduğundan, kendi ilçesinde kazansa bile kaybetmiş sayılacaktır. Bu durumda, bir yerel yönetim sınırları içindeki seçmenlerin iradesi, diğer yerel yönetimlerdeki seçmenlerin iradesine bağımlı ve bağlantılı olacak, bağımsız seçme hakkından yoksun kalacaklardır. Seçme ve seçilme hakkını kısıtlayan, seçileni seçilmemiş saydırabilen, seçmen iradesinin serbestliğini yok ederek onu bağımlı duruma getiren hüküm, Anayasa'nın67. maddesine, özellikle bu maddenin birinci ve ikinci fıkralarına aykırıdır. 4. Yerel yönetim ve yerinden yönetim anlayışları temel hukuksal kurumlardır. Seçme ve seçilme hakkı da hukukun tanıdığı temel haklardandır. Hukuk devletinde, hukukun temel ilkelerine, temel kurumlarına vs hukukun tanıdığı haklara uygunluk esastır. Bununla bağdaşmayan yasa, Anayasa'nın2. maddesine aykırıdır. 5. Anayasa'nın büyük yerleşim merkezleri için yasayla getirilebileceğini öngördüğü özel yönetim biçimini, özel seçim biçimi olarak anlayıp, bunu oluşturmaya kendini yetkili gören yasama organının Anayasa'nın67. maddesindeki esasların sınırını aşarak düzenlediği yasa, Anayasa'nın127. maddesinin üçüncü fıkrasına aykırıdır. Bu nedenlerle iptali gerekmektedir. D Yasanın 11. maddesi, 2972 sayılı Yasanın değişik 29. maddesinin birinci fıkrasının son bendini değiştirip, bu bendden sonra gelmek üzere bir fıkra ekleyerek yerel yönetim ara seçimini haziran ayından ekim ayma ertelemiş, büyükşehir belediyesi organlarındaki boşalmalar için ara seçimi kaldırmış, hattâ yasaklamıştır. Ayrıca, yerel yönetimlerin genel seçimlerine bir yıl kala her ne suretle olursa olsun ara seçimler yapılmamasını da hükme bağlamıştır. Böylece, yerel yönetimlerin genel seçimlerinin ekim ayında yapılması durumunda ekim ayına alındığı görünümü verilen yerel yönetim ara seçimleri hiç yapılamayacaktır. Yasanın ayrı ayrı maddelerinin uygulanması bu maddelerde açıkça belirtilmeyen başka başka sonuçlar çıkarmaya olanak vermesi Anayasa'ya hattâ Türk seçmenine karşı hiledir. Yasa, 3030 sayılı Yasa kapsamındaki büyükşehir belediye başkanlığının yerel yönetim genel seçiminden sonra boşalması durumunda, beş yıla kadar sürecek bir zaman için atanmış bir başkanın belediyeyi yönetebilmesi olanağını vermektedir. Bu durum, büyükşehir belediye meclisi ve encümeni için de geçerlidir. 3030 sayılı Yasada büyükşehir ilçe belediyelerinin görevleri de sayıldığından, ilçe belediyelerinin organları da bu yasaya bağlı organlardan sayılırsa, atama yolu ilçe belediyelerini de kapsamaktadır.Esas sayısı : 1988/14 Karar sayısı : 1988/18 6 1. Yasanın 11. maddesinin getirdiği yerel yönetimler ara seçimi yapılamayacağına ilişkin hükmü, Anayasalın yerel yönetim tanımına ve karar organlarının seçilerek oluşturulacağı ilkelerine yer veren 127. maddesine aykırıdır. 2. Organların seçimle oluşturulmasına dayalı yerinden yönetim ilkesi, boşalan yerlerin sürekli ya da uzun süre atanmayla doldurulması işlemiyle bağdaşmayacağından, düzenleme, yerinden yönetim ilkesini esas alan Anayasa'nın 127. maddesine aykırıdır. 3. Ayrıca, yeni düzenleme özel seçim biçimi getirmekle, özel yönetim biçimini Anayasa'nın 67. maddesindeki esaslara bağlı kalarak öngören Anayasa'nın 127. maddesine bu yönden aykırı düşmüştür. 4. Düzenleme, boşalan organa seçme ve seçilme hakkını ortadan kaldırmak, hattâ yasaklamakla seçme, seçilme, siyasal faaliyette bulunma haklarını güvence altına alan Anayasa'nın 67. maddesine aykırıdır. 5. Tüm bu durumlar, hukuk devleti ilkesine, devletin Cumhuriyeti ve Demokrasiyi koruma amacına uygun düşmediğinden Anayasa'nın 2. ve 5. maddelerine aykırıdır. 2972 sayılı Yasanın 29. maddesinin birinci fıkrasının değiştirilen son bendinin iptali gerekir. E Yasanın 11. maddesi, 2972 sayılı Yasanın 29. maddesinin birinci fıkrasına son bendinden sonra gelmek üzere eklediği fıkra ile yerel yönetimlerin genel seçimlerine bir yıl kala her ne suretle olursa olsun ara yerel yönetimler seçimleri yapılamayacağını öngörmüştür. Böylece ilk yerel yönetim genel seçimlerine kadar ara seçimi yasaklanmıştır. Büyükşehir belediye organları için ara seçim yapılamayacağına ilişkin düzenlemeye yönelik aykırılık gerekçelerimiz bu fıkra için de geçerlidir. Bu nedenlerle Anayasa'nın 2., 5., 67. ve 127. maddelerine aykırı olan fıkrayı, ayrıca ara seçim yapılmamasını TBMM seçimleriyle sınırlı tutan Anayasa'nın 78. maddesine de aykırı bulmakta, iptalini gerekli görmekteyiz. Seçimlerin ekim ayında yapılabileceği olasılığı karşısında, davamızın ivedilikle görüşülüp karara bağlanmasını istemekteyiz.

Esas Sayısı:1968/34 Karar Sayısı:1969/55 1 II İTİRAZA İLİŞKİN GEREKÇELER: A Anayasa'ya aykırılık iddiasında bulunan davacının gerekçeleri özeti: Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin bozma kararına ve özellikle bu kararda işlenen ana düşünceye göre 7244 sayılı Kanunun 5. maddesi aşağıdaki nedenlerle Anayasa' aykırı bulunmaktadır.: 1 7244 sayılı Kanun sadece 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 6311 sayılı Kanunla değişik geçici 90. maddesinde açıklanan Emekli Sandığına bağlı personele uygulama yeteneği bulunan bir kanun olup, Sosyal Sigortalara bağlı olanların emekliliğe esas ücreti olamıyacağından, bunlar hakkında uygulama kabiliyeti yoktur. Bu nedenle Sosyal Sigortalara bağlı personelin ücretlerinin, herhangi bir sınırlamaya tabi olduğu düşünülemez. Bunların ücretleri serbestçe pazarlık ve görüşme ile belli edilir. Bu durum, aynı kurumda aynı işi gören kişiler arasında bir ayrılık getirmekte, bir bölümüne sınırlamalar koyarak ötekilerini ayrıcalı duruma sokmak suretiyle Anayasa'nın 12. maddesindeki eşitlik esasına aykırı bir ortanı yaratmakta olduğu gibi özellikle ücret bakımından bir ayrılığa ve bunlardan biri için adaletsizliğe yol açmaktadır. Bu husus da Anayasa'nın ücrette adaletin sağlanmasını öngören 45. maddesine aykırıdır. 2 Anayasa'nın 47. maddesi işçilere, işverenle olan ilişkilerinde, iktisadî ve sosyal durumlarını korumak veya düzeltmek amacı ile toplu sözleşme hakkı tanımıştır. Anayasa'nın bu maddesi doğrultusunda çıkarılan 275 sayılı Kanun, serbest pazarlık sistemine dayanır. 7244 sayılı kanunun 5. maddesi, İş Kanununa göre işçi niteliğinde olup Emekli Sandığına bağlı olanların ücretlerinin emekliliğe esas derecelerinin üç yukarı derece ücretini geçemeyeceğine ilişkin hükmü ile bunların, toplu sözleşme haklarını sınırlayıp kısıtlandığından ve bunlardan üç üst derece ücretini alanlar yönünden toplu pazarlık olanağını tümüyle ortadan kaldırdığından Anayasa'nın 47. maddesine aykırı düşmektedir. 3 Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27/10/1967 günlü ve 1499/485 sayılı kararında 7244 sayılı kanuna bağlı olanların da Devlet memuru sayılacakları açıklanmıştır. 7244 sayılı kanunun, işçi niteliğini taşıyan kamu hizmeti görevlilerinin Devlet memuru sayılmasına imkân veren 5. maddesi bu hali ile de Anayasa'ya aykırı olup yukarıda açıklanan nedenlerle bu maddenin iptali gerekmekledir: B İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin gerekçesi: 7244 sayılı kanun 5. maddesinin 4 ve 5 sayılı bentlerinde memurlar için yasanın tanımamış olduğu hak ve faydaların hizmetliler için de kabul edilemiyeceği, ancak bunlardan İş Yasasına göre işçi niteliğinde bulunanlar için hizmetin gerektirdiği nisbette giyecek ve yiyecek temin olunabileceği hükmü konulmuş bulunmakta, T.C. Anayasa'sının 47. maddesinde de işçiler, işverenle olan münasebetlerinde iktisadî ve sosyal durumlarım korumak ve düzeltmek amacı ile toplu iş sözleşmesi ve grev hakkına sahiptirler. Grev hakkının kullanılması ve istisnaları ve işverenlerin haklan kanunla düzenlenir. denilmektedir. Bu maddeye dayanılarak daha sonra yapılan 275 sayılı yasa, işverenlerle işçilerin serbest pazarlık yapmaları esasına yer vermiştir. Bu durumda 7244 sayılı yasanın 5. maddesi işçilerinEsas Sayısı:1968/34 Karar Sayısı:1969/55 2 işverenlerle yapacakları toplu sözleşmede gündeliklerini ve aylıklarını pazarlık sureti ile serbestçe kararlaştırmaları hakkını ortadan kaldırmakta, kısıtlamakla olduğu için Anayasa'nın 47. maddesine aykırıdır.

Esas Sayısı:1968/52 Karar Sayısı:1969/35 1 II. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi özeti: Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 224. maddesinde sanığın savuşması veya tehiri izleyen duruşmaya gelmemesi halinde, kendisi daha önce sorguya çekilmişse ve mahkeme, huzurunu artık gerekli görmüyorsa, dâvanın gıyabında bitirilebileceği hükmü vardır. Uygulamalarda bu hükme dayanılarak aynı yasanın 226. ve 227. maddeleri uyarınca sulh ceza ve asliye ceza işlerinde ve 356. madde uyarınca şahsî dâvalarda sanığın bir vekille kendisini temsil ettirip savunma hakkını kullanmasına olanak tanınmakta; ancak 226. maddenin birinci fıkrasındaki ağır cezalı cürümlerin maadasında ibaresi ve 227. maddedeki müdafi gönderme yetkisini sanık hazır olmaksızın duruşma yapılabilecek dâvalarla sınırlayan hüküm dolayısiyle ağır ceza mahkemelerinde bu yol kapalı tutulmaktadır. Gıyapta sürdürülen ağır ceza dâvalarında duruşmaya gelmiyen sanığın avukat göndermesi ve onun aracılığı ile savunmada bulunması mümkün değildir. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin ve Ceza Genel Kurulunun görüşleri de bu yöndedir. Anayasa'nın 31. maddesi, herkesin meşru bütün vasıta ve yollardan yararlanarak yargı mercileri önünde davacı veya dâvâlı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu ilkesini koymuştur. Yine Anayasa'nın 8. maddesine göre kanunlar Ânayasa'ya aykırı olamaz. İtiraz konusu hükümler, sanığın avukat aracılığı ile İ4dia ve savunmada bulunma hakkını kısıtladığı için Anayasa'nın 31. ve hiç bir kanun Anayasa'ya aykırı olamayacağından, 8. maddeleri ile çelişir durumdadır

Esas Sayısı : 2014/120 Karar Sayısı : 2015/23 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 1) ANAYASANIN 2. MADDESİ YÖNÜNDEN: Anayasa'nın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu hükmüne yer verilmiştir. Hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devleti ilkesine göre, kanunun ne tür fiilleri yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenmesi ve buna göre cezasının da kanunla saptanması gerekir. Bireyler, ancak bu şekilde hukuki güvenliklerinden emin olarak yaşamlarını sürdürebilirler. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Kanun koyucu, kamu düzeninin korunması amacıyla ceza hukuku alanında düzenleme yaparken Anayasa'ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak şartıyla toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı ve suç sayılan bu eylemlerin hangi tür ve ölçüde cezai yaptırıma bağlanacağı konusunda anayasal sınırlar içinde takdir yetkisine sahiptir. Bu yetki, idari yaptırımlar bakımından da geçerlidir. Hukuk devletinde ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde olduğu gibi idari yaptırımlar açısından da Anayasa'ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin kabahat sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, yaptırımın ağırlaştırıcı ve hafifleştirici nedenlerinin belirlenmesi gibi konularda kanun koyucu takdir yetkisine sahiptir. Kamu hizmetlerinin yerine getirilebilmesi vergi yükümlülüğünün zamanında ve eksiksiz ödenmesi ile gerçekleşir. Vergi yasaları gereklerinin zamanında ve kurallarına uygun yerine getirilmesi ve böylece yasaların etkinliğini sağlamak içinde vergi suç ve cezalarına yer verilmiştir. Vergi suç ve cezalarına ilişkin kurallar esas olarak 213 sayılı Vergi Usul Yasası'nda düzenlenmiştir. Bu düzenlemede, vergi ödevinin gerekleri yanında ceza hukukunun ilkeleri de göz önünde bulundurulmuştur. Yasa'nın 344. 376. maddelerinde vergi suç ve cezalarına yer verilmiştir. Bu maddelerde öngörülen suç ve cezalar da yasallık ilkesi belirgin biçimde kendini gösterir. Vergi Usul Kanunu'nun 344. maddesinin 2. fıkrasında Vergi ziyaına 359. maddede yazılı fiillerle sebebiyet verilmesi halinde bu ceza üç kat, bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat olarak uygulanır. kuralına yer verilmiş olup, 359. maddede vergi kaçakçılık suç ve cezalarının neler olacağı açıklanmıştır. Vergi kaçakçılığı suçu, Vergi Usul Kanunu 359. maddede sayılan fiiller ile vergi kaçırmaya yönelik hukuka aykırı hareketleri içeren, kast unsurunu içinde barındıran ve vergi ziyaı şartının aranmadığı bir vergi suçudur. Bireysel olarak da işlenebilenEsas Sayısı : 2014/120 Karar Sayısı : 2015/23 2 vergi kaçakçılığı suçu en az iki veya birden çok kişi arasında işbirliği gerektiren bir yapı arz edebilmektedir ve bu nedenle ortak bir iştirak hali vergi kaçakçılığının en önemli kriteri haline gelebilmektedir. Günümüzde de vergi kaçırmaya yönelik hareketlerin birden fazla vergi ödeyicisinin işbirliği halinde gerçekleştiği görülebilmektedir. Keza vergi suçuna iştirak hali, kaçakçılık suçu açısından suç fiilinin işlenmesini kolaylaştıran bir birliktelik yaratmaktadır. Dolayısıyla vergi kaçakçılık suçuna iştirak, soyut olarak bir kişi tarafından işlenebilen bir VUK md.359'da sayılı fiillerin iştirak iradesine sahip birden çok kişi tarafından yapılan ve aralarında nedensel bağlantı bulunan birden çok hareketin varlığıyla işlenmesi olarak tanımlanabilir. Hukuk devleti kavramının, en önemli temel ilkelerinden, öğreti ve uygulamada kabul edilmiş olan hukuki güvenlik ilkesi; bir hukuk devletinde bireylerin kendilerine uygulanacak hukuk kurallarının neler olduğunu önceden bilmesi ve kendi davranışlarını ona göre ayarlayabilme imkânına sahip olması şeklinde özetlenebilir. Yine bu ilke hukuk devletinin gereklerinden biri olarak kabul edilmekte olup, kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin hukuka uygunluğunun tespiti kapsamında Anayasa Mahkemesi içtihatlarında uygulanmaktadır. Yine, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Vergi inceleme elemanları yaptıkları incelemeler sonucunda hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren iştirak suçlarını tespit ettiklerinde, durumu cumhuriyet savcılığına bildirirler ve bunun sonucunda genelde adli yargı mahkemelerinde vergi usul kanununa muhalefet suçundan dolayı iştirak eden şahıs hakkında dava açılır. Aynı zamanda vergi inceleme elemanları tarafından yaptıkları incelemeler sonucunda iştirak suçlarını işleyenler hakkında vergi ziyaı cezası kesilerek idari ceza uygulanır. Bu durum iştirak suçunu işlediği iddia edilen bir kişi ile ilgili hem adli yargıda iştirak suçundan dolayı hakkında dava açılması, hem de iştirak suçundan dolayı adına kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması için vergi mahkemesinde dava açılması sonuçlarını birlikte doğurabilir. Adli yargıda açılan davada, ceza genel hükümleri çerçevesinde şahsın vergi kaçakçılığına iştirak edip etmediği incelenerek, hakkında hüküm tesis edilir. Bununla birlikte, Vergi Usul Kanunu'nun Bazı Kaçakçılık Suçlarının Cezalandırılmasında Usul başlıklı 367. maddesinin 4. fıkrasında Ceza mahkemesi kararları, bu Kanunun dördüncü kitabının ikinci kısmında yazılı vergi cezalarını uygulayacak makam ve mercilerin işlem ve kararlarına etkili olmadığı gibi, bu makam ve mercilerce verilecek kararlar da ceza hâkimini bağlamaz. hükmüne yer verildiği dikkate alındığında, adli yargı mahkemeleri tarafından verilen kararların, idari makamları ve idari yargı mercilerini bağlamadığı, aynı şekilde idari yargı mercileri tarafından verilen kararların da adli yargı mahkemelerini bağlamadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, Ceza mahkemesi, vergi mahkemesinin aksine karar verebilir; keza suç konusunda uzman olan mahkeme ceza mahkemesidir. Vergi mahkemesi ise, iştirak tanımının yer almadığı Vergi Usul Kanunu'na göre ilgili şahsın vergi ziyaı kesilmesini gerektiren bir vergi suçuna iştirak edip etmediğini değerlendirmek zorunda kalmaktadır.Esas Sayısı : 2014/120 Karar Sayısı : 2015/23 3 İtiraz konusu kuralda 359. maddede yer alan kaçakçılık suçuna iştirak ettiğinden bahisle iştirak eden kişiye vergi kaybının bir katı vergi ziyaı cezası uygulanmasının Vergi Usul Kanunu'na göre yapılacak olmasına rağmen, söz konusu iştirak suçu kavramının idari vergi cezası yönünden nasıl oluşacağı, hangi durumlarda ne tür bir iştirakten söz edileceğinin Vergi Usul Kanunu'nda bulunmadığı, aynı fiil için öngörülen idari ve adli cezalar için ancak suçun unsurlarının birbirinden farklı olması gerektiği dikkate alındığında, adli ceza için öngörülen iştirak suçu cezasının kurucu unsurlarının Ceza Kanununda yer almasına rağmen, mali suç olarak nitelendirilen vergi ziyaı cezasına ilişkin iştirak suçu unsurlarının Vergi Usul Kanunu'nda yer almadığı, Ceza Kanununda yer alan iştirak suçuna ceza verilebilmesi için kasıt veya ağır ihmalin esaslı unsur olduğu, buna karşılık idari cezaya ilişkin bahsedilen unsurların aranıp aranmadığının belli olmadığı, söz konusu cezaların amaçsal olarak birbirinden farklı olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin gereği olarak özellikle kanunda ceza yaptırımına bağlanan eylemlerin kapsamının açık ve net olarak düzenlenmesi ve tereddüt oluşturmaması gerekmekte iken söz konusu kuralın açık ve net bir biçimde ortaya konmaması 'belirlilik' ilkesini zedelemekte olup, kişilerin hukuksal ilişkiler kurarken tabi olacakları hukuk kurallarını önceden bilmeleri ve bu güvencesinin kişilere verilmemesi ise hukuki güvenlik ilkesini zedelemekte olduğundan; itiraz konusu bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat ibaresinin hukuk devleti ilkesinin gereği olan hukuki güvenlik ilkesi ve belirlilik ilkesine açıkça aykırılığı görüldüğünde Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 2) ANAYASANIN 38. MADDESİ YÖNÜNDEN: Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, Kimsekanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz. denilerek suçun kanuniliği, üçüncü fıkrasında da Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. denilerek cezanın kanuniliği ilkesi getirilmiştir. Anayasa'da öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca, hangi fiillerin yasaklandığının ve bu yasak fiillere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak bir şekilde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan, hukuk devletinin temel aldığı, uluslararası hukukta ve insan hakları belgelerinde de özel bir yere ve öneme sahip bulunan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Kanunilik ilkesi, özgürlüğün sınırlarının önceden bilinerek, insanın davranışlarını bu çerçevede düzenlemesini temin için getirilmiştir. Anayasanın 38 inci maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu'nun 2 nci maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Anayasanın 38 inci maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından idari para cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa'nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre belirlenir. Yasa koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği ve ceza sistemini tamamlayan müesseseler konusunda takdir yetkisine sahiptir. Bu yetki, vergi suç ve cezaları bakımından da geçerlidir.Esas Sayısı : 2014/120 Karar Sayısı : 2015/23 4 Ayrıca, yasa koyucu, suçların niteliği, işlenme biçimi, içerik ve yoğunluğu, kamu düzenini ihlal derecesi ve cezaların caydırıcılığı gibi nedenleri gözeterek, Anayasa ve ceza hukukunun temel ilkeleri çerçevesinde, hangi eylemlerin suç sayılacağını ve bunlara verilecek cezaların tür ve miktarını saptayabileceği gibi toplumsal sonuçları bakımından doğurduğu tehlikenin ağırlığına göre, kimi eylemlere hürriyeti bağlayıcı cezalar dışında, idari yaptırımlar uygulanmasını da öngörebilir. Diğer yandan, suçun yasayla saptanması, maddi olay olarak bir eylemin, ne zaman suç niteliğini alacağını belirlemek demektir. Öğretide suçun yasada tanımlanmış ve karşılığında bir cezanın gösterilmiş olması, yasayla saptama olarak kabul edilmektedir. Suç sayılan eylem ve cezası yasada açıkça gösterildikten sonra Yasama organının uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin konularda alınacak önlemlerin duyulan gereksinmelere uygunluğunu sağlamak amacıyla yürütme organına kimi kararlar almak üzere yetki vermesi idari kararlarla suç ihdası anlamına gelmez. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; Sunday Times/Birleşik Krallık (26.04.1979) davasında suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği, vatandaşların öncelikle ceza yaptırımı taşıyan hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmeleri ve ayrıca vatandaşların davranışlarını yönlendirebilmelerine olanak vermek için, ceza yaptırımı taşıyan kuralların herkesçe anlaşılacak bir biçimde açık ve net olarak düzenlenmiş olması gerektiğini içtihat etmiştir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 7. Protokolün 4. maddesinde de ele alınan non bis in idem ilkesini çerçevesinde vergi hukukunda vergi kaçakçılığı suçunda hapis cezası ile cezalandırılan fiillerin aynı zamanda vergi ziyaına sebebiyet vermesi halinde vergi cezası ile yaptırıma bağlanıyor olması, bu madde bağlamında değerlendirilmesi gereken bir husustur. Söz konusu fiiller hakkında ceza mahkemelerinde verilen hapis cezaları ile idarece uygulanan para cezalarının çifte ceza meselesi altında değerlendirilip değerlendirilmediği ele alınmalıdır. Bu konuda İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi vergi hukukunda, tek fiil ile vergi kabahati ve vergi suçu oluşması durumunda; Ponsetti davasında hem vergi ziyaı kabahatinin hem de vergi suçunun cezalarının ayrı ayrı kesileceğini karara bağlamıştır. İHAM, vergi kaçakçılığı suçunun kusura dayalı olarak uygulandığını, bu nedenle vergi kaçakçılığı suçunun kurucu unsurlarının diğer mali suçun unsurlarından farklı olduğunu, vergi kaçakçılığından hapis cezası verilebilmesi için kasıt veya ağır ihmalin esaslı unsur olduğu, buna karşılık para cezasında bu unsurun aranmadığını içtihatlarında belirtmektedir. Ayrıca söz konusu cezalarının amacının da aynı olmadığını ifade ederek çeşitli başvuruları kabul edilemez bulmaktadır. (Ponsetti and Chesnel v. France Davası, Başvuru No: 36855/97, 41731/98, Karar Tarihi: 14.09.1999) Vergi cezasının idari yaptırım olarak adlandırılması onun ceza niteliği üzerinde etkili değildir. Zira bu niteleme vergi yasalarının ihlalinin taşıdığı özelliklerden ve cezanın amacının farklılığından değil vergi cezasının idari usul uygulanarak idari makamlar tarafından verilmiş olmasından, başka açıdan da bir idari işlemin (kararın) konu unsurunu oluşturmasından kaynaklanmaktadır. Vergi suçlarının önemli bir başlığı olan iştirak, Vergi Usul Kanunu'nda düzenlenmiş olup, birçok kez değiştirilmiş, bu nedenle sürekli uygulama bulan bir rejime kavuşamamıştır. 1980 yılına kadar Vergi Usul Kanunu'nun 338, 346 ve 347. maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenen iştirak, 1980 yılında 2365 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu kaldırılmış, ancak 1998 yılında 360. madde düzenlemesi ile, sadece kaçakçılık suçları için olmak üzere yeniden Vergi Usul Kanunu'ndaki yerini almıştır. Ancak 2008 yılında 5728 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, Vergi Usul Kanunu'nun iştirake ilişkin 360. maddesi iştirak durumlarında bir indirim hükmü haline getirilmiştir. Yeni düzenleme ile birlikte, KanununEsas Sayısı : 2014/120 Karar Sayısı : 2015/23 5 344/2 maddesi gereği vergi ziyaı suçlarında iştirakin çözümü Vergi Usul Kanunu'na göre yapılacak ve vergi ziyaı suçuna iştirak edene bir kat ceza verilecekken, 359. maddede yer alan vergi kaçakçılığı suçlarında, 360. maddenin işaret ettiği üzere çözüm Türk Ceza Kanunu'nun 37 ve 41. maddeleri arasında düzenlenen suça iştirak hükümlerine göre olacaktır. İtiraz konusu kuralda; vergi kaçakçılık suçuna iştirak eden bir şahıs vergi uygulamasında iştirak suçunun iki farklı ceza ile karşılaşacaktır. Birincisi VUK'nun 360'ıncı maddesinde belirtilen hürriyeti bağlayıcı ceza, ikincisi ise asıl suça ait (kaçakçılık suçu) ceza ile cezalandırılması bağlamında vergi ziyaı cezasıdır. Görüldüğü gibi tek fiil ile iki ayrı cezaya muhatap olunacaktır. Hürriyeti bağlayıcı cezalar için iştirak eyleminin saptanması ve yasada öngörülen yaptırımların uygulanması ceza mahkemesinin görev alanına girer. Ceza yaptırımı öngörülen bu tür eylemler için ceza mahkemesinin görevli olması kişiler yönünden bir güvence oluşturur. Nitekim, Vergi Usul Yasası bu eylemler ve bunlar için öngörülen yaptırımları ceza mahkemelerince yargılanacak suçlar ve cezalar başlığı altında düzenlemiştir. Tek fiilden dolayı iki ayrı ceza kesilmesinde hukuka aykırı bir durum olmasa da, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararına göre, vergi kaçakçılığı suçunun kurucu unsurlarının diğer mali suçun unsurlarından farklı olduğu hususu da dikkate alındığında, iştirak nedeniyle kesilen vergi ziyaı cezasının uygulanması için oluşan suçun unsurlarına Vergi Usul Kanunu'nda yer verilmediği görüldüğünden itiraz konusu bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat ibaresinin suç ve cezanın kanuniliği ilkesine açıkça aykırılığı görüldüğünden Anayasa'nın 38. maddesine de aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. SONUÇ Dava, Serbest Muhasebeci Mali Müşavir olan davacının sahte fatura düzenlediği yönünde hakkında vergi tekniği raporu bulunan . Petrol Ürün. İnş. Ltd. Şti.'nin muhasebe ve defter tutma işlemlerini yürütmesi nedeniyle sahte belge düzenleme fiiline iştirak ettiğinden bahisle 2010/10 12 dönemi için kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle açılmıştır. Yapılan inceleme sonunda; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun Vergi Ziya Cezası başlıklı 344. maddesinin 2. fırkasında bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat ibaresinin Anayasanın 2. ve 38. maddelerine e aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152/1. maddesi uyarınca 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun Vergi Ziya Cezası başlıklı 344. maddesinin 2. fıkrasında bu fiillere iştirak edenlere ise bir kat ibaresinin iptali istemiyle re'sen Anayasa Mahkemesine gidilmesine ve anılan yasa hükmünün iptalinin istenilmesine, dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesine sunulmasına, iş bu karar aslı ile dosya suretinin yüksek mahkemeye tebliğinden itibaren beş ay beklenilmesine, beş ay içinde netice gelmezse mevcut mevzuata göre dosya hakkında karar verilmesine, 09/06/2014 gününde karar verildi.

Esas Sayısı : 2001/411 Karar Sayısı : 2001/348 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkeme'nin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Anayasa'nın 91. maddesi uyarınca yetki Yasası'na dayalı olarak çıkarılan KHK'lerin Anayasa'ya uygunluk denetimleri, Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik içtihatlarında, yasaların denetiminden farklı değerlendirilmektedir. Buna göre Anayasa'nın 11. maddesinin Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz buyurucu kuralı nedeniyle, yasaların denetimi yalnızca Anayasa kurallarına uygun olup olmadığı biçiminde yapılırken, KHK'lerin ise, konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları yetki yasasına hem Anayasa'ya uygunluğu yönünden irdelenmektedir. Anayasa Mahkemesi, KHK'nin Anayasa'ya uygun bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya dayandığı yetki yasası iptal edilen bir KHK'nin kuralları, içerikleri yönünden Anayasa'ya aykırılık oluşturmasalar bile, Anayasa'ya uygunluğundan söz edilemeyeceği görüşündedir. Uyuşmazlığa konu olayda uygulanacak sözcüğü içeren 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname 3990 sayılı Yetki Yasası'na dayanılarak çıkartılmıştır. KHK'nin dayanağını oluşturan 3990 sayılı Yetki Yasası ise Anayasa Mahkemesi'nin 5.7.1994 günlü, E: 1994/50, K: 1994/44 2 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Buna göre, Mahkememizce bakılmakta olan davada uygulanacak olan 527 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesiyle 657 sayılı Yasa'nın 43. maddesinin (B) fıkrasına eklenen I sayılı Cetvelin II Teknik Hizmetler Sınıfı (b) bendinde yer alan Kimyager sözcüğünün, dayanağı olan yetki yasasının iptal edilmesiyle Anayasal dayanaktan yoksun kaldığı bu nedenle Anayasa'nın Başlangıç, 2., 6. ve 91. maddelerine aykırı olduğu düşünülmektedir. Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152., 2949 sayılı Yasa'nın 28. maddeleri uyarınca, 527 sayılı KHK'nin 3. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 43. maddesinin (B) fıkrasına eklenen (I) sayılı cetvelin, II Teknik Hizmetler Sınıfı (b) bendinde yer alan Kimyager sözcüğünün iptali için itirazen Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, konu ile ilgili belgelerin onaylı örneklerinin karar ile birlikte Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine ve dava dosyasının Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar bekletilmesine 18.10.2001 gününde oybirliği iye karar verildi.

Esas Sayısı : 2005/52 Karar Sayısı : 2007/35 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Yürürlüğün durdurulması istemini de içeren dava dilekçesinin gerekçesi şöyledir: III. GEREKÇE 1) 21.04.2005 Tarih ve 5335 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci Maddesinin 26.05.1927 Tarihli ve 1050 Sayılı Kanuna Eklediği Ek Madde 12 nin Anayasaya Aykırılığı 5335 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin 26.05.1927 tarihli ve 1050 sayılı Kanuna eklediği Ek Madde 12 ile; devletin zimmetinde gerçekleşip, bütçe tertibi bulunmakla birlikte masrafın oluştuğu yer ve zamanda ödeneği bulunmayan harcama tutarlarının, dayanağını oluşturan harcama belgeleri de eklenmek suretiyle usulüne göre tahakkuk ettirileceği hükme bağlanmıştır. Yapılan bu düzenlemeyle, geçmiş dönemlerden bugüne kadar bütçede tertibi bulunmakla birlikte mal ve hizmet teslim alınmak suretiyle bütçe harcaması gerçekleştiği halde yeterli ödeneği olmadığı için tahakkuk ettirilmeyen harcamaları tahakkuk ettirmek suretiyle ödeme yapılması öngörülmektedir. Bunun anlamı, aslında geçmiş dönemlerde mal ve hizmetin teslimi kamuya yapılmış ya da hukuki durumun gerçekleşmesi ile birlikte kamunun yükümlülüğü doğmuş olan ancak, ilgili hak sahiplerine ödeme yapılamayan durumlarda, devletin belirtilen şekilde ödeme yapabilmesine imkan sağlanmasıdır. Anayasanın 161 inci maddesinin ikinci fıkrası Mali yıl başlangıcı ile genel ve katma bütçelerin nasıl hazırlanacağı ve uygulanacağı kanunla belirlenir hükmüne amirdir. Bu hüküm çerçevesinde 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanununun 35 inci maddesinin ilk cümlesinde Meclis Genel Bütçe Kanununun metnini madde madde; gelir ve gider cetvellerini bölüm bölüm görüşür hükmüne yer verilmiştir. Bu madde, Bütçe Kanunu tasarısı ile gelir (B Cetveli) ve gider (A Cetveli) cetvellerinin Meclis Genel Kurulunda görüşülmesinde ve onaylanmasında, Kanun tasarısı metninin maddeler itibariyle, (A) ve (B) cetvellerinin bölümler itibariyle ele alınacağını hükme bağlamaktadır. Yine Anayasanın Bütçenin görüşülmesi başlığını taşıyan 162 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, Genel Kurulda, bölümler üzerinde ayrıca görüşme yapılmaksızın okunup oylanacağı belirtilmiştir. Anayasanın 163 üncü maddesinde ise, bütçe ödeneklerinin harcanabilecek miktarın sınırını gösterdiği ve bunun aşılamayacağı hükme bağlanmıştır.Bu hükümler; harcamaların yılı bütçesinde gösterilen tutarı aşamayacağını, eğer yıl içinde bütçe ödeneklerinin yetmeyeceği ortaya çıkarsa bunun ancak, ek bütçe kanunu çıkarılmak suretiyle karşılanabileceğine amirdir. Yine, 163 üncü madde de cari ve ileriki yıl bütçelerine mali yük getirecek nitelikteki kanun tasarı ve tekliflerinde, belirtilen giderleri karşılayabilecek mali kaynak gösterilmesi zorunludur denmektedir. Nitekim, 1050 sayılı Genel Muhasebe Kanunun ilgili 45 inci maddesi harcama yetkisinin sınırının bütçe ödeneği olduğunu ve bir kanunla emrolunan hizmetlerin karşılığının kesinlikle ilgili yılın bütçesine alınması gerektiğini açıkça düzenlemektedir. Bu Kanunun 57 nci maddesinde de, başlangıç bütçe ödeneklerinin değiştirilmesine yönelik yapılan bütçe ödenek aktarmalarına kısıtlamalar getirilmiştir. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, belli kısıtlar dahilinde yapılan iç ödenek aktarmaları hariç olmak üzere bütçede ödenek aşılması suretiyle bir harcama yapılmış olmasıEsas Sayısı : 2005/52 Karar Sayısı : 2007/35 2 halinde; bu işlemin tahakkuk ettirilmesinin ilgili yıl bütçe kanunu çerçevesinde olması ve zorunlu yasal değişikliğin de, bütçe kanunun tabi olduğu usul ve esaslara göre yapılması gerektiği anlaşılmaktadır. Yürütmenin idarenin o yıl bütçe ödeneklerinin üstünde bir yükümlülük altına girmesi durumunda, bunun gerektirdiği harcamanın, Anayasanın 162 nci ve 163 üncü maddeleri uyarınca TBMM'ce çıkarılacak ek bütçe kanunu ile karşılanması Anayasal bir zorunluluktur. Yapılan bu düzenlemenin gerçek amacının; hem ilgili mali kanunların getirdiği ödenek üstü harcama yasaklarının aşılması, hem de uygulanan ekonomik program nedeniyle çeşitli ikincil düzenlemelerle veya alınan kararlarla ödenek üstü ve tertip dışı harcama yapılmayacak alanlara yönelik olarak yapılan üstü örtülü harcamaların bu şekilde hukuki alt yapısının tesis edilmesi olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, bu düzenlemeyi getiren 5335 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile, bir anlamda parlamentonun bütçe yapma ve bütçe denetim hakkı elinden alınmış olmaktadır. Sonuç olarak; kamu maliyesinde saydamlık, hesap verme sorumluluğu gibi kavramlar ve bunların uygulanması, bu tür düzenlemelerle uygulanma şansını kaybetmektedir. Yürütme, ödenek üstü harcamalar için parlamentoya gelip ilgili yıl bütçesi için ek ödenek alması gerekirken, ilgili yılda bu harcamayı tahakkuk ettirmeyip gizlemekte ve getirilen bu düzenleme ile istediği zaman harcamayı tahakkuk ettirmek imkanını ele geçirmektedir. Bu uygulamanın doğal sonucu, bütçe harcamalarının tahakkuk ettirilen tutar kadar ilgili yılda eksik raporlanmasıdır. Bu çerçevede yapılan hesaplamada, sosyal güvenlik kurumları dahil kamu kurumlarının sağlık bakanlığı ve üniversite döner sermayelerine olan birikmiş borçları, yeşil kart ödemesinden dolayı yine döner sermayelerine ödenmeyen ertelenen tutarlar, eczanelere kamu kurumlarının birikmiş borç tutarları ile diğer ödenek üstü olup tahakkuk ettirilmeyen harcamalar (yolluklar, ilama bağlı borçlar gibi) ilgili yıl bütçesi içinde değil tahakkuk ettirilen yıl bütçesine bütçe gideri olarak yazılmak suretiyle muhasebeleştirilebilecektir. Bunun da Anayasanın 161 inci, 162 nci ve 163 üncü maddelerinde yer alan ilkelere aykırı olduğu ortadadır. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerindeki hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşmayacağı da açıktır. Açıklanan nedenlerle 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci maddesinin 1050 sayılı Kanuna eklediği Ek Madde 12 Anayasanın 2 nci, 11 inci, 161 inci, 162 nci ve 163 üncü maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 2) 21.04.2005 Tarih ve 5335 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesinin (b) Bendinin Değiştirdiği 5434 Sayılı Kanunun 40 ıncı Maddesinin Birinci Fıkrasındaki hizmet süreleri ne olursa olsun 61 yaşını dolduranlar hakkında da hizmetin gereğinin ve niteliğinin zorunlu kıldığı durumlarda kurumlarınca yaş haddi uygulanabilir İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 5335 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendi hükmü ile; 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun 40 ıncı maddesinin birinci fıkrası değiştirilerek iştirakçilerin görevleri ile ilişkilerinin kesilmesini gerektiren yaş sınırı 65 olarak belirlenmekte ancak, hizmet süreleri ne olursa olsun 61 yaşını dolduranlar hakkında (43 üncü maddede yazılıEsas Sayısı : 2005/52 Karar Sayısı : 2007/35 3 olanlar dışında) hizmetin gereğinin ve niteliğinin zorunlu kıldığı durumlarda kurumlarınca yaş haddi uygulanabileceği hükme bağlanmaktadır. 08.06.1949 günlü, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun emeklilik yaş hadlerini düzenleyen 40 ıncı maddesinin birinci fıkrasında, iştirakçilerin görevleriyle ilgilerinin kesilmesini gerektiren yaş sınırının 65 yaşını doldurdukları tarih olduğu belirtilmiş, diğer fıkralarında da hizmetlerin nitelik ve özelliklerine göre genel yaş sınırının üstünde ya da altında olan özel yaş sınırları öngörülmüştür. 40 ıncı maddede, 5434 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 1949 yılından bu yana çeşitli değişiklikler yapılmasına karşın, maddenin ilk şeklinde yer alan iştirakçilerin görevleri ile ilişkilerinin kesilmesini gerektiren 65 yaş sınırı hep korunmuş ancak ilk kez 16.03.2003 günlü, 4827 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile değiştirilerek 61'e indirilmiştir. Yapılan değişikliğin Cumhurbaşkanı tarafından veto edilerek Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne geri gönderilmesi üzerine çıkarılan 03.04.2003 günlü, 4839 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle yaş sınırı yeniden 61'e indirilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 08.05.2003 günlü, E. 2003/31, K. 2003/3 (Yürürlüğü Durdurma) sayılı kararıyla bu Kanunun yaş sınırını 61'e indiren kuralını da içeren kimi maddelerinin yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmiştir. Bu karardan sonra çıkarılan 08.07.2003 günlü, 4919 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle değiştirilen 5434 sayılı Yasanın 40 ıncı maddesiyle iştirakçilerin görevleri ile ilişkilerinin kesilmesini gerektiren yaş haddinin 61 yaşını doldurdukları tarih olduğu belirlenmiş, 2 nci maddesiyle aynı Kanuna eklenen Geçici 215 inci maddeyle de, bu kanunun yayımı tarihinde 61 ve daha yukarı yaşları doldurmuş olanlar ile 61 yaşını doldurmasına kısa bir süre kalanlar için 1 ilâ 6 ay arasında değişen süreleri kapsayan geçiş dönemi öngörülmüştür. Yapılan bu son düzenleme de, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2003 günlü, E. 2003/67, K. 2003/88 sayılı kararıyla; Dava konusu kuralın getirilmesindeki amaç, gerekçesinde belirtildiği gibi, gerçekten genç ve yetenekli kişilere yükselme olanağı sağlanması ve kamu yönetiminde etkinliğin artırılması ise bu amaca, hukuk güvenliği ilkesini zedelemeden ve finansman sorunu ile karşı karşıya olduğu bilinen ilgili sosyal güvenlik kurumunun aktüeryal dengelerini bozmadan ulaşılması gerektiğinde duraksanamaz. Öte yandan, 61 ilâ 65 yaş arasında olup, devlet bürokrasisinin üst kademelerinde yer alan ve kamu hizmetinin başarı ile sürdürülebilmesi için gerekli bilgi, birikim ve deneyime sahip çok sayıdaki kişinin görevine, hukuk güvenliğini sarsmayacak biçimde makûl ve ölçülü bir geçiş süreci öngörülmeksizin yasa ile son verilmesinin kamu hizmetinin görülmesini olumsuz yönde etkileyeceği açıktır. Geçici 215 inci maddenin birinci fıkrasıyla yeni uygulamaya intibak için basamaklar saptanırken daha uzun bir zaman dilimi yerine 1 ilâ 6 ay arasında değişen kısa bir geçiş sürecinin benimsenmesi, kişilerin yarınlarından kaygı duymamaları, bu bağlamda istikrarlı bir çalışma yaşamı sürdürebilmeleri için gerekli olan hukuk güvenliği ilkesini sarsıcı niteliktedir. Açıklanan nedenlerle dava konusu kurallar, hukuk güvenliği ile sosyal ve ekonomik hakları yaşama geçirmekle yükümlü sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığından Anayasanın 2 nci ve 5 inci maddelerine aykırıdır. İptalleri gerekir. gerekçeleri ile iptal edilmiştir.Esas Sayısı : 2005/52 Karar Sayısı : 2007/35 4 5335 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki iptali istenen düzenlemeyle; 61 yaşını dolduranların görevlerine hukuk güvenliğini sarsmayacak biçimde makûl ve ölçülü bir geçiş süreci öngörülmeksizin kurumlarınca son verilmesi imkanının tanınması, aşağıda açıklanan nedenlerle ve Anayasa Mahkemesinin yukarıda açıklanan kararında da belirtildiği üzere, hukuk güvenliği ile sosyal ve ekonomik hakları yaşama geçirmekle yükümlü sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamakta ve Anayasanın 2 nci ve 5 inci maddelerine aykırı düşmektedir. Anayasanın 2 nci maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasanın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasakoyucu, yasaların yalnız Anayasaya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Hukuk devletinin temel öğelerinden biri de güvenilirliliktir Hukuk devleti, tüm eylem ve işlemlerinde yönetilenlere en güçlü en kapsamlı şekilde hukuksal güvence sağlayan devlettir. Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur. Hukuk güvenliği, belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk güvenliğinin sağlanmasında, kazanılmış hakların korunması da temel bir unsurdur. Kişiler 5434 sayılı Kanun kapsamında bir göreve atandıklarında kanunun açıkça sıraladığı ve herkes için geçerli, genel ve nesnel ayrık haller dışında, yine kanunun gösterdiği zorunlu emeklilik yaş sınırına gelinceye kadar çalışabileceklerini bilir ve yaşam düzenlerini bu durum üzerine kurarlar. Kişilere, kurumlarındaki yetkililerin tamamen öznel olarak belirleyecekleri hizmetin gereğinin ve niteliğinin zorunlu kıldığı durumlar da, 61 yaşında yani zorunlu emeklilik yaş sınırına gelmeden önce yaş haddi uygulanabilmesine imkan tanınması, onların zorunlu emeklilik yaş sınırına kadar çalışabilecekleri konusundaki belirlilik ve öngörülebilirliği, dolayısı ile hukuka güven duygularını kökünden zedeleyecek; memuriyete girerken kazandıkları zorunlu yaş sınırına kadar çalışabilme haklarını yok edecektir. Kuşkusuz, görevin gereklerinin kamu yararına uygun biçimde yerine getirilebilmesi için zorunlu emeklilik yaş sınırına gelmeden memura yaş haddi uygulanması, bazı durumlarda bir gereklilik olabilir. Ne var ki yaş haddi uygulanabilecek bu gibi haller, ancak yasada kamu yararı amacı çerçevesinde, herkes için geçerli, genel ve nesnel bir biçimde tadadi olarak gösterilmeleri halinde, hukuk güvenliğine, hukuk düzeninden beklenen belirlilik ve öngörülebilirliğe, kazanılmış haklara ve sosyal hukuk devleti anlayışına aykırı düşmeyecek ayrık durumlar niteliğini kazanabilirler. Çünkü bir hukuk devletinde, belirlilik ve öngörülebilirliği sağlamak için, kişilerin haklarının yanı sıra, yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının ve içeriğinin de yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur. Bu, aynı zamanda idarenin yargısal denetiminin gerçekleştirilmesi bakımından da büyük önem taşır.Esas Sayısı : 2005/52 Karar Sayısı : 2007/35 5 İptali istenen ibarede ise, yürütme organına kurumlara 61 yaşını dolduranlar hakkında verilen yaş haddi uygulama yetkisinin sınırı, hizmetin gereğinin ve niteliğinin zorunlu kıldığı durumlar olarak gösterilmiş ancak bu durumların neler olabileceği sıralanmamıştır. Bu nedenle, bu yetkinin takdire bağlı olarak kullanılacağı anlaşılmaktadır. Söz konusu yetkinin esasları yasa ile gösterilmediği için, bu yetkinin keyfi ve öznel kullanımlara yol açabileceği açıktır. Bir kurumun, hizmetin gereği ve niteliği bakımından yaş haddi uygulamasını uygun bulduğu bir durumu, bir başka kurum böyle bir uygulama için geçerli bir neden olarak görmeyebilecek; aynı kurum içinde veya birbirinden farklı kurumlarda aynı durumdaki kişilere farklı uygulamalar yapılabilecektir. Böyle bir durumun, hukuk düzeninden beklenen belirlilik ve öngörülebilirlik i sağlayamayacağı açıktır. Bu bakımlardan Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen sosyal hukuk devleti ilkesine aykırı düşen söz konusu ibarenin, aynı durumdaki kimselere farklı hükümler uygulanmasına yol açabileceği için, Anayasanın 10 uncu maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesiyle çelişeceği de ortadadır. Diğer yandan idareye esasları yasa ile gösterilmeden iptali istenen ibarede belirtilen türden bir yetki tanınması, bu konuda asli düzenleme yetkisinin idareye bırakılması anlamını taşımaktadır. Çünkü yasada hangi durumların hizmetin gerekleri ve niteliği bakımından 61 yaşını dolduranlar için yaş haddi uygulamasını zorunlu kılacağı tadadi biçimde, genel ve nesnel olarak gösterilmemiştir. Halbuki Anayasanın 8 inci maddesi, yürütme yetki ve görevinin Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılacağını ve yerine getirileceğini; 123 üncü maddesi ise idarenin görevlerinin kanunla düzenleneceğini ifade etmektedir. Bu hükümler yürütmenin idarenin Anayasada gösterilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi olmadığını ve tüm yetkilerini kanundan ve Anayasadan aldığını ortaya koymaktadır. Asli düzenleme yetkisi Anayasanın 7 nci maddesine göre yasamanındır ve devredilemez. Devredildiği takdirde kökenini Anayasadan almadığı için Anayasanın 6 ncı maddesine aykırı bir nitelik taşır. Bu nedenle, söz konusu iptali istenen ibare ile hangi durumların hizmetin gerekleri ve niteliği bakımından 61 yaşını dolduranlar için yaş haddi uygulamasını zorunlu kılacağını belirleme yetkisinin, asli bir düzenleme yetkisi görünümünde idareye bırakılması, Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı düşmektedir. İptali istenen ibare, kurumlara yaş haddi uygulama yetkisini verirken bunun esaslarını belirtmediği için aynı zamanda idarenin kanunla düzenleneceğini ifade eden Anayasanın 123 üncü maddesi ile de çelişmektedir. Anayasanın 128 inci maddesi, memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin kanunla gösterileceğini belirtmektedir. İptali istenen ibare, kurumlara yaş haddi uygulama yetkisini verirken, bunun esaslarını belirtmediği için kanunla gösterme gereğini yerine getirmemiş olması bakımından, Anayasanın 128 inci maddesine de aykırı bir görünüm taşımaktadır.Esas Sayısı : 2005/52 Karar Sayısı : 2007/35 6 Anayasanın 17 nci maddesinin ilk fıkrasında herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmiş, Anayasanın 5 inci maddesinde de; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığını gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak, devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır.Devletin bu yükümlülüğünü eşitlik ilkesini gözeterek hiçbir ayırım yapmadan herkes için geçerli olacak biçimde yerine getirmesi gerekmektedir. İptali istenen düzenleme ise, devletin bu yükümlülüğünü gözardı ettiği ve gerçekleştirmesine imkan bırakmadığı için Anayasanın 5 inci maddesine de aykırıdır. 5335 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendinin değiştirdiği 5434 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin birinci fıkrasındaki iptali istenen düzenlemenin, Anayasanın çeşitli hükümlerine aykırı olması, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerinin ve dolayısı ile Anayasanın 11 inci maddesinin de ihlâli sonucuna yol açmaktadır. Açıklanan nedenlerle, 21.04.2005 tarih ve 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesinin (b) bendinin değiştirdiği 5434 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin birinci fıkrasındaki hizmet süreleri ne olursa olsun 61 yaşını dolduranlar hakkında da hizmetin gereğinin ve niteliğinin zorunlu kıldığı durumlarda kurumlarınca yaş haddi uygulanabilir ibaresi Anayasanın 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 10 uncu, 11 inci, 123 üncü ve 128 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3) 21.04.2005 Tarih ve 5335 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 5 inci Maddesinin Birinci Fıkrasının (b) Bendinin Değiştirdiği 206 Sayılı Kanunun 3 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (a) ve (b) Bentlerinin Anayasaya Aykırılığı 5335 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile değiştirilen 209 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının iptali istenen (a) ve (b) bentleri ile; koruyucu sağlık hizmetlerinin verildiği, birinci basamak da dahil olmak üzere, Sağlık Bakanlığı'na bağlı tüm kuruluşlarda, tüm hizmetler paralı hale getirilmektedir. 209 Sayılı Kanunda yapılan bu değişiklik sonucu; birinci basamak sağlık hizmeti sunan kuruluşlar da dahil olmak üzere Sağlık Bakanlığı kurum ve kuruluşları ile bağlı kuruluşlarındaki; muayene, teşhis, tedavi, laboratuvar, tetkik ve tahlil işleri, aşı, ilaç, serum v.b. tüm hizmet ve uygulamalar için yurttaşlar para ödeyeceklerdir. Yasa, söz konusu hizmetler için halktan alınacak paraların sağlık kuruluşlarının döner sermayesine eklenerek, sağlık kuruluşlarının ihtiyaçlarının karşılanacağını hükme bağlamaktadır. Anayasanın 56 ncı maddesinde Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlama görevi verilmiştir. Anayasanın 65 inci maddesinde, Devletin sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini mali kaynaklarının yeterliği ölçüsünde yerine getireceği belirtilmiş olduğundan sağlık hizmetlerinin de devletçe saptanan bir bedeli olması tabiidir. Ancak yine Anayasanın 65 inci maddesine göre bu bedelin tespitinde, devlete verilen görevlerin amaçlarına uygun önceliklerinin de gözetilmesi gerekir. İptali istenen düzenleme, sağlığın kamusal bir hizmet olmaktan çıkartıldığının ve halkın sağlığının piyasa koşullarına devredildiğinin belgesidir. Çünkü bu ülkenin yurttaşları para vermeden bir kızamık aşısı, bir verem aşısı bile olamayacaklardır. Yoksul halk, sağlık ocaklarından ve hastanelerden adeta dışlanmaktadır. Bu düzenleme ile; toplumumuzunEsas Sayısı : 2005/52 Karar Sayısı : 2007/35 7 bugünün de ve yarının da, sağlığı elinden alınmakta paran kadar sağlık anlayışı kurallaştırılmaktadır. Bu nedenle söz konusu düzenleme, Anayasanın 56 ncı ve 65 inci maddeleri ile aykırı düşmektedir. Böyle bir düzenlemenin sağlık hizmetlerinden yararlanma bakımından mali olanakları elverişli olanlarla olmayanlar arasında Anayasanın 10 uncu maddesine aykırı bir eşitsizlik yaratacağı da ortadadır. Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesinin 16.11.2000 tarihli E. 2000/26, K. 2000/48 sayılı kararında açıklandığı üzere; Anayasanın 2 nci maddesinde sözü edilen sosyal hukuk devleti, insan haklarına saygılı, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, iktisadi ve mali tedbirler alarak çalışanları koruyan ve insanca yaşamalarını sağlayan, işsizliği önleyen, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi kuran devlettir. Çağdaş devlet anlayışı, sosyal hukuk devletinin tüm kurumlarıyla Anayasanın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurulmasını ve işlemesini gerekli kılar. Sosyal hukuk devletinde kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla olanaklıdır. Bu bağlamda sosyal hukuk devletinin gerçekleştirilebilmesi için zaman zaman farklı ekonomik ve sosyal politikalar uygulaması gerekebilir. Ancak, bunların sınırı kuşkusuz ki, temel hukuk kuralları ve Anayasadır. Paran kadar sağlık anlayışını kurallaştıran, güçsüz yoksul halkı sağlık ocaklarından ve hastanelerden dışlayan bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen sosyal hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırılmasının da mümkün olamayacağı açıktır. Anayasanın çeşitli hükümlerine aykırı bir düzenleme, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerinin ve dolayısı ile Anayasanın 11 inci maddesinin de ihlâli sonucuna yol açmaktadır. Açıklanan nedenlerle, 5335 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile değiştirilen 209 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 11 inci, 56 ncı ve 65 inci maddelerine aykırı olup, iptalleri gerekmektedir. 4) 21.04.2005 Tarih ve 5335 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 19 uncu Maddesinin Birinci Fıkrasının (a) Bendinin 28.03.2002 Tarihli ve 4749 Sayılı Kanunun 6 ncı Maddesinin İkinci ve Üçüncü Fıkralarının Sonlarına Eklediği Cümlelerin Anayasaya Aykırılığı 5335 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde 4749 sayılı kanunun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasının sonuna getirilen düzenleme ile 4572 sayılı Tarım Satış Kooperatifleri Birlikleri Hakkındaki kanunun Ek Geçici 2 nci maddesi çerçevesinde ortaya çıkan ve görev zararı niteliğindeki borçlar hakkında özel tertip devlet iç borçlanma senetlerine ilişkin sınırlayıcı hükümlerin uygulanmayacağı öngörülmektedir. 4572 sayılı Kanunun Geçici 2 nci maddesinin c bendi şu öyledir:Esas Sayısı : 2005/52 Karar Sayısı : 2007/35 8 c) Tarım Satış Kooperatif ve Birliklerinin 01.05.2000 tarihinden önce mevcut özel bünye faaliyetleri ile ilgili banka borçları, birliklerin yeniden yapılandırma sürecinde Yeniden Yapılandırma Kurulunun önerileri dikkate alınarak Hazine tarafından söz konusu borçların, hangi miktar ve koşullarda üstlenileceğine ve 28.03.2002 tarihli ve 4749 sayılı Kanun ve ilgili yıl bütçe kanunu hükümleri çerçevesinde üstlenilecek borçların tasfiye edilmesine ilişkin esas ve usuller Bakanlar Kurulunca belirlenir. Bugün toplam 17 adet Birlik ve 300'ün üzerinde Kooperatif faaliyetini sürdürmektedir. Getirilen söz konusu düzenleme ile; 4572 sayılı kanun çerçevesinde yeniden yapılandırılması öngörülen birliklerin 01.05.2000 tarihinden önceki banka borçları, Hazine tarafından Bakanlar Kurulunca belirlenen usul ve esaslar dahilinde silinecek ve bu silinme karşılığında, Hazine'nin üstüne kalan mali yükümlülük ilgili yıl bütçesinde gösterilmeyecektir. 4794 sayılı kanunun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası esas olarak ikrazen özel tertip iç borçlanma senetlerinin çıkarılmasını bütçede yeterli ödeneğinin olması şartına bağlamıştır. Bunun nedeni de, hangi amaç için (başta görev zararları olmak üzere) çıkarılacak olursa olsun, çıkarılan özel tertip borçlanma senetlerinin harcamayla ilişkisinin kurulmasıdır. Yani, kamunun üstlendiği her türlü yükümlülük bütçenin harcama kanadı ile ilişkilendirilerek şeffaf bir şekilde kamuoyunun ve parlamentonun bilgisine sunulmakta ve bu yolla kamu harcamalarının gizlenmesinin de önüne geçilmiş olmaktadır. İptali istenen bu düzenleme ile, geçmiş dönemlerin kötü ve kamu yararı bulunmayan uygulamalarına dönüş yapılmaktadır. Tarım Satış Kooperatifleri adına, Hazinenin üstlendiği görev zararı niteliğindeki ödemeler, bütçe harcamaları arasında gösterilmemek suretiyle gizlenmekte, böylece bütçe açığı düşük gösterilmektedir. Bilgi alınan iki kurumun kayıtlarından bu nitelikteki borcun 500 trilyonun üzerinde olduğu tespit edilmiştir (2004 yıl sonu itibariyle). Bu kurumlar, borçlarının bugüne kadar ancak yüzde 4'ünü ödeyebilmişler ve sürekli artan bir faiz yükü ile karşı karşıya kalmışlardır. Konuya ilişkin olarak yapılan başka çalışmalar incelendiğinde, 17 Birliğin toplam borcunun 2 katrilyona yaklaştığı ifade edilmektedir (Borsavizyon Dergisi, Ankara Ticaret Borsası, Faik Yavuz, Mayıs 2003). Getirilen bu düzenlemede, Hazinenin ne düzeyde ve hangi birliklerin banka borçlarını üstleneceği açık değildir. Halbuki yürütme yetki ve görevinin Anayasa ve kanunlar çerçevesinde kullanılıp yerine getirileceği ve idarenin kuruluş ve görevlerinin kanunla gösterileceği Anayasanın 8 inci ve 123 üncü maddelerinde ifade edilmektedir. Hazinenin ne düzeyde ve hangi birliklerin banka borçlarını üstleneceğinin yasada açıkça gösterilmemesi Anayasanın 8 inci ve 123 üncü maddelerinde belirtilen kanunilik ilkesine aykırıdır. Böyle bir düzenleme hangi birliklerin banka borçlarını üstleneceğine idarenin takdire bağlı olarak karar vermesine imkan tanır. Bu da idarenin hangi birliklerin banka borçlarını üstleneceğine ilişkin asli düzenlemeyi kendi kendisine yapması anlamına gelir. Halbuki Anayasanın 8 inci maddesi yürütmenin Anayasada gösterilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi olmadığını; Anayasanın 7 nci maddesi bu yetkinin yasamaya ait olduğunu ve devredilemeyeceğini, devredildiği takdirde kökenini Anayasadan almayan bir yetki görünümüne gireceğini ortaya koymaktadır.Esas Sayısı : 2005/52 Karar Sayısı : 2007/35 9 Bu nedenle, iptali istenen düzenleme, Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı bir yetki devri yapmaktadır. Yapılan hesaplamada normal senaryoda bu kuruluşların silinecek banka alacağının en az 1.2 katrilyon, olumsuz senaryoda ise en az 2 katrilyonun üzerinde olduğu tahmin edilmiştir. Bunun anlamı, bu tutarda mali yükün Hazine tarafından özel tertip tahvil çıkarılmak suretiyle kamu borcunu artıracak şekilde finanse edilmesidir. Yine 5335 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendiyle yapılan diğer bir düzeleme ile; Tasarruf Mevduat Sigortası Fonundan olan alacaklar içinde, 4794 sayılı kanunun 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrasının hükmünün uygulanmayacağı öngörülmektedir. Bunun anlamı, TMSF'den olan Hazine alacaklarının silinmesi durumunda silinen tutarın bütçede harcama olarak yazılmamasıdır. Halbuki 4794 sayılı kanunun değinilen hükmünün amacı, bu şekilde alınacak olan politik bir kararın maliyetinin açıkça ortaya konması ve hesap verebilirliğin işlemesidir. TMSF kapsam dışına çıkarılmak suretiyle üstlenilen alacak (silinen) tutarı kadar olan harcama uluslararası uygulamalara da aykırı bir şekilde bütçede gösterilmemek suretiyle bir anlamda gizlenmiş olmaktadır. Eylül 2004 sonu itibarıyla TMSF'nin bilançosunda Hazinenin toplam alacağı 47.1 katrilyon lira tutarındadır. Bu tutarın 26.2 katrilyon lirası nakit olarak kullanılmış gözükmektedir. Geri kalan 20.8 katrilyon lira ise henüz TMSF tarafından kullanılmamıştır. Biriken faiz giderleri tahakkuku ise 12 katrilyon liraya ulaşmıştır. İptali istenen söz konusu düzenlemelerin, açıkça mali disiplini bozacak nitelikte olduklarından, kamu yararı amacı güdülerek yapılmadıkları anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 20.11.1990 gün ve E. 1990/13, K. 1990/30 sayılı Kararında; Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk Devletidir. denilmektedir. Yasaların kamu yararına dayanması gereği, kuşkusuz hukuk devletinin önde gelen koşullarından birisini oluşturmaktadır. Bu konuda Anayasa Mahkemesinin yerleşmiş anlayışını yansıtan kararlarında belirtildiği gibi; Anayasanın 2 nci maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında <<yasaların kamu yararına dayanması>> ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yararı düşüncesi olmaksızın başka deyimle yalnızca özel çıkarlar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yararı bulunmayan bir yasa kuralı Anayasanın 2 nci maddesine aykırı nitelikte olur ve dava açıldığında iptali gerekir. Çıkarıldığı zaman kamu yarârına dayanan kuralın, koşulların değişmesi sonucunda kamu yararını karşılayamaz duruma geldiğinde dahi iptali gerekir. Buna göre yasaların, amaç ögesindeki sakatlık başlıbaşına bir aykırılık nedeni oluşturabilecektir. denilmiştir.Esas Sayısı : 2005/52 Karar Sayısı : 2007/35 10 Kamunun üstlendiği her türlü yükümlülüğün bütçenin harcama kanadı ile ilişkilendirilerek şeffaf bir şekilde kamuoyunun ve parlamentonun bilgisine sunulmasında ve bu yolla kamu harcamalarının bilinmesinde, kamu yararı bulunduğu kuşkusuzdur. İptali istenen düzenlemeler, böyle bir bilgi edinmeyi ve hesap verebilirliğin işlemesini engellediğinden, kamu yararı amacını gütmemekte ve başka bir amaca yönelmiş bulunmaktadır. Kamu yararı amacına yönelik olmayan yasama işlemleri ise Anayasa Mahkemesinin yukarıda değinilen kararında açıklandığı üzere amaç öğesi bakımından sakattırlar ve bu durum başlıbaşına Anayasaya aykırılık nedenidir. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerinde ifade edilen hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E. 1987/28, K. 1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). 5335 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 4749 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarının sonlarına eklediği ve açıklanan gerekçelerle Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı cümlelerin iptal edilmeleri gerekmektedir. 5) 21.04.2005 Tarih ve 5335 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 19 uncu Maddesinin Birinci Fıkrasının (f) Bendinin Yeniden Düzenlediği 28.03.2002 Tarihli ve 4749 Sayılı Kanunun 17 nci Maddesinin (c) Fıkrasının (1) Numaralı Bendindeki ile bu Kanunun 9 uncu maddesi uyarınca imzalanan hibe anlaşmaları ve 10 uncu maddesi uyarınca imzalanan borç verme ve yeniden yapılandırmaya ilişkin anlaşmalar İbaresi ile (2) ve (3) Numaralı Bentlerinin Anayasaya Aykırılığı 5335 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin iptali istenen hükümleri ile; 28.03.2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun, Anayasa Mahkemesinin 28.01.2004 tarih ve E. 2003/86, K. 2004/6 sayılı kararı ile iptal edilen 17 nci maddesi (C) fıkrası yeniden düzenlenmiş; ekonomik, ticari veya özel kişilerin haklarını ilgilendirenlerin andlaşmaların yayımlanmadan yürürlüğe konulmaları kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin söz konusu iptal kararında aynen şöyle denilmiştir: 4969 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (c) fıkrasıyla, 4749 sayılı Kanunun 17 nci maddesine eklenen (C) fıkrası ile, 4749 sayılı Yasa çerçevesinde imzalanan andlaşmaların, 23.05.1928 tarihli ve 1322 sayılı Kanunların ve Nizamnamelerin Sureti

Esas Sayısı : 2020/80 Karar Sayısı: 2021/34 1 “… 3. ANAYASA’YA AYKIRILIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ 3.1. Ek 1. maddenin, Anayasa’nın 7., 123. ve 135. maddelerine uygunluğu yönünden değerlendirilmesi: Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, ilk kez 1961 Anayasası’nın 121. maddesi ile düzenlenmiş ve böylelikle “Anayasal” statüye kavuşturulmuştur. Anılan maddede, “kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları kanunla meydana getirilir ve organları kendileri tarafından ve kendi üyeleri arasından seçilir. İdare, seçilmiş organları, bir yargı mercii kararına dayanmaksızın, geçici veya sürekli olarak görevinden uzaklaştıramaz. Meslek kuruluşlarının tüzükleri, yönetim ve işleyişleri demokratik esaslara aykırı olamaz.” şeklinde ifade edilmiştir. Maddede bahsi geçen kuruluşların tanımına yer verilmemiş ise de; “kanunla” meydana getirilebilmeleri, yönetim ve işleyişlerinin demokratik hukuk devleti esaslarına uygun olarak kendi üyeleri arasından seçimle gerçekleştirilmesi, yargı kararına dayanmaksızın idarece görevlerinden uzaklaştırılamamaları şeklinde pek çok güvence sağlanmış bulunmaktadır. 1982 Anayasası’nın 135. maddesinde ise, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarının maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında gizli oyla seçilen kamu tüzel kişileri olarak ifade edilmiştir. Görüleceği üzere her iki Anayasal düzenlemede de kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının “kanunla kurulma” niteliği vurgulanmış; 1982 Anayasası’nın 123/3. maddesinde ifade edildiği üzere kanunla veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulabilen klasik anlamdaki kamu tüzel kişiliğinden salt “kanunla kurulma” yönüyle ayrıştırılmış; böylelikle anılan kuruluşların idari bir tasarrufla kurulma olasılığı da ortadan kaldırılmıştır. Anayasa’nın 123/1. maddesinde, “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.” hükmü yer almaktadır. Bu maddede yer alan düzenleme, idarenin kanuniliği ilkesine vücut vermektedir. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin kuruluş, teşkilatlanma, organlarının görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesini gerekli kılar. Anayasa’nın 7. maddesinde ise “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne ait olması ve bu yetkinin devredilememesi kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir gereğidir. Anayasa’nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi mümkün değildir. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir kanun hükmünün Anayasa’nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Buna göre, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının hukuk aleminde varlık kazanabilmeleri için “kanunla kurulma” bir ön şart olup; bu şartın, kurulması öngörülenEsas Sayısı : 2020/80 Karar Sayısı: 2021/34 2 idarenin sadece kuruluşunun (şeklen) kanunla yapılması anlamına gelmediği, aynı zamanda idarenin örgütlenmesi ve organlarının görev ve yetkilerinin de kanunla düzenlenmesini gerektirdiği, aksi bir tutumun yürütme organına sınırları belirsiz düzenleme yetkisi verilmesi sonucunu doğuracağı, bu durumun da Anayasa’nın 7. maddesinde ifadesini bulan “yasama yetkisinin devredilmezliği” ilkesine aykırı olacağı açıktır. 7061 sayılı Kanun Tasarısına ilişkin itiraz konusu kural ile ilgili olarak TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu Başkanlığı’na sunulan gerekçe metninde, müstakil Optisyen Gözlükçüler Odaları ve Türk Optisyen Gözlükçüler Birliği teşkil edebilmek için müstakil bir “Optisyen Gözlükçüler Birliği Kanunu” çıkarılması düşünülebilir ise de; optisyen gözlükçüler ile benzer nitelikte olan eczacılar için yürürlüğe konulmuş olan 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun kıyasen uygulanması suretiyle bu maksadın hasıl olabileceği, böyle bir yolun yasama prosedürü açısından kolaylık sağlayacağı ifade edilmiştir. Bu düşünceden hareketle yasalaşan ve 05.12.2017 tarih ve 30261 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7061 sayılı Kanun’un 80. maddesiyle 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun’a eklenen Ek 1. maddenin 1. fıkrası ile 5193 sayılı Kanun’a tabi meslek mensuplarınca optisyen gözlükçüler odaları ve Türk Optisyen Gözlükçüler Birliği teşekkül ettirilmiş ve anılan yasa maddesiyle oluşturulan bu idari yapıya “kamu kurumu niteliği” kazandırılmıştır. Öte yandan, Ek 1. maddenin 2. fıkrası ile, odalar ile Birliğin teşkili, bunların yurt içindeki ve yurt dışındaki faaliyetleri, organları, organların görevleri, toplantıları, karar alış usulleri, gelirleri, giderleri, seçimi, seçilme yeterlilikleri, seçimlerin yapılış usulü, fesih, tasfiye ve iptale ilişkin hususlar, mesleki sicil, hizmet bedellerinin ve aidatların tespiti, disiplin cezaları ile infaz ediliş usulleri, odalar ve Birlik ile ilgili diğer iş ve işlemlerin ise “yönetmelikle” düzenlenmesi öngörülmektedir. İtiraz konusu yasa maddesi ile kamu kurumu niteliği statüsü verilen optisyen gözlükçü odaları ile Türk Optisyen Gözlükçüler Birliği’nin, Anayasa’nın 123/3. ve 135/1. maddelerinde ifade edildiği üzere “kanunla kurulma” şartına uygun olarak organlarının görev ve yetkileri ile teşkilatlanmasının bir bütün halinde müstakil bir kanunla düzenlenmesi gerekirken; odalar ve Birliğin teşekkülü, faaliyetleri, organları ve bu organların görev ve yetkileri ile disiplin cezaları gibi pek çok alanda düzenleme yapma yetkisinin bütünüyle, kurulması öngörülen Türk Optisyen Gözlükçüler Birliği’ne tevdi edildiği görülmektedir. Ayrıca, optisyen unvanının kullanılması, optisyenlik mesleğinin icra edilmesi ve optisyenlik müessesesinin açılması ve işletilmesiyle ilgili usul ve esasları düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulan 5193 sayılı Kanun’a 7061 sayılı Kanun’un 80. maddesiyle eklenen Ek 1. maddeyle optisyen gözlükçülere yönelik yeni bir mesleki kuruluşun öngörülmüş olması, esasen 5193 sayılı Kanun’un amacına da aykırı bir düzenleme niteliğine sahip bulunmaktadır. Bu durumda, müstakil bir kanunla kurulmayan ve Yasama organı tarafından çerçevesi çizilmeden, ilk defa uygulamaya konulacak belirsiz ve geniş bir alanın düzenlenmesine ilişkin yetkinin, kurulması öngörülen Türk Optisyen Gözlükçüler Birliği’ne bırakılmasının, Anayasa’nın 7., 123. ve 135. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. 3.2. Geçici 4. maddenin 3. fıkrasında yer alan “25/1/1956 tarihli ve 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun mali ve idari hükümleri ile disipline ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır.” cümlesindeki “disipline ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır.” kısmının Anayasa’nın 2. ve 38. maddesine uygunluğu yönünden değerlendirilmesiEsas Sayısı : 2020/80 Karar Sayısı: 2021/34 3 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun’un Ek 1. maddesinin 1. fıkrasıyla, optisyen gözlükçüler odaları ile Türk Optisyen Gözlükçüler Birliği’nin kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olarak kurulması öngörülmüş ancak Birliğin ve odaların kuruluşunda izlenmesi gereken hukuki prosedür hakkında herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. 20.12.2017 tarih ve 30276 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7063 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun’a eklenen Geçici 4. maddede ise Birliğin ve odaların kuruluşunda izlenmesi gereken yasal süreç ayrıntılı olarak belirlenmiştir. Maddenin 3. fıkrasında, Birlik Merkez Yönetim Kurulu’na, seçimden itibaren bir ay içinde toplanarak 5193 sayılı Kanun’un Ek 1. maddesinin 2. fıkrasında belirlenen konularda yönetmelikleri hazırlama görevi verilmiş, devamında “25/1/1956 tarihli ve 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun mali ve idari hükümleri ile disipline ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır.” hükmüne yer verilmek suretiyle hazırlanacak yönetmeliğin de rotası oluşturulmuştur. Bunun yanı sıra 6643 sayılı Kanun’un kıyasen uygulanması öngörülen hükümlerinden bazılarının (her bir ilde müstakil bir oda kurulabilmesi için gerekli üye sayısı, odalardaki idare heyetini oluşturacak üyeler ile Büyük Kongre’ye seçilecek temsilci sayılarını düzenleyen hükümler) optisyen gözlükçüler odalarının ülke sathında daha geniş bir yelpazede kurulup organize olabilmeleri ve kuruluş sürecinin eczacı odalarına nazaran daha kolay gerçekleştirilebilmesi amacıyla farklı şekilde kaleme alınmış, yine optisyen gözlükçülük mesleğinin mahiyetine uygun düşmeyen birtakım düzenlemelerin uygulanmasından vazgeçilmiştir. Ayrıca 6643 sayılı Kanun’un 20/m maddesiyle eczacı odalarının idare heyetinin görevleri arasında sayılan eczacıların çalışmalarının ve iş yerlerinin “denetimi”ne ilişkin düzenlemenin, “Deontoloji Tüzüğü hükümlerinin ve oda ve Birlik tarafından alınmış mesleki kararların gerektiği şekilde uygulanıp uygulanmadığını belirlemek için, optisyenlerin çalışmalarını denetlemek” şeklinde anlaşılması gerektiği ifade edilmiştir. İtiraz konusu yasa kuralının Anayasa’ya uygunluğunun değerlendirilmesine geçmeden önce eczacılık ile optisyen gözlükçülük mesleklerinin tanımları yapılarak birbirlerine benzeyen ve ayrışan yönlerinin ortaya konulması gerekmektedir. 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun’un “Eczacılar” başlıklı 1. maddesinin 1. fıkrasında, eczacılık; “hastalıkların teşhis ve tedavisi ile hastalıklardan korunmada kullanılan tabii ve sentetik kaynaklı ilaç hammaddelerinden değişik farmasötik tipte ilaçların hazırlanması ve hastaya sunulması; ilacın analizlerinin yapılması, farmakolojik etkisinin devamlılığı, emniyeti, etkinliği ve maliyeti bakımından gözetimi; ilaçla ilgili standardizasyon ve kalite güvenliğinin sağlanması ve ilaç kullanımına bağlı sorunlar hakkında hastaların bilgilendirilmesi ve çıkan sorunların bildiriminin yapılmasına ilişkin faaliyetleri yürüten sağlık hizmetidir.” şeklinde tanımlanmış; aynı maddenin 2. fıkrasında ise, “Eczane açmak ve işletmek ile ecza deposu mesul müdürlüğü yapmak için eczacı olmak şarttır. Eczacı; ilaç üretim tesisi, kozmetik imalathanesi, ilaç Ar Ge merkezi gibi müesseseleri açabilir veya bu tür resmi ya da özel müesseselerde mesul müdürlük yapabilir.” hükmü yer almıştır. Ayrıca 5. maddesinde, serbest eczanelerin, eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde yönetmelikte belirlenen belgelerle il sağlık müdürlüğünce düzenlenmiş ve valilikçe onaylanmış bir ruhsatname ile açılacağı hüküm altına alınmıştır. Öte yandan, “Cezalar” başlıklı 40. maddesinin 1. fıkrasında, bu Kanunda yazılı usullere göre ruhsatname almaksızın eczane açanların üç aydan bir seneye kadar hapis ve yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılacakları, 41., 42., 44., ve 45. maddelerinde de mahalli mülki amir tarafından verilecek idari para cezaları ile bu cezaları gerektiren fiil ve hallerin düzenlendiği görülmektedir.Esas Sayısı : 2020/80 Karar Sayısı: 2021/34 4 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun “Haysiyet Divanının vazife ve salahiyetleri” başlıklı 30. maddesinde ise, Oda Haysiyet Divanının odaya girmeyen veya bu kanunun kendisine tahmil ettiği diğer vecibeleri yerine getirmeyenler ile evrakı kendisine tevdi edilen azanın meslek adap ve haysiyetine aykırı olan fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre birtakım disiplin cezaları verebileceği, bu cezaların, “a Yazılı ihtar, b Fiilin işlendiği tarihteki oda yıllık aidatının dört katından on beş katına kadar para cezası, c Üç günden 180 güne kadar sanat icrasından men, d Bir bölgede üç defa sanat icrasından memnuiyet cezası almış olanları o mıntıkada çalışmaktan menetmek.” olarak sayıldığı; bu cezaların verilmesinde haysiyet divanlarının sıra gözetmeksizin takdir hakkını kullanabileceği öngörülmüştür. Görüldüğü üzere, 6197 sayılı Kanun uyarınca “mesul müdür” sıfatıyla eczane açılıp işletilebilmesi için, o kişinin mutlaka eczacı olması şartı getirilmiş, serbest eczanelerin eczacılık yapma hakkını haiz bir eczacının sahip ve mesul müdürlüğünde ruhsatname ile açılabileceği belirtilmiştir. Öte yandan, 6197 sayılı Kanunda, eczacılar için öngörülen hürriyeti bağlayıcı cezaların yanı sıra idari yaptırıma konu teşkil edebilecek eylem ve cezalara yer verilmiş; 6643 sayılı Kanun’da ise eczacılara verilebilecek disiplin cezalarının neler olduğu belirlenmekle birlikte, hangi eyleme hangi cezanın verileceği hususu odaların haysiyet divanlarının takdirine bırakılmıştır. Esasen eczacıların hangi eylemlerinin disiplin suçu teşkil ettiğine yönelik ne 6197 sayılı Kanun’da ne de 6643 sayılı Kanun’da herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Bununla birlikte 27.07.1968 tarih ve 12961 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü” ile eczacıların deontoloji bakımından uymakla yükümlü oldukları ilke ve kurallar belirlenmiş, Tüzüğün 18. maddesiyle de bu Tüzük hükümlerine aykırı hareket eden eczacılar hakkında 6643 sayılı Kanun’a göre işlem yapılacağı ifade edilmek suretiyle eczacıların Tüzüğe aykırı davranışlarının disiplin suçu teşkil edebileceğine işaret edilmiştir. 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 3. maddesine göre, optisyen, optisyenlik alanında en az ön lisans seviyesinde mesleki eğitim ve öğretim veren yüksek okul mezunu kişi olarak tanımlanmış, “Optisyenlik müessesesi” başlıklı 7. maddesinde, “Optisyenlik müessesesi gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişileri tarafından açılıp işletilebilir. Optisyenlik müessesesi açıp işletmek isteyenler, müessesenin açılacağı ilin en yüksek sağlık idaresinden optisyenlik müessesesi ruhsatı almak zorundadırlar.” hükmüne yer verilmiş, “Cezai hükümler” başlıklı 14. maddesinde, optisyen unvanını haiz olmadığı halde optisyenlik yapanlara veya optisyen olduğunu ilan edenlere idari para cezası verilerek müessesesinin kapatılacağı ifade edilmiş, 15. maddesinin ilk dört fıkrasında verilecek idari para cezaları ile bu cezaları gerektiren fiil ve haller düzenlenmiş, 5. fıkrasında ise, bu Kanunda yazılı olan idari yaptırım kararlarının mahalli mülki amir tarafından verileceği belirtilmiştir. Öte yandan, Geçici 1. maddede, 3958 sayılı Mülga Gözlükçülük Hakkında Kanun uyarınca gözlükçülük ruhsatnamesi sahibi olanların, gözlükçü unvanıyla optisyenlik mesleğini icra etme hak ve yetkisine sahip oldukları, Geçici 2. maddede ise, 5193 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce gözlükçülük ruhsatnamesini haiz olup aynı mekanda eczacılık ve/veya saatçilik faaliyetlerini birlikte yapanların kazanılmış haklarının saklı tutulduğu düzenlenmiştir. Buna göre, eczacılık ile optisyen gözlükçülük meslekleri arasındaki en temel farklılığın “mesul müdürlük” kavramıyla ortaya çıktığı görülmektedir. Nitekim optisyenlik müesseseleri, optisyen unvanını haiz olmayan gerçek veyahut özel hukuk tüzel kişileri tarafından da açılıp işletilebilmekte iken; serbest eczanelerin mesul müdür sıfatıyla sadece eczacılar tarafından açılıp işletilebilmesine kanun cevaz vermektedir. Öte yandan, 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun’un Geçici 4. maddesinin 3. fıkrasıyla disipline ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanacağının öngörüldüğü 6643 sayılı Kanun’da ise, eczacılara yönelik birtakım disiplinEsas Sayısı : 2020/80 Karar Sayısı: 2021/34 5 cezaları belirlenmiş ise de; disiplin suçu teşkil edebilecek davranışların eczacılar için bizatihi Kanunla değil, “Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğü” ile belirlendiği anlaşılmaktadır. Yukarıda da belirtildiği üzere bunun dışında, bizzat Kanunla hangi eylemin hangi cezayı gerektirdiği hususunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ayrıca, 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun’un Geçici 4. maddesinin 3. fıkrasında, 6643 sayılı Kanunun “20 nci maddesinin birinci fıkrasının (m) bendinin ‘Deontoloji Tüzüğü hükümlerinin ve oda ve Birlik tarafından alınmış mesleki kararların gerektiği şekilde uygulanıp uygulanmadığını belirlemek için, optisyenlerin çalışmalarını denetlemek.’ şeklinde uygulanır.” hükmüne yer verilmiş ise de; halihazırda optisyen gözlükçü mesleğine mensup kişilerin uyması gereken deontoloji kurallarını içerir herhangi bir idari düzenleme henüz yürürlüğe konulmuş değildir. Anayasa Mahkemesi’nin birçok kararında yapmış olduğu hukuk devleti tanımına göre; hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Belirlilik ilkesi hukuki güvenlikle bağlantılı olup birey, kanundan belirli bir kesinlik içinde hangi somut eylem ve olguya hangi hukuki yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlayabilir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleriyle de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır. Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek suçun kanuniliği; üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” ifadesine yer verilerek cezanın kanuniliği ilkesi güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Bu konu, Anayasa Mahkemesi’nin 3.10.2013 tarih ve E:2013/28 K:2013/106 sayılı kararında, “Ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunun “açıkça” suç sayması şartına bağlanmış olmasıyla, suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin şekli bakımdan kanun biçiminde çıkarılması yeterli olmayıp, bunların içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Bu açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle, belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir.” şeklinde ifade edilmiştir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Yine Anayasa Mahkemesi’nin 1.4.2015 tarih ve E:2015/22 K:2015/37 sayılı kararıyla, Anayasa’nın 38. maddesinde idari veEsas Sayısı : 2020/80 Karar Sayısı: 2021/34 6 adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığına işaret edilerek disiplin suç ve cezalarının da bu maddede öngörülen ilkelere tabi olduğu kabul edilmiştir. Keza suç ve cezada kanunilik ilkesinin tabii bir sonucu da ceza içeren kanunların uygulanmasında kıyasa başvurulamayacağına yönelik genel hukuk kaidesidir. Nitekim bu husus 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2/3. maddesinde de “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” şeklinde ifade edilmiştir. Kıyas yasağı kuralına göre, suç oluşturan fiillerin kanunda açıkça tanımlanması gerekmekte olup mevcut kanunların failin aleyhine olarak genişletici bir şekilde yorumlanması veya benzetme yapılması mümkün değildir. Suç oluşturan fiillerin kanunda açık ve belirgin bir şekilde tanımlanması gerekliliği bireyin, söz konusu düzenlemenin lafzından hangi davranış veya ihmallerinin cezai sorumluluğuna yol açacağını teşhis edebilmesi veya öngörebilmesi ile sağlanmış olur. 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun’a eklenen ve şeklen kuruluş kanunu olma özelliği taşıyan Ek 1. madde ile odalar ve Birliğin kuruluşuna ilişkin hukuki prosedürü ihtiva eden Geçici 4. maddede optisyen gözlükçü unvanını haiz meslek mensupları için herhangi bir disiplin suç ve cezası tayin edilmemiş, bunun yerine itiraz konusu yasa maddesiyle, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun disipline ilişkin hükümlerinin kıyasen uygulanacağına yönelik atıfla yetinilmiştir. Atıf yapılan 6643 sayılı Kanun’da ise eczacıların hangi eylemlerinin disiplin suçu teşkil ettiği, bu suç karşılığında hangi cezaya muhatap olunacağına ilişkin sarih düzenlemeler bulunmamaktadır. Buna göre, optisyen gözlükçü meslek mensuplarının oluşturduğu meslek örgütünün kuruluş kanunu vasfını taşıyan yasal düzenlemede, bu meslek örgütüne üye olacakların hangi eyleminin disiplin suçu teşkil edebileceği ve bu eyleme karşılık eylemle orantılı olarak hangi disiplin cezasının verilebileceği açıkça belirlenmediğinden, hukuki belirlilik ve güvenlik ilkeleri ile suçta ve cezada kanunilik ilkelerine aykırı düzenleme yapıldığı açıktır. Ayrıca optisyen gözlükçüler ile eczacıların, farklı meslekler icra etmeleri sebebiyle her iki mesleğin doğasından kaynaklanan farklı disiplin suç ve cezalarına muhatap olmaları da kaçınılmaz iken; disiplin hukuku açısından kıyasen uygulamaya cevaz veren ve bu haliyle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin bir yansıması olan kıyas yasağına aykırı itiraz konusu yasa maddesinde Anayasa’nın 38. ve 2. maddelerine aykırılık bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır. KARAR SONUCU Açıklanan nedenlerle; 1. Davacılar Abdullah Aydın ve Tüm Optik ve Optometrik Meslek Adamları Derneği’nin dava dilekçesindeki itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine gönderilmesi talebi de dikkate alınarak, itiraz konusu; a) 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun’un Ek 1. maddesinin, Anayasa’nın 7., 123. ve 135. maddelerine; b) 5193 sayılı Optisyenlik Hakkında Kanun’un Geçici 4. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “25/1/1956 tarihli ve 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanununun mali ve idari hükümleri ile disipline ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır.” cümlesindeki “disipline ilişkin hükümleri kıyasen uygulanır.” kısmının, Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına. Esas Sayısı : 2020/80 Karar Sayısı: 2021/34 7 2. Dosyada bulunan konuyla ilgili belgelerin ve başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 12/05/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 1999/10 Karar Sayısı : 1999/22 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : 1 Anayasamızın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk Devletinde hukukun üstünlüğü ve evrensel hukuk kurallarının geçerliliği tartışmasız kabul edilmesi gereken bir gerçektir. Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı, bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün etkinliklerinde, işlem ve eylemlerinde hukuk kurallarına bağlı olan devlet demektir. İtiraz konusu düzenleme ile uygulama yapıldığında, hukuka uygun ve adaletli bir sonuç elde etme imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle, itiraz konusu düzenlemenin Anayasamızın Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk Devleti olduğu ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 2 Anayasamızın 10. maddesinde; herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş kararlarına göre, yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Eşitlik ilkesi; birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını veya uygulanan aynı kurallar sonucu farklı sonuçlar yaratılmasını yasaklar. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulama yapılması Anayasanın amaçladığı hukuksal eşitlik ilkesine açık aykırılık oluşturmaktadır. Zaten Anayasa eylemli değil, hukuksal eşitliği tanımlamaktadır. Yoksa, bazı vatandaşların haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Anayasa Mahkemesi'nin konuyla ilgili istikrar kazanmış görüşleri bu şekildedir. Aynı tarihte aynı suçu işlemekle birlikte, kendisinden kaynaklanmayan sebeplerle değişik tarihlerde verilen hükümlerle farklı cezalara çarptırılmak; aynı durumda olanlar için ayrı hukuksal düzenleme anlamına gelmektedir. Eşitlik ilkesi ile, aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanması veya aynı kurallar uygulanarak farklı sonuçlar elde edilmesi yasaklanmıştır. Oysa iptali talep edilen yasa hükmü ile suç tarihleri ve hukuki durumları aynı olan iki kişi hakkında farklı zamanlarda verilen mahkumiyet kararları paraya çevrildiğinde farklı cezalar uygulanmış olabilecektir. Suç tipi ve suç tarihleri aynı olduğu halde, iki kişiden birinin yargılaması çeşitli fiili ve hukuki sebeplerden dolayı devam ederken diğerinin yargılaması sonuçlanıp hakkında mahkumiyet hükmü verilmiş olabilir. Bu durumda da, hakkındaki dava bir ay önce karara bağlanan bir kişinin hürriyeti bağlayıcı cezasının paraya çevrilmesi ile bir ay sonra verilen hükümde paraya çevirmenin uygulanması farklı ve eşit olmayan sonuçlara yol açabilecektir. Böyle bir düzenlemeyi haklı gösterecek herhangi bir neden olmadığı gibi, bunun adil ve makul olduğundan da söz edilemez. Üstelik bu durum, yani yargılamanın uzun sürmesi çoğu kez yargılanan kişinin iradesi dışında da oluşabilir. Aynı tarihte aynı suçu işleyenlerden yargılaması kısa süren kişi daha az bir cezaya çarptırılmış olacaktır.Esas Sayısı : 1999/10 Karar Sayısı : 1999/22 2 Mahkemece verilen hapis cezasının paraya çevrilmesine ilişkin hükmün sanık dışındaki taraflarca temyiz edilip bozulması halinde, yeniden yapılan yargılama sırasında asgari ücret miktarlarının değiştiğini kabul edersek bu durumda yine sanığın da aleyhine olmak üzere suç ve ceza tekniğine aykırı bir durum ortaya çıkacaktır. Eşitlik ilkesine aykırı olduğu düşünülen bir kural haklı bir nedene dayandığında ya da kamu yararı amacıyla yürürlüğe konulduğunda eşitlik ilkesine aykırılık olmayacaktır. İptali istenen hükümle cezanın caydırıcılık etkisi arttırılıp, kamunun uğradığı zarar telafi edilmek istenmiş olabilir. Ancak kamu yararı veya haklı nedene dayanılarak yapıldığı öne sürülen farklı düzenlemelerin bu üç ölçütten birine uymaması durumunda eşitlik ilkesinin korunduğu söylenemez. İtiraz edilen kuralla, suç tarihleri aynı olduğu halde, sadece hüküm tarihlerinin farklı olması sebebiyle uygulamada eşitsizlik yaratılacağı aşikar olduğundan itiraz edilen ibarenin Anayasanın 10. maddesine de aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 3 Anayasamızın 11. maddesinde; yasaların Anayasaya aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Yukarıda açıklanan ve aşağıda yazılan sebeplerden dolayı, iptali istenen ibarenin bir yasa hükmü olarak, Anayasanın ruhuna da aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 4 Suç ve ceza öngören kuralların diğer hukuk kurallarından ayrı olarak en önemli niteliği açık, kesin ve belirgin olmalarıdır. Bu, ceza hukukunda istisnası olmayan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin zorunlu bir sonucudur. Maddi ceza hukukunda kural, suç tarihinde yürürlükte bulunan yasanın eyleme uygulanmasıdır. Yani, suç işleyen sanığa ancak suçu işlemiş olduğu zaman göze almış bulunduğu ceza uygulanabilir. Oysa, suçun işlendiği zamanda hüküm tarihinin ne zaman olacağını bilmek mümkün değildir. Buna bağlı olarak hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilecek olan para cezasının miktarının da bu açıdan belirli olduğundan bahsedilemez. Bu sebeple, eylemin işlendiği zamanki yasa kuralı yerine hüküm zamanındaki kuralın uygulanması yukarıda açıklanan temel prensiplere aykırıdır. Dolayısıyla, iptali talep edilen hüküm tarihinde ibaresinin Anayasanın 38. maddesine de aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. 5 Hüküm tarihinde yürürlükte olan paraya çevirmeye esas alınacak miktarın her zaman aleyhe olmayacağı ileri sürülebilir. Ancak dünyadaki ve özellikle Türkiye'deki ekonomik gelişmeler, enflasyon oranları, bu konudaki hükümet programları dikkate alındığında bu hükmün her zaman sanık aleyhine sonuç doğuracağı aşikardır. Meğer ki: suç tarihinde yürürlükte olan asgari ücret miktarı hüküm tarihinde de aynı olsun. Gerek 213 sayılı Yasa hükümleri ile vergi denetim sisteminin işleyişi ve gerekse ceza davalarının yargılama süreci göz önünde bulundurulursa bu da hemen hemen imkansız gibidir. Mevcut yasa hükmüne göre; hüküm tarihinde yürürlükte olan asgari ücret miktarı, suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan asgari ücret miktarına göre daha ağır olacaktır. Oysa ceza hukukunun genel kurallarından biri, suçlu için lehe olan kuralın uygulanacağıdır. 6 İptali talep edilen hükmün dava konusu olayda uygulanacağı sırada Anayasaya aykırı olduğunun mahkememizce düşünülmesi üzerine bu konuda C. Savcısının da görüşüne başvurulmuştur. C. Savcısı da mütalaasında; heyetimizin görüşüne iştirak ettiğini bildirmiş ve özetle, suç tarihi ile eylemi aynı olan iki değişik olayda 359. maddedeki paraya çevirme hükümlerinin uygulanması durumunda farklı sonuçların elde edilebileceğini, sanıklardan kaynaklanmayan sebeplerden dolayı farklı cezaların uygulanabileceğini, yargılama süreciEsas Sayısı : 1999/10 Karar Sayısı : 1999/22 3 içerisinde asgari ücret miktarlarının değişebileceğini, bu sebepten dolayı iptal için itiraz yoluna gidilmesi düşünülen hüküm tarihindeki ibaresinin Anayasanın 2, 10, 11 ve 38. maddelerine aykırılığı kanaatinde olduğunu beyan etmiştir. Sonuç : 213 sayılı Yasanın 4369 sayılı Yasayla değişik 359. maddesinin (a) bendinin 2 nolu alt bendinin son fıkrasında yer alan hükmolunan hapis cezasının paraya çevrilmesi ile ilgili düzenlenen hüküm tarihinde ibaresinin; a) Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğunu düzenleyen Anayasanın 2. maddesine, b) Kanun önünde eşitliğe dair 10. maddesine, c) Kanunların Anayasaya aykırı olamayacağını belirtir 11/2. maddesine, d) Suç ve cezalara ilişkin esasları belirleyen 38. maddesine, e)Anayasamızın ruhunda bulunduğu kabul edilmesi gerekli olan hukukun gene prensipleri ve adalet duygusuna, Aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali için Anayasanın 152. maddesi uyarınca keyfiyetin Anayasa Mahkemesi'ne sunulmasına oybirliğiyle karar verildi

Esas Sayısı : 2005/13 Karar Sayısı : 2009/141 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Milletvekillerinin 4.2.2005 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 1) 06.01.2005 Tarih ve 5283 Sayılı Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığına Devredilmesine Dair Kanunun 4 üncü Maddesinin Birinci Cümlesinin, Anayasaya Aykırılığı 06.01.2005 tarih ve 5283 sayılı Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığına Devredilmesine Dair Kanunun 2 nci maddesinde Sosyal Sigortalar Kurumu, sağlık birimleri kapsam dışında bırakılan kamu kurum ve kuruluşları arasında sayılmamış ve iptali istenen 4 üncü maddesinin birinci cümlesinde de, 'Sosyal Sigortalar Kurumuna ait olanlar rayiç bedeli karşılığında, diğerleri bedelsiz olarak aşağıdaki usul ve esaslar çerçevesinde Bakanlığa devredilmiştir:' hükmüne yer verilmiştir. Bu durumda, iptali istenen 4 üncü maddenin birinci cümlesi uyarınca Sosyal Sigortalar Kurumuna ait tüm sağlık birimleri, bunlara ilişkin her türlü görev, hak ve yükümlülükler, taşınırlar, taşınmazlar ve taşıtlarla birlikte, rayiç bedeli karşılığında Sağlık Bakanlığına devredilmektedir. Sosyal Sigortalar Kurumunu kapsam dışında tutmayan böyle bir düzenleme; 'yasaların kamu yararına dayanması' ilkesiyle bağdaştırılması mümkün olmayan, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesine ek Protokolün 1 inci maddesine ve Anayasanın 2 nci, 11 inci, 13 üncü, 35 inci, 60 ıncı, 90 ıncı ve 123 üncü maddelerine aykırı olan bir düzenlemedir. 4792 Sayılı Kanun ile kurulmuş olan ve 29.07.2003 tarih ve 4958 sayılı Kanunla yeniden yapılandırılan Sosyal Sigortalar Kurumu; sigortalı emekli ve bunların eş ve çocuklarından oluşan 20 milyon vatandaşımızın sosyal güvenliğini sağlayan mali ve idari bakımdan özerk bir kamu tüzel kişisidir. Kurumun gelirleri büyük ölçüde işverenlerin ve bazı sigorta kolları için ayrıca işçi ve hizmetlilerin ödedikleri primlerden oluşmaktadır. Sosyal Sigortaların finansmanı kural olarak primlerle karşılanır; Tüm gelirlerin % 86. 53'ünü primler, % 2'sini tahvil gelirleri, % 26'sını kira gelirleri, % 6. 19'unu faizler oluşturmaktadır (SSK. 1990 Faaliyet Raporu, 125). Bu nedenle, Sosyal Sigortalar Kurumunun mal varlığının büyük bir bölümünün işçi ve işveren primlerinden elde edilen gelir sayesinde kazanıldığı kuşkusuzdur. Bu mal varlığı üzerindeki her türlü tasarruf yetkisi ise, kurumun en yetkili organı olan yönetim kuruluna aittir (4958 sayılı Kanun m. 22). Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 27.11.1997 tarih ve E.1997/37, K.1997/69 sayılı Kararında da 'SSK'nın taşınmaz malları üzerindeki satış yetkisi, bu mallar üzerindeki mülkiyet hakkının doğal sonucudur. Kurum, yedek akçelerini değerlendirmek amacıyla taşınmaz mal satın alabileceği gibi, yine aynı amaçla Yasa'nın belirlediği usul ve esaslara uymak kaydıyla bu malları satabilir.' denilmek suretiyle, Kurumun mal varlığı üzerindeki her türlü tasarruf yetkisinin Kuruma ve dolayısıyla Kurumun en yetkili organı olan yönetim kuruluna ait olduğu vurgulanmıştır (R.G. 15.01.1999, sa. 23584). 5283 sayılı Kanunun iptali istenen 4 üncü maddesinin birinci cümlesi ile getirilen düzenleme, kurumun iradesi dışında mallarının Sağlık Bakanlığına devrini öngörerek yönetim kuruluna ait olan bir karar yetkisini ortadan kaldırmaktadır. Yönetim kurulu, mevcut sistemde, gerek görürse gayrimenkullerini satışa çıkarmaya her zaman yetkilidir. Getirilen düzenleme ise. Esas Sayısı : 2005/13 Karar Sayısı : 2009/141 2 mülkiyeti işçilere ait olan kurum mallarının, yönetim kurulu yetkisi ve iradesi dışında satışını öngörmektedir. Anayasa Mahkemesinin 06.10.1993 gün ve E.1993/34, K.1993/33 sayılı Kararındaki 'İptal Kararına Katılma Gerekçesi'nde aynen şöyle denilmiştir: 'Sosyal Sigortalar Kurumunun gelirleri kamu kaynaklı gelirlerdir. Kurumun mal varlığı temelde sigortalılardan ve işverenden alınan primlerden oluşmuştur. Kurumun işçi ve işverenden aldığı primler ile diğer gelirleri kanunlarla belirlenmiş ve bu gelirlerin tahsili diğer devlet gelirleri gibi kanunlarla güvence altına alınmıştır. Kurumun mal varlığı yasalarımıza göre devlet malı ve kurumun kendisi de devlet kurumudur. Sosyal Sigortalar Kurumunun malları diğer devlet mallarından daha değişik niteliktedirler. Devlet, gerek hazine gerekse kamu tüzelkişileri üzerlerinde bulunan mal varlığının mülkiyetinde değişiklikler yapabilir. Bunların mülkiyetini yeniden düzenleyebilir veya hazine üzerinde toplayabilir. Devlet mallarının yönetimi, Anayasal sınırlar içinde hizmet anlayışına ve siyasal takdire göre yasalarda değişik tarzda biçimlenebilir. Ancak, Sosyal Sigortalar Kurumunun mal varlığı tıpkı vakıf mallarda olduğu gibi devletin yönetiminde ve siyasetinde olmasına rağmen devletin (hazine veya diğer kamu tüzelkişileri) mamelekinde değildir. Bunların yasa hükümlerinde devlet malı olarak isimlendirilmeleri ancak üçüncü şahıslara ve yöneticilerine karşı korunmaları yönündendir. Sosyal Sigortalar Kurumunun mallarının herhangi bir yönetim işlemi düzeyini aşan bir tarzda tümüyle hazineye devri mümkün değildir. Anayasamızın 35 inci maddesi mülkiyet hakkını güvence altına almıştır. Mülkiyet hakkının verdiği güvence, özel kişileri karşı devlete koruyuculuk görevi yüklediği gibi, devlete de yasa düzenlemede ve yönetimde mülkiyete saygılı olmayı emretmektedir. Yasama gücü özel mal varlıklarına el atma biçiminde kullanılamaz. SSK malvarlığı geçmişten geleceğe pek çok kuşağın teminatı ve varlığıdır. Bunların kanun ve KHK hükmü ile devlete devri Anayasanın 35 inci maddesi ile 60 ıncı maddelerine aykırılık oluşturur' (R.G. 06.10.1993, sa. 29). T.C. Emekli Sandığının varlıklarını satma konusunda 4227 sayılı Kanun ile Bakanlar Kuruluna yetki veren düzenleme Anayasa Mahkemesinin 20.05.1997 gün ve E.1997/36, K.1997/52 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu kararında aynen şöyle denilmiştir: 'Anayasanın 35 inci maddesi, mülkiyet hakkını Anayasal bir kurum olarak düzenlemekte ve Anayasal güvenceye bağlamaktadır. Bu maddeye göre herkes mülkiyet hakkına sahiptir; bu hak kamu yararı amacıyla yasayla sınırlanabilir ve bu hakkın kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. T.C. Emekli Sandığının varlıklarının satılması, kamu mülkiyet konusunda sınırlama getirmektedir. Bu satışa ilişkin usul ve esasların yasa ile düzenlenmesi Anayasanın 35 inci maddesinin gereğidir. Anayasanın 35 inci maddesinin kişiler için öngördüğü güvenceden malik sıfatıyla devletin ve diğer kamu kuruluşlarının yararlanması doğaldır. Çünkü 35 inci maddede, gerçek kişi ' tüzel kişi ayırımı yapılmaksızın mülkiyet hakkı 'herkes' için öngörülmüştür. Bu maddenin gerekçesinde malik sıfatını taşıyan gerçek ve tüzel kişilerin bu güvenceden yararlanabilecekleri ve onu dermeyan edebilecekleri açık olarak belirtilmiştir. Fon birikimi sistemi temeline dayalı olarak kurulan T.C. Emekli Sandığının varlıklarının salt gelir amaçlı olarak 'ne pahasına olursa olsun' zihniyetiyle ve Bakanlar Kurulunca belirlenecek usul ve esaslara göre satılması, 4227 Sayılı Yasa'nın 1 inci maddesininEsas Sayısı : 2005/13 Karar Sayısı : 2009/141 3 dördüncü fıkrasını Anayasanın 35 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına aykırı kılmaktadır. Çünkü böyle bir satış işlemine ilişkin usul ve esasların yasa ile belirlenmesi zorunlu olduğu gibi bu yoldan yapılacak satış işleminin toplum yararına uygun olduğunu ileri sürmek de mümkün değildir.' Bütün bu açıklamalar, iptali istenen 4 üncü maddenin birinci cümlesindeki düzenlemenin Sosyal Sigortalar Kurumu bakımından, Anayasanın 35 inci maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkına aykırı olduğunu ortaya koymaktadır. İptali istenen cümle, Sosyal Sigortalar Kurumunun özel ve özerk tüzelkişiliğini ve mallar ile ilgili tasarruf yetkisinin Yönetim Kuruluna ait olduğu hususunu dikkate almaksızın, Kuruma ait sağlık birimlerinin diğer tüm Kamu Kurum ve Kuruluşlarına ait tüm sağlık birimleri gibi Başkanlığa devrini öngördüğü; Kurumu bu düzenlemenin dışında tutmadığı için söz konusu Anayasaya aykırılığa yol açmıştır. İptali istenen düzenlemenin Sosyal Sigortalar Kurumunun kendisine ait sağlık birimleri üzerindeki mülkiyet hakkını ölçüsüzce ve özünden zedelediği; bu nedenle Anayasanın 13 üncü maddesine aykırı düştüğü de görülmektedir. Çünkü kurumun malları adeta bir tür kamulaştırma yapılıyor gibi iradesi söz konusu olmaksızın mülkiyetinden çıkarılarak Bakanlığa devredilmekte; karşılığında ise herhangi bir peşin ödeme yapılmamaktadır. Bedelin ödenmesi ise Bakanlar Kurulunca belirlenecek koşullara bırakılmakta ve ödenmesinin devirden on yıl sonraya kadar uzanabilecek bir zaman diliminde ödenmesine imkan tanınmaktadır. Böyle bir düzenlemenin mülkiyet hakkının özünü zedelediği ve ölçüsüz olduğu yadsınamaz. Diğer yandan özerk bir tüzelkişi olan Sosyal Sigortalar Kurumunun malları üzerindeki tasarruf yetkisi 4958 sayılı Kanunla Kurumun Yönetim Kuruluna bırakılmış iken, yasa ile yapılan bir düzenleme sonucu bu yetkinin bertaraf edilmesi, Kurumun Tüzelkişiliğine ve özerkliğine ve Anayasanın 123 üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtilmiş olan yerinden yönetim esaslarına aykırıdır. Çünkü idarenin, bir özerk hizmet yerinden yönetim tüzelkişisinin organlarına verilmiş olan bir yetkiyi onun yerine geçerek kullanması veya bertaraf etmesi mümkün değildir. Çünkü bu, özerkliğe müdahale anlamına gelir. Yasama fonksiyonunun bir hizmet yerinden yönetim biriminin organlarına verilmiş olan bir yetkinin aşılması ve bu hizmet yerinden yönetim birimine ait olan mülkiyet hakkına müdahale için kullanılması ise, açık bir fonksiyon saptırmasıdır. Böyle bir durum da, Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesi ile çelişir. Sosyal Sigortalar Kurumunun temelinde sosyal güvenlik, sosyal güvenliğin temelinde ise bireyin karşılaşacağı ve yaşamı için tehlike oluşturan olaylara karşı bir güvence arayışı yatmaktadır. Anayasanın 60 ıncı maddesinde, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve teşkilatı kuracağı belirtilmiştir. Sosyal güvenlikle ilgili konularda, Anayasa ile görevlendirilmiş olan Devletin, yalnız, bu alandaki teşkilatı kurmakla değil, kurulmuş olanları da, en verimli biçimde sürdürmekle yükümlü olduğu açıktır. Bu yükümlülük, Anayasanın 35 inci maddesindeki 'mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz' biçimindeki kuralla birlikte değerlendirildiğinde, yaptığı hizmet nedeniyle SSK mallarının Sağlık Bakanlığına bu şekilde devredilmesi, Anayasa Mahkemesinin kararlarında vurgulandığı üzere, hukuk devletinin vazgeçilmez ögeleri içinde yer alan 'yasaların kamu yararına dayanması' ilkesiyle de bağdaştırılamaz. Çünkü yapılanEsas Sayısı : 2005/13 Karar Sayısı : 2009/141 4 düzenleme kamu yararı amacını gerçekleştirmemektedir. Bu durumu söz konusu 5283 sayılı Kanunun Tasarı aşamasında, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının yaptığı değerlendirmeler açıkça ortaya koymaktadır. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından düzenlenen ve 24.09.2004 tarih ve 2986 sayılı yazı ekinde Başbakanlığa gönderildiği basında yer alan ve tekzip de edilmeyen inceleme Raporunda; SSK Hastahanelerinin Sağlık Bakanlığına devredilmesi halinde, 2004 yılında SSK'ya 3. 7 katrilyon TL, 2005 yılında ise 4. 2 katrilyon TL. ek yük getireceği, Hizmet satın alım çalışmalarının SSK tarafından tamamlanmamış olmasının maliyetleri artıracağı, İşletme özerkliği sağlanmadığı sürece ilaç ve tıbbi malzeme alımında maliyet artışları olmasının kaçınılmaz olduğu, Sağlık sisteminin tek çatı altında toplanması ve Genel Sağlık Sigortasına geçilmesi düşünülen bir ortamda bilgi teknolojileri alt yapısı kurulmadan uygulamanın ciddi maliyet artışları ile sonuçlanacağı, açıklanmıştır. Raporda şu değerlendirmeler de yer almaktadır: 'Sosyal Sigortalar Kurumu hastanelerinin Sağlık Bakanlığına devredilerek daha verimli işletilebileceği ve daha kaliteli hizmet sunulacağı savı da yerinde değildir. Sağlık Bakanlığının işlettiği hastanelerin sigorta hastanelerinden daha iyi işletildiğini söylemek imkansızdır. Sosyal Sigortalar Kurumunun kişi başına düşen sağlık giderlerinin, devlet hastanelerinden sağlık hizmetlerini satın alan Bağ ' Kur ve T.C. Emekli Sandığının sağlık giderleri ile karşılaştırıldığında, bu durum daha somut olarak görülmektedir. Sosyal Sigortalar Kurumu Sağlık Bakanlığına ait hastane sayısının beşte birinden daha az hastane sayısı ile, 36.000 insana hizmet vermektedir. Sosyal Sigorta Kurumu ülkemizde kendi sağlık hizmetini kendisi veren tek sosyal güvenlik kuruluşudur. Son yapılan hesaplamalara göre kurumun yıllık kişi başına düşen sağlık gideri 186 milyon lira iken, Bağ ' Kur'da 512 milyon lira, T.C. Emekli Sandığında 996 milyon liradır. 01.01.2004 tarihinden itibaren uygulamaya konan Sağlık Tesislerinin Ortak Kullanımı Protokolü ile sigortalı hastalara Sağlık Bakanlığına ait sağlık tesislerine sevksiz başvurma imkanı getirilmiştir. Bu uygulama kuyrukları kaldırmadığı gibi, kurumun sağlık giderlerinin artmasına neden olmuştur. Ortak kullanım protokolünün Sosyal Sigortalar Kurumuna getireceği ek yükün 1 katrilyon liranın üstünde olacağı hesaplanmaktadır.Esas Sayısı : 2005/13 Karar Sayısı : 2009/141 5 Bütün bu hususlar da, Tasarı'nın 'yasaların kamu yararına dayanması' ilkesiyle bağdaştırılmasının mümkün olmadığının açık bir göstergesidir. Mal ve mülk edinme hürriyeti, insan haklarının en önemlilerinden biridir. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi 17 nci maddesiyle bu hakkı açıkladıktan sonra, hiç kimsenin keyfî olarak mal ve mülkünden yoksun edilemeyeceğini ilân etmiştir. Bunun gibi devletimizin de 6366 sayılı Kanunla katıldığı İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesine ek Protokolün 'Mülkiyetin korunması' başlığını taşıyan 1 inci maddesinde 'Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.' hükmüne yer verilmiştir. İptali istenen düzenlemenin Sosyal Sigortalar Kurumuna ait sağlık birimleri bakımından kamu yararı amacına yönelik olmadığını, bu nedenle hukuk devleti ilkesine aykırı düştüğünü açıklayan bu hususlar aynı zamanda, iptali istenen düzenlemenin Anayasanın 60 ıncı maddesinde güvence altına alınan sosyal güvenlik hakkı ile uyuşmadığını da ortaya koymaktadır. Anayasanın 60 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm, sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesi için gerekli önlemleri almak ve teşkilatı kurmak görevini devlete vermektedir. Kuşkusuz devlet, bu hükmün gereğini yerine getirmek için söz konusu teşkilatın verimli ve hizmete elverişli bir biçimde çalışması için gerekli önlemleri de almak durumundadır. Yukarıda sözü edilen Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı raporu ise yapılan düzenlemenin Sosyal Sigortalar Kurumuna ait sağlık birimleri bakımından verimsiz olacağına dikkati çekmektedir. Bu değerlendirmeler, Sosyal Sigortalar Kurumunu ayrık tutmadığı için, iptali istenen düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğunu kanıtlamaktadır. Sosyal Sigortalar Kurumunun sağlık birimlerinin Sağlık Bakanlığına devri 'kazanılmış hakların' korunması ilkesine de aykırı düşmektedir. Yasa ile yapılan düzenlemelerde, Anayasanın kanun önünde eşitlik ilkesine, hukuk devleti ilkesine uygun hareket edilmesi ve ilgililerin kazanılmış haklarına dokunulmaması gerekir. Kazanılmış hakların korunması, hukuk devleti ilkesinin gereğidir. Hukuk devletinde bütün devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması önemli ve temel bir ilkedir. Tasarı ile yapılan düzenleme sosyal sigortalı olanların kazanılmış haklarını ihlal eden bir düzenlemedir. Zira yukarıda da değinildiği üzere Kurumun mal varlığı temelde sigortalılardan ve işverenden alınan primlerden oluşmuştur ve Sosyal Sigortalar Kurumunun malvarlığı geçmişten bugüne pek çok kuşağın (sigortalının) teminatı ve varlığıdır ve bu onlar için kazanılmış bir hak oluşturur. Anayasada yer alan hukuk devleti ilkesi, Anayasanın temel ilkelerinden biridir. Hukuk devleti; yönetilenlere hukuk güvenliği sağlayan, adaletli bir hukuk sistemine dayanan devlet düzeninin adıdır. Hukuka güvenin, kamu düzeninin ve istikrarın korunması da, kazanılmış hakların korunması ilkesine bağlılık ile mümkündür. Kazanılmış haklar, hukuk devleti kavramının temelini oluşturan en önemli unsurdur. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı nitelikte sonuçlara yol açan uygulamalar, Anayasanın 2 nci maddesinde açıklanan 'Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir.' hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi, toplumsal kararlılığı ve hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez.Esas Sayısı : 2005/13 Karar Sayısı : 2009/141 6 İptali istenen düzenleme, devletimizin 6366 sayılı Kanunla katıldığı protokole yukarıda belirtildiği şekilde aykırı olduğu için, Anayasanın 90 ıncı maddesinin temel unsurlarından biri olan ahde vefa ilkesine ve dolayısı ile Anayasanın 90 ıncı maddesine de aykırı düşmektedir. Açıklanan nedenlerle, 5283 sayılı Kanunun Sosyal Sigortalar Kurumunu ayrık tutmadığı için iptali istenen 4 üncü maddesinin birinci cümlesi, kamu yararına olarak geleceği düzenleyici, mücerret şahsi olmayan, genel hukuk kuralları koymadığı, aksine olarak yayımlanmasından önce kazanılmış hakları ortadan kaldırdığı için Anayasanın 2 nci maddesine; yasama erki Anayasaya aykırı biçimde kullanıldığı için 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine; mülkiyet hakkını ölçüsüzce ve özünden zedeleyecek biçimde sınırlandırdığı için Anayasanın 13 üncü maddesine; Sosyal Sigortalar Kurumunun mallarının iradesi dışında Bakanlığa devrini öngördüğü için Anayasanın 35 inci maddesine; sosyal güvenlik hakkını zedelediği için Anayasanın 60 ıncı maddesine; İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesine ek Protokolün 1 inci maddesine aykırı düştüğü için Anayasanın 90 ıncı maddesine; yerinden yönetim ilkeleriyle bağdaşmadığı için Anayasanın 123 üncü maddesine aykırı olup, iptali gerekir. 2) 06.01.2005 Tarih ve 5283 Sayılı Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığına Devredilmesine Dair Kanunun 4 üncü maddesinin (b) fıkrasının (2) numaralı bendindeki 'Sosyal Sigortalar Kurumuna ait sağlık birimlerinin devre konu taşınır, taşınmaz ve taşıtlarının bedeli Maliye Bakanlığı temsilcisinin koordinatörlüğünde, Bakanlık ve Sosyal Sigortalar Kurumu temsilcilerinden oluşan komisyonlar tarafından tespit edilir.' Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı Söz konusu cümlede, devre konu taşınır, taşınmaz ve taşıtların bedelini tespit için Maliye Bakanlığı temsilcisinin koordinatörlüğünde Bakanlık ve Sosyal Sigortalar Kurumu temsilcilerinden oluşacak bir komisyonların kurulacağı belirtilmektedir. Ancak Kanun bu komisyonların koordinatörünün ve üyelerinin nasıl atanacağına, temsilcilerin kaçar kişiden oluşacağına ilişkin hiçbir düzenleme yapmamaktadır. Halbuki idare ve yürütmenin kanuniliği ilkesi idarenin ve yürütmenin yetkilerini kanundan aldığını ifade eder ve bu ilke Anayasanın 8 inci ve 123 üncü maddelerinde yer almaktadır. Diğer yandan Anayasanın 128 inci maddesi memur ve kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev, yetki ve yükümlülükleri ile özlük işlerinin kanunla düzenleneceğini bildirmektedir. Bu konularda kanunla herhangi bir düzenleme yapılmaması ve kurul üyelerinin sayısının, görevlendirme esaslarının, yetkilerinin idarenin takdirine bırakılması; Anayasanın 128 inci maddesine aykırı düşeceği gibi; yürütmeye ' idareye bırakılan bu yetkinin asli bir düzenleme yetkisi niteliğini kazanmasına yol açar. Anayasanın 8 inci maddesi ise; Anayasada belirtilen ayrık haller dışında yürütmenin ' idarenin asli düzenleme yetkisi olmadığını ortaya koymaktadır. Bu yetki yasamanındır ve Anayasanın 7 nci maddesine göre devredilemez. Devredilirse bu kökenini Anayasadan almayan dolayısı ile Anayasanın 6 ncı maddesine aykırı bir yetki olur. Bu bakımlardan, iptali istenen birinci cümle Anayasanın 6, 7, 8, 123 ve 128 inci maddelerine aykırıdır. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerinde ifade edilen hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de bağdaşmaz. Bu nedenlerle söz konusu cümlenin iptali gerekir.Esas Sayısı : 2005/13 Karar Sayısı : 2009/141 7 3) 06.01.2005 Tarih ve 5283 Sayılı Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığına Devredilmesine Dair Kanunun 4 üncü Maddesinin (b) Fıkrasının (2) Numaralı Bendindeki 'Bu bedelin, on yılı geçmemek üzere ödeme süresi ve şartları Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir' Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı Anayasanın 35 inci maddesi, mülkiyet hakkını Anayasal bir kurum olarak düzenlemekte ve Anayasal güvenceye bağlamaktadır. Bu maddeye göre, herkes mülkiyet hakkına sahiptir; bu hak kamu yararı amacıyla yasa ile sınırlanabilir ve bu hakkın kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Sosyal Sigortalar Kurumunun sağlık birimlerine ait taşınır ve taşınmaz mallarının Sağlık Bakanlığına devri nedeniyle bu Kuruma ait kamu mülkiyeti konusunda sınırlama getirilmektedir. Bu ilişkin usul ve esasların sadece biçimsel olarak değil gerçek anlamda yasa ile düzenlenmesi, Anayasanın 35 inci maddesinin gereğidir. Anayasanın 35 inci maddesinin kişiler için öngördüğü güvenceden malik sıfatıyla devletin ve diğer kamu kuruluşlarının yararlanması doğaldır. Çünkü 35 inci maddede; gerçek kişi ' tüzel kişi ayrımı yapılmaksızın, mülkiyet hakkı herkes için öngörülmüştür. Bu maddenin gerekçesinde malik sıfatını taşıyan gerçek ve tüzel kişilerin bu güvenceden yararlanabilecekleri ve onu dermeyan edebilecekleri açık olarak belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında belirtildiği gibi, Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına (bakanlar kuruluna) genel sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz takdir yetkisinin çok geniş olarak kullanılmasına yol açabilecek düzenleme yetkisi verilemez. Yürütmeye devredilen yetkinin Anayasaya uygun sayılabilmesi için yasada temel esaslar belirlenerek bir çerçeve çizilmesi, bunun içinde kalan konuların düzenlenmesinin ise yürütme organına bırakılması gerekmektedir. Yürütmenin düzenleme yetkisi sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Yetki devrinin yasayla yapılmış olması da yasayla düzenleme anlamına gelmez. Anayasanın 8 inci maddesinde 'yürütme yetkisi ve görevi, Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir' biçiminde tanımlanan 'idarenin kanuniliği' ilkesi de, bir konuda yapılacak düzenlemenin, yasama yetkisinin devrine yol açmayacak belirginlikte olmasını gerektirir. 5283 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin (b) fıkrasının (2) numaralı bendindeki iptali istenen 'Bu bedelin, on yılı geçmemek üzere ödeme süresi ve şartları Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir' cümlesi ile; Sosyal Sigortalar Kurumuna ait sağlık birimlerinin devre konu taşınır, taşınmaz ve taşıtlarının oluşturulacak komisyonlar tarafından tespit edilecek bedellerinin, on yılı geçmemek üzere ödenme süresinin ve şartlarının Bakanlar Kurulu tarafından belirlenmesi öngörülmüştür. İptali istenen bu düzenlemede; tespit edilen bedelin ödenme süresi ve şartları konusunda sadece on yıl gibi çok uzun bir zaman dilimini içeren bir ölçüt getirilmiş; bunun dışında başkaca bir kurala yer verilmemiştir. Anayasa Mahkemesinin yukarıda da değinilen 27.11.1997 tarih ve E.1997/37, K.1997/69 sayılı Kararında, 'Anayasaya göre yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilemez. Yasada temel esasların belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması Anayasaya aykırılık oluşturmaz.' denilmiştir. İptali istenen cümle ile, yürütme organına ' Bakanlar Kuruluna genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmiştir. Bakanlar Kuruluna verilen ve sınırları çizilmeyen bu yetkinin, keyfi uygulamalara zemin hazırladığından idarenin kanuniliği ilkesine ters düştüğü ve Anayasanın 8 inci maddesine aykırı olduğu açıktır.Esas Sayısı : 2005/13 Karar Sayısı : 2009/141 8 Yürütmeye ' idareye tanınan bu geniş yetkinin açık bir yetki devri oluşturduğunda duraksamaya yer olmadığı kuşkusuzdur. Çünkü Bakanlar Kurulu, on yıl içinde 2003 tarihi itibariyle Sosyal Sigortalar Kurumuna ait 148 adet yataklı sağlık tesisi ve 425 adet de yataksız sağlık tesisi olmak üzere olmak üzere toplam 573 adet sağlık tesislerinin taşınır, taşınmaz malları ve taşıtları ile birlikte rayiç bedelinin ödenme süre ve şartlarını başkaca bir sınırlamaya bağlı olmaksızın dilediği gibi belirleyebileceğinden, yürütmenin ' idarenin yapacağı bu düzenlemeler, asli düzenleme niteliği taşıyacaktır. Halbuki Anayasanın 8 inci maddesinden, Anayasada gösterilen ayrık haller dışında yürütmenin ' idarenin, asli düzenleme yetkisi olmadığı; bu yetkinin Anayasanın 7 nci maddesinde yasamaya verildiği ve devredilemeyeceği açıkça anlaşılmaktadır. Bu kuralar rağmen asli düzenleme yetkisinin yürütmeye devri, devredilen yetkiyi Anayasal kökenden yoksun bırakacak ve aynı zamanda Anayasanın 6 ncı maddesine de aykırı düşürecektir. Diğer yandan, iptali istenen söz konusu cümledeki düzenleme ödemenin tümünün, devirden on yıl sonra yapılmasına, on yıl boyunca hiçbir ödeme yapılmamasına imkan tanıması, Sosyal Sigortalar Kurumu bakımından mülkiyet hakkını özünden zedeleyerek ölçüsüzce sınırlandırmaktadır. Çünkü Sosyal Sigortalar Kurumunun taşınır, taşınmaz malları ve taşıtları, Kurumun Yönetim Kurulunun iradesi olmaksızın Sağlık Bakanlığına devredilmekte; bu devir nedeniyle ödenmesi gereken bedelin ne zaman ve hangi koşullarla malike ödeneceğine ise Bakanlar Kurulu karar vermektedir. Halbuki mülkiyet hakkı malike malını satıp satmama konusunda özgürce karar vermek, satarsa satış bedeli ve ödeme koşullarını özgür iradesi ile belirlemek imkanı tanımaktadır. İptali istenen düzenleme bu imkanı mülkiyet hakkı sahibinden alarak onu Bakanlar Kurulunun iradesine bağımlı kılmakta dolayısı ile Anayasanın 35 inci maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına aykırı bir nitelik taşımaktadır. Böyle bir düzenlemenin mülkiyet hakkını özünden zedelediği ve ölçüsüzce sınırlandırdığı da kuşkusuzdur. Çünkü demokratik toplum düzeninin gerekleri, hakkın özünü zedeleyecek sınırlamalara imkan tanımaz. Mülkiyet hakkında, malikin iradesi olmaksızın mülkünün başkasına devredilmesine imkan tanıyan bir düzenleme ile sınırlandırma yapılması halinde, mülkiyet hakkının özünün korunabilmesi için, en azından hak sahibine mülkünün bedelinin ödenmesi gerekmektedir. Halbuki iptali istenen düzenlemede, belirlenecek bedelin ödenmesinin on yıl gibi, günümüzün ekonomik koşullarında makul sayılmayacak bir süre sonra ödenmesine imkan tanınması, bu bedelin değerini yitirmesine yol açacak; on yıl mal sahibi mülkiyet hakkının bedele dönüşmüş halinden yararlanmak olanağını bulamayacaktır. Böyle bir düzenlemenin kamu yararı amacıyla yapıldığını söylemek de durumu değiştirmeyecektir. Zira ortada amaçla oranlı bir sınırlandırmanın değil; hakkı özünden zedelediği için amacı aşan ölçüde bir sınırlandırmanın olduğu açıktır. On yıl boyunca ödenmeyebilecek bir bedelin malik açısından yol açabileceği değer kaybını karşılayacak veya bedelin ödemesinin en azından on yıla yayılacak belli taksitlerle yapılmasını sağlayacak hiçbir hükmün getirilmemiş olması, bu duruma daha belirgin bir nitelik kazandırmaktadır.Esas Sayısı : 2005/13 Karar Sayısı : 2009/141 9 Öte yandan, Anayasanın 146 ncı maddesinde; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıkları peşin ödenmek şartıyla kamulaştırma yapılabileceği hükme bağlanmıştır. Bu maddenin gerekçesinde 'Kamulaştırma, özel mülkiyete Devletin bir müdahalesidir. Bu müdahalenin bedelinin kesintisiz, nakden ve peşin ödenmesi Anayasal bir mecburiyet olarak kabul edilerek haklı görülebileceği kuralı getirilmiştir' denilmiştir. Burada ifade edilen Anayasal mecburiyet dahi; Sosyal Sigortalar Kurumunun iradesi dışında Kurum mallarının Sağlık Bakanlığına devri nedeniyle ödenmesi gereken bedelin, ödeme süresi ve şartlarını Bakanlar Kurulunun takdirine bıraktığı için iptali istenen düzenlemenin, ne kadar haksız, adil olmayan ve Anayasaya açıkça aykırı düşen bir düzenleme niteliğini taşıdığının diğer bir kanıtını teşkil etmektedir. İptali istenen hüküm ile yapılan sınırlandırmanın ise, Anayasanın 13 üncü maddesiyle bağdaşmayacağı kuşkusuzdur. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 06.01.2005 tarih ve 5283 sayılı Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığına Devredilmesine Dair Kanunun 4 üncü Maddesinin (b) Fıkrasının (2) numaralı Bendindeki 'Bu bedelin, on yılı geçmemek üzere ödeme süresi ve şartları Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir' cümlesinin, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci, 13 üncü ve 35 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. 4) 06.01.2005 Tarih ve 5283 Sayılı Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığına Devredilmesine Dair Kanunun 4 üncü maddesinin (b) fıkrasının (2) numaralı bendindeki 'Komisyonların teşkili ile çalışma usul ve esasları Bakanlık ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınarak Maliye Bakanlığınca belirlenir.' Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı Söz konusu son cümlede Komisyonların teşkili ile çalışma usul ve esaslarının Bakanlık ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınarak Maliye Bakanlığınca belirleneceği bildirilmiştir. Ancak, kanunda komisyonların teşkili ve çalışma usul ve esasları ile ilgili temel nitelikteki ilkeleri belirtecek asli bir düzenleme yapılmamış; dolayısı ile asli düzenleme yetkisi yürütmeye bırakılmıştır. Halbuki Anayasanın 8 inci maddesi, Anayasada gösterilen ayrık haller dışında yürütmenin asli düzenleme yetkisi olmadığını göstermektedir. Bu yetki, Anayasanın 7 nci maddesine göre yasamanındır ve devredilemez. Bu nedenle söz konusu cümlede yapılan düzenleme Anayasanın 7 ve 8 inci maddelerine aykırıdır ve kökenini Anayasadan almayan dolayısı ile Anayasanın 6 ncı maddesine de aykırı olan bir yetki devri niteliğini taşımaktadır. Diğer yandan kamu görevlilerinin çalışma usul ve esasları Anayasanın 128 inci maddesine göre kanunla düzenlenmesi gereken bir husustur. İptali istenen düzenleme ise, kanunla gösterilmesi gereken hususları, Maliye Bakanlığına bıraktığı için Anayasanın 128 inci maddesine de aykırıdır. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı olan bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerinde ifade edilen hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşmayacağı da açıktır.Esas Sayısı : 2005/13 Karar Sayısı : 2009/141 10 Bu nedenlerle Anayasanın 2, 6, 7, 8, 11 ve 128 inci maddelerine aykırı olan söz konusu cümlenin iptali gerekmektedir. 5) 06.01.2005 Tarih ve 5283 Sayılı Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığına Devredilmesine Dair Kanunun 4 üncü Maddesinin (g) Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 5283 Kanunun 4 üncü maddesinin iptali istenen (g) fıkrasında, bu Kanunla kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık birimlerinin Bakanlığa devredilmesi ile ilgili olarak gerekli görülen her türlü bütçe ve muhasebe işlemleri ile bu işlemlere ilişkin gerekli düzenlemeleri yapma, esas ve usûlleri belirleme yetkisi, Maliye Bakanına verilmiştir. Maliye Bakanına verilen böyle bir yetki, esasları yasa ile belirlenmediği için asli bir düzenleme yetkisi niteliğini taşımaktadır. Halbuki yürütmenin ' idarenin, asli düzenleme yetkisi, Anayasada gösterilen ayrık haller dışında yoktur. Bu yetki, yasamanındır ve devredilemez. Getirilen bu düzenleme, Maliye Bakanına asli bir düzenleme yetkisi verdiği için Anayasanın 8 inci maddesine, yasama yetkisinin devri niteliğini taşıdığı ve devredilen yetki Anayasadan kökenlenmediği için Anayasanın 6 ve 7 nci maddelerine aykırı düşmektedir. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu nedenle söz konusu hüküm, Anayasaya aykırı bir nitelik taşıdığı ve adil olmadığı için hukuk devleti ilkesine ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesine de aykırı düşmektedir. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir ku

Esas Sayısı : 1995/39 Karar Sayısı : 1995/45 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ 6.7.1995 günlü başvuru dilekçesinin gerekçe bölümü aynen şöyledir: I Gerek 4113 Sayılı Yetki Kanununun başlığı ve gerekse amaç başlıklı birinci maddesi, kapsam başlığını taşıyan ikinci ve ilkelerle ilgili üçüncü maddesi incelendiğinde görülecektir ki, Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Ticaret Borsaları ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile ilgili olarak hemen hemen aynı mahiyet ve anlamda biribirinden farksız düzenlemeler yapılmakla gerek Anayasanın 91 nci maddesinde ifadesini bulan Yetki Kanunu , çıkarılacak Kanun Hükmünde Kararnamenin amacını, kapsamını, ilkelerini gösterir prensibiyle bağdaşmadığı gibi geçmiş yıllarda çıkarılan yetki kanunlarının iptali maksadıyla açılmış bulunan muhtelif davalar sonucunda Yüksek Mahkemenizce ittihaz olunan iptal kararlarında öngörülen esas ve prensiplerle de bağdaşmamaktadır. Zira Anayasanın 91 nci maddesinde zikredilen kapsam, amaç ve ilkeler ibarelerinin şekil yönüyle ve kelime olarak belirli bazı maddelerin başlığında yer alması anlamında değildir. Yetki Kanununun, Yüksek Mahkemenizde dava konusu yaptığımız bölümünün; kanun başlığında yer alış biçimi ile 8.6.1995 gün ve 4113 Sayılı Yetki Kanununun amacına ilişkin birinci maddesi, kapsamına dair ikinci maddesi ve ilkelerini belirleyen üçüncü maddesi biribiriyle mukayese edildiğinde görülecektir ki, Anayasanın 91 nci maddesinde ifadesini bulan amaç, kapsam ve ilkelerin gösterilmesi kuralını şeklen yerine getirmekle birlikte çok geniş ve sınırsız düzenlemeler yapacak biçimde sadece kanunun ismi zikredilmek suretiyle tedvin edilmiş olmakla Anayasanın mezkur kuralına içeriği bakımından aykırılık taşıdığı düşünülmektedir. Anayasanın 87 nci maddesine göre Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verilebilir. Ancak bu yetki kanununda yine Anayasanın 91 nci maddesinde belirtilen unsurların belirli bir içeriğe kavuşturularak somutlaştırılması gerekir. Anayasanın 91 nci maddesinde yer alan amaç, kapsam, ilke gibi kavramların soyut olarak kanun metnine dahil edilmesi Anayasa kurallarıyla beraber bu alanda Yüksek Mahkemenizce verilmiş bulunan bir çok iptal kararlarında ortaya konulan prensiplerin yerine getirildiği anlamına gelmez. Her ne kadar Anayasanın 91 nci maddesinde belli konularda, ivedi ve zorunlu hallerde gibi ibareler bulunmamakta ise de 87 nci maddesinde Bakanlar Kuruluna belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermek şeklinde yer alan hüküm, Anayasanın 91 nci maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde Yetki Kanunlarında amacın ve kapsamın belirli bir konu ile sınırlandırılması zarureti kendiliğinden ortaya çıkar. Bu duruma göre Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna ancak belli konuda bu yetkiyi verebilir. Söz konusu yetki kanununda olduğu üzere 8.3.1950 tarih ve 5590 sayılı kanunun adını zikretmek suretiyle günlük hayatımızın hemen hemen bütün olay ve yönlerini kapsayacak şekilde ve sınırsız bir biçimde Bakanlar Kuruluna yetki verilmesi mutlak surette Anayasanın 2, 5, 6, 7, 87, ve 91 nci maddelerindeki kurallara aykırılık teşkil eder. Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna Ticaret ve Sanayi Odalarıyla ilgili olarak ancak belli konularda bu yetkiyi verebilir; bu alanda her konuyu kapsayacak biçimde bir Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi veremez. Kanun Hükmünde Kararnamenin konusunun yetki yasasında açık ve net olarak belirlenmesi zorunludur. Yetki, somutlaştırılmışEsas Sayısı : 1995/39 Karar Sayısı : 1995/45 2 ve belli bir konuda tanınmalıdır. Bakanlar Kuruluna sınırları belirsiz bir konuda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilemez. Verilen yetki konusunun yasada gösterilmesi zorunluluğunun, bu yasaya dayanılarak yürürlüğe konularak Kanun Hükmünde Kararnamelerin yetki yasası kapsamı içinde kalıp kalmadıklarının hem yargısal, hem de siyasal denetimlerinin yapılması yönünden önemi vardır. Anayasada, kimi konuların Kanun Hükmünde Kararnamelerle düzenlenmesi yasaklanmaktadır. 91 nci maddenin birinci fıkrasında Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak, sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler Kanun Hükmünde Kararnamelerle düzenlenemez denilmektedir. Anayasanın Kanun Hükmünde Kararnamelerle düzenlemeyeceğini belirlediği konularda TBMM tarafından Bakanlar Kuruluna düzenlemede bulunması için bir yetki verilmesi de imkansızdır. Verilen yetkinin konusunun belli olmasının, Anayasanın 91 nci maddesindeki yetki verilemeyecek konuları da kapsayıp kapsamadığının incelenebilmesi yönünden de önemi büyüktür. Nitekim 4113 Sayılı Yetki Kanununa göre çıkarılmış bulunan 557 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede kişi haklarını zedeleyici ve onlara mali yükümlülükler öngören hükümler bulunmaktadır. Bakanlar Kurulu'nun Ticaret ve Sanayi Odaları ile alakalı olarak hangi konularda Kanun Hükmünde Kararname çıkarabileceği Yetki Yasasında açıkca belirtilmemiştir. Verilen yetki konu yönünden belirgin değildir. Diğer taraftan 4113 sayılı Yetki Kanununa mehaz tasarıda Ticaret ve Sanayi Odalarının olmadığı bunun Meclis Komisyonlarında ilave edildiği görülmektedir. Hükümet tarafından hazırlanan kanun tasarılarının veya milletvekillerince verilen kanun tekliflerinin yasama organında görüşülmesi esnasında aynen kabul edileceği yolunda bir kural yoktur. Tasarı veya tekliflerin değiştirilerek kabulü, yeni hükümlerin ilave edilebileceği tabiidir. Ancak, yetki kanunlarını bu esasın dışında mütalea etmek gerekir. Hükümetin kanun hükmünde kararnamelerle düzenleme yapmak istediği bir konunun kapsamının daraltılması tabii görülebilir. Ancak kapsamının genişletilmesi asla düşünülemez. Hele Hükümetin istemediği alan ve konularda, sınırsızlık ve belirsizlik yaratacak bir biçimde yetki verilmesi gerçek anlamda yetki devrini ortaya koyar ki bu da Anayasanın genel ilke ve prensiplerine aykırı olur. Dava konusu Yetki Kanununun Hükümet tasarısında Tarım Satış Kooperatifleri ve Birlikleri olduğu halde kanunda yer almamaktadır. Bu tabii bir sonuçtur. Ancak kanunda, hükümet tasarısında bulunmayan Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Ticaret Borsaları, Türkiye Ticaret, Sanayi, Deniz Ticaret Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği. gibi çok geniş alanlara yayılan mevzuat ilave edilmiştir. Anayasanın gerek 7 nci maddesi ve gerekse 87 ve 91 nci maddelerinde yer alan kurallar doğrultusunda yasama organınca, hükümetin talep etmediği bir alanda hükümete Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verilemez. Böyle bir uygulama tam ve kesin anlamıyla yetki devri olur ve Anayasanın 7 nci maddesine aykırılık oluşturur. Kaldı ki, Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Ticaret Borsaları ve Türkiye Ticaret, Sanayi, Deniz Ticaret Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği hakkındaki 5590 sayılı kanundaEsas Sayısı : 1995/39 Karar Sayısı : 1995/45 3 değişiklik yapılmasını öngören tasarı TBMM'nin gündeminde Mart/1994 tarihinden beri bir yılı aşkın bir süredir beklemektedir. Şayet Bakanlar Kurulunun bu konuda ivedi ve zorunlu bir düzenleme ihtiyacı bulunsa idi TBMM'nin gündeminde bulunan tasarıyı şimdiye kadar kaç kez kanunlaştırma imkanı bulunmakta idi. Bu durum da göstermektedir ki Ticaret ve Sanayi Odaları ile alakalı olarak ivedi bir hal bulunmamaktadır. Bilindiği üzere Anayasa Mahkemesince ittihaz olunan muhtelif iptal kararlarında; hükümetlere çok ivedi ve zaruret hallerinde somut, belirli bir maksat ve konuda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilebileceği, Anayasayla Türkiye Büyük Millet Meclisine verilmiş bulunan kanun yapma ve kural koyma yetkisinin hükümete verilemeyeceği, dolayısıyla bu tür düzenlemelerin Anayasaya aykırı olacağı ifade edilmiş bulunmaktadır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin gündeminde bulunan ve Hükümet tasarısında yer almayan ve fakat Meclis müzakereleri esnasında yetki kanunu kapsamına dahil edilen bir konunun ivedi ve zaruriliğinden bahsedilemez. Zira Türkiye Büyük Millet Meclisinin herhangi bir konunun ivedi ve zaruri olduğu hususunda beyanı mümkün değildir. Yasama organı zaruri ve ivedi gördüğü bir konuyu kanun olarak düzenleme yetki ve görevi ile mücehhezdir. Hükümetin takdirinde olan veya hükümetin takdirine bırakılan bir konunun ivedi ve zorunlu hallerden olduğunu söylemek mümkün olmadığı gibi, böyle bir düzenleme Bakanlar Kurulunun görevlerine müdahale anlamını da taşır ki bu durumda Anayasanın kuvvetler ayrılığı ilkesine ve dolayısıyla 2, 5, 6., 7 ve 8 nci maddelerine aykırılık teşkil eder. Nitekim, Ticaret ve Sanayi Odaları mevzuatı alanlarında hükümetin talebi yoktur. Yasama organının bu alanda bir düşüncesi varsa konuyu kanun teklifi halinde gündeme getirme veya gündeminde bulunan ve bir yıldan fazla bir süredir bekleyen kanun tasarısını sonuçlandırma yetkisi vardır. Anayasal yolu da budur. Hükümetin istemediği alanda Bakanlar Kuruluna, kanun koyma yetkisi verilmesi düpe düz bir yetki devridir. Bunun başkaca bir izahı da olamaz. Bu genel açıklamalar muvacehesinde 8.6.1995 tarihli ve 4113 sayılı Yetki Kanununun adında ve birinci maddesinde geçen Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Ticaret Borsaları ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ibareleri ile 2 nci maddesinin (e), 3 ncü maddesinin (e) ve (f) bentlerinin Anayasanın 2, 5, 6, 7, 11, 33, 87, 91, 135, 138, 153 ve 171 nci maddelerine aykırı bulunduğu ve iptali gerektiği düşünülmektedir. II Dava dilekçemizin İptali istenilen kanun hükümleri ve Davanın konusu bölümlerinde zikrettiğimiz 8.6.1995 gün ve 4113 sayılı Yetki Kanununun mezkur hükümlerinin Anayasanın 2, 5, 6, 7, 11, 33, 87, 91, 135, 138, 153 ve 171 nci maddelerine aykırılıkları; 1 Anayasanın 2, 5, 6 ve 7 nci maddelerine aykırılık : a) Anayasanın 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti , bir hukuk Devletidir. denilmektedir. Hukuk Devleti olmanın da kendine özgü kuralları vardır. Bu kuralların başında icra organlarının, yargı organlarının ve yasamanın Anayasa'da ifadesini bulan ilke ve kurallara uygun olarak faaliyette bulunmaları gelir. Anayasaya uygun olarak yürürlüğe konulmuş bulunan kanunları, tarafsız ve adil bir anlayış içinde uygulamak, gücünü Anayasadan alan yargı organlarının kararlarını tam ve eksiksiz yerine getirmek yanında, hem Anayasa kurallarını veEsas Sayısı : 1995/39 Karar Sayısı : 1995/45 4 hem de yargı kararlarında yer alan ilke ve esasları gözönünde bulundurmak suretiyle hükümet etmek ve yasama faaliyetini yürütmek icra organlarıyla yasamanın görev ve sorumluluğundadır. Konuları farklı da olsa, kapsamı ve sınırları belli olmaksızın çıkarılmış olmaları sonucu Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olan bir çok yetki kanunu olmasına rağmen, aynı kapsam ve sınırsızlık içinde soyut ifadelerle şeklen Anayasaya uygun ve fakat içerik ve düzenleme itibariyle hem Anayasa kurallarına ve hem de önceki iptal kararlarında yer alan yol gösterici nitelikteki prensipleri yok saymak suretiyle yapılan düzenlemeleri hukuk Devleti anlayışıyla bağdaştırmak mümkün görülmemekte ve dolayısıyla hukuk Devleti anlayışının zedelendiği düşünülmektedir. b) Anayasanın 5 nci maddesi Devletin temel amaç ve görevleri belirlenirken Devletin Temel Amaç ve Görevleri kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk Devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya çalışmaktır. hükmünü getirmiştir. Anayasanın bu hükmü muvacehesinde Bakanlar Kurulunun, ekonomik ve sosyal alanda kişilerin çalışma ve teşebbüs hürriyetlerini bağlayıcı nitelikte bulunan engelleri ortadan kaldırmak gibi bir görevle yükümlü iken, dava konusu bölümünde zikredilen düzenlemelerle belirsiz bir şekilde kanun gücünde kararname çıkarma yetkisiyle donatılmasının Anayasaya uygun olmadığı düşünülmektedir. c) Anayasanın 6 ncı maddesinde egemenlik hakkının Millete ait bulunduğu ve bu hakkın Anayasanın koyduğu kurallar dahilinde yetkili kılınan organlarca kullanılacağı ve sonuç olarak egemenliğin kullanılmasının hiç bir surette ve hiç bir kişiye ya da zümreye bırakılamayacağı, hiç bir kimse veya organın da kaynağını Anayasadan almayan Devlet yetkisini kullanamayacağı öngörülmüştür. Anayasamıza göre kanun koyma gücü Türkiye Büyük Millet Meclisine aittir. Anayasa kurallarına aykırı olarak T.B.M.Meclisince 4113 sayılı Yetki Kanununa dercedilen bir hükme dayanılarak çıkarılacak kanun gücünde kararnameler ve yapılacak düzenlemeler kaynağını Anayasa'dan almış sayılamaz. Böyle bir düzenleme egemenlik hakkının Bakanlar Kuruluna devri anlamındadır. d) Anayasanın 7 nci maddesi yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait bulunduğunu ve bu yetkinin, keza Anayasanın 6 ncı maddesindeki ilkeler doğrultusunda devredilemeyeceğini düzenlemiştir. Gerek hukuk devleti anlayışı içerisinde gerekse Anayasanın bu ilkeleri doğrultusunda Bakanlar Kuruluna Kanun Gücünde Kararname çıkarma yetkisinin verilmesi esasen bir yetki devridir. Hele, dava konusu ettiğimiz ve 8.6.1995 gün ve 4113 sayılı Yetki Kanununda Ticaret ve Sanayi Odaları ile ilgili olarak yer alan hükümlerde olduğu üzere sınır, şumul ve düzenleme konuları belirsiz olan bir yetkinin Bakanlar Kuruluna verilmiş bulunmasının Anayasanın bu maddelerine aykırılık teşkil edeceği düşünülmektedir. Açıklanan bu gerekçelerle 8.6.1995 tarih ve 4113 sayılı Yetki Kanununun; adı ile amaç, kapsam ve ilkelerine ilişkin maddelerinde yer alan ve Ticaret ve Sanayi Odaları ile Ticaret Borsaları hakkındaki düzenlemelerin yetki devri niteliğinde olmakla Anayasanın 2, 5, 6 ve 7 nci maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşünülmektedir. 2 Anayasanın 11, 138 ve 153 ncü maddesine aykırılık; a) Anayasanın 11 nci maddesine göre, Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını bağlayıcı temel hukuk kurallarıdır. Bu hüküm çerçevesinde yasama organı bütün faaliyet ve işlemlerinde Anayasada yer alan tüm kurallara uymakla yükümlüdür. Anayasa'nın 91 nci maddesinde hangi alanlarda kanun hükmünde kararnameEsas Sayısı : 1995/39 Karar Sayısı : 1995/45 5 çıkarma konusunda Bakanlar Kuruluna yetki verilebileceği ve kriterleri açıkça ifade edilmiş olmakla bu husus yüksek mahkemenizin çeşitli yetki kanunlarının ve Kanun Hükmünde Kararnamelerin iptalini öngören bir çok kararlarında da yoruma ihtiyaç bırakmayacak şekilde vurgulanmıştır. Anayasanın 91 nci maddesine göre Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri konularında, 163 ncü maddesine göre bütçe tahsisatlarını artırıcı nitelikte Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin verilemeyeceği öngörülmektedir. Oysa dava konusu ettiğimiz konuya ilişkin mevcut mevzuat üzerinde ne gibi düzenlemelerin yer alacağı belirli değildir. Aksine 8.3.1950 tarihli ve 5590 sayılı Ticaret ve Sanayi Odaları ile alakalı mevzuat kişi haklarını, temel hakları, mali mükellefiyetler gibi konuları kapsamaktadır. Kanunun amaç ve kapsamı bu alanlarda da düzenleme yapılacağı kanaatini açıkça ortaya koymaktadır. Nitekim 557 sayılı Kanun Hükmünde Kararname mali mükellefiyet getirmekle birlikte serbest meslek erbabının seçme ve seçilme hürriyetini engellemektedir. Böyle bir düzenlemede açık ve kesin olarak Anayasa kurallarına aykırılık oluşturacaktır. b) Anayasa'nın 138 nci maddesi yasama ve yürütme organları ile idare makamlarının, mahkeme kararlarına uymakla yükümlü bulunduklarını, 153 ncü maddesi de Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarıyla idare makamlarını bağlayıcı olduğunu açıkça ifade etmektedir. Geçmişte çıkarılan bir çok yetki kanunu ve bu yetki kanunlarına dayanılarak yürürlüğe konulan Kanun Hükmünde Kararnameleri; Ticaret ve Sanayi Odalarıyla Ticaret Borsaları ile ilgili olup 4113 sayılı Yetki Kanununda olduğu üzere, amacının ve kapsamının belirsiz ve çok şumüllü olması sebebiyle iptal eden yüksek mahkemeniz kararlarına uymadığı izahtan vareste bulunmaktadır. Bu sebeplerle 8.6.1995 gün ve 4113 sayılı Yetki Kanununa konu olup dava konusu ettiğimiz hükümlerin Anayasanın 11, 138 ve 153 ncü maddelerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşünülmektedir. 3 Anayasanın 87 ve 91 nci maddelerine aykırılık; a) Dilekçemizin iptal gerekçelerimizin (I) nci bölümünde de kısaca değindiğimiz üzere Anayasanın 87 nci maddesi Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevleri meyanında Bakanlar Kuruluna belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarmak yetkisi vermek; ibaresiyle Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin verilebileceği de öngörülmüş ise de bu her konuyu kapsayacak anlamını taşımaz. Bu maddedeki belli konularda deyiminden maksat somut olarak belli bir konuda yetkiden söz edilmektedir. Yoksa dava konusu düzenlemede olduğu üzere sınırları belirsiz akla gelen her konuda anlamını çıkarmak imkanı yoktur. Buradaki belli konularda deyimini bu düzeyde geniş anlamak ve Bakanlar Kuruluna bu düzeyde bir düzenleme yapma yetkisi vermek yetki devri anlamına gelir ki, böyle bir düzenleme de 87 nci maddeye olduğu kadar Anayasanın 6 ve 7 nci maddelerine de aykırılık teşkil eder. Bakanlar Kuruluna verilecek kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi konusunun somut olarak belirli olmasının yargı denetimi açısından önemi vardır. Bakanlar Kurulunun, verilen yetki ile sınırlı kalıp kalmadığının tesbiti, ancak konunun ve sınırlarının belirli olmasıyla yakından alakalı bulunmaktadır. Dava hususu edilen ve 4113 sayılı Yetki Kanununda yer alan 8.3.1950 tarih ve 5590 sayılı Kanunla ilgili bölümler konu ve sınırları itibariyle somut olarak belirli değildir. Ticaret ve Sanayi Odaları ve Ticaret Borsaları konularında en geniş şekliyle ve kişi hak ve hürriyetlerine kadar hemen her konuda Bakanlar Kuruluna yetki verilmesi Anayasanın 87 nci maddesinde yer alan ilke ve prensiplerle bağdaştırılamamaktadır.Esas Sayısı : 1995/39 Karar Sayısı : 1995/45 6 b) Gerek Anayasanın 91 nci maddesinde ve gerekse Yüksek Mahkemenizin bir çok iptal kararlarında belirtildiği gibi yetki kanunlarına konu edilen hususların amaç, kapsam ve ilke olarak müşahhas olarak tesbit edilmiş olması şarttır. Yukarı bölümlerde de ifade edildiği gibi bunun Bakanlar Kurulunun aldığı yetki ile sınırlı olarak düzenleme yapıp yapmadığının yargısal denetimi açısından büyük önemi olduğu kuşkusuzdur. Diğer taraftan yine bir çok Anayasa Mahkemesi kararlarında olduğu üzere kanun hükmünde kararname konusu edilecek mevzuların ivedilik ve zorunluluk arzetmesi gerekmektedir. Ticaret ve Sanayi Odaları ile Ticaret Borsaları konusunda yapılacak düzenlemelerin böyle bir ivediliği ve zorunluluğu bulunmadığı da ortadadır. 24.6.1995 gün ve 557 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde incelendiğinde düzenlediği konular itibariyle ivedi ve zorunluluk arzeden bir düzenlemenin olmadığı görülecektir. Nitekim hükümetin bu konuda bir talebinin olmaması da bu tesbiti doğrulamaktadır. TBMM'nin gündeminde bir yılı aşkın bir süredir beklemekte olan 8.3.1950 tarih ve 5590 sayılı Kanunla ilgili değişiklik tasarısından mülhem olup 4113 sayılı Yetki Kanununa T.B.M.M.ce ithal edilen düzenlemenin mahiyet itibariyle de ne Anayasanın 87 nci ve ne de 91 inci maddeleriyle uyum içinde olmadığı düşünülmektedir. Ayrıca bu konuya ilişkin düzenleme tamamiyle yetki devri niteliğini de taşımaktadır. Kaldı ki 557 sayılı Kanun Hükmünde Kararname incelendiğinde yapılan düzenlemeler gözönüne alındığında 4113 sayılı yetki kanununda, Ticaret ve Sanayi Odalarıyla Ticaret borsaları konusunda, yer alan hükümlerin Anayasaya aykırı olduğu da görülecektir. Bu sebeplerle 8.6.1995 gün ve 4113 sayılı yetki kanununa hükümet tasarısında olmayan ve TB.MM.ce ilave edilen Ticaret ve Sanayi Odaları ve Borsaları birliğiyle ilgili hükümlerin Anayasanın yukarıda bölümlerde beyan edilen madde ve kurallarıyla birlikte 87 ve 91 nci maddelerine de aykırı bulunduğu ve bu hükümlerin iptali gerektiği düşünülmektedir. 4 Anayasanın 33, 135 ve 171 nci maddelerine aykırılık; a) Anayasanın 33 ncü maddesi kişilerin dernek kurma hak ve hürriyeti ile alakalı olup herkesin önceden izin almadan dernek kurma hakkına sahip bulunduğunu ve dernek kurabilmek için gerekli şart ve şekillerin kanunla düzenleneceğini amir bulunmaktadır. Bu hak Anayasanın 91 nci maddesi muvacehesinde kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyecek konular arasında bulunmaktadır. Her ne kadar Ticaret ve Sanayi Odaları ile Ticaret Borsaları ve Türkiye Odalar ve borsalar birliği Anayasanın 135 nci maddesi kapsamında kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşu ise de netice itibariyle bu düzenleme asıl kaynağını Anayasanın 33 üncü maddesinden alan kişi haklarıyla doğrudan ilişkilidir. Bu sebeplerle Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararnamelerle Ticaret ve Sanayi Odaları ile Ticaret Borsaları Birliği ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği konusunda düzenleme yapma yetkisinin verilmesinin Anayasanın 33 ve 135 inci maddelerine aykırı bulunduğu düşünülmektedir. Nitekim 4113 sayılı yetki kanununa dayanılarak 24.6.1995 tarih ve 557 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile Ticaret ve Sanayi Odaları ile Ticaret Borsaları ve Türkiye Odalar ve Borsalar birliğinin üyelerinin konsey, birlik yönetim ve denetim kurulu üyelerini seçme hakları hiç bir haklı sebebi bulunmaksızın ertelenmiş ve kişilerin seçme ve seçilme hürriyetleri ellerinden alınmıştır. b) Anayasanın 135 inci maddesiyle kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kanunla kurulacağı ve organlarını kendi üyeleri arasından kanunda gösterilen usullerle yargı gözetimi altında gizli oyla yapılacağı kuralı getirilmiştir. Dolayısıyla Ticaret ve Sanayi Odaları ve Ticaret Borsaları ile Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin kanunla düzenlenilmesi Anayasa gereğidir. Nitekim bu amaçla 8.3.1950 tarih ve 5590 sayılı kanun düzenlenmiştir. Bu kanunun uygulamasından doğan ve Anayasanın 87 ve 91 inci maddelerinde ifadesini bulan manada bir ivedilik ve zorunluluk hali de bulunmamaktadır. Kaldı ki bu konuda TBMM.de bir değişiklikEsas Sayısı : 1995/39 Karar Sayısı : 1995/45 7 kanun tasarısı da gündemdedir. 8.6.1995 tarih ve 4113 sayılı yetki kanununa, bu kanuna mehaz kanun tasarısında bulunmadığı halde, 8.3.1950 tarih ve 5590 sayılı kanun ve konusunun ilave edilmesi Anayasanın 135 inci maddesi kurallarıyla da bağdaşmaz. Kaldı ki 4113 sayılı yetki kanunu muvacehesinde bu alanda Bakanlar Kuruluna geniş yetki verilmiştir. Nitekim buna dayanılarak çıkarılan 557 sayılı kanun hükmünde kararnamenin geçici ikinci maddesiyle Ticaret ve Sanayi Odalarının ve Ticaret Borsaları üyelerinin seçme ve seçilme hak ve hürriyetleri ertelenmiştir. Çünkü Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin şümulü Anayasanın bu kuralını da ihlal edici bir nitelik taşımakla 4113 sayılı kanundaki bu hükmün iptali gerektiği düşünülmektedir. c) Anayasanın 171 inci maddesi de Kooperatifler, siyasetle uğraşmazlar ve siyasal partilerle işbirliği yapamazlar. hükmünü getirmiştir. 4113 sayılı yetki kanununa yasama organında ilave edilen ve Ticaret ve Sanayi Odaları ile Ticaret Borsaları ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile ilgili mevzuatta ne gibi bir düzenleme yapılacağının belirsizliği, Türkiye genelinde yaygın bulunan bu türden oda ve birliklerde çalışanlar kadar bunların üyeleri üzerinde de psikolojik bir baskı uyandıracaktır. Nitekim 557 sayılı kanun hükmünde kararname ile konsey ve yönetim ve denetim kurulu üyelerinin seçimi bir yıl ertelenmiş ve mevcut yönetimlerin görev süresi uzatılmıştır. Böylece siyasi iktidar, bu kuruluşlar ile çalışanları ve üyelerini siyasal olarak etkilendirecektir. Dolayısıyla söz konusu birimlerin kanuna dahil edilmesi Anayasanın yukarı bölümlerde beyan edilen madde ve kurallarına aykırı olduğu kadar 171 inci maddesine de aykırılık teşkil etmekte olduğu düşünülmektedir. Açıklanan bu gerekçe ve düşünceler karşısında 4113 sayılı yetki kanununda yer alan ve Ticaret ve Sanayi Odaları ile Ticaret Borsaları ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine ilişkin ibare ve hükümlerin Anayasanın 33, 135 ve 171 inci maddelerine de aykırı olmakla iptali gerektiği düşünülmektedir. Sonuç ve İstem : 24 Haziran 1995 tarih ve 22323 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanmış bulunan 8.6.1995 tarih ve 4113 sayılı Yetki Kanunu'nun Başlığında ve birinci maddesinde yer alan Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Ticaret Borsaları ve Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği, ibareleri ile ikinci maddesinin (e) ve üçüncü maddesinin (e) ve (f) bentleri iptal gerekçelerimiz bölümünde açıklanan sebep ve gerekçelerle Anayasanın 2, 5, 6, 7, 11, 33, 87, 91, 135, 138, 153 ve 171 inci maddelerine aykırı olmakla iptali isteminden ibaret olup, Anamuhalefet Partisi (Anavatan Partisi) Türkiye Büyük Millet Meclisi Grubu adına bu istikamette karar verilmesini arz ve talep ederiz.

Esas Sayısı : 2015/105 Karar Sayısı : 2016/133 1 “Davacı … tarafından davalı Sosyal Güvenlik Kurumu aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonucunda Bakırköy 2. İş Mahkemesinin 23.12.2014 tarih, 2013/763 Esas ve 2014/551 Sayılı kararı ile verilen red kararının duruşma istemli temyiz edilmesi üzerine, duruşma istemi kabul edilerek, dosya incelendi; Davacı tarafından özetle; kendisine Kurum tarafından maluliyet aylığı bağlandığı, İş ve İşçi Bulma Kurumu aracılığıyla iş bulunması üzerine maluliyet aylığı alırken çalışmaya başladığı, yaklaşık 7 yıl geçtikten sonra çalışmaya başlaması gerekçesiyle maluliyet aylığının kesildiği, Kurum tarafından kendisine ödenen aylıkların faiziyle birlikte geri istenmesinin hukuka aykırı olduğu iddia edilmiştir. Davalı Kurum tarafından özetle; yapılan işlemin 5510 sayılı yasanın 27/3. maddesine uygun olduğu ve davanın reddinin gerektiği savunulmuştur. Davacının 1983 yılında 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalılığının başladığı, 1996 yılında %90 görme yeteneğini kaybetmesi nedeniyle kendisine maluliyet aylığı bağlandığı, bir süre sonra İş ve İşçi Bulma Kurumu’na başvurarak iş talebinde bulunduğu, müracaatı sırasında malullük aylığı aldığını beyan ettiği, İş ve İşçi Bulma Kurumu tarafından sigortalının engelli kadrosunda Özel … Hastanesine yönlendirildiği, bu işyerinde çalışmaya başladığı ve çalışmasının usulüne uygun olarak bildirildiği, çalışması nedeniyle sosyal güvenlik destek primi kesildiği, yedi yıl bu şekilde çalıştıktan sonra davalı Kurum tarafından, 22.10.2013 tarihinde bildirimde bulunulmadan malullük aylığının kesildiği, ödenmiş olan 65.105.03TL aylıkların yersiz ödendiği gerekçesiyle 22.07.2006 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte istendiği konularında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, Kurum uygulamasının 5510 sayılı Yasanın 27/3. maddesine ve sigortalının çalışmaya başladığı tarihte yürürlükte olan ve halen uygulanan 506 sayılı Yasanın 58. maddesine uygun olup olmadığı noktasında olup, ilk derece Mahkemesi tarafından Kurum uygulamasının Kanuna uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Somut olaya uygulanan 5510 sayılı Yasanın 27/3. maddesinde yer alan “Malullük aylığı almakta iken bu Kanuna göre veya yabancı ülke mevzuatı kapsamında çalışmaya başlayanların malullük aylıkları, çalışmaya başladıkları tarihi takip eden ödeme dönemi başında kesilir” düzenlemesi ile uyuşmazlık tarihi itibariyle uygulanması gereken 506 sayılı Yasanın 58. maddesinde yer alan “ malullük aylığı almakta iken sigortalı olarak çalışmaya başlayanların malullük aylıkları, çalışmaya başladıkları tarihten başlayarak kesilir” düzenlemesinin, Dairemiz tarafından; Devletin temel amaç ve görevleri başlıklı Anayasanın 5. maddesinde mevcut “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığının ve bütünlüğünün ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak suretle sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”; Kanun önünde eşitlik ilkesini düzenleyen Anayasa’nın 10. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, hak ve vazife şehitleri, dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz”; Anayasa’nın temel hak ve hürriyetleri başlıklı 13. maddesinde mevcut” Temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızcaEsas Sayısı : 2015/105 Karar Sayısı : 2016/133 2 Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir, bir sınırlamalar Anayasasının sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkelerine aykırı olamaz “; Anayasanın çalışma ve sözleşme hürriyeti başlıklı 48. maddesinde yer alan “ Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir”; Çalışma hakkı ve ödevi başlıklı 49. maddesinde mevcut “Çalışma herkesin hakla ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır”; Sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler başlıklı 61. maddenin ikinci fıkrasında mevcut “Devlet sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır.” Şeklindeki düzenlemelere aykırı olduğu kanısına varılmıştır. Sosyal güvenlik hakkı, uluslararası hukuk belgelerinde ve çağdaş anayasalarda temel hak niteliğinde görülerek,” ekonomik ve sosyal haklar” kategorisinde düzenlenmiştir. Toplumun tüm bireylerini kapsamına alma çabalarının bir sonucu olarak, sosyal güvenlik, temel insan hakkı niteliği kazanmıştır (bkz. Sosyal güvenlik hukuku, Güzel A, Okur A.R, Caniklioğlu N., sh.51 vd.)Sosyal güvenlik hakkı sigortalıya bireysel ekonomik güvence de sağlamalıdır. Bu bağlamda çalışma hakkı bireye ekonomik güvence sağlayan temel bir hak olup sosyal güvenlik hakkı ile birlikte değerlendirilmelidir.. Bireyin ekonomik güvencesini sarsan riskler arasında malûllük de bulunmaktadır. Herkes, toplumun bir bireyi olarak sosyal güvenlik hakkına sahiptir. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 22. maddesinde “Sosyal güvenlik, bireyin onuru, kişiliğinin geliştirilmesi için kaçınılmaz ekonomik, sosyal ve kültürel hakların tatmin edilmesi esasına dayanır “ denmek suretiyle sosyal güvenlik politikalarının temelinde, kişiliğin geliştirilmesi ve insanın mutluluğunun yer alması gerektiği vurgulanmıştır. Uluslararası Çalışma Örgütünün 102 nolu sözleşmesi de benzer ilkeleri gözeterek sosyal güvenlik sisteminin asgari normlarını belirlemiştir. Yukarıda ilke ve düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sigortalı görme engelli olup çalışma gücünün 3/2 sini kaybetmiş ise de, halen çalışabilecek durumdadır. Hal böyle olduğu içindir ki İş ve İşçi Bulma Kurumu tarafından sigortalıya engelli kadrosunda iş bulunmuştur. Anayasanın 10/3. maddesinde engelli ve malullerin korunacağı, 61/2. maddesinde ise koruma tedbirlerinin alınacağı hüküm altına alınmış iken mevcut düzenleme ve uygulama ile aleyhe durum sürdürülmekte olup bu husus Anayasanın 10 ve 61/2. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Kaldı ki sigortalı tarafından sosyal güvenlik destek primi de ödenmiştir. Mevcut uygulama ile sosyal güvenlik destek primi ödeyerek dahi çalışma hakkı sigortalıya tanınmamakta olup bu husus eşitlik ve ölçülülük ilkelerine aykırıdır. Anayasanın 13. maddesinde kısıtlamaların ölçülülük ilkesine uygun olması gerektiği emredilmiştir. Mevcut düzenleme ile sigortalının çalışma özgürlüğü de kısıtlanmaktadır. Bu durum ise, çalışma özgürlüğünü düzenleyen Anayasanın 48. ve 49. maddelerine aykırıdır. Devletin mevcutEsas Sayısı : 2015/105 Karar Sayısı : 2016/133 3 uygulamayı davalı Kurum eli ile sürdürerek, insanın maddi ve manevi gelişmesi için gerekli şartları hazırlamak yükümlülüğünü yerine getirmemektedir. Bu durum Anayasanın 5. maddesine aykırıdır. Sigortalının temerrüde düşürülmeden ve hiç bir kusuru yokken 5 yıl geriye dönük olarak faizi ile birlikte yersiz ödemelerin geri istenmesi ise ölçülülük ilkesine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle; Yüksek Özel Dairemizce, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir yasanın Anayasaya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararıyla Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddesinin 2. fıkrası gereğince, 5510 Sayılı Yasanın 27/3 maddesinde yer alan “Malullük aylığı almakta iken bu Kanuna göre veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmaya başlayanların malullük aylıkları, çalışmaya başladıkları tarihi takip eden ödeme dönemi başında kesilir” ile 506 sayılı Yasanın 58 maddesinde yer alan Malullük aylığı almakta iken sigortalı olarak çalışmaya başlayanların malûllük aylıkları, çalışmaya başladıkları tarihten başlayarak kesilir” düzenlemelerinin Anayasanın 5, 10/1 3, 13, 48. ve 49. 61/2. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle, Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, bu kuralın Anayasaya aykırılığı nedeniyle, uygulanması durumunda giderilmesi güç ve olanaksız zararlar doğurabileceği gözetilerek esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasının istenmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine 10.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi”

Esas Sayısı : 2006/58 Karar Sayısı : 2006/50 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının ilgili bölümleri şöyledir: “ İdari eylem ve işlemlerin yargısal denetimi bu eylem ve işlemlerin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka uygun olup olmadığı ile sınırlıdır. Bu denetimin idare hukuku kural ve ilkeleri ile idari yargılama usulü kural ve ilkelerinin uygulanması suretiyle yapılması gerekir. 5326 sayılı Yasa'da yapılan düzenleme ile bu denetimin Sulh Ceza Mahkemeleri tarafından yapılması öngörülmüş ve mahkemece işlemin hukuka uygun olduğunun saptanması halinde itiraz başvurusunun reddine, işlemin hukuka aykırı olduğunun saptanması halinde idari yaptırım kararının kaldırılmasına karar verileceği belirtilmiş, Sulh Ceza Mahkemesince itirazın incelenmesi sonucu verilen kararlara karşı yapılan itirazın inceleme mercii ise Ağır Ceza Mahkemesi olarak gösterilmiştir. Bu düzenlemeler ile idarenin kamu gücünü kullanarak yaptığı idari işlemin yargısal denetim yetki ve görevi İdare Mahkemeleri ve Danıştay'ın görev alanından çıkarılıp adli mahkemelerin görev alanına sokulmuş etkin yargısal denetim ilkesi gözardı edilerek hukuk devleti ilkesi zedelenmiştir. Bu durum Anayasa'nın 2. ve 155. maddelerine açık aykırılık oluşturmaktadır İptali istenen yasal düzenlemeye uygun bir düzenleme daha önce 506 sayılı Yasa'nın 140/4. maddesinde yapılmış ve idare tarafından verilen idari para cezalarına karşı yapılan itirazın inceleme mercii sulh ceza mahkemesi olarak öngörülmüş ve konunun Anayasa'ya aykırılığının Anayasa Mahkemesi'ne iletilmesi üzerine Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2002 tarih ve 2001/225 esas, 2002/88 karar sayılı kararı ile idari yaptırım niteliğinde olan uyuşmazlıkların çözümünde idari birimler tarafından verilen idari para cezalarını da kapsayacak şekilde genişletilerek Anayasa'ya aykırılık daha yaygın hale getirilmiştir. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 27/1 maddesinde yer alan “idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin idari yaptırım kararına karşı kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde Sulh Ceza Mahkemesine başvurabilir” tümcesinin Anayasa'nın 2., 125., 153. ve 155. maddelerine aykırılığı nedeni ile iptaline karar verilmesi 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 152/1. maddesi uyarınca saygı ile istenir ve beklenir.”

Esas Sayısı : 2002/165 Karar Sayısı : 2002/195 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 3167 sayılı Yasa'nın 16/1 maddesi ibraz süresi önce 4. maddeye göre ibraz edildiğinde yeterli karşılığı bulunmaması sebebiyle kısmen de olsa ödenmeyen çeki keşide eden kişiler bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar şeklindedir. Anayasa'nın 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Yasa ile değişik 38/8. maddesi ve fıkrası Hiç kimse yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz şeklindedir. Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre çek bir tedavül aracıdır. Bu bağlamda çek, sözleşmenin kendisi olmamasına karşın düzenlenmesine neden olan bir sözleşmenin varlığı da mutlaktır. Alım satım, bağışlama, ödünç verme. vb. bir sözleşme sonrası borçlunun edinimine karşılık olmak üzere düzenlenir. Çek sözleşme nedeni ile vardır. Çek karşılıksız çıktığında aslında keşideci sözleşmeden kaynaklanan edimini yerine getirmemiş olmaktadır. Karşılıksız çek düzenleyen kişi gerçekte, arka planda edimini yerine getirmediği için 3167 sayılı Yasa'nın 16/1. maddesinde tanımlanan suçu işlemiş olmaktadır. Bu suçun cezası hürriyeti bağlayıcıdır. Anayasa'nın değişik 38/8. madde ve fıkrası sözleşmeden doğan yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde borçlunun özgürlüğünden alıkonulamayacağını hüküm altına almasına nazaran 3167 sayılı Yasa'nın 16/1 maddesi Anayasa'ya aykırıdır.

Esas Sayısı : 2016/23 Karar Sayısı : 2016/18 1 “ Öncelikle açılan davanın Borçlar Kanunun 49. maddesinde düzenlenen haksız fiile dayalı ve 6100 sayılı HMK 46. maddesinde düzenlenen “Hâkimin sorumluluğu ve rücu” düzenlemesine ilişkin, yine görev ve yetki hususunu düzenleyen HMK 47/1 maddesi gereğince Yargıtay 4. Hukuk Dairesine ilk derece mahkemesi sıfatıyla açılan manevi tazminat talepli dava olduğu belirtilmelidir. 6100 sayılı HMK 46 maddesi şu şekildedir; MADDE 46 (1) Hâkimlerin yargılama faaliyetinden dolayı aşağıdaki sebeplere dayanılarak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir: a) Kayırma veya taraf tutma yahut taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması. b) Sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kamına aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması. c) Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması. ç) Duruşma tutanağında mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak hüküm verilmiş d) Duruşma tutanakları ile hüküm veya kararların değiştirilmiş yahut tahrif edilmiş veya söylenmeyen bir sözün hüküm ya da karara etkili olacak şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş ve buna dayanılarak hüküm verilmiş olması. e) Hakkın yerine getirilmesinden kaçınılmış olması. (2) Tazminat davasının açılması, hâkime karşı bir ceza soruşturmasının yapılması yahut mahkûmiyet şartına bağlanamaz. (3) Devlet, ödediği tazminat nedeniyle, sorumlu hâkime ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde rücu eder. HMK 47. maddesi ise şu şekildedir; MADDE 47 (1) (Değişik: 1/4/2015 6644/3 md.) Devlet aleyhine açılan tazminat davası, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hâkimlerinin fiil ve kararlarından dolayı, Yargıtay ilgili hukuk dairesinde; Yargıtay Başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülür. Dava, bu dairenin Başkan ve üyelerinin fiil ve kararlarından dolayı ise yargılama Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesinde yapılır. Verilen kararların temyiz incelemesi Hukuk Genel Kurulunca yapılır. Temyiz incelemesine, kararı veren başkan ile üyeler katılamaz. (2) Devletin sorumlu hâkime karşı açacağı rücu davası, tazminat davasını karara bağlamış olan mahkemede görülür. Görüldüğü üzere ilk derece hukuk mahkemelerinde görevli hakimlerin fiil ve kararlarından dolayı açılacak tazminat davaları Yargıtay ilgili hukuk dairesinde görülecektir.Esas Sayısı : 2016/23 Karar Sayısı : 2016/18 2 Oysa ilk derece ceza mahkemelerinde görevli hakimlerin fiil ve kararlarından dolayı açılacak tazminat davaları ise 6545 sayılı yasa ile CMK 141/3 maddesinde yapılan değişiklik ve CMK 142/2 maddesindeki düzenleme nedeniyle davacının bulunduğu yer ağır ceza mahkemesinde görülecektir. Esasen 5275 sayılı CMK 141 maddesindeki ilk düzenleme haksız tutuklama, gözaltına alma, yakalama, arama, el koyma işlemlerine karşı maddi ve manevi zararların devletten istenebileceğine ilişkindir. Ancak 18/06/2014 tarih ve 6545 sayılı yasanın 70. maddesi ile “1. fıkrada yazan haller dışında, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk halleri de dahil olmak üzere hakimler ve C. Savcılarının verdikleri kararlar veya yaptıkları işlemler nedeniyle tazminat davaları ancak devlet aleyhine açılabilir.” şeklinde CMK 141. maddesine getirilen ek 3. fıkra ile yukarıdaki paragrafta belirtilen iş ve işlemler dışında da diğer tüm sorumluluk halleri de dahil edilmek suretiyle tazminat davası açılabileceği düzenlemesi getirilmiştir. Bu fıkra ile ceza mahkemesi yargıçlarının ve Cumhuriyet savcılarının her türlü karar ve işlemleri nedeniyle CMK 141 maddesine dayalı tazminat istemi yolu açılmış, CMK 142/2 maddesindeki istemin zarara uğrayanın oturduğu yer ağır ceza mahkemesince karara bağlanacağı düzenlemesi ile yargılamanın ağır ceza mahkemesinde görülmesi şeklindeki durum ortaya çıkmıştır. Her ne kadar yargılamaya ilişkin iş ve işlemleri davaya konu edilen Hakimler ve davanın Maliye Hâzinesi aleyhine ikame edilmesi nedeniyle davalı sıfatlarının bulunmadığı anlaşılmış ise de; Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla vermiş olduğu 2013/52 Esas, 2014/106 Karar sayılı gerekçeli kararında belirtildiği üzere “ihbar olunanlar” konumunda bulundukları anlaşılmıştır. Bu itibarla dosya kapsamından 1. sınıf hakim oldukları anlaşılan ve yargılamaya konu iş ve işlemlerinin usul ve yasaya uygunluğunun denetlenmesine ilişkin olarak manevi tazminat davasının yürütülmesi gerektiği açıktır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 138 vd. maddeleri ile mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim savcılık teminatı düzenlenmiş, 140. madde ile yargılamalarının mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Bu düzenlemeye paralel olarak 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 90. maddesi ile haklarında son soruşturma açılmasına karar verilenlerden; 1. sınıfa ayrılmış olanlarla ağır ceza mahkemeleri heyetine dahil bulunan Hakim ve C. savcılarının son soruşturmalarının Yargıtay'ın görevli ceza dairesinde görüleceği, 1. fıkra dışındaki hakim ve savcıların son soruşturmalarının ise yargı çevresi içinde bulundukları ağır ceza mahkemesinde yapılacağı hususu düzenlenmiştir. Belirtilen düzenlemeden anlaşılacağı üzere 1. sınıfa ayrılmış hakim ve c. savcıları yönünden yargılamanın Yargıtay'da yapılması, hakimlik teminatının gereğidir. Belirtilen açıklamalar ışığında 6100 sayılı HMK 47. maddesindeki “Devlet aleyhine açılan tazminat davası, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hâkimlerinin fiil ve kararlarındanEsas Sayısı : 2016/23 Karar Sayısı : 2016/18 3 dolayı, Yargıtay ilgili hukuk dairesinde; Yargıtay Başkan ve üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından dolayı Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülür. Dava, bu dairenin Başkan ve üyelerinin fiil ve kararlarından dolayı ise yargılama Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesinde yapılır. Verilen kararların temyiz incelemesi Hukuk Genel Kurulunca yapılır. Temyiz incelemesine, kararı veren başkan ile üyeler katılamaz.” şeklindeki düzenlemenin gerek Anayasaya, gerekse 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa uygun şekilde getirilmiş olduğu kanaatine varılmıştır. İlk derece ceza mahkemelerinde görevli hakimlerin fiil ve kararlarından dolayı açılacak tazminat davalarının ise 6545 sayılı yasa ile CMK 141/3 maddesinde yapılan değişiklik ve CMK 142/2 maddesindeki düzenleme ile birlikte davacının bulunduğu yer ağır ceza mahkemesinde görüleceğine ilişkin hususun, yargılamada ihbar olunan konumundaki hakimlerin 1. sınıf hakimler olması da dikkate alındığında Anayasanın 140. maddesindeki hakim teminatına aykırı olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Kaldı ki 6100 sayılı HMK’nun 47. maddesinde ilk derece hukuk mahkemelerinde görevli hakimlerin fiil ve kararlarından dolayı açılacak tazminat davaları Yargıtay ilgili hukuk dairesinde görüleceğine ilişkin hüküm ile birlikte değerlendirildiğinde ceza mahkemesi hakimleri ile hukuk hakimleri arasında bir eşitsizlik ortaya çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Belirtilen durumun Anayasanın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine de aykırı olduğu düşünülmüştür. Bu itibarla Mahkememizde görülmekte olan davada tarafların ileri sürdüğü 5271 sayılı CMK’nun 141 ve 142. maddelerinin Anayasaya aykırılık iddiası Mahkememizce ciddi görülmekle Anayasanın 152. maddesi gereğince somut norm denetimi bakımından Anayasa Mahkemesine başvurma yoluna gidilmiş olup; Gereği ile başvuru sonucundan Mahkememize de bilgi verilmesi hususu takdirlerinize sunulur.”

Esas Sayısı : 2003/42 Karar Sayısı : 2003/44 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Yapılan incelemede sanık Rıza Korkmaz'ın Turhal Asliye Ceza Mahkemesinin 25.02.1997 tarihli, 1991/343 esas, 1997/64 sayılı kararıyla kilit kırmak suretiyle hırsızlık suçundan 3 yıl hapis cezası ile cezalandırıldığı, hükümlü Rıza Korkmaz'ın 4616 sayılı Yasadan yararlandırılarak cezasının ertelenmesine karar verilmesine dair C. Başsavcılığının taleplerinin önce Turhal Asliye Ceza Mahkemesinin 09.02.2001 tarihli ve 2001/24 müteferrik sayılı kararıyla reddedildiği yine C. Başsavcılığının bu doğrultudaki daha sonraki taleplerinin de Turhal Asliye Ceza Mahkemesinin 24.03.2003 tarihli 2003/74 müteferrik karar sayılı talepleri ile reddedildiği anlaşılmaktadır. 21.12.2000 kabul tarihli 4616 sayılı Yasanın 1/9 maddesinde haklarında yakalama, tutuklama veya mahkumiyet kararı bulunupta firar halinde olanlar bu Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren 1 ay içinde resmi mercilere baş vurup teslim olmadıkları takdirde bu madde hükümlerinden yararlanamazlar denilmektedir. Anayasa Mahkemesinin 2001/4 esas, 2001/332 karar sayılı 18.07.2001 tarihli kararıyla 4616 sayılı Kanunun 1. maddesinin 9. bendi Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. 21.05.2002 kabul tarihli 4758 sayılı Yasanın 1. maddesinin 9. bendinde ise haklarında yakalama, tutuklama veya mahkumiyet kararı bulunupta firar halinde olanlar bu kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren 3 ay içinde resmi mercilere baş vurup teslim olmadıkları takdirde bu madde hükümlerinden yararlanamazlar denilmektedir. Anayasa Mahkemesi 4616 sayılı Kanunun 1. maddesinin 9. bendi yani 4616 sayılı Yasadan yararlanmayı belli sürede mercilere baş vurma koşuluna bağlayan hükmünü Anayasaya aykırı bularak iptal etmiş, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra yürürlüğe giren 4758 sayılı Kanunun 1. maddesinin 9. bendi bu kanundan yararlanmayı yine belli sürede (3 ay) resmi mercilere baş vurma şartına bağlamış, sonradan yürürlüğe giren bu kanun maddesi Anayasa Mahkemesinin iptal kararıyla çelişmektedir, şöyle ki; Haklarında yakalama, tutuklama veya mahkumiyet kararları bulunanların bu durumdan haberleri olmaması nedeniyle ön görülen süre içerisinde başvuramamaları halinde yasadan yararlandırılmamalarının Anayasanın Hukuk devleti ilkesine açıkça aykırı olduğu bellidir. Bu nedenle anılan kanun maddesinin iptali gerekir. Şöyle ki aynı suçtan değişik mahkemelerde yargılanan sanıklardan biri hakkında gıyabi tutuklama kararı verilmesine karşılık diğeri hakkında adres araştırmasına karar verilmesi halinde hakkında gıyabi tutuklama kararı verilen ancak 3 ay içinde teslim olması koşuluyla diğeri ise bu koşul aranmaksızın yasadan faydalanacaktır. Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 401. maddesine göre cezasını çekmeye gelmeyen veya kaçacağından şüphe edilen hükümlüler hakkında hürriyeti bağlayıcı cezanın infazını sağlamak için bir yakalama müzekkeresi verileceğinden bu hükümlüler haklarınki yakalama müzekkeresinden haberdar olmayabileceklerdir. Öte yandan 9. bentte haklarında yakalama, tutuklama veya mahkumiyet kararı bulunupta firar halinde olanlar bu kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren 3 ay içinde resmi mercilere başvurup teslim olmadıkları takdirde bu maddeEsas Sayısı : 2003/42 Karar Sayısı : 2003/44 2 hükümlerinden yararlanamazlar ibaresinde hükümlü veya tutuklu iken cezaevinden kaçanlar, haklarında tutuklama veya yakalama kararı bulunanlar, gıyabi tutuklu olanlar, 647 sayılı Yasa uyarınca izin verilipte cezaevine dönmeyenler anlaşıldığından bunlardan gıyabi tutuklular ile haklarında tutuklama ve yakalama kararı bulunanlar yasada öngörülen 3 aylık süre içerisinde bu kararı öğrenememeleri durumunda yasadan yararlanamayacaklardır. Bu nedenle, hakkında karar istenilen sanık Rıza Korkmaz'a ait infaz dosyasında olduğu gibi yokluğunda hüküm verilmiş olup verilen kararın ve müzekkerelerin kendisine tebliğ edilmediği durumunda olduğu gibi, yasadan yararlanabileceklerin haklarında verilen tutuklama veya yakalama kararlarından her zaman haberdar olamayabilecekleri de gözetildiğinde itiraz konusu bent ile öngörülen 3 aylık sürenin 4758 sayılı Yasa ile tanınan olanaktan yararlanmalarına elverişli olmadığı anlaşıldığından açıklanan bu nedenlerle, kural Anayasanın 2. maddesine aykırıdır iptali gerekir.

Esas Sayısı : 2016/165 Karar Sayısı : 2017/76 1 “… C MEVCUT DÜZENLEMENİN ANAYASAYA AYKIRILIK OLUŞTURDUĞUNU MAHKEMEMİZİN ÖNGÖRDÜĞÜ HUSUSLAR; 1 Aynı sayfada yayınlama zorunluluğu özellikle üç ayrı noktada çelişik durum oluşturmaktadır: aa Bunlardan ilki aslında cevap ve düzeltme metninin kesinleşmiş mahkeme kararında yer almış olan doğru içerikle ve fakat gazetenin bir başka sayfasında yayınlanmış olması halidir. Burada 14. maddede belirtilen usule kısmen uyulmaktadır. Uyulmayan nokta aynı sayfada ve aynı sütunda yayınlanmamak durumudur. Başvuruya sebebiyet oluşturup 2016/54 esas sayılı davada da görüldüğü üzere hakkında cevap ve düzeltme metni yayınlanmasına karar verilen temel yazı yani ilk yazı örneğin; burada olduğu gibi bir köşe yazısı ise ve o köşe yazısı her zaman aynı yerde aynı yazar tarafından sürekli olarak yazılmıyor ise sonuç ne olacaktır? Derdest davada Engin tarafından yayımın yapıldığı gün yazılmış bir köşe yazısı yoktur. Ancak yine de cevap ve düzeltme metni gazetede yayınlanmıştır. Burada gazetenin editöryal olarak düzenlenmesinden kaynaklanan mücbir sebepler vardır. Yine başka davalarda görüldüğü gibi bazen gazeteler editöryal olarak temel yazının yayınlandığı sayfaya tam sayfa reklam almakta ama cevap ve düzeltme metni bir başka sayfada 14.maddedeki diğer koşullara uygun olarak yayınlanmaktadır. Bazı durumlarda gazetelerin sayfa sayıları azaltılmaktadır. Örneğin; 16.sayfadaki temel yazıya gönderilen cevap ve düzeltme metni bu cevap ve düzeltme metninin yayınlandığı tarihte gazetede artık 16 sayfanın olmaması nedeniyle aynı sayfada yayınlanamayacaktır. Uygulamadaki diğer bir durum da genelde cevap ve düzeltme metinlerine sebebiyet veren siyasi içerikli yazıların yer aldığı sayfa numaraları ve bölümleri aradan geçen zaman içerisinde cevap ve düzeltme metninin yayınlanacağı zamanlarda editöryal değerlendirmeler ile değişmekte örneğin; o sayfalar artık ekonomi bölümüne ya da yaşamsal olaylar bölümüne özgülenmekte, gazetelerin cevap ve düzeltme metnini siyasi yazıların özgülendiği bölümlerde yayınladıkları görülmektedir. Tüm bu örneklerde olduğu gibi derdest davamız çerçevesinde de aslında cevap ve düzeltme metni yayınlanmaktadır. Ancak aynı sayfada ve sütunda yayınlanması konusundaki zorunluluk bir yukarıda bildirilen örneksemelerde olduğu gibi Anayasamızın 2.maddesindeki sosyal bir hukuk devleti olma ilkesine, 10.maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine, 26 ve 28.maddedeki düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile basın hürriyeti ilkelerine aykırı düşmektedir. bb Bir diğer değerlendirme konusu sanıkların kasıtları yönündendir. Mutlak suretle aynı sayfada yayınlama zorunluluğu bazen sanıkların yukarıda 'aa bölümünde' izah edildiği üzere kendi iradeleri dışında olan hususlar nedeniyle editöryal olarak yada gazetenin tüzel kişiliğinin getirdiği bir takım zorunluluklar neticesinde gerçekleşememektedir. Bu durumda genel kast ile suç işleyen sanıklar yönünden mutlak şekilsel koşulun aranması 'TCK yönünden ele alınan maddeler' ile değerlendirildiğinde Anayasamızın özellikle 38/7 maddesi yönünden engel oluşturmaktadır. Kaldı ki Anayasamızın 32/2 maddesi cevap ve düzeltmeninEsas Sayısı : 2016/165 Karar Sayısı : 2017/76 2 yayınlanması için bir amir hüküm getirmekle birlikte şekilsel olarak çok katı davranmamıştır. Bu durumda aslında Anayasamızın 38/7 maddesini teyit eder şekildedir. Yine cezai sorumluluğa bakıldığında aynı sayfada yayınlanma zorunluluğuna mutlak şekilsel anlamda bağlılık gerçekleştiğinde 5187 sayılı yasa 18.maddenin kapsamına göre sorumlu müdürün bağlı olduğu yetkilinin de cezalandırılıyor olması yine Anayasamızın 38/7 maddesine aykırı bir durumdur. Bu durum dahi aslında aynı sayfada yayınlanma zorunluluğunun ortaya çıkardığı haksızlıklardan birisidir. Sonuçta Anayasamızın 26 28 32 ve 38. maddeleri kapsamında değerlendirme yapıldığında kasten işlenebilen bir suçta sanıkların iradelerini sakatlayacak yada aynı sayfada yayınlanma zorunluluk iradesini sanıkların elinden alacak şekilde gerçekleşen fiili durumlar karşısında tam kasıtlı olarak suç işledikleri yolundaki kabul iptal gerekçesini oluşturan nedenlerden birisidir. cc Anavasamızın 90. maddesine 5170 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu eklenen son fıkra çerçevesinde AİHS'in 10. maddesi irdelendiğinde yine eğer cevap ve düzeltme metni yayınlanmış ise sadece aynı sayfada yayınlamamadan dolayı sanıkların (gazete sorumlu yazı işleri müdürü ve onun bağlı olduğu yetkili) hiç yayın yapılmamış gibi cezalandırılması aynı zamanda yine yapılan atıflar Anayasamızın 26 ve 28. maddelerine aykırılık oluşturacaktır. SONUÇ VE TALEP: Mahkememizde derdest olan 2016/54 esas sayılı esnasında fiili durum neticesinde sanıkların 5187 sayılı Yasanın 14.maddesinde yer alan cevap ve düzeltme metninin 'ilgili sayfa ve sütunlarda' yayınlanmaması sonucu ceza alma olasılıklarının Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2, 10, 26, 28, 32, 38/7, 90/son maddelerine aykırı olabileceği değerlendirilmekle; Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi tarafından 5187 sayılı yasanın 14/1. fıkrasında yer alan ‘…’ ilgili yayının yer aldığı sayfa ve sütunlarda’ ibaresinin iptaline karar verilmesi 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152.maddesi uyarınca arz ve talep olunur.”

Esas Sayısı : 2004/54 Karar Sayısı : 2005/24 1 II. İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin gerekçelerinde özetle; kuraldaki atama işleminin, genel olarak, memurlar ile diğer kamu görevlilerinin bir yerden başka bir yere nakledilmesini ifade ettiği, bu işlemin, hem ilgili kamu görevlisinin herhangi bir istemi olmaksızın idarenin takdir yetkisi çerçevesinde re'sen, hem de mevzuatın öngördüğü koşulların varlığı halinde kamu görevlisinin istemi üzerine tesis edilebildiği; ancak, kamu görevlilerinin her atanma talebinin idareler tarafından mutlaka kabul edileceği yönünde herhangi bir düzenleme bulunmadığı, ister re'sen, ister kamu görevlisinin talebi üzerine yapılmış olsun, her iki halde de, bu işlemin ilgili kamu görevlisine mali bir külfet yüklediği, bu külfetin karşılanması amacıyla da, 6245 sayılı Kanunla, görev yerleri değişen kamu görevlilerine harcırah ödenmesinin öngörüldüğü, harcırahın, “kamu görevliliği” statüsünden doğan ve atama emri tebliğ edilince ödeme emri aranılmaksızın, saymanlıklarca derhal ödenmesi gereken, nakil işleminin gerekçesinden bağımsız olarak, kamu görevlisinin yer değiştirmesi sırasında doğan bir takım masraf ve giderlerin karşılanmasına yönelik, sosyal bir “özlük hakkı” niteliğinde olduğu, kamu görevliliği statüleri devam ettikçe, hiçbir kamu görevlisinin bu haktan mahrum bırakılmasının düşünülemeyeceği, nakil işlemi sırasında, yer değiştirme nedeniyle ortaya çıkan masrafların, ilgilinin isteği ile nakledilmesi halinde doğmayacağının kabulünün mümkün olmadığı, ayrıca, kendi yazılı talepleri üzerine istediği yere atanan kamu görevlileri ile re'sen atanan kamu görevlilerinin her iki grubunun da kamu hizmetini yerine getirmek için görev yaptıkları, hal böyle olunca, re'sen atanan kamu görevlilerine harcırah ödenirken, kendi yazılı talepleri üzerine istediği yere atanan kamu görevlilerine harcırah ödenmemesinin “kanun önünde eşitlik” ilkesiyle bağdaşmadığı; ayrıca, kamu görevlilerinin, kendi yazılı talebi üzerine bir yerden başka bir yere nakledilenlerini harcırah ödemesinden yoksun bırakmanın, hem devlet tüzel kişiliğinin itibarını, hem de kamu hizmetinin etkinliğini olumsuz yönde etkileyeceği, bunun da, hem sosyal devlet anlayışıyla, hem de devletin çalışanların hayat seviyelerini yükseltmek, çalışmayı desteklemek ve çalışma barışını sağlamak yükümlülüğüne ters düşeceği; diğer yandan, bir kamu görevlisinin, aile birliğinin sağlanması için eşinin bulunduğu yere atanabilmek amacıyla yazılı talepte bulunmasının isteğe bağlı olmaktan ziyade, bir zorunluluk olarak ortaya çıkması nedeniyle, bu biçimde ortaya çıkan nakil istemlerinin isteğe bağlı olarak nitelendirilemeyeceği, bu bakımdan eş durumuna bağlı olarak yer değiştirme isteminde bulunanlara harcırah ödenmemesi halinde, düşük ücretlerle çalışan kamu görevlilerinin, çoğu zaman, söz konusu nakil masraflarından kaçınmak amacıyla, bu zorunluluğa bağlı nakil istemlerinden vazgeçmek zorunda kalacakları, bunun da, anayasal güvenceye alınmış olan aile birliğinin korunması ilkesini zedeleyeceği, bu nedenle itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 2., 5., 10., 11., 17., 41., 49., 55., 56. ve 65. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı:1968/14 Karar Sayısı:1968/35 1 II İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi özeti : Anayasa'nın 7. maddesinde : (Yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı); 32. maddesinde : (hiç kimsenin tabiî hâkimden başka bir merci önüne çıkarılamıyacağı; bir kimseyi tabiî hâkimden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamıyacağı); 132. maddesinde ise : (Hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları; hiç bir organ, makam, merci ve kişinin yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremiyeceği) yazılıdır. Bu hükümler Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanunla karşılaştırılınca kanunun Anayasa'ya aykırı olduğu açıkça ortaya çıkar. Çünkü bu kanunla sorgu hâkiminin yetkileri, idarî mercie verilmiştir. Yetki bir yargı yetkisidir; oysa idarî merci, bir yargı organı değildir. Öte yandan Anayasa, kuvvetler ayrılığı ilkesini benimsemiştir. İdari mercilerin yargı yetkisi ile donatılması bu ilkeyi zedelemektedir. Memurlar için ayrı bir muhakeme usulünün kabul edilmiş bulunması Anayasa'nın yukarıda açıklanan ilkeleri ile bağdaşamaz . Bu nedenlerle Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanunun tümü Anayasa'ya aykırıdır.

Esas Sayısı : 1992/25 Karar Sayısı : 1992/29 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin iptal isteminin gerekçesi aynen şöyledir : 3713 sayılı Yasanın geçici 4. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; TCKnun 125, 146(son fıkra hariç), 403, 404/1, 405, 406, 407, 414, 416/ilk ve 418 inci maddelerine giren suçları işleyenler şeklinde sayılan suçları işleyenler için aynı Yasanın 4. maddesinin 2 ve 3 ncü fıkralarında müeyyidesi gösterilmek suretiyle bu suçları işleyenler, Hakkında bu kanunun geçici 1 nci maddesi hükümleri uygulanmaz. Ancak, bu maddede sayılan suçlar dolayısı ile verilen ölüm cezaları yerine getirilmez, bu hükümlüler hakkında; Ölüm cezasına hüküm giyenler 20 yıllarını; müebbet ağır hapis cezasına hükümlüler 15 yıllarını; diğer şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkum edilmiş olanlar hükümlülük süresinin 1/3'ünü; çektikleri takdirde iyi halli olup olmadıklarına bakılmaksızın ve talepleri olmaksızın şartla salıverilirler Hükümlerini taşımaktadır. 3713 sayılı Yasa'nın 4 üncü maddesi, kesinleşen hükümlere ilişkin bulunması nedeniyle infaz aşamasında uygulanması gereken kanun maddesidir. Anılan kanun maddesinin incelenmesinde; Hükümlülerin cezalarına ait infaz sürelerinin tesbitinde, geçici 1 inci maddede belirtilen müddetlere oranla bu hükümlüler aleyhine olmak üzere farklı bir uygulamaya yol açacak nitelikte hükümler getirdiği ve taşıdığı bu farklılık dolayısıyla eşit ve adil olmayan bir durum yarattığı aşikardır. Bu durum, ilgili hükümlüleri olduğu gibi kamu vicdanını da rahatsız etmektedir. Mahkememize başvuruda bulunan her iki hükümlü de Anayasa Mahkemesine 8.10.1991 gün, 36/35 sayılı olup TCKnun 414 ve 418/2 nci maddeleri hükümleriyle sınırlı olarak verilen iptal kararını emsal olarak göstermişlerdir. Her iki hükümlünün de, aynı durumda bulundukları diğer hükümlülerle eşit muameleye tabi tutulmaları gerektiği halde, değişik ve farklı hükümlerin tatbik edilmesi, hukukun genel ilkelerine ve temel prensiplerine aykırılık teşkil ettiği gibi, suçun vasıf ve mahiyeti ile alakası olmayan ve 647 sayılı Yasa'nın 19 uncu maddesinde düzenlenen cezanın infazına, kişinin topluma kazandırılmasına yönelik şartla salıverme müessesesinin amacına da ters düştüğü bir gerçektir. Aynı statüde bulunan hükümlülerin işlemiş oldukları suçların niteliği gözetilerek iki ayrı bölümde mütalaa edilmeleri ve (1/3), (1/5) gibi cezanın miktarına göre devlet vatandaş münasebetlerinde kırgınlık ve küskünlük doğurabilecek, eşitliği zedeleyici şekilde infazda farklılık yaratılması, tariflerini Anayasanın 2 ve 10 uncu maddelerinde bulan Hukuk Devleti ve eşitlik ilkelerine aykırı düştüğü sonuç ve kanaatine varıldığından, bu husustaki iddia ve talepler yerinde ve ciddi görülerek Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi gerekmiştir.Esas Sayısı : 1992/25 Karar Sayısı : 1992/29 2 Yukarıda izah edilen sebep ve gerekçelere göre; 3713 Sayılı Yasa'nın geçici 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendi ile getirilen TCKnun 416/ilk ve 418 inci maddelerinde ifadesini bulan Hukuk Devleti ve Eşitlik ilkelerine aykırı bulunduğu ve bu husustaki iddia ve taleplerin ciddi ve samimi olduğu sonuç ve kanaatine ulaşıldığından, anılan maddenin iptali için ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMASINA; İlgili dosyaların tasdikli örneklerinin kararla birlikte merciine gönderilmesine; Mütalaaya uygun olarak; Anayasanın 152 nci maddesine istinaden infaz ve asıl dava dosyaları üzerinde yapılan incelemeler sonucunda oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı: 1985/31 Karar Sayısı : 1986/11 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Mahkemenin 26/9/1985 günlü kararının gerekçesi özetle şöyledir : Sanıkların, işlettikleri kıraathanede kaçak iskambil kağıdı ele geçirilmesiyle, toplu tekel kaçakçılığı suçunu işledikleri savında bulunulmuştur. 118 sayılı Yasanın 3. maddesi tekel yönetiminin müsaadesi olmaksızın oyun kağıdı imal ve ithal edenlerden tekel resminin on mislinin alınacağını öngörmüştür. Suç sabit olursa 1918 sayılı Yasanın değişik 27/2 3. maddesi gereğince sanıklar, 8 12 yıl arasında ağır hapis ve resim tutarının beş misli ağır para cezası, ayrıca, 40. madde uyarınca 1 3 yıl arası genel güvenlik gözetim altında bulundurulma cezasıyla cezalandırılacaklardır. Bilirkişi incelemesinde iskambil kağıtlarının toplam piyasa değerinin 12.300, kullanılır durumda olanların toplam cif değerinin 600 lira olduğu saptanmıştır. 3217 sayılı Yasa ile değişmeden önce 1918 sayılı Yasanın 27. maddesi, tekel eşyası ya da başka bir ayırım yapmadan kaçak olarak yurda sokulan tüm eşyalar için hürriyeti bağlayıcı ceza öngörmekte idi. 3217 sayılı Yasanın 4. maddesiyle eklenen dördüncü fıkra mal veya eşyanın özel kanunlarla veya ithalat ve ihracat rejimi kararlarıyla memlekete ithal veya ihracı yasaklanmamış olmakla birlikte gümrüklenmiş piyasa değerinin otuz milyon lirayı geçmemesi ve tekele tabi maddelerden olmaması halinde, ikinci fıkradaki ağır hapis cezasına hükmedilmeyip sadece üçüncü fıkraya göre ağır para cezasına ve mal veya eşyanın müsaderesine karar verileceği hükmünü getirmiştir. Böylece, tekele bağlı eşya kaçakçılığında değerine bakılmaksızın hürriyeti bağlayıcı ceza verilecek, tekele bağlı olmayan eşya kaçakçılığında ise bu ceza, ancak gümrüklenmiş piyasa değeri 30 milyon lirayı geçtiğinde uygulanabilecektir. Tekele bağlı kaçak eşyanın değeri bin lira olsa da 1918 sayılı Yasanın değişik 27/2 3. ve 40. maddeleri uygulanacak, ayrıca genel güvenlik gözetimi altında bulundurulma kararı verilecek, oysa tekele bağlı olmayan ve gümrüklenmiş piyasa değeri otuz milyon lirayı aşmayan eşya söz konusu olunca hürriyeti bağlayıcı ceza verilmeyecektir. Böylece, bu iki değer arasında aşırı fark olmasına karşın cezalar arasında değeri fazla olan eşya lehine ve az olanın aleyhine adalet ilkelerine aykırı biçimde ceza getirilmiştir. Bu durum, Anayasa'nın genel esaslarına ve eşitlik ilkesine aykırı düşmektedir. Anayasa'nın devletin temel amaç ve görevlerini belirleyen 5. maddesi ile yasa önünde herkesin eşitliğini açıklayan 10. maddesine aykırılık oluştuğundan 1918 sayılı Yasanın değişik 27. maddesine 3217 sayılı Yasa ile eklenen dördüncü fıkrasındaki ve tekele tabi maddelerden. olmaması halinde ibaresinin iptali gerekir.

Esas Sayısı : 2016/173 Karar Sayısı : 2016/166 1 “Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini öngören Anayasanın 152. maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesini Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi gereğince 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa, 6719 sayılı Yasa ile eklenen geçici 20. maddenin “(1) kurum kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17. madde hükümleri uygulanır.” ibareli fıkrasının Anayasanın 2, 13, 36. ve 40. maddelerine aykırı olması nedeniyle söz konusu madde hükmünün somut norm denetiminin yapılması için Anayasa Mahkemesine başvurulması talebidir. Açıklamalar : Eldeki dava dosyası, elektrik dağıtım şirketinin abonesinden kayıp kaçak bedeli, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim bedeli ve benzeri kalemler adı altında tahsilat yaptığı ve yapılan bu haksız tahsilatların sebepsiz zenginleşme hükümlerince dağıtım şirketinden geri alınması (iadesi) istemine ilişkindir. Elektrik dağıtım hizmetlerinin TEKEL niteliğinde yürütülen bir hizmet olduğu tartışmasız olup, bu durum yüksek yargı kararları ile de kabul edilmiştir. Bu nedenle tüketicilerin (sanayi, ticari ve mesken) alternatif bir aboneliği yapma ve hizmet alma olanağı bulunmamaktadır. Kayıp kaçak bedeli, sayaç okuma bedeli, perakende satış hizmet bedeli, iletim sistemi, kullanım ve dağıtım bedelinin, dağıtım şirketleri tarafından tüketicilerden (sanayi, ticari ve mesken) alınmasına yönelik tebliğ, yasanın açık ve net olarak düzenlenmediği soyut ve genel bir yetkiye dayanarak yönetmelik ve kurul kararına dayanılarak çıkarılmıştır. Bu tebliğin uygulanmasıyla elektrik enerjisi kullanan herkese aktif kullanım dışında ek bir mali yük getirmektedir. Buna karşın Anayasanın Md. 73’ göre; vergi, resim, harç ve benzeri malı yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Konuya ilişkin olarak YHGK ve Yargıtay 3. H.D., istikrar kazanmış kararlarında, 6446 sayılı Yasanın verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan EPDK karar ve tebliğlerine göre alınan kayıp kaçak bedeli, sayaç okuma bedeli, perakende satış hizmet bedeli, iletim sistemi, kullanım ve dağıtım bedelinin birer mali yükümlülük olduğu, bu yükümlülüklerin yasa ile konulması gerektiği, ayrıca hangi hizmetin karşılığında ne kadar ödenmesinin bilinmesinin gerektiği, başka kişiler tarafından kaçak kullanmak suretiyle kullanılan elektrik bedellerinin kurallara uygun davranan abonelerden tahsil yoluna gidilmesi hukuk devleti ve adalet düşüncesiyle bağdaşmadığı tespitinde bulunmuştur. Konuya ilişkin yasal düzenlemeleri incelediğimizde; 17.06.2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’na geçici 20. madde eklenmiştir. 6446 sayılı Yasaya eklenen geçici 20. maddeye göre: “Kurum kararlara uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi dava ve başvurular hakkında 17. madde hükümleri uygulanır.”Esas Sayısı : 2016/173 Karar Sayısı : 2016/166 2 6719 sayılı Yasanın 21. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunun 17. maddesinin 1, 3 ve 4. fıkraları ile 6. fıkrasının (a, ç, d, f) bentleri değiştirilmiş, bu değişiklik ile Elektrik Piyasası Yasasındaki bağlantı tarifeleri, dağıtım tarifeleri, perakende satış tarifeleri ve son kaynak tedarik tarifesi tanımları yapılmış, tüketiciye yansıtılacak bedeller belirlenmiş, bunlara ilişkin usul ve esaslar açıklanmıştır. Ayrıca 6719 sayılı Yasanın 15. maddesi ile 6446 sayılı Yasanın 3. maddesinde yapılan değişiklik ile kayıp kaçak tanımı yapılmıştır. Yargıtay 3. HD. ve YHGK’nın istikrar kazanmış kararları, elektrik aboneleri sözleşmeleri kapsamında, dağıtım şirketleri tarafından tahakkuk ettirilen faturalar içerisinde yer alıp yasa gereği tahsil edilen Belediye Vergisi, TRT Payı ve Enerji Fonu dışında kalan “Kayıp kaçak bedeli, sayaç okuma bedeli, perakende satış hizmet bedeli, iletim sistemi, kullanım ve dağıtım bedeli ve benzer adlar altında tahsil edilen bedellerin sebepsiz zenginleşme hükümlerince tahsil eden taraftan alınabileceği yönündedir.” Yargıtay 3. HD. ve YHGK, TRT Payı, Belediye Vergisi ve Enerji Fonu bedellerinin yasal düzenleme ile yapılmış olduğu, bunun dışında ve fatura ile birlikte tahsil edilen bedellerin yasal dayanağının olmadığı, bunun da Anayasanın 73. maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir. 6719 sayılı Yasa ile 6446 sayılı Yasada yapılan değişiklik ve bu yasaya eklenen geçici 20. maddeye göre EPDK kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 6446 sayılı Yasanın 17. madde hükümleri uygulanacaktır. Bu düzenlemeye göre 6446 sayılı Yasaya eklenen geçici 20. madde, görülmekte olan dava ve takipler için de uygulanacak, hatta yasanın yürürlüğe girmesinden önce tahsil edilmiş olan bedellerden dolayı da dava açılması halinde geçici 20. madde hükümleri uygulanacaktır. Geçici 20. maddedeki düzenleme, 6719 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce, EPDK’ca alınan kararlara göre tahakkuk ve tahsil edilen faturalardan dolayı, bu tahakkuk ve tahsillerden EPDK karalarına uygun olduğu kabul edilerek, yasanın uygulanmasına devam eden dava ve bundan sonra açılacak davalar için de uygulama yolunu açmıştır. Bu kapsamda, bireyin dava ve hak arama özgürlüğünü engelleyici nitelik taşıyan ve adil yargılama hakkının özünü zedeleyici özellik taşıyan bu yasal düzenleme Anayasanın 2, 13, 36 ve 40. maddelerine aykırıdır. Konu öncelikle Anayasanın maddelerine aykırılık yönünden ele alınıp incelenmesini talep ediyoruz. Anayasamızın 2. maddesine göre “Türkiye Cumhuriyeti demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.” Anayasanın 2. maddesinde, cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti; insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemlerin hukuka uygun olan, her alanda bir hukuk düzeni kurup bunun geliştirerek sürdüren, konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan hakların elde edilmesini kolaylaştıran, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalar ile kendiniEsas Sayısı : 2016/173 Karar Sayısı : 2016/166 3 bağlı sayan, yargı denetimine açık ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir. Adil yargılanma hakkı anayasalarda açıkça tanınsın veya tanınmasın Anayasamızın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti kavramı bu temel hakkın içeriğini dolduran haklar ve ilkeleri hukuk sistemlerinin bir parçası haline getirmeyi zorunlu kılmaktadır. Anayasamızın 36. maddesine göre “herkes meşru vasıta ve yollarda faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkında sahiptir.” Anayasamızın 36. maddesinde hak arama özgürlüğünün yasa ile sınırlanabilmesine yönelik bir düzenlemeye yer verilmemiş, sınırlama sebebi öngörülememiş, böylece yasa koyucuya sınırlama yetkisi verilmemiştir. Anayasamızın 40. maddesine göre, “Anayasayla tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden yetkili makama başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.” Bu hükümlerle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımanın ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en ekili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesi ya da maruz kaldığı bir haksız uygulama ve işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesini en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil yargılamanın ön koşulunu oluşturur. Kendisinden haksız bir tahsilat yapılmasından dolayı açılmış bir davanın çıkarılan bir yasa ile engellenmesi hak arama özgürlüğünü engelleyici nitelik taşımaktadır. Anayasanın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerinin özüne dokunulmaksızın yalnızca anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak yasa ile sınırlanabileceği, bu sınırlamaların anayasanın özüne ve ruhuna, demokratik toplum düzenin ve hukuk devleti gerekleri ve özgürlüklerine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. 6719 sayılı Yasanın 26. maddesi ile 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa eklenen geçici 20. maddenin “ Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takipleri, dava ve başvurular hakkında 17. madde hükümleri uygulanır.” ibaresi Anayasanın 2, 13, 36 ve 40. maddelerine aykırı düşmektedir. Sonuç ve İstem : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1. Bir davaya bakmakta olan mahkemenin uygulanacak bir kanunun veya KHK hükümlerinin Anayasaya aykırı görmesi durumunda, gerekçeli kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini öngören Anayasanın 152. maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesini Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi gereğince, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa, 6719 sayılı Yasa ile eklenen geçici 20. maddenin “(1) kurum kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17. madde hükümleri uygulanır.” ibareli fıkrasının, Anayasanın 2, 13, 36 ve 40. maddelerine aykırı olduğu görüşü ile yasa maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; Mahkemenizin dava dosyasının onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine;Esas Sayısı : 2016/173 Karar Sayısı : 2016/166 4 2. Yargılamanın Anayasa Mahkemesince yapılan yargılamada verilecek karara kadar bekletilmesine, 3. Sayın Mahkemeniz aksi kanaatte ise İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/1121 esas sayılı dosya üzerinden aynı iddialar nedeniyle somut norm denetimi yapılması için Anayasa Mahkemesine başvurmuş olmasından dolayı, bu başvuru sonucunun beklenilmesine karar verilmesini arz ve talep ederiz.”

Esas Sayısı : 2010/73 Karar Sayısı : 2011/176 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: ' (') 5846 sayılı Yasanın ek 2. maddesinin Anayasaya aykırılığı iddia olunan son paragrafı şu şekildedir; 'Bu kanunun sinema eseri sahipliği ile ilgili hükümleri, 4110 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 12/06/1995 tarihinden sonra yapımına başlanan sinema eserlerine uygulanır.' 5846 sayılı Yasanın sinema eseri sahipliği ile ilgili 8. maddesi ise şu şekildedir; 'Bir eserin sahibi, onu meydana getirendir. Bir işlenmenin ve derlemenin sahibi, asıl eser sahibinin hakları mahfuz kalmak şartıyla onu işleyendir. Sinema eserlerinde; yönetmen, özgün müzik bestecisi, senaryo yazarı ve diyalog yazarı, eserin birlikte sahibidirler. Canlandırma tekniğiyle yapılmış sinema eserlerinde, animatör de eserin birlikte sahipleri arasındadır.' İptali istenen ek 2. madde hükmü ilk bakışta sinema eserleri sahipleri yönünden yasa koyucunun takdiri kapsamında ve yasaların, yürürlük tarihinden itibaren ortaya çıkacak hukuki ilişkilere uygulanması bakımından yerinde bir düzenleme gibi görünmekte ise de, gerek sinema eserleri gerekse diğer eserler ve bağlantılı haklar yönünden koruma sürelerinin uzatılması ve sinema eseri sahipliği ile diğer eser ve bağlantılı hak sahipliği bakımından eşitsizlik ve mülkiyet hakkına müdahale oluşturması ile sanatın ve sanatçının korunmasına dair Anayasa hükmünün ihlali bakımından Anayasaya aykırıdır. Anayasamızın 10. maddesinde düzenlenen 'eşitlik ilkesi'nin uygulanması bakımından aynı hukuki statüde bulunan, müzik eserleri, güzel sanat eserleri, ilim edebiyat eserleri sahiplerinden farklı olarak, 5846 sayılı Yasanın ek 2/son maddesinde sinema eserleri yönünden eser sahipliği konusunda 12/06/1995 tarihli Yasa değişikliği öncesi ve sonrası bakımından bir ayrım yapılmıştır. Bu tarihten sonra yapımına başlanan sinema eserleri bakımından 'senaryo yazarı', 'diyalog yazarı', 'yönetmen' ve 'özgün müzik bestecisi' ile canlandırma varsa 'animatör' birlikte eser sahibi sayılırken, bu tarihten önce yapımına başlanan filmler yönünden yegane eser sahibi ilgili sinema filminiimal ettiren'dir. Görüleceği üzere yasa koyucu ilim edebiyat eserlerini, müzik eserlerini, güzel sanat eserlerini ve sinema eserlerini bir arada düzenlerken ve diğer eserler yönünden süre bakımından herhangi bir yürürlük tarihi belirlemez iken, sadece sinema eserleri bakımından farklı bir düzenleme yapmıştır. Bağlantılı haklar için de herhangi bir süre sınırı yoktur. Sözgelimi 1995 yılından önce yapılan sinema filmlerinde rol alan oyuncular için bu tür bir sınırlama getirilmemiştir. İlk bakışta, yapılan yeni düzenlemenin doğal ve olması gereken bir düzenleme olduğu izlenimi uyansa da, esasında düzenlemeden önce 20 yıl olan koruma süresinin 70 yıla çıkarılması nedeniyle ciddi bir eşitsizliğin ve mülkiyet hakkı ihlalinin meydana geldiği anlaşılmaktadır. Bunun bir sonucu olarak müzik eserleri, ilim edebiyat eserleri, güzel sanat eserleri bakımından eser sahipliği için farklı, sinema eserleri bakımından farklı hukuki sonuçlar meydana gelebilmektedir.Esas Sayısı : 2010/73 Karar Sayısı : 2011/176 2 Yapılan yasal düzenleme ile 1995 yılından önce bir sinema filmini imal ettiren yapımcı, ek 2. madde nedeniyle hem 50 yıl daha eser sahibi olarak kalmaya devam ederken, hem de aynı Yasanın 80. madde gereğince bir de film yapımcısı olmasından dolayı 'bağlantılı hak sahibi' durumuna gelmektedir. Böylece film yapımcıları hem 50 yıl daha eser sahibi olmaya devam edip, ayrıca birde yapımcı sıfatını elde ederek bağlantılı hak sahipliğine de sahip olurken, yönetmen, senaryo yazarı, diyalog yazarı, özgün müzik bestecisi gibi sinema eserinin gerçek sahipleri, ilave 50 yıl daha hak sahibi olamamakta ve hemen her gün televizyonlarda yayınlanan filmlerden dolayı herhangi bir gelir elde edememektedir. Benzer şekilde 5846 sayılı Yasanın 80. maddesinde yapılan düzenleme ile film yapımcıları, filmlerinin ilk tespitini gerçekleştiren kişiler yönünden bağlantılı hak ihdas edilmiş ve ayrıca bir sinema filminde rol alan icracı sanatçılar ve sinema eserinin sahipliği bakımından yürürlük için her hangi bir süre sınırlaması getirilmemiştir. Bu nedenle söz gelimi bir sinema filminde rol alan bir icracı sanatçı ya da sinema filminde kullanılan müzik eserleri, özgün müzik bakımından, bu sinema eseri 12/06/1995 tarihinden önce yapımına başlanmış olsa dahi Yasanın 43. maddesi gereğince böyle bir sinema eserinin televizyonda, internet ortamında yayınlanması nedeniyle eser icra fonogram ve yapımlar için bazı hallerde bedel talebi mümkün iken, sadece sinema eserleri yönünden bunun mümkün olmaması gibi bir sonuç ile karşılaşılması ihtimal dahilindedir. Oysa 4110 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihte sinema eserleri yönünden koruma süresi 20 yıl iken, halen sinema eserleri ve diğer eserler bakımından koruma süresi 5846 sayılı Yasanın 27. maddesi gereğince eser sahibinin yaşadığı müddetçe ve ölümünden itibaren 70 yıldır. Böylece 12/06/1995 tarihine kadar bir sinema eserinin yapımcısı ancak 20 yıl süre ile sinema eserinden dolayı telif hakkı geliri elde edebilmekte iken, 4630 sayılı Yasanın 16. maddesi ile yapılan değişiklikten sonra filmin aleniyet tarihinden itibaren 70 yıl süre ile gelir elde edebilecektir. Bu durumda söz gelimi 12/06/1975 tarihinde alenileşen bir sinema eseri bakımından sinema filminin yapımcısı 12/06/1995 tarihine kadar koruma ve bedel talep hakkına sahip iken, bu süre yasa değişikliği sonucunda 2045 yılına kadar uzamıştır. Buna bağlı olarak 1995 yılında sinema eseri sahibi olarak kabul edilen senaryo yazarı, yönetmen gibi kimseler 2045 yılına kadar bu filmin televizyonlarda yayınından dolayı gelir elde edememek durumu ile karşı karşıyadır. 20 yıllık koruma süresi 70 yıla çıkarılmış ve sinema eseri için yönetmen, senaryo yazarı gibi kimseler sinema eseri sahibi olarak kabul edilmiş olmakla birlikte bu kimseler iptali istenen yasa hükmü nedeniyle koruma sürelerinin uzatılmasından yararlanamamaktadır. Gerek sinema filmlerinde gerekse fonogramlarda rol alan ya da icrada bulunan sanatçılar yönünden böyle bir sınırlama mevcut değil iken, sinema eserleri sahipleri yönünden bu şekilde bir sınırlama getirilmesi Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10. maddesinde yer alan 'herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebepler ile ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.' hükmüne aykırı olup yasa hükmünün bu nedenle iptali gerekir. Öte yandan bir sinema filminin yapım tarihinden daha sonra yapılan yasa değişikliği ile koruma süresi 20 yıldan 70 yıla çıkarılmış olmasına, filmin yapımcısının sinema eseri sahibi olmaktan çıkarılıp bağlantılı hak sahibi sayılmasına, daha önce eser sahibi sayılmayan senaryo yazarı, yönetmen, diyalog yazarı, özgün müzik bestecisi gibi kimselerin sinema eseri sahibi sayılmasına rağmen sonradan uzatılan koruma sürelerinden dolayı sadece halen mevcut yasaya göre eser sahibi sayılmayan film yapımcısı telif hakkı geliri elde edebilir iken, koruma süresinin sonradan uzatılmış olması ve bu nedenle ortaya çıkan yeni durum nedeniyle ve yasadaki değişiklikten dolayı eser sahibi sayılan kimselerin telif hakkı nedeniyle gelir elde edememeleri nedeniyle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 'sanatın ve sanatçının korunması' başlıklı 64. maddesine aykırılık söz konusu olup ilgili yasa hükmünün bu nedenle dahi iptali gerekir.Esas Sayısı : 2010/73 Karar Sayısı : 2011/176 3 Nihayet aynı yasa hükmü Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 35. maddesinde düzenlenen 'mülkiyet hakkı' başlıklı Anayasa hükmüne dahi aykırıdır. Zira 70 yıla uzatılan koruma süresi nedeniyle ortaya çıkan ek koruma dönemine bağlı gelirden filmin yapımcısı yararlanır iken, mevcut Yasaya göre sinema eserinin sahipleri olan kimselerin yararlanamaması, 20 yıldan 70 yıla uzatılan koruma süresinin 50 yıllık ilave çok uzun bir dönemi kapsaması ve bunun filmin yapımı anında mevcut olmayıp sonradan düzenlenmiş olması nedeniyle geçmişe yönelik olarak sinema eseri sahiplerinin mülkiyet hakkının da sınırlanması söz konusudur. Zira bir yandan koruma süresi 70 yıla çıkarılırken ve daha önceden eser sahibi olarak kabul edilmeyen yönetmen, senaryo yazarı gibi kimseler eser sahibi olarak kabul edilirken, bu tarihten itibaren uzatılmış olan koruma süresi içinde eser sahipliğinden dolayı gelir elde etmesi gereken bu gibi kimselerin bu hakları ortadan kaldırılmaktadır. Böylece 1995 yılından itibaren 50 yıl daha gelir getirecek olan ve hemen her gün televizyonlarda yayınlanan eski sinema filmleri sadece yapımcıya gelir sağlamakta, eserin gerçek sahipleri bu haktan ve gelirden 50 yıl daha mahrum kalmaktadır. Bu sınırlamada her hangi bir kamu yararı mevcut olmadığından 5846 sayılı Yasanın ek 2. maddesinin son fıkrasının bu nedenle dahi iptali gerekir. (')'.

Esas Sayısı : 1993/41 Karar Sayısı : 1993/39 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ : 1.10.1993 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümünde aynen şöyle denilmektedir: Bugünkü Koalisyon Hükümeti Koalisyon çalışmaları sırasında Koalisyonun bir kanadına Bakanlık sayısı olarak Kadın Hakları Bakanlığı vaadinde bulunulmuş ve bir Devlet Bakanı bu görevle görevlendirilmiştir. Daha sonra bu bakanlığın başına getirilen Bakan Kadın Bakanlığının Kanununu hazırladığını ve Meclise gideceğini söylemiştir. Kamuoyunda ve bilhassa İktidar Muhalefet Milletvekilleri arasında Kadın, Erkek, Çocuk gibi ayrımların Aile bünyesi içinde hata olacağı görüşü hakim olmuş. Bu Kanun bugüne kadar Meclis gündemine indirilememiştir. Bu defa Hükümet Meclisten kanunlaştıramıyacağını anladığı bu kanunu müsteşarlık haliyle Kanun Hükmünde Kararname ile gerçekleştirmiştir. Hükümet Mecliste müzakereye başlamış ve Milletvekillerince reddedileceği belli olan bu sebeple görüşmeleri tıkanmış daha doğrusu Hükümetçe reddi önlenerek çeşitli usül imkanlarıyla gündemde bekletilmiş olan birçok Kanun Tasarısını şimdi gündeme dokunmadan Kanun kuvvetinde kararname halinde sevk etmekle bu husustaki tutumunu belli etmiştir. 1 Bu Kanun Kuvvetinde Kararname 24.6.1993 tarihinde mecliste müzakere edilen 3911 sayılı Yetki Kanununa istinaden çıkarılmıştır. 27.6.1993 tarihinde Resmî Gazetede yayınlanan bu Yetki Kanunu daha önce Mahkemenizce iptal edilen 9.6.1991 tarih 3755 sayılı Yetki Kanunuyla aynı ve onu aşan ilave hükümlere havi olup Anayasanın 153 üncü maddesi son fıkrası gereği Anayasa Mahkemesi Kararları Yasama Organı içinde bağlayıcı olduğundan Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararına karşı yapılan işlemin hukuki varlığından bahsedilemez. Bu itibarla 3911 sayılı Kararname yok hükmündedir. 514 numaralı Kanun Hükmünde Kararnamede Anayasa Mahkemesinin iptal kararına dayalı olarak veya 3911'in başlangıçtan beri yok sayılması gerektiğinden hukuki dayanaktan yoksundur. Nitekim 3911 sayılı Yetki Kanununun şu anda iptal edilmiş olması da bu iddiaları teyit eden bir vakıadır. 514 sayılı Kanun Hükmünde Kararname Anayasanın bağlayıcılığı hükmü karşısında Anayasanın 153 üncü maddesine aykırıdır. 2 3911 sayılı Yetki Kanunu 24 Haziran'da görüşüldüğü gün ortada bir hükümet yoktur. Yetki isteyen hükümeti kurmakla görevli Tansu ÇİLLER'dir ancak Meclisten Yetki Kanunu geçtiğinde bu hükümet yoktur. 25.6.1993 te hükümet açıklanmıştır. Mevcut hükümet Başbakan Cumhurbaşkanı olmuş, Başbakan Yardımcısı Erdal İNÖNÜ politikadan çekileceğini ilan etmiş ve hükümet istifa etmiştir. Mevcut olmayan bir hükümet birgün sonra açıklanacak bir hükümet hangi sınırlar dahilinde hangi Amaç, Kapsam ve İlkeler için ne yapmak üzere yetki istemektedir. Meşhur Atasözümüz ile doğmamışa don biçilmiştir. Bu sebeple de olmayan bir hükümete yetki devredilmektedir. Ayrıca Amaç, Kapsam, İlkeler açık değildir. Ve zaten o an için yetkiyi isteyende, alanda meçhul olduğundan elbette ki Yetki Kanunu da meçhul içinde olacaktır. Bu sebeplerle Anayasanın 91 inci maddesinin 1 ve 2 nci fıkralarına aykırı ve buna dayalı çıkarılan Kanun Hükmünde Kararname dayanaktan yoksundur. 3 Yetki Kanunu icrayı güçlendirmek için Anayasamıza konulmuş acil hallerde Kanun Hükmünde Kararname çıkarıp Meclise sevk edilmek üzere nitekim Anayasamızın 91 inci maddesinin 1 inci fıkrası Kararnameler, Resmî Gazetede yayınlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur. 8 inci fıkrası Yetki Kanunları ve bunlara dayanan Kanun Hükmünde Kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonları ve Genel KurulundaEsas Sayısı : 1993/41 Karar Sayısı : 1993/39 2 öncelikle ve ivedilikle görüşülür. ve 9 uncu fıkrasında Yayınlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmayan Kararnameler bu tarihte,, yürürlükten kalkar. demek suretiyle. Kararnamelerin acil hallerde Resmî Gazetede yayınlanıp sonra Meclise sunulacağını amir olmasına rağmen iş bu Kararnamenin Bakanlık şekliyle kanun olarak 14.5.1992 den beri TBMM Sağlık ve Sosyal İşler Komisyonunda müzakerede olduğu bir yılı aşkın bir süredir Mecliste kabule şayan görülmediği ve Meclis gündeminden kaçırılarak Anayasanın lafsına rağmen aksine bir yol tutturulmuştur. Yetki Kanunları ve Kanun Hükmündeki Kararnamelerin Meclis ve Komisyonlarda ivedilikle görüşülmesi hükmünün Anayasada yer alması manası Milli İradeyi korumaktır. Yani Hükümetin çıkardığı bir Kanun Kuvvetinde Kararnamenin Meclis iradesinden kaçırılmamasıdır. Çünkü iktidar her zaman için istediği kanunları komisyonda ve Mecliste öncelikle görüşme imkanına sahiptir. Keza yayınlandıkları gün Meclise sunulmayan Kararnameler bu tarihte yürürlükten kalkar demek suretiyle de tanzimdeki esas bellidir. Aciliyet Milli İradeye saygı Meclisin devre dışı tutulmamasıdır. Şimdi ise aksi bir yol izlenmiş Anayasanın 91 inci maddesindeki hükümlerin tam tersi yapılarak Meclis gündeminde yıllardır hasif görmeyen kanunlar Kanun Kuvvetinde Kararnamelerle kanunlaştırılmıştır. İktidar mensupları çok açık olarak Koalisyon Protokolümüzde vaad etmiştik. Meclis kanunlaştırmıyor, diyebilmektedirler. Bunun Anayasa Hukukuyla bağdaşır hiçbir hali yoktur. 4 Anayasamızın 6 ncı maddesine göre egemenlik kayıtsız şartsız milletindir. Hiç bir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. 3755 sayılı Yetki Kanunu iptal edilmiş olmakla Anayasanın 153 üncü maddesine göre aynı istikamette çıkarılan bir kanunun hukuki varlığı olamaz ve hiç bir kimse veya organ bu karara rağmen yasama organınca da yetkilendirilemez. Yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi'nindir. Keza Anayasamızın 7 nci maddesi ve 87 nci maddesi yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne ait olduğunu emretmiş bulunmaktadır. Anayasamızın 91 inci maddesi yetki kanununa dayalı Kanun Hükmünde Kararnamenin derhal Meclis'e sevkini emretmektedir. Ancak yukarıda 3 üncü maddede izah ettiğimiz şartlar muvacehesinde aksine Meclis gündeminde direnç gören ve bir yılı aşkın zamandır bekleyen kanun sırf Meclis iradesini bertaraf etmek için Anayasanın 6, 7, 87 ve 91 inci maddelerine muhalif olarak Meclis dışlanarak yasama yetkisi gasp edilerek Kanun Kuvvetinde Kararname çıkarılmıştır.

Esas Sayısı : 2019/58 Karar Sayısı : 2019/44 1 “I. İtirazın Nedenini Oluşturan Vakıaların Özeti 1 Muratpaşa Belediyesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre çeşitli şirketlerden temizlik hizmeti satın almaktadır. Davalı şirketlerden de personel hizmeti satın almıştır. Bu amaçla … ile 02/01/2015 31/12/2017 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 24/12/2014 tarihinde sözleşme imzalandığı, davalı … ile 01/10/2015 31/12/2015 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 29/09/2015 tarihinde sözleşme imzalandığı, … ile 02/01/2012 31/12/2012 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 30/12/2011 tarihinde sözleşme imzalandığı, … ile 02/01/2014 31/12/2014 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 18/11/2013 tarihinde sözleşme imzalandığı, … ile 02/01/2013 31/12/2013 tarihleri arasında geçerli olmak üzere 17/12/2012 tarihinde “hizmet satın alma sözleşmeleri” akdetmiştir. 2 Dava dışı işçi …, anılan şirketlerin sigortalı işçisidir. Hizmet alımı sözleşmeleri uyarınca Muratpaşa Belediyesi’nde çalışmıştır. İş akdi 10/02/2016’de feshedilmiştir. Başvurusu üzerine, Muratpaşa Belediyesi, 08/04/2016’da “üst işveren” sıfatıyla adı geçen işçiye 7.615. 10 TL kıdem tazminatı ödemiştir. 3 Muratpaşa Belediyesi vekili, 21/05/2018’de eldeki davayı ikame ederek, belediye ile hizmet sunan şirketler arasında “alt işveren üst işveren” ilişkisi bulunduğunu, hizmet sözleşmeleri ve eklerindeki şartnamelere göre hizmet sunan şirketlerin istihdam ettikleri işçilerin tüm işçilik haklarından sorumlu olduğunu açıklayarak ödedikleri kıdem tazminatı tutarının işçinin her bir alt işveren nezdinde geçen dönemi ile sınırlı olması kaydıyla davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiştir. 4 Tahkikat devam ederken, 21/02/2019’da 7166 sayılı “Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” kabul edilmiştir. Bu Kanunun 11 inci maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112 nci maddesine beşinci fıkradan sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir. “4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları taralından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.” Aynı Kanunun 12 inci maddesi ile ise 4857 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. “Geçici Madde 9 Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.”Esas Sayısı : 2019/58 Karar Sayısı : 2019/44 2 5 Muratpaşa Belediyesi vekili, 11/04/2019 gününde, 7166 sayılı Kanunun 11 ve 12 inci maddelerinin Anayasa’nın 2 ve36’ncı maddelerine aykırı olduğuna havi dilekçesini ibraz ederek Anayasa’ya aykırılık iddialarının ciddiye alınmasını ve Anayasa Mahkemesine itiraz başvurusu yapılmasını istemiştir. Anayasa’ya aykırılık nedenleri, özce, “rücu haklarının ortadan kaldırılması” ve “kanunun geçmiş sözleşmelere de etki etmesinin sağlanarak hak arama özgürlüklerinin ihlal edilmesi” şeklindedir. II. İtiraz Başvurusunun Şekli Koşulları 1 a) Anayasanın, “Anayasaya Aykırılığın Diğer Mahkemelerde İleri Sürülmesi” başlıklı 152 inci maddesi şöyledir. “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin karan, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.” b) 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu Ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun, “Anayasaya Aykırılığın Mahkemelerce İleri Sürülmesi” başlıklı 40 ıncı maddesi şöyledir. “1) Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya ay kın görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, b) Başvuru kararma ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir.Esas Sayısı : 2019/58 Karar Sayısı : 2019/44 3 (2) Taraflarca ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası davaya bakan mahkemece ciddi görülmezse bu konudaki talep, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle reddedilir. Bu husus esas hükümle birlikte temyiz konusu yapılabilir. (3) Genel Sekreterlik gelen evrakı kaleme havale eder ve keyfiyeti başvuran mahkemeye bir yazı ile bildirir. (4) Evrakın kayda girişinden itibaren on gün içinde başvurunun yöntemine uygun olup olmadığı incelenir. Açık bir şekilde dayanaktan yoksun veya yöntemine uygun olmayan itiraz başvuruları, Mahkeme tarafından esas incelemeye geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedilir. (5) Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse ilgili mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır.” 2 Muratpaşa Belediyesi vekilinin, 7166 sayılı Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinin Anayasa’nın ve 2 ve 36’ıncı maddelerine aykırı olduğu yönündeki iddiası ciddi bulunmuştur. Ayrıca, anılan normların Anayasa’nın 10 uncu maddesine de aykırı olduğu düşünülmüştür. 3 21/02/2019’da kabul edilen ve 22 Şubat 2019 tarihli ve 30694 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 7166 sayılı “Sosyal Hizmetler Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un itiraz konusu maddeleri şunlardır. Madde 11 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir. 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/09/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/09/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez. Madde 12 4857 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. “Geçici Madde 9 Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.” 4 Görülmekte olan davanın niteliği, yargısal uygulama ilkeleri ve itiraz konusu olan normlarla ilişkisi ise şöyledir.Esas Sayısı : 2019/58 Karar Sayısı : 2019/44 4 a) “Hizmet satın alan” davacı Muratpaşa Belediyesi ile “hizmet sunan” davalı şirketlerin dava dışı işçi karşısındaki hukuksal konumlan “alt işveren üst işveren” kurumlarına vücut vermektedir. İşçilerin iş akdiyle çalıştıkları şirketler “alt işveren”, işin sürdürüldüğü belediyeler ve diğer kamu kurumlan ise “üst işveren”dir. “Üst işveren” kavramı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2 inci maddesinde” Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” şeklinde tanımlanmıştır. Buradaki sorumluluğun türü “müteselsil sorumluluk”tur. b) Müteselsil sorumlulukta bir “dış ilişki”, bir de “iç ilişki” mevzubahistir. Dış ilişkide, işçi, hakettiği işçilik alacaklarım müteselsil sorumlulardan birinden veya hepsinden isteyebilir. ( Türk Borçlar Kanunu’nun 163 üncü maddesi) İç ilişki ise, müteselsil borçluların kendi aralarındaki ilişkidir ve bu da Türk Borçlar Kanunu’nun 167 ve 168 inci maddelerinde düzenlenmiştir. “Paylaşım” başlıklı 167 inci maddedeki düzenleme “Aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, borçlulardan her biri, alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumludurlar. Kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun, ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteme hakkı vardır. Bu durumda borçlu, her bir borçluya ancak payı oranında rücu edebilir. Borçlulardan birinden alınamayan miktarı, diğer borçlular eşit olarak üstlenmekle yükümlüdürler.” şeklindedir. Muratpaşa Belediyesi, hizmet sunan şirketlerle düzenledikleri sözleşmelerde, İstihdam edilen işçilerin her türlü işçilik haklarının istihdam eden şirketlerin sorumluluğunda olduğunu açıklayarak ödediği kıdem tazminatını işçiyi istihdam eden şirketlerden istemektedir. İstemin dayanağı evvela sözleşme hükmü, saniyen kanun hükmüdür. Sözleşmede herhangi bir hüküm olmasa, bu takdirde, Muratpaşa Belediyesi ödediği kıdem tazminatının yarısını kanun hükmü icabı işçiyi istihdam eden şirketlerden isteyebilecektir. Yargıtay’ın bu tür uyuşmazlıklardaki yerleşik uygulaması da bu minval üzeredir. Yargıtay, bir kararında, görüşünü şu şekilde açıklamıştır: “Dava, asıl işveren davacı kurumun, davalı şirket tarafından çalıştırılan işçinin açmış olduğu dava sonrasında ödemek zorunda kaldığı miktarın rücuen tahsili istemine ilişkindir. 4857 sayılı İş Kanununun 2/6. maddesinde, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü bulunmaktadır. Dava konusu olayda da davacı ile davalı arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi mevcut olup, davacı asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunu’ndan kaynaklanan yükümlülükler nedeniyle, alt işverenle birlikte müteselsilen sorumludur. Burada Kanundan kaynaklanan bir teselsül hali söz konusu olup, asıl ve alt işverenler, dış ilişki itibariyle (dava dışı işçiye karşı) müseselsilen sorumludurlar. Bu düzenleme, işçi alacağının güvence altına alınması amacıyla yapılmış olup, sadece işçilere karşı bir sorumluluktur. Asıl ve alt işveren arasındaki ilişkide ise iş hukuku değil, Borçlar Kanunu veEsas Sayısı : 2019/58 Karar Sayısı : 2019/44 5 sözleşme hukuku esas alınacağından, uyuşmazlığın taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine göre çözümlenmesi gereklidir. Alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olan borçlular, kendi aralarındaki iç ilişkide, bu husustaki nihai sorumluluğun hangi tarafa ait olduğu konusunda bir anlaşma yapabilirler. Nitekim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 167. maddesinde düzenlenen, “Aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça, borçlulardan her biri, alacaklıya yapılan ifadan, birbirlerine karşı eşit paylarla sorumludurlar. Kendisine düşen paydan fazla ifada bulunan borçlunun, ödediği fazla miktarı diğer borçlulardan isteme hakkı vardır.” şeklindeki hükümde de, müteselsil borçlulardan her birinin alacaklıya yapılan ifadan birbirlerine karşı genel olarak eşit paylarla sorumlu oldukları, ancak bunun aksinin kararlaştırılabileceği de açıkça belirtilmiştir. İşte müteselsilen sorumlu olan borçlular arasındaki iç ilişkide, bu konudaki sorumluluğun tamamen borçlulardan birine ait olacağı yönünde bir sözleşme yapılmış ise, tarafların serbest iradeleri ile düzenlemiş oldukları sözleşme hükümleri kendilerini bağlayacağından, dış ilişkide kanundan doğan teselsül gereğince borcu ödemiş olan müteselsil borçlunun, ödediği miktarın iç ilişkide borcun nihai yükümlüsü olan borçludan rücuen tahsilini talep edebileceği kabul edilmelidir.” (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 19/12/2017 gün ve E. 2016/2957 ,K.2017/12716) c) İtiraz konusu kurallarla, 11/09/2014’den sonra kurulan sözleşmelerde, belediye ve diğer kamu idarelerinin kıdem tazminatını alt işverenlere rücu edebilmeleri, sözleşmede açık hüküm bulunması koşuluna bağlanmıştır. Yine bu koşulun görülmekte olan tüm davalarda uygulanacağı, bu davaların “ ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına “ kararlarıyla sonuçlandırılacağı öngörülmüştür. Muratpaşa Belediyesinin dayandığı “hizmet satın alma” sözleşmelerinin hiç birinde kıdem tazminatının rücuuna dair açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Davalı alt işverenlerle kurulan sözleşmelerin yukarıda gösterilen tarihlerine göre itiraz konusu kurallar görülmekte olan davada tatbik alanı bulmaktadır. Dolayısıyla başvuru koşulları gerçekleşmiştir. III. Anayasaya Aykırılık Nedenleri 1 Muratpaşa Belediyesinin 7166 sayılı Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2 ve 36’ ıncı maddelerine aykırı olduğu İddiası ciddi bulunmuştur. Mahkemece, itiraz konusu kuralların aynı zamanda Anayasanın 10 uncu maddesine de aykırı olduğu düşünülmüştür. 2 a) Anayasanın “Cumhuriyetin Nitelikleri” başlıklı 2 inci maddesi şöyledir. “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” b) Anayasa Mahkemesi, “‘hukuk devleti” bahsinde, bu kavramın ne şekilde anlaşılması gerektiğine dair bir çok karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin internet sitesi aracılığıyla erişilen bu kararlarla ortaya konulan görüşler kısaca şöyledir: “Hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendiniEsas Sayısı : 2019/58 Karar Sayısı : 2019/44 6 bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin bir başka gereği ise kanunların kamu yararı amacını gerçekleştirmek üzere çıkarılmasıdır. “Kanunların ilke olarak genel ve nesnel olmaları gereğini ifade eden “kanunların genelliği ilkesi” ise hukuk devleti ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucudur. Kanunların genelliğinden anlaşılan, belli kişileri hedef almayan, özel bir durumu gözetmeyen, önceden saptanıp soyut biçimde herkese uygulanabilecek kurallar içermesidir. Buna göre yasa kurallarının her şeyden önce genel nitelikte olması, herkes için objektif hukuki durumlar yaratması ve aynı hukuki durumda bulunan kişilere ayırım gözetilmeksizin uygulanabilir olması gerekir.” “Anayasa Mahkemesince “kamu yararı” konusunda yapılacak inceleme, kanunun kamu yaran amacıyla yapılıp yapılmadığının araştırılmasıyla sınırlıdır. Anayasa’nın çeşitli hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasa’da bir tanımı yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği gibi kamu yararı; bireysel, Özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı düşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına olarak kanun hükmü konulamaz. Böyle bir durumun açık bir biçimde ve kesin olarak saptanması hâlinde söz konusu kanun hükmü Anayasa’nın 2. maddesine ay kın düşer. Açıklanan ayrık hâl dışında bir kanun hükmünün ülke gereksinimlerine uygun olup olmadığı, hangi araç ve yöntemlerle kamu yararının sağlanabileceği bir siyasî tercih sorunu olarak kanun koyucunun takdirinde olduğundan bu kapsamda kamu yaran değerlendirmesi yapmak anayasa yargısıyla bağdaşmaz.” “Hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir olma gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır.” Hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ortak değerdir. Kural olarak hukuk güvenliği kanunların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. “Kanunların geriye yürümezliği” olarak adlandırılan bu ilke uyarınca, kanunlar kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır. Geçmiş, yeni çıkarılan bir kanunun etki alanı dışında kalır. Bu nedenle, sonradan yürürlüğe giren kanunların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir.” c) Hizmet alımı sözleşmeleri ile kamu idarelerinde çalışan işçiler, hizmeti sunan şirketlere bağlıdır. Bu işçilerin istihdamından asıl yararı, “karlılık” amacıyla faaliyet gösteren bu şirketler elde etmektedir. Kamu idareleri, istihdam edilen işçilerin sunduğu hizmetin karşılığını şirketlere ödemektedir. Şirketler, kamu idarelerinden aldıkları hizmet bedeliyle, istihdam ettikleri işçilerin ücretlerini, kıdem tazminatlarını ve diğer kanuni haklarını ödemek ödevi altındadırlar. 4857 sayılı Kanunun 2 inci maddesinde düzenlenen “alt işveren üstEsas Sayısı : 2019/58 Karar Sayısı : 2019/44 7 işveren” kurumlan, iş hukukunda egemen olan “işçinin korunması”, “işçi yararına yorum” ilke ve amaçlarına matuftur. Ne ki, itiraz konusu kurallarla, “işçi lehine yorum” ve “işçinin korunması” ilke ve amaçlarından, kar elde etmek amacıyla hareket eden, çoğu tacir sıfatına haiz alt işverenler de yararlandırılmış olmaktadır. 11/06/2014’den sonra kurulan hizmet alımı sözleşmelerinde kıdem tazminatının alt işverenlere rücu edileceğine dair bir düzenleme yoksa, kıdem tazminatlarını ödeme yükü sadece kamu idarelerine geçecektir. Oysaki hizmet sunan şirketler birer tacirdirler ve her tacir gibi basiretli davranmak zorundadırlar. Kamu idareleri ile akdettikleri sözleşmelerde, kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacaklarının kendilerince karşılanmasına olanak sağlayan düzenlemeleri, en azından müteselsil borçluluk düzenlemesini kendi ticari politikalarına uygun bulmuyorlarsa o sözleşmeleri imzalamayabilirler. Bu sözleşmeleri ve eklerindeki şartnameleri önceden görme imkanına da sahiptirler. Kıdem tazminatlarının kamu idarelerince ödenmesi, işveren şirketlerin bu yasal ödevlerinin onların uhdesinden alınarak kamu idarelerinin uhdesine geçirilmesi sonucunu doğurur. Bu sonucun, hukuk devletinin temelini oluşturan “adalet” düşüncesiyle, keza “kamu yararı” amacıyla bağdaştığı söylenemez. Türk Borçlar Kanunu’nun 167 inci maddesi, müteselsil borçlulukta “ iç ilişkinin öncelikle sözleşmeye göre belirleneceğini öngörmektedir. Müteselsil borçlular bu ilişkiyi diledikleri şekilde düzenleyebilirler. Eğer düzenlememişlerse, o takdirde, yasa hükmü uygulanır ve müteselsil borçlular iç ilişkide “yarı yarıya” sorumlu olurlar. İşte itiraz konusu kurallarla genel bir kanun olan Türk Borçlar Kanunu’nun 167 inci maddesinin kamu idarelerine bahşettiği “yarı yarıya rücu” imkanı da ortadan kalkmaktadır. Ama bu imkan, sadece kamu idareleri yönünden ortadan kalkmaktadır. Kamu idareleri dışındaki üst işverenler, sözleşmeye ve yasaya göre önceden olduğu gibi alt işverenlere rücu edebileceklerdir. İtiraz konusu kurallar, bu nitelikleriyle “kanunların genelliği” ilkesine de aykırıdırlar. İtiraz konusu kuralların geçmişe yürütülmeleri, 11/09/2014’den sonra kurulan tüm sözleşmeleri etki alanına almaları, “kanunların geriye yürümezliği” ve bağlantılı olarak “hukuki güvenlik” ilkelerine de aykırılık oluşturur. “Belirlilik” ilkesi de ihlal edilmiştir. Çünkü, 11/09/2014’den itibaren kurulan hizmet alımı sözleşmelerinin kamu idarelerine bahşettiği, en azından yasal “yarı yarıya rücu” hakkı yaklaşık beş yıl sonra kabul edilen bu kurallarla geçmişe etkili olarak ortadan kaldırılmıştır. Halbuki, geçmiş beş yılda kurulan bu sözleşmeler, yasalara, irade ve sözleşme özgürlüğüne, kısaca hukuk düzenine uygun ve meşrudurlar. 3 Anayasanın “Kanun Önünde Eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesi şöyledir. “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010 5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.Esas Sayısı : 2019/58 Karar Sayısı : 2019/44 8 Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” Anayasa Mahkemesi bir çok kararında “kanun önünde eşitlik” ilkesinin şu şekilde yorumlanması gerektiğine işaret etmektedir. “Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen “eşitlik ilkesi” ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunla aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanunlar karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik ilkesi herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlâl edilmiş olmaz.” Kamu idareleri dışındaki üst işverenler Türk Borçlar Kanunu’nun 167 inci maddesiyle bahşedilen “yarı yarıya rücu” hakkından şartsız ve kısıtlamasız yararlanabilirken, kamu idarelerinin bu haktan yoksun kalması, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olur. Çünkü, örneğin, alt işverenlerden temizlik hizmeti satın alan bir Özel sağlık kuruluşu ile, Sağlık Bakanlığına bağlı bir kamu sağlık kuruluşu arasında hukuki konum açısından hiçbir fark yoktur. İkisi de bedelini ödeyerek hizmet satın almaktadırlar. Keza, özel sağlık kuruluşlarının kıdem tazminatını alt işverenlere rücu için sözleşmede açık bir düzenlenme bulunması aranmazken, kamu sağlık kuruluşları için aranması da, aynı şekilde “kanun önünde eşitlik” ilkesini ihlal eder. 4 Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36 nci maddesi ise şöyledir. “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” 11/09/2014’den, itiraz konusu kuralların yürürlüğe girdiği 22/02/2019’a kadar bakanlıklar, üniversiteler, belediyeler ve diğer birçok kamu kurum ve kuruluşu çeşitli şirketlerle hizmet alım sözleşmeleri akdetmişlerdir. Bu sözleşmelerin bazılarında kıdem tazminatının alt işverenlere rücu için özel bir düzenleme yer almasa da, kamu idareleri yasa gereği yarı yarıya rücu hakkına sahiptir. Halihazırda ülkemizdeki asliye hukuk mahkemelerinde, 11/09/2014’den sonra kurulan sözleşmeler sebebiyle kamu idarelerinin açtığı ve devam eden çok sayıda rücu davası bulunmaktadır. İtiraz konusu “geçici madde 9”, bu davalarda, “ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde kararlar verilmesini buyurmaktadır. Oysaki kamu idareleri bu davaları meşru yasal ve yargısal ilkelere dayanarak açmışlardır. İtiraz konusu kural geçmişe yürütülmeyecek olsa, bu davalar önceden olduğu gibi kamu idareleri lehine sonuçlanacak ve idareler alt işverenlerin yasal borcu olan kıdem tazminatını onların yerine ödemek yükünden kurtulacaklardır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yürürlükteki kurallara uygun olarak açılmış bir dava devam ederken, yasamanın yeni düzenleme yaparak davayıEsas Sayısı : 2019/58 Karar Sayısı : 2019/44 9 etkisizleştirmesinin “mahkemeye başvurma hakkı”nı zedeleyebileceğini benimsemektedir. (İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir inceleme. Prof. Dr. Sibel İNCEOĞLU. Avrupa Konseyi. 2013. 1. baskı.) İtiraz konusu kurallarla Anayasanın 36 nci maddesinin de ihlal edildiği belirgindir. III. Sonuç Ve İstek Açıklanan nedenlerle, 22 Şubat 2019 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 21 Şubat 2019 kabul tarihli ve 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 11 ve 12 nci maddelerinin T.C Anayasası’nın 2, 10, 36 ıncı maddelerine aykırı olmaları nedeniyle iptalleri, yüksek takdirlerinize saygıyla arz olunur.”

Esas Sayısı : 1996/73 Karar Sayısı : 1998/41 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir : Trabzon Hızırbey Vergi Dairesi mükellefi Oltan Gıda Maddeleri İhracat, İthalat Ve Ticaret Limited Şirketi'nin 1994 yılında elde ettiği karı 1995 yılında dağıtması nedeniyle % 30 luk payına 12.184.958.679 lira düşen davacının, Gelir Vergisi Kanununun 75. maddesinin 2. fıkrasının parantez içi hükmünde, limited şirket ortaklarının kar paylarının menkul sermaye iradı kabul edilmesi nedeniyle ihtirazı kayıtla yaptığı beyandan sonra açtığı davada; Limited şirketin 1994 yılı karının önce % 25 nisbetinde kurumlar vergisine, kurumlar vergisinin tenzilinden sonra kalan miktarın % 20 nisbetinde stopaj gelir vergisine tabi tutulduğu, bu suretle şirketin ödediği verginin % 44'e ulaştığı. kalan karın hisseleri oranında dağıtılması üzerine ortaklarca verilen gelir vergisi beyannamelerine istinaden tekrar % 55 nisbetinde gelir vergisine tabi tutulduğu, netice itibariyle tek matrah olan şirket karından % 72'ye varan vergi alındığı, oysa Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının verginin eşit dağılımını öngördüğü, Türkiye'de cari vergi sisteminde gelir vergisinde en yüksek vergi oranı % 55 iken, sonuç itibariyle tek matrah olan şirket karının % 72 nisbetinde vergilendirilmesinin Anayasanın öngördüğü vergide adalet ve eşitlik ilkelerine aykırı olduğu, bu durumun 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75. maddesinin 2. fıkrasının parantez içi hükmünden kaynaklandığı, dolayısiyle bu hükmün Anayasaya aykırı olduğu kanaatine varıldığı, zira aynı maddenin 4. fıkrasında da, Kurumlar Vergisi Kanunu uyarınca yıllık veya özel beyanname veren kurumların, indirim ve istisnalar düşülmeden önceki kurum kazancından, hesaplanan kurumlar vergisi düşüldükten sonra kalan kısmının menkul sermaye iradı kabul edilerek vergilendirildiği, mükerrer vergilemeye neden olan bu uygulamanın Anayasaya aykırı olduğu, her ne kadar kurum kazancından kurumlar vergisi tenzil edildikten sonra kalan kısım üzerinden % 20 oranında tevkif edilerek vergi dairesine yatırılan ve aslında verdiği gelir vergisi beyannamesine istinaden % 55 oranı esas alınarak hesaplanan gelir vergisinden mahsup edilmesi icabeden, stopaj gelir vergisi yerine 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75. maddesine istinaden payına düşen kar payının 1/3'ü vergi alacağı olarak mahsup edilmiş ise de, bu miktarın verginin mükerrerliğini ortadan kaldırmadığı, hal böyle olunca Gelir Vergisi Kanununun 75. maddesinin 2. fıkrasının parantez içi hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğunun ortaya çıktığı, Mahkemenin bu görüşü benimsemesi halinde kanunun Anayasa Mahkemesine intikal ettirilmesini ve kurum kazancı üzerinden tevkif edilerek vergi dairesine yatırılan % 20'lik stopaj gelir vergisinden hissesine düşen miktarın beyannamesi üzerinden hesaplanan gelir vergisinden düşülmesini talep ettiği görülmüştür. Davalı Vergi Dairesi ise, iddiaların hukuki dayanağı bulunmadığını, kurumlar Vergisi nisbetinin % 46'ten % o 25' e indirilmesi nedeniyle ortada mükerrer vergilemeden söz edilemeyeceğini, kaldı ki tevkif edilen vergi yerine vergi alacağı müessesesinin getirildiğini, dolayısıyla ortada Anayasa'ya aykırı bir durumun bulunmadığını belirtmiştir. Öteden beri ağır aksak uygulanan üniter vergi sisteminin işlerliğini sağlayan otomasyona geçiş ve her mükellefe tek sicil numarası verilmesi gibi oluşumlara paralel olarak, kurumlardan kar payı elde eden kişilerin bu kâr payını beyan etmemeleri, diğer bir ifade ile kurumlardaki vergilemenin nihai vergileme olması yönteminde vazgeçilmiştir. Yapılan Değişikliklerin İrdelenmesi :Esas Sayısı : 1996/73 Karar Sayısı : 1998/41 2 Gelir Vergisi Kanununun 85. maddesinin ikinci fıkrasının 3946 sayılı Kanunla değişmeden önceki halinde, 75. maddenin 1, 2 ve 3. bentlerinde sayılan menkul sermaye iratlarının beyanı gerekmemekteydi. Gelir Vergisi Kanununun 85, 36 ve 87. maddelerinde yapılan değişiklikler söz konusu iradlar için beyanname verilmesini ve bu iradların verilecek beyannameye ithal edilmelerini belli şartlarla zorunlu hale getirmiştir. 85. maddenin ikinci fıkrasının değişmeden önceki halinde, istisna hadleri içinde kalan kazanç ve iradlar (31. maddedeki indirimler istisnadan madut değildir) ile 75. maddenin ikinci fıkrasının 1, 2 (adi komandit, şirketlerde komanditerlerin kâr payı hariç) 3. 5,7. 12. bentlerinde yazılı iradlar için yıllık beyanname verilmez. Diğer gelirler beyanname verilmesi halinde de bu gelirler beyannameye ithal edilmez hükmü yer almaktaydı. Bu fıkra, 3946 sayılı Kanunla istisna hadleri içinde kalan kazanç ve iradlar için yıllık beyanname verilmez. şekline dönüştürülmüştür. Yani, yukarıdaki iradların beyan edilmemesine dair hüküm 1.1.1994 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmıştır. 86. maddenin birinci fıkrasının 1/6 numaralı bendi de 1.1.1994 tarihinden itibaren değiştirilerek, vergiye tabi gelirin, tamamı tevkif suretiyle vergilendirilmiş bulunan arızî serbest meslek kazançları, menkul sermaye iradları ve gayrimenkul sermaye iradları ile vergi alacağı dahil kâr paylarından ibaret olması ve gelirlerin gayrisafi tutarları toplamının 450.000.000 lirayı aşmaması halinde toplama yapılmayacağı ve beyanname verilmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Öte yandan, aynı Kanunun 87. maddesinin birinci fıkrasında 3946 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, beyanname verilmesi zorunlu olan bazı hallerde , yani 36. maddede sayılan gelir unsurları haricinde bazı gelir unsurlarının bulunması halinde, yine bazı koşullarla, verilecek beyannameye 86. maddenin birinci fıkrasında sayılan gelir unsurlarının ithali ihtiyari kılınmıştır., Buna göre, gerçek usulde vergilendirilen ticari, zirai ve mesleki kazanç sahipleri hariç olmak üzere, vergiye tabi kazanç ve iradları toplamı 450.000.000 lirayı aşmayan tam mükellefler kâr payları için (vergi alacağı dahil) beyanname vermeyecek ya da beyanname vermeleri gerekiyorsa bu kâr paylarını beyannameye ithal etmeyeceklerdir. Vergi Alacağı Müessesesi Gelir Vergisi Kanununun 85., 86. ve 87. maddelerindeki değişiklikler, yukarıda belirtilen menkul sermaye iradlarının bazı şartlarla beyana tabi tutulmasına paralel olarak kurumlardan kar payı elde eden gerçek kişilerin artan oranlı vergi tarifesi üzerinden vergilendirilmeleri ve vergi mükerrerliğinin önlenmesi amacıyla ve üniter vergi sisteminin doğal bir sonucu olarak vergi alacağı müessesesi getirilmiştir. Vergi alacağı, 3946 sayılı Kanunla Gelir Vergisi Kanununun 75. maddesinin ikinci fıkrasına 13. bent olarak eklenmek suretiyle menkul sermaye iradı sayılmıştır. Aynı Kanunun mükerrer 75. maddesinde vergi alacağı şu şekilde tanımlanmıştır Tam mükellefiyete tabi kurumlarca : 1 Tam mükellefiyete tabi gerçek kişilere dağıtılan kar paylarının , 2 Adi ortaklıklara, kollektif ve adi komandit şirketlere dağıtılan kar paylarının. Esas Sayısı : 1996/73 Karar Sayısı : 1998/41 3 3 Eshamlı komandit şirketlere damıtılan kar paylarından bu şirketlerin komandite ortaklarına isabet eden kısmının, 1/3 'ü bunların vergi alacalını teşkil eder. Yatırım fonlarının katılma belgeleri ile yatırım ortaklıklarının hisse senetlerinden elde edilen kar payları için vergi alacağı hesaplanmaz. Kar paylarının vergilendirilmesi ve vergi alacağının hesaplanmasına yönelik olarak yapılan düzenlemeler 191 seri no'lu Gelir Vergisi Kanunu Genel Tebliği ile açıklanmıştır. : Sözkonusu tebliğde vergi alacağı hesaplanması, kâr paylarının elde edilmiş olmasına bağlanmış ve elde etmenin ne anlama geldiği açıklanmıştır. Ayrıca, vergi alacağının hesaplanacağı kar payları şu şekilde sayılmıştır. Anonim şirket hisse senedi kr payları, Eshamlı komandit şirket hisse senedi kâr payları, Limited şirket iştirak hissesi kâr payları, Kooperatiflerin ortaklarına dağıttıkları kazançlar, (Ristrun primleri hariç) İş ortaklıklarının dağıttıkları kazançlar, Kurumların idare meclisi başkan ve üyelerine ödenen kâr payları, Bedelsiz olarak verilen iştirak hisseleri veya hisse senetleri, Öte yandan, 3946 sayılı Kanunla Kurumlar Vergisi Kanununda yapılan değişiklikle % 46 olan kurumlar vergisi oranı % 25' e düşürülmüş ve bu değişikliğe paralel olarak, kurum kazancından kurumlar vergisi düşüldükten sonra kalan kısım Gelir Vergisi Kanununun 75. maddesinin 4 numaralı bendi ile menkul sermaye iradı sayılmıştır. Ayrıca, aynı Kanunun 94. madde ile sözkonusu menkul sermaye iradlarının dağıtılıp dağıtılmadıklarına bakılmaksızın gelir vergisi tevkifatına tabi tutulmaları hüküm altına alınmıştır. Uygulamanın değerlendirilmesi : Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarında yapılan bu değişiklikler aslında bir takım problemleri ele beraberinde getirmiştir. Şöyle ki; Aynı gelir unsuru iki kez menkul sermaye iradı sayılmıştır. Gelir Vergisi Kanununun 75. maddesinin 4 numaralı bendinde, kurum kazancından hesaplanan kurumlar vergisi düşüldükten sonra kalan kısmın menkul sermaye iradı olduğu hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, kurumlardan kâr payı elde (edecek) gerçek kişilerin bu gelirleri ilk olarak bu bent hükmü ile menkul sermaye iradı kapsamına alınmıştı; Bu gelir unsuru, aynı kanunun 94/6 maddesine göre kurum bünyesinde gelir vergisi tevkifatına tabi tutulacaktır. (% 10 % 20).Esas Sayısı : 1996/73 Karar Sayısı : 1998/41 4 Sözkonusu tevkifattan sonra kalan kısım, vergilendirilmiş kurum kazancı olarak kâr dağıtımına konu olacaktır. Kâr dağıtımı, nakdi olabileceği gibi bedelsiz hisse senedi verilmesi suretiyle de gerçekleşebilecektir. Her iki halde de elde etmenin gerçekleştiği kabul edilmektedir. Bu itibarla, elde etmenin gerçekleşmesi ile daha önce 75/4. madde kapsamında tanımlanan bir gelir unsuru, üzerinden tevkifat yapılmış haliyle, 75. maddenin 1. 2 veya 3 numaralı bentlerinden biri ile tekrar tanımlanmaktadır. Ancak, bu gelir unsuru bu kez tevkifata tabi tutulmayacak, belirli bir meblağı aşması halinde yıllık beyanname ile beyan edilecektir. Ne var ki, bu beyan neticesinde hesaplanan gelir vergisinden aynı gelir unsuru nedeniyle tevkif suretiyle ödenen vergilerin mahsubu mümkün bulunmamaktadır. İlk etapta, vergi alacağı müessesesi ile bu mükerrerliğin bertaraf edildiği düşünülebilir. Ancak vergi alacağı müessesesi, mükerrerliği önlemekte yetersizdir. Zira, vergi alacağı daha önce herhangi bir suretle yüklenilen vergileri ifade etmesine rağmen, 1/3 oranındaki vergi alacağı önceki aşamada hesaplanan vergi miktarına ulaşmamaktadır. Yani, söz konusu gelir unsurunun beyanı istenmekle ancak bu gelir unsuruna ilişkin olarak önceki safhalarda ödenen verginin mahsubuna imkan tanınmamaktadır. Şöyleki (100 birim kurum kazancı elde eden halka açık olmayan bir anonim şirketin karının tamamını dağıtmış varsayıldığında 60 birim kâr elde eden bir gerçek kişinin daha önce yüklendiği vergi 60/3 = 20 birim değil, 25 birim kurumlar vergisi ve 15 birim vergi tevkifatı olmak üzere 40 birimdir. Hal böyle olunca, bu gerçek kişinin vergi alacağı elde ettiği kâr payının 1/3'ü değil, 2/3'üdür. Öte yandan, kurumlar verdisi oranının % 25'ten, tevkifat oranının % 20' den düşük olması veya hiç tevkifat yapılmamış olması vergi alacağının miktarına tesir etmez. Çünkü, önceki safhalardaki düşük oranlı vergileme bir teşvik unsuru olup, bu avantajın son aşamada kaldırılması düşünülemez. Vergi alacalının bu günkü hali ile aynı gelire sahip ancak gelir unsurları farklı olan kişilerin farklı vergi yükü ile karşılaşmaları mümkün bulunmaktadır> Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, şahsi faaliyeti nedeniyle 1995 yılında 10 milyar lira ticari kazanç elde eden Bay (A) ile, aynı yılda 50 milyar lira kazanç elde eden bir limited şirketin % 20 hisseli ortağı bay (c)'nin katlandıkları vergi yükleri şöyle olacaktır. Bay (A) : Ticari kazanç . 10.000.000. 000. TL Hesaplanan gelir vergisi . :.. 5.010.500. 000. TL Vergi yükü % 50, 105 Bay (C) : 50.000.000.000 liralık kurum kazancı üzerinden, 12.500.000.000 lira kurumlar vergisi ve 7.500.000.000 lira stopaj gelir vergisi hesaplanacağından dağıtılabilir kâr 30.000.000.000 liradır, (ihtiyatlar ihmal edilmiş , karın tamamen dağıtıldığı varsayılmıştır) Buna göre, Bay (C)'nin beyanı şöyle olacaktır.Esas Sayısı : 1996/73 Karar Sayısı : 1998/41 5 Menkul Sermaye İradı . . 8.000.000.000. kâr payı (30.000.000.000x0, 20=) 6.000.000.000. Vergi alacağı (6.000.000.000 x 1/3 =) .. 2.000.000.000. Hesaplanan Gelir Vergisi .. 3.910.500.000. Mahsuplar (sadece vergi alacağı) .. 2.000.000.000. Ödenecek gelir vergisi . 1.910.500.000. Vergilendirilmiş kurum kazancından payına 10 milyar lira kâr düşen Bay (C), toplam şu vergi yükü vergi ile karşılaşmış olacaktır. Kurumlar Vergisi sebebiyle.. 2.500.000.000. (12.500.000.000 x % 20'lik hisse= ) Tevkifat sebebiyle (75/4) .. 1.500.000.000. (7.500.000cOOO x % 20'lik hisse=) Yıllık beyanname sebebiyle . 1.910.500.000. Toplam 5.910.500.000. Toplam Vergi yükü . % 59. 105 (5.910.500.000/10.000.000.000=) Dolayısıyla, bir kurumdan kâr payı elde eden bir mükellefin daha ağır bir vergi yükü ile karşı karşıya olduğu görülmektedir. Bu fark, gelir arttıkça büyüyecektir. Ancak, mahsup edilemeyen vergi alacağının iade imkanının olmaması sebebiyle, tersi bir durum kâr payı elde eden kişinin avantajlı olduğu bir durum sözkonusu olmayacaktır. Vergi Alacağı 2/3 olarak hesap edilmiş olsaydı, yukarıdaki örnekte yıllık beyanname üzerinden hesaplanan ödenecek gelir vergisi 1.010.500.000 lira olarak bulunacak ve mükerrerlik tam olarak önlenmiş olacaktır. Dar Mükellef gerçek kişilere dağıtılan kâr payları ; Üzerinde durulması gereken diğer önemli bir husus, tam mükellef kurumlarca dar mükellef gerçek kişilere dağıtılan kar paylarının 86.maddenin uygulanması açısından tevkifata tabi tutulmuş olarak kabul edilip edilmeyeceğidir. Kâr paylarının jteykifata tabi tutulmuş kabul edilmesi ; Dar mükellefiyete tabi gerçek kişiler tam mükellef bir kurumdan kar payı elde etmişlerse bu kâr payları için vergi alacağı hesap etmeyeceklerdir. İşte bu sebeple Gelir VergisiEsas Sayısı : 1996/73 Karar Sayısı : 1998/41 6 Kanununun 36.maddesine göre kar payını beyan etmek zorunda olan dar mükelleflerle, beyan etmeyecek dar mükellefler açısından vergilemede eşitlik ilkesine aykırı bir durum ortaya çıkmaktadır. Olay bir örnek ile izah edilecek olursa; Tam mükellef (X)A.Ş.'den kar payı elde edilen ve dar mükellefiyete tabi olan Bay (D) ile Bay (E)'nin (1995 yılı) gelirleri şöyledir: Bay (D) : Ticari kazanç .. 25.000.000. TL. Menkul sermaye iradı (kâr payı) . 1.200.000.000. TL. Bay (E) menkul sermaye iradı (kâr payı).. 1.200.000.000. TL. Gelir Vergisi Kanununun 86. maddesine göre sözkonusu menkul sermaye iradı tevkifata tabi tutulmuş kabul edilirse, Bay (E) l.200. 000. 000 lira tutarındaki kar payını beyan etmeyecektir. Ancak ticari kazanç sahibi olan Bay (D) aynı tutardaki payını beyan etmek sorundadır. İşte sorun burada başlamaktadır. Zira, eğer sözkonusu kâr payları tevkifata tabi tutulmuş olarak kabul ediliyorsa bay (D) nin de kar payı için daha önce yüklendiği vergiyi mahsup edebilmesi gerekir. Ne var ki, Bay (D) dar mükellefiyete tabi olduğundan vergi alacalı hesaplaması mümkün değildir. Ayrıca önceki safhalarda yüklendiği vergiyi tevsik ederek mahsup etmesinde de büyük zorluk vardır. Kaldı ki, böyle bir hesaplama ve mahsup yapılmasını öngören bir kanun hükmü de mevcut değildir. Böyle olunca, dar mükelleflerin daha önceki safhalarda yüklendikleri vergileri mahsup edemeyeceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu durumda aynı gelir unsuru, kazancın kurum bünyesinde elde edilmesinden itibaren üç aşamada vergilendirilmekte, ancak hiçbir aşamada önceki safhalarda yüklenilen vergilerin mahsubu mümkün bulunmamaktadır. Bu durumda Bay (D), 25.000.000 liralık ticari kazancı sebebiyle 1.200.000.000 liralık kâr payını beyan edecek ve bu menkul sermaye iradı için önceki safhalarda vergi ödememiş kabul edilecektir. Yani herhangi bir vergi mahsubuna imkân verilmeyecektir. Oysa, Bay (E) nin menkul sermaye iradı tevkif suretiyle vergilendirilmiş olarak kabul edilecek ve bu mükellef 86. madde gereğince beyanname vermeyecektir. Bay (D) ise, 1.025.000.000 liralık kazancı üzerinden 436.000.000 lira gelir vergisi ödeyecektir. Bu miktarın % 97. 9'u menkul sermaye iradına tekabül ettiğinden, bu mükellef bay (E)'ye göre 426.844.000 lira daha fazla vergi yüklenecektir. Bu miktarın elde edilen kar payına oranı % 35.57'dir. Kar paylarını tevkifata tabi tutulmamış kabul edilmesi : Söz konusu menkul sermaye iratlarının tevkifata tabi tutulmadığı kabul edildiğinde, tam mükellef kurumlardan kâr payı elde eden dar mükellefler bu kar paylarını beyan etmek zorunda olacaklardır. Ancak, bu kâr payları önceki aşamalarda, önce kurumlar vergisine, sonra da gelir vergisi tevifatına tabi tutulmuş olmasına rağmen ve aynı gelir unsuruna sahip bir tam mükellef gerçek kişi vergi alacağı yoluyla önceki aşamalarda yüklendiği vergileri bir ölçüde mahsup imkânına sahipken, dar mükellefler ağır bir vergi yükü ile karşı karşıya kalacaklardır. Bu konuya ilişkin bir örnek verilecek olursa; Tam mükellef (Z) A.Ş'den her biri 690.000.000 lira kâr payı elde eden tam mükellef (F) ile dar mükellef (T) gerçek kişilerin (1995 yılı) beyanı şöyle olacaktır.Esas Sayısı : 1996/73 Karar Sayısı : 1998/41 7 Bay (F)'nin beyanı : M.S.İ 920.000.000. Kar payı 690.000.000. Vergi alacağı 230.000.000. Gelir Vergisi matrahı 920.000.000. Hesaplanan gelir vergisi 314.000.000. Mahsuplar (sadece vergi alacağı) 230.000.000. Ödenecek gelir vergisi 84.000.000. Bay (T)'nin beyanı : M.S.İ 690.000.000. Hesaplanan gelir vergisi 222.000.000. Ödenecek gelir vergisi 222.000.000. Görüldüğü gibi, tam mükellef bir kurumdan alınan kâr payları, bu kâr paylarını alan kişinin tam mükellef veya dar mükellef olmasın göre farklı vergi yükleri ile karşılaşmaktadır. Oysa, sözkonusu kâr payları önceki aşamalarda eşit tutarda kurumlar vergisi ve gelir vergisi tevkifatına tabi tutulmuştur. Dolayısıyla. dar mükellef (T), 222 84 = 138 milyon lira daha fazla vergi yüklenmektedir. Bu miktarın elde edilen kâr payına oranı 138/690 = % 20'dar. Tabi elde edilen kâr payı arttıkça fark daha da büyüyecektir. Bunun yabancı sermayenin ülkemize akışına mani olacağı açıktır. Değerlendirmenin sonucu : Detaylı olarak açıklandığı üzere, 3946 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler ve vergi alacağı müessesesi bu günkü haliyle mükerrer vergilendirmeye sebep olduğu gibi gerek tam mükellefler, gerek dar mükellefler ve gerekse tam mükelleflerle dar mükellefler arasında vergide eşitlik ilkesine aykırı sonuçlar doğmasına sebep olmaktadır. Davacının durumu : Ekli tabloda görüleceği üzere davacının aynı gelir unsuru nedeniyle yüklendiği vergi yükü oranı % 62. 423'e , şirketin dört ortağının yüklendiği vergi yükü oranı ortalaması ise % 62.058 ulaşmaktadır. Türkiye'de cari vergi sisteminde gelir vergisinde en yüksek vergi oranı % 55 iken, sırf bir şirketin ortağı olması nedeniyle davacının % 62. 423 oranındaki bir vergi yükü ile teklif edilmesi vergide eşitlik prensibine aykırıdır. Sonuç olarak, geniş olarak anlatıldığı üzere, 3946 sayılı Kanunla yapılan derişiklikler ve vergi alacalı müessesesi bu günkü haliyle mükerrer vergilendirmeye sebep olduğu gibi gerekEsas Sayısı : 1996/73 Karar Sayısı : 1998/41 8 tam mükellefler, gerek dar mükellefler ve gerekse tam mükelleflerle dar mükellefler arasında vergide eşitlik ilkesine aykırı sonuçlar doğmasına sebep olmaktadır. Böyle bir uygulama, özellikle şirketleşmeyi engelleyen en önemli faktörlerin başında yer alacaktır. 2707 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü başlığını taşıyan 11. maddesinde; Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasa'ya aykırı olamaz. 73. maddesinde; Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. 152. maddesinde de; Bir davaya bakmakta olan mahkeme. uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu konusuna varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır hükmünü amirdir. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un itiraz yoluyla mahkemelerce gönderilen işler başlıklı 28. maddesinde ise bir bakmakta olan mahkeme: 1 O dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse, bu yoldaki gerekçeli kararı; veya, 2 Taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı; Dosya muhtevasını mahkemece bu konu ile ilgili görülen belgelerin tasdikli örnekleri ile birlikte Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderir. kuralına yer verilmiştir. Bütün bu açıklamalar muvacehesinde mahkememiz, davacı iddialarını da nazara alarak, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75. maddesinin 3239 sayılı Kanunla değiştirilen 2. ve 13. fıkralarının, aynı Kanuna 3239 sayılı Kanunla eklenen mükerrer 75.madde ile 87. maddesinin birinci paragrafında yer alan . vergi alacağı dahil olmak üzere kurumlardan elde edilen kâr payları tümcesinin, Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına vardığından, 2949 sayılı Kanunun 28. maddesi gereğince iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması, dosyada bulunan ilgili belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına 23.9.1996 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Esas Sayısı : 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 1) 01.12.2007 Tarih ve 5720 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci Maddesi ile 2802 Sayılı Kanunun 8 inci Maddesine Eklenen (k) Bendinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen kural ile avukatlık mesleğinden adaylığa geçmek isteyenlerde, 8 inci maddenin (ı) bendi dışında diğer koşulların bulunması, Meslekte fiilen en az beş yıl çalışmış olması, Giriş sınavının yapıldığı yılın Ocak ayının son günü itibariyle otuzbeş yaşını doldurmamış bulunması, Kendi aralarında yapılacak yazılı yarışma sınav ve mülakatta başarılı olması, koşullarının aranacağı öngörülmektedir. Bu kural, meslekte fiilen çalışma yılı dışında, Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer tarafından TBMM'ye 13.07.2005 günü geri gönderilen 5435 sayılı Yasa'nın aynı konuda düzenlenen fıkrası ile paralellik içermektedir. (Bu konuda bkz. Cumhurbaşkanı veto gerekçesi Ek.1). Avukatlık mesleğinden yargıç ve savcılık adaylığına geçmek isteyenler için getirilen bu kural, alınacak aday sayısı yönünden belirsizlik içermekte, herhangi bir sayısal sınır ve çerçeve içermemekte, tamamıyla Bakanlığın takdirine bırakılmaktadır. Kural bu şekliyle, adaylık niteliklerini taşıyan ve ayrı bir sınava tabi tutulması gereken diğer kişiler yönünden öngörülemez bir durumun ortaya çıkmasına neden olacak, hukuk güvenliği zedeleyecektir. Kaldı ki, avukatlık mesleğinde fiilen çalışmadığı halde, hukuk fakültesi mezunu olup fiilen hukuk mesleğini yerine getiren meslek grupları da bulunmaktadır. Bununla birlikte, avukatlık mesleğinde en az beş yıllık çalışmış olmak koşulu, fiilen çalışma koşulu anlamına gelmemekte, avukatlık ruhsatının alındığı tarihten itibaren beş yıllık bir sürenin geçmiş olmasının yeterli olması gibi bir anlamı içermektedir. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasanın ve yasa koyucunun da uyacağı temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir (Anayasa Mahkemesinin 30.05.2006 gün ve E.2003/82 . K.2006/66 sayılı kararı).Esas Sayısı : 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 2 Anayasa Mahkemesinin 08.10.2004 tarih ve E.2003/31, K.2003/87 sayılı kararında da, Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşulu olduğu belirtilmiştir. Diğer taraftan Yüce Mahkemenin 11.06.2003 tarih ve E.2001/346, K.2003/63 sayılı Kararında, 'Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur.' görüşü açıklanmıştır. Yine Anayasa Mahkemesinin bu kararında, 'Anayasa Mahkemesinin Anayasanın çeşitli maddelerinde yer alan kanunla düzenlemeden neyin anlaşılması gerektiği Anayasa Mahkemesinin birçok kararında açıklanmıştır. Buna göre yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devri anlamına geleceğinden Anayasanın 7 nci maddesine aykırı düşer. Ancak, yasada temel esasların ve çerçevenin belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması Anayasaya aykırılık oluşturmaz. Esasen Anayasanın 8 inci maddesinde yer alan, 'yürütme yetkisi ve görevi anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir' hükmünün anlamı da budur.' denilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 05.01.2001 tarih ve E.2000/21, K.2000/14 sayılı kararında da, 'İdarenin görevleri, genel olarak yasaların uygulanmasını göstermek ve sağlamaktır. Yasakoyucu, özel bir ihtisas ve teknik bilgi gerektiren konularda düzenleme yapması için hükümete yetki verebilir. Ancak, bu yetkinin amacının, sınırları ve çerçevesinin yasayla belirtilmesi gerekir. Yasa ile yetkilendirme Anayasanın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmez. İdareye keyfi uygulamalara yol açabilecek çok geniş takdir yetkisi verilmesi Anayasanın 7 nci maddesine aykırılık oluşturur.' denilmiştir. İptali istenen kural ile koşulları taşıyan avukatlara, boş kadro sayısının belirli bir oranıyla sınırla olmaksızın atama yetkisi verilmiş olduğundan, boş kadroların tümünün bu şekilde doldurulması mümkündür. Bu kuralın sınırsız bir şekilde uygulanması halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararlar ortaya çıkacaktır. Bu nedenlerle söz konusu kuralın Anayasanın 2 nci ve 7 nci maddelerine aykırı düşmektedir. Anayasanın 2 nci maddesi, Türkiye Cumhuriyetini (Sosyal hukuk Devleti) olarak tanımlamıştır. Sosyal devlet fırsat eşitliğine dayanır. Çağdaş uygar görüşe ve Anayasanın temel yapı ve felsefesine göre, gerçek Hukuk Devleti ancak Toplumsal Devlet anlayışı içinde ise bir anlam kazanır. Hukuk Devletinin amaç edindiği (Kişiliğin Korunması) toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yolu ile gerçekleştirilebilir Adaylık kadrosu yönünden konuya bakıldığında, avukatlık mesleğinden gelenlerle, hukuk fakültesi mezunu olduğu halde bu meslekten gelmeyenler aynı hukuksal konumdadırlar. Çünkü yargıç ve savcılık meslekleri 'kariyer' meslekleri olup yazılı sınav ve mülakatla, ileride atanabilecek yargıç ve savcılık meslekleri için sahip olunması gereken liyakatin ölçülmesiEsas Sayısı : 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 3 amaçlanmaktadır. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 29.03.2007 tarih ve 234 YD sayılı kararında 'hâkim ve savcı adayları Genel İdare Hizmetleri Sınıfına tabi iseler de staj döneminin ardından yapılacak yeterlilik sınavından sonra hâkim ve savcı olarak atanacakları hususu gözetildiğinde, adayların seçimi için yapılacak sınavın ileride atanacakları görevin özellikleri de dikkate alınarak nesnel, yansız ve sadece liyakati ölçmeyi amaçlayan bir yöntemle yapılması gerekmektedir.' denilmektedir. İleride atanılacak meslekler olan yargıç ve savcılık için, gerek avukatlıktan gelenler için gerekse fakülte mezunları için aranılacak ölçütler aynıdır. Bu nedenle her iki grupta yer alanlar için farklı niteliklere sahip olunması gerekmediğinden, onların farklı sınavlara tabi tutulması, eşitlik kurallarına aykırıdır. Adaylık kadrosuna atanma yönünden aynı hukuksal konumda bulunanlar arasında farklı kuralların uygulanması da, fırsat eşitliği ilkesini ortadan kaldırdığından hem Anayasanın 2 nci hem de 10 uncu maddesine aykırılık oluşturacaktır. Ayrıca, avukat kökenlilerin kendi aralarında, adaylık niteliğini taşıyan diğer aday adaylarının da kendi aralarında sınava tabi tutulması, diğer bir deyişle, kökene bağlı ayrı sınav yapılarak yargıç adaylarının köken ayrımına tabi tutulması, bu adayların yargıç olmaları halinde kamu vicdanında tarafsızlık konusunda kuşku yaratılması anlamına gelecektir ki, bu durumda da Anayasanın 138 inci maddesindeki 'bağımsızlık' ilkesi zedelenmiş olacaktır. Bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle 01.12.2007 tarih ve 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesi ile 2802 Sayılı Kanunun 8 inci maddesine eklenen (k) bendi, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 10 uncu, 11 inci ve 138 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir. 2) 01.12.2007 Tarih ve 5720 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile 2802 Sayılı Kanuna Eklenen 9/A Maddesinin Birinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı İptali istenen fıkrada, yazılı yarışma sınavının Adalet Bakanlığı ile imzalanacak protokole göre ÖSYM tarafından yapılacağı belirtilmiştir. Söz konusu protokol kuşkusuz 9/A maddesinde yazılı kurallar göz önünde bulundurularak yapılacaktır. Ancak, kuralda bu protokolün içeriğiyle ilgili bir çerçevenin çizilmediği görülmektedir. Hangi konuların bu protokolde yer alacağı, her sınav için ayrı protokol yapılıp yapılmayacağı, puanlama sistemi ve formülünün çerçevesi, ham puan ve işlenmiş puanların hangi yöntemlerle belirleneceği, standart sapma ya da başarı durumuna göre puanlama gibi sistemlerin uygulanıp uygulanmayacağı, sınav sorularının hazırlama yöntemi, sınav sonuçlarının hangi kurum tarafından ilan edileceği gibi konular başta olmak üzere, protokolde yer alması gereken konuların çerçevesi Yasada yer almamıştır. Çerçevesi ve sınırları yasa koyucu tarafından çizilmeksizin idareye protokol yapma yetkisi verilmiştir. Sınavın bu şekilde ÖSYM'ye bırakılması, objektiflik ilkesinin gereğini yerine getirmez, yürütme organının sınav üzerindeki etkisini ortadan kaldırmaz. Bu durum da hâkim ve savcılık mesleğinin niteliğiyle bağdaşmadığı gibi genel olarak objektif ve tarafsız sınav ilkesiyle de bağdaşmaz. Sınavın ÖSYM tarafından gerçekleştirilmesi, en çok değerlendirme yönünden tarafsızlık sağlayabilir. Ancak diğer konulardaki belirsizliği ortadan kaldırmamaktadır. Ankara Üniversitesi hukuk FakültesiEsas Sayısı : 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 4 30.11.2007 tarihli 52 nci toplantısında aldığı 451 sayılı kararında ''aday adaylarının sınavdan aldığı ham puanın herhangi bir formülle işlenerek arttırılması halinde, baraj fiilen yetmiş puanın altına düşecek ve bilgi açısından yeterli olmayanlar mülakata çağırılabilecektir. Kanun teklifinde, Adalet Bakanlığı ile Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi arasında yapılacak sınav protokolünde, aday adaylarının ham puanlarını arttırmaya yönelik (standart sapma veya başka herhangi adla anılan) bir formülün yer alamayacağına dair bir düzenleme bulunmaması önemli bir eksikliktir. Söz konusu eksiklik, mesleki yeterliliği etkileyebilecek, yetersiz adayların mülakata çağırılmasına neden olabilecek temel bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.' demektedir. Yargıçlar ve Savcılar Birliği (YARSAV), Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğine yazmış olduğu 03.12.2007 tarihli yazısında (Ek.1), bu hükmün idareye çok geniş ve sınırları belirli olmayan bir alan yarattığını belirtmektedir. Anılan dilekçede şu hususlara işaret edilmiştir: ''Aynı hükmün bulunduğu Yönetmelik yürürlükte olduğu dönemde, 15.10.2006 tarihinde yapılan 100 kişilik idari yargı sınavında, yazılı sınavda 70 puan barajını aşan 482 kişi mülakata çağrılmıştır. Yazılı sınav birincisi 84. 775 puan almıştır. Bu sınavda ÖSYM ile yapılan protokol uyarınca (% 10'luk) standart sapma kuralı uygulanmış, bu kural nedeniyle, kazananların dağılımı ve sayısı da genişlemiştir. 24.03.2007 tarihinde yapılan 500 kişilik adli yargı sınavında (% 20 olarak) başka bir standart sapma kuralı uygulanmış, bu sınavda daha az sayıda olarak 522 kişi 70 puan barajını aşmış, mülakata bu sayıda kişi çağrılmış, yazılı sınav birincisi 92, 971 puan almıştır. Bu iki sınavda 2802 sayılı yasa'nın 8 inci maddesi hükmüne rağmen, yarışma sınavı olarak değil, tek ölçüt yetmiş barajını aşmak olarak konulduğundan yeterlik sınavı türünde yapılmıştır. Bu aşamada Danıştay İDDK, 29.03.2007 tarihli kararıyla, mülakata çağrılma oranının liyakat ve başarı ölçüsünde belirlenmesi gerektiğini, sınavın 70 puanı aşan herkesin mülakata çağrılacağı bir yeterlik sınavı değil, Yasa'da düzenlendiği üzere yarışma sınavı olduğunu, bu nedenle 70 puanı aşmak koşuluyla, ancak sınırlı sayıda ve başarılı adayların mülakata çağrılması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bunun üzerine 12.06.2007 tarihinde yönetmelik değişikliği yapılmış ve bu çerçevede yine bu metinde de ÖSYM ile yapılacak protokolle düzenlenmesi öngörülen yazılı sınavın yürütülme ilkeleri nedeniyle, 03.11.2007 tarihinde ilan edilen 500 kişilik adli yargı sınavı için farklı bir puanlama yöntemine gidilmiştir. Bu yönteme göre, sınavda birinci olanın puanı kaç olursa olsun 100 puan almış sayılacağı ve ilan edilen kadronun en çok % 50 fazlası değil, mutlaka % 50 fazlasının mülakata çağrılacağı kuralı protokole ve sınav ilanına konulmuştur. Sonuçta ilan edilen sınavda birincinin, 100 puan almış olduğu kabul edilerek, (750 nci ile aynı puanı alması nedeniyle) 752 nci kişi 77. 363 puan alarak mülakata son sıradan çağrılmıştır. Bu sınav için de (% 20 olarak) farklı bir standart sapma ve puanlama yöntemi uygulanmıştır. Ancak sınav birincisine her halükarda 100 puan verilmesi uygulaması, İDDK kararı aksine, bu yolla yükseltilen puanlar nedeniyle, 24.03.2007 tarihindeki sınava göre daha fazla adayın başarılı 'ilan edilmesi' sonucunu yaratmıştır. Son sınavda, standart sapma uygulaması yapılmadan, cevap anahtarına göre herkese, soruların sabit puan değerinin verilmesi yoluna gidilse idi, mülakata, başarılı ancak daha az sayıda kişi çağrılacaktı. Birinciye 100 puan verilmesi uygulaması ve bu çerçevede çan eğrisiEsas Sayısı : 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 5 uygulaması ile tüm puanlar göreceli olarak yükseltilmiş, böylece gerçekte 70 puanın altında kalacak olan kişiler, yükselen bu puanları nedeniyle mülakata çağrılmışlardır. Yazılı sınav liyakati ölçen sınavdır. Danıştay İDDK kararı bunu vurgulamaktadır. Liyakata yönelik kuralların değerlendirilmesi ise, ideal norma göre herkes için aynı biçimde saptanır. Ancak mevcut sistemdeki, soruları az veya çok bilme oranına göre puan değerlerinin değişmesi, ideal norma göre değil, diğer adaylar karşısında liyakatli olup olmama değerlendirmesine işlerlik kazandırmaktadır. Bu ise en başarısız bir sınıfta bile birinci olan kağıda 100 puan vererek, liyakatli kişi yaratma sonucunu doğurmuştur. Mart 2007 de yapılan sınavlarda başarı oranının düşük olması ve 70 barajını aşsın aşmasın daha fazla adayı mülakata çağırma düşüncesinin o sınav sonrasında (başarılı aday sayısı azlığı nedeniyle), yürütme organında iyice pekişmesi karşısında, standart sapma gibi uygulamalarla ilan edilen kadronun başarılı olsun veya olmasın mutlaka % 50 fazlasının mülakata çağrılması yolundaki son uygulamayla, artık puanlar göreceli olarak yükseltilmiştir. ÖSYM ile yapılan yazışmalarımız bu durumu açıkça ortaya koymaktadır. Bu tablo liyakat değerlendirmesinin, gerçek değil, göreceli puanlara göre yapılmasını ortaya çıkarmıştır. İDDK kararı ile sınırlı sayıda adayın mülakata çağrılması kararı nedeniyle, başarı puanları yükseltilerek, başarılı olsun veya olmasın puanları çan eğrisi yöntemiyle yükseltilen ve fazla sayıda aday çağırmaya yol açan sistemle, sonuçta Danıştay İDDK kararı yine dolanılmıştır. Çünkü yazılı da alınan sınav puanı yükseltilince, bu durum mülakat sonucundaki ortalama başarı puanına da etki etmektedir. Yönetmelik ve protokol yoluyla sürdürülen bu değişken sistem, şimdi yasaya taşınarak yasal dayanak yaratılmaktadır. İlan edilen kadrolar için, mutlaka mülakata aday çağrılması şart olmayıp, başarılı aday varsa onların çağrılması, yoksa yeni sınav yapılması gerekirken, mevcut uygulama her sınavda yeni sorunlar ve belirsizlikler yaratmıştır. Amaç başarılı olsun veya olmasın, mutlaka sınava giren kitleyi kendi içinde başarı sıralamasına koyarak, mutlaka mülakata ve adaylığa alım düşüncesini yansıtmaktadır. YARSAV'da yönetmeliğin neden olduğu tüm bu durumları yargıya taşımıştır. Şimdi aynı düzenlemelerin yasaya taşınması, liyakati yansıtmayan yazılı sınav sisteminin ısrarla uygulanması iradesini yansıtmaktadır. Sınavı ÖSYM'nin yapması, ölçme ve değerlendirme yönünden tarafsızlık yönüyle gereklidir. Ancak ÖSYM'den uygulaması istenilen puanlama yöntemi liyakati yansıtmamaktadır. Sınavı ÖSYM'nin yapması ile bu tablonun görmezden gelinmesi amaçlanmaktadır. Puanlama ve değerlendirme yönünden, gerçek başarıyı yansıtan sabit bir sistemin benimsenmesi zorunludur. 2006 yılında idari yargı sınavında, sınav birincisi 100 puan üzerinden değerlendirilmiş, 82 puan almıştır. Ancak 29.03.2007 tarihli Danıştay İDDK kararı sonrasında, mülakata çağrılacak kişi sayısına kısıtlama getirilince bu sefer, 03.11.2007 tarihinde yapılan adli yargı sınavında sınavda birinci olan 100 puan almış sayılır denilerek, birincinin puanı yüze çekilip, en alttan yukarıya doğru puanlar göreceli olarak yükseltilmiş, böylece gerçekte yeterli not alamayanların puanları yükseltilerek mülakata girmelerine yol açılmıştır. Şimdi bu durum yasaya taşınmaktadır. ÖSYM'nin yaptığı yazılı sınavda bile her sınavda farklı puanlama ve ölçme yöntemlerinin uygulanması, sistemi çıkmaza sokmaktadır. Yazılı sınavla ilgili konuların protokole bırakılıp, her sınav için protokol yapılmasına yasal dayanak yaratmak yerine. Esas Sayısı : 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 6 protokol için aranması gereken ölçütler İDDK kararı da gözetilerek mutlaka yasada yer almalıdır. Bu haliyle yasalaşan teklifin belirtilen maddesi yerinde değildir'' Anayasa Mahkemesinin 05.01.2001 tarih ve E.2000/21, K.2000/14 sayılı kararında 'İdarenin görevleri, genel olarak yasaların uygulanmasını göstermek ve sağlamaktır. Yasakoyucu, özel bir ihtisas ve teknik bilgi gerektiren konularda düzenleme yapması için hükümete yetki verebilir. Ancak, bu yetkinin amacının, sınırları ve çerçevesinin yasayla belirtilmesi gerekir. Yasa ile yetkilendirme Anayasanın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmez. İdareye keyfi uygulamalara yol açabilecek çok geniş takdir yetkisi verilmesi Anayasanın 7 nci maddesine aykırılık oluşturur.' denilmiştir. İptali istenen fıkrada, Adalet Bakanlığı ile Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi arasında yapılacak sınav protokolünde, aday adaylarının ham puanlarını arttırmaya yönelik (standart sapma veya başka herhangi adla anılan) bir formülün yer alamayacağına dair bir düzenlemeye yer verilmemesi yukarıda etraflıca açıklandığı üzere önemli bir eksikliktir. Bu nedenle, Anayasanın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme yapılmadığından söz konusu fıkra Anayasanın 7 nci maddesine aykırıdır. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle 01.12.2007 tarih ve 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile 2802 sayılı Kanununa eklenen 9/A maddesinin birinci fıkrası Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir. 3) 01.12.2007 Tarih ve 5720 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile 2802 Sayılı Kanuna Eklenen 9/A Maddesinin Altıncı Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 9 uncu maddesinde, 8 inci maddede belirtilen niteliklere sahip olup, yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenlerin adaylığa atanabilecekleri, 9/A maddesinin beşinci fıkrasında da, 'Yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan almak kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilânında belirtilen kadro sayısının bir katı fazlası mülâkata çağrılır. Ancak başarı oranı, ilân edilen kadronun bir katı fazlasının altında olursa, sadece başarılı olanlar mülâkata çağrılır. Bu şekilde çağrılan en düşük puana sahip adayla aynı puanı alanlar da mülâkata alınır.' hükmüne yer verilmiştir. Yine 2802 sayılı Kanuna eklenen 9/A maddesinde; yazılı sınava katılanların yazılı sınav notunun yüzde yetmişi ile mülakat notunun yüzde otuzunun toplamı tespit edildikten sonra en yüksek puan alandan başlamak üzere nihai başarı listesi hazırlanacağı, puanların eşit olması halinde yazılı puan esas alınacak, yazılı puanın da eşit olması halinde kura çekilerek başarı sırası belirleneceği hükme bağlanmıştır.Esas Sayısı : 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 7 Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere hâkim ve savcı adaylığına atanmada, yapılacak mülakatta alınacak puanın da çok önemli bir unsur olduğu yadsınamaz. 2802 sayılı Kanunun 01.12.2007 tarih ve 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile eklenen 9/A maddesinin iptali istenen altıncı fıkrasında Mülâkat Kurulunun; Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısı başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunun her sınav için kendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmak üzere toplam yedi üyeden oluşacağı öngörülmüştür. Mesleğe alınmada Mülakat Kurulunun Adalet Bakanlığı bürokrasisinin diğer bir anlatımla yürütmenin etkin ağırlıkta olduğu şekilde oluşturulması hukuk devleti, yargı bağımsızlığı ve hâkimlik ve savcılık teminatı ilkeleriyle bağdaşmayacağı çok açıktır. Hâkim ve savcılar, bilgi seviyeleriyle, kişilikleriyle ve siyasi otorite ile taraflara karşı eşit mesafedeki duruşlarıyla yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının güvencesidirler. Anayasanın 138 inci maddesinde, 'mahkemelerin bağımsızlığı', 139 uncu maddesinde 'hâkimlik ve savcılık teminatı', 140 ıncı maddesinde de 'hâkimlik ve savcılık mesleği' ne ilişkin özel düzenlemelere yer verilmiştir. Anayasanın 138 inci maddesinde, 'Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler' denilerek yargıçların bağımsızlığı ilkesi kabul edilmiş ve böylece, yasama yetkisinin, yargıçların bağımsızlığına aykırı biçimde kullanılması önlenerek, yargıçların bağımsızlığı yasakoyucuya karşı da korunmuştur. Anayasada bununla da yetinilmeyerek yargıçların bağımsızlığını korumak için 139 uncu maddede 'hâkim teminatı' kabul edilmiştir. Anayasanın 139 uncu ve 140 ıncı maddelerinde, yargıç ve savcıların özlük haklarına ilişkin yasalarda yer alması gereken ilkeler gösterilmiş ve yasama organının bu ilkelere aykırı düzenlemeler yapması önlenmiştir. Bu kurallarla yargıçların, maddi, manevi kuşkulardan ve her türlü etkiden uzak tutulup, Anayasaya, yasalara ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vermeleri sağlanmak istenilmiş yani yasal sorumluluğa ek olarak, vicdani sorumluluk da görev gereği onlara yüklenmiştir. Bu durum dikkate alınarak, ilk mesleğe alınırken uygulanacak yöntem bağımsızlığa uygun olmalıdır. Yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterme adaylığa atanabilmek için birlikte aranan şartlardır. Yazılıyı kazananlar genellikle alınacak kontenjandan fazla olmaktadır. Yazılıda ne kadar yüksek not alınırsa alınsın mülakatta matematiksel olarak elenemeyecek kimse yoktur. Bu nedenle, hâkim olmak için yapılacak mülakatın önemi açıktır. Adaylığa atanacak kişilerin yeterliliklerinin (konuşması, görünüşü, geçmiş yaşantısı) hâkimliğe uygun olup olmadığı kontrol edilmelidir. Ancak önemli olan bu kontrolü kimlerin nasıl yaptığıdır. Bu kontrolün objektif bir şekilde yapılmasının sağlanması gerekirken iptali istenen kural ile mülakat adı altındaki keyfiliği ileri sürülen, o günkü siyasi görüş tarafından benimsenmeyen adayların elenmesi görüntüsü veren ve mesleğe girişte kuşku yaratıcı bir düzenleme yapılmıştır. Çünkü Mülakat Kurulu Adalet Bakanlığı bürokrasisinin diğer bir anlatımla yürütmenin etkin ağırlıkta olduğu şekilde oluşturulmuştur. Mülakat Kurulunda yer alan Bakanlık bürokratları, yargıç sınıfında olsalar bile 2992 sayılı Adalet Bakanlığı TeşkilatEsas Sayısı : 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 8 ve Görevlerine İlişkin Yasa ve 2802 sayılı Yasa'nın özellikle 38 inci maddesi uyarınca Adalet Bakanı'nın emri altındadırlar. Bu nitelikteki bürokratların yoğunluk ve çoğunlukta olacağı bir mülakat kurulu düşünülemez. Anayasa Mahkemesinin 14.12.1995 tarih ve E.1995/19, K.1995/64 sayılı kararında şöyle denilmiştir: 'Nitelik saptamadan mesleğe kabul kararı verilemeyeceğine göre, hâkim ve savcıların nitelikleri, mesleğe kabulden önceki dönemde yani, adaylığa atanma ve adaylık süresi içinde belirlenecektir. Bu nedenle, hâkim ve savcıların diğer özlük haklarının yanısıra niteliklerinin de mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre yasa ile düzenleneceğini öngören Anayasanın 140 ıncı maddesinde belirtilen 'hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları' ile 159 uncu maddesindeki 'adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarının mesleğe kabulü ve atanması' nın 'mahkemelerin bağımsızlığı' ve 'hâkimlik teminatı' esaslarına göre yürütüleceği yolundaki kuralın adaylığa kabul dönemini de kapsadığının kabulü gerekir. Anayasa, hâkimlik ve savcılık mesleğine verdiği özel önemin gereği olarak bu mesleğe girecekleri adaylığa alınış ve adaylık döneminden başlayarak güvenceye kavuşturmak istemektedir. Bu da hâkimlik ve savcılık mesleğine girmek isteyenlerin (ister adaylıktan, isterse avukatlıktan geçiş yoluyla olsun) yeterlik sınavlarının yürütmenin etkili olamayacağı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca belirlenecek bir sınav kurulu tarafından objektif ölçme ve değerlendirme esaslarına göre yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Yasa'da belirlenen biçimde Bakanlıkça yapılacak bir yeterlik sınavı öncelikle hâkimlik ve savcılık mesleğine alınacakların yürütme organına karşı bağımsızlığını gölgelemektedir. Ayrıca, mensubu olduğu partinin siyasal görüşünü gerçekleştirmek zorunda olan bir bakana hiyerarşik olarak bağlı olan bakanlık yöneticilerinin yaptıkları yeterlik sınavı sonucu mesleğe alınacak avukatların, kendilerini her türlü maddî ve manevi etkilerden uzak ve özgür hissetmeleri zorlaşacaktır. Onlar hâkimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri taşısalar bile kamu vicdanında daima tarafsızlıkları konusunda kuşku duyulacaktır. Bu durum ise, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatını düzenleyen Anayasanın 138 inci, 139 uncu, 140 ıncı ve 159 uncu maddelerine aykırılık oluşturur. Dava konusu 'Bakanlıkça yapılacak yazılı yeterlik sınavı' sözcüklerinin iptali gerekir.' Yine Anayasa Mahkemesinin 20.11.1990 tarih ve E.1990/13, K.1990/30 sayılı Kararında da; 'Nitelik saptanmadan atama işlemi yapılamayacağına göre, yargıç ve savcıların nitelikleri, doğal olarak, atamadan önceki dönemde yani, adaylığa atanma ve adaylık süresi içinde belirlenebilecektir. Bu durumda, yargıç ve savcıların diğer özlük haklarının yanısıra niteliklerinin de mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi esaslarına göre yasa ile düzenleneceğini öngören Anayasanın 140 ıncı maddesinin adaylık dönemini de kapsadığının kabulü zorunludur. Böylece, Anayasa, yargıçlık ve savcılık mesleğine verdiği özel önemin sonucu olarak bu mesleğe girecekleri adaylık döneminden başlayarak güvenceye kavuşturmak istemektedir. Öyleyse, yargıç ve savcı adaylarına ileride üstlenecekleri görevi doyurucu biçimde yerine getirebilmeleri için adaylık dönemi içinde de yeterli güvence sağlanmalıdır.' görüşüne yer verilmiştir.Esas Sayısı : 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 9 Anayasa Mahkemesinin yukarıda açıklanan kararlarından da anlaşılacağı üzere Anayasanın 140 ıncı maddesi yalnızca mesleğe atandıktan sonraki esasları belirlemekle kalmıyor, yargıç ve savcıların nitelikleri, atanmaları ve haklarını da içine alarak mesleğe atanmadan önceki koşulları da içermektedir. Anayasa Mahkemesi 07.02.2007 tarihinde açıkladığı ve 29.11.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 14 sayılı kararında ise, 'Yazılı yarışma sınavında başarı gösteren aday adayları arasından en uygun koşulları taşıyanları seçme olanağı veren mülakatın hâkim ve savcı adaylığına atanabilmek için gerekli görülmesi yasa koyucunun takdir hakkı içindedir. Mülakatta başarı göstermenin mesleğe kabul aşaması öncesinde adaylık için bir koşul olarak aranmasının Anayasaya aykırılığından söz edilemez. Öte yandan adayların, hâkim ve savcı statüsünde olmamaları nedeniyle adaylığa atamada koşul olarak aranılan mülakatın uygulanmasına ilişkin hususların yönetmelikte düzenlenmesinde de Anayasaya aykırı bir yön görülmemiştir.' denilmiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesinin bu kararında, mülakat kurulunun Adalet Bakanlığınca oluşturulması ve bu Kurulda Bakanlık bürokratlarının etkin olması hususu vurgulanmış değildir. Yargıçlar ve Savcılar Birliği'nin (YARSAV'ın) Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği'ne gönderdiği 03.12.2007 tarih ve 2007/44 sayılı yazıda (Ek.2) 01.12.2007 tarih ve 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile yapılan düzenlemeler etraflıca irdelenmiş ve hukuk devletinin güçlendirilmesi yolundaki gelişmelerin yargı bağımsızlığını egemen kılacak kural ve birimlerin, çağdaş anlayışlara uygun yorumlanmasını zorunlu kıldığı vurgulanırken, söz konusu düzenlemelerin evrensel kurallara aykırılığının altı da çizilmiştir. Bu yazıda şu açıklamalarda bulunulmuştur: 'Yargıç ve savcıların mesleğe kabulleri ve kadro dağıtmak görevi 1982 Anayasasının 159 uncu maddesi uyarınca HSYK'na ait görevler içerisindedir. Anayasada yargıç ve savcı adaylığı ile ilgili açık bir hüküm yer almamış ise de, Anayasa Mahkemesi 14.12.1995 tarih ve 19/64 sayılı kararında, 'adaylık sürecinin de Anayasanın 140 ıncı ve 159 uncu maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, adayların yürütme organınca belirlenmesi durumunda, bunun yargı bağımsızlığını zedeleyeceği ayrıca bu yöntemle alınan adayların, adaylık süreci sonunda bilahare HSYK tarafından mesleğe kabul edilseler bile bu durumun meslek mensuplarının kamu vicdanında tarafsızlıklarının tartışma konusu edileceğini, dolayısıyla adaylık sürecinde yürütme organının etkisinin ortadan kaldırılması gerektiğine' ısrarla vurgu yapılmıştır. Anayasa Mahkemesi 07.02.2007 tarihli, 2006/162 Esas, 2007/15 sayılı kararında bu görüşünü açıkça ortaya koymamış ise de, bu durum 'adaylık sürecinin' geniş bir yoruma tabi tutulmayıp, yargı ile ilgili hükümleri, bu konuda dar bir yoruma tabi tutması ve adaylığın açıkça Anayasada düzenlenmemesinden kaynaklanmıştır. Ancak 1995 tarihli Anayasa Mahkemesi kararında yer alan saptama, uluslararası metinlerde de benzer şekilde ifadesini bulmuştur.Esas Sayısı : 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 10 Yargıç ve savcı adaylarının, yargıçlık sınıfında sayılmaması yolundaki 1982 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yasasındaki düzenleme, onların mutlaka Adalet Bakanlığınca adaylığa kabulünü ve adaylık sürecinde de Bakanlığa bağlı olmalarını gerektirmez. Yargıç ve savcı adaylığı statüsü, geçici bir statüdür. Adaylık kadroları, Adalet Bakanlığına bağlı süreklilik arzeden kadrolar olmadığına göre, geçici statüleri sona erdirilince atanacakları kadronun yani mesleğin özelliğinin mutlaka gözetilmesi zorunludur. Aksi halde, halen olduğu gibi, yargıç ve savcı adaylarının yürütme organınca belirlenmesi ve adaylık sürecinde 'genel idare hizmetleri sınıfına' tabi olmaları, bir başka ifadeyle memur statüsünde kabul edilmeleri nedeniyle, bu süreçte memurlaştırılan ve mesleğe alımın tek kaynağı 'bu memurlar' olan kişilerin, mesleğe başladıktan sonra memurlaşmamalarını istemek bir çelişkinin de ifadesidir. Kamu görevi ile ilk tanışma anı olan adaylıktan itibaren memurlaşma sürecine tabi tutulan kişilerin mesleğe başladıktan sonra, üzerlerinden bu duyguyu atabilmeleri kolay değildir. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nca ilan edilen 15.12.1985 günlü, 46/146 sayılı Yargı Bağımsızlığı Temel Şartı'nda; 'Yargıçlık mesleğine, yeterli hukuk eğitimi görmüş, yetenekli ve kişilikli bireyler seçilecektir. Seçim yönteminde, amaca aykırı düşüncelerin rol oynamasını engelleyecek tedbirler alınmalıdır. Yargıçların seçiminde, bir kişiye karşı ırk, renk, cinsiyet, din, siyasi veya diğer fikirler, milli veya sosyal menşe ve mal varlığı gibi düşüncelerle hiçbir ayırım yapılmayacak; ancak yargıç adayının ülke vatandaşı olması şartı, ayrımcılık olarak nitelendirilmeyecektir.' denilmiş ve yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi de 13.10.1994 günlü, 518 inci toplantısında aldığı kararında, 'Yargıçların mesleki kariyerlerine ilişkin tüm kararlar objektif kriterlere dayanmalı, yargıçların seçimi ve kariyerleri; eğitimsel özelliklerini, dürüstlük, yetenek ve etkinliklerini de gözeten liyakat esasına göre olmalıdır. Yargıçların seçimi ve kariyerleri konusunda karar veren merci, hükümet ve idareden bağımsız olmalıdır. Bu merciin bağımsızlığını teminat altına almak için getirilecek kurallarla merciin üyeleri yargı tarafından seçilmeli ve bu merci kendi usul kurallarını kendisi koymalıdır' kuralına yer vermiş, ayrıca 07.09.1990 tarihli BM Savcıların Rolüne Dair İlkelerdeki 'Savcıların göreve seçilmelerindeki ölçüler tarafgirliğe ve önyargıya dayanan atamalara ve bir kimseye ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya başka bir fikir, ulusal, toplumsal veya etnik köken, mülkiyet, doğum, ekonomik veya başka bir statü gibi nedenlerle ayrımcılık yapılmasına karşı g

Esas Sayısı : 2009/16 Karar Sayısı : 2009/46 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 15.06.2007 Tarih, 2007/20387 esas, 2006/638 iddianame numaralı iddianamesi ile Sanık Muzaffer Egi hakkında 555 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 4128 Sayılı Kanunla eklenen 5194 Sayılı Kanun ile değişik 24/A c maddesi uyarınca cezalandırılması istenerek Mahkememizde 2007/816 esas sayılı kamu davası açılmıştır. İddianamede: Sanığın işyerinde yapılan arama sonucunda, şikayetçiye ait menşe adı olarak tescilli coğrafi işaretin sanığın işyerinde ele geçen peynirlerde kullanıldığı iddia edilmiş sanığın coğrafi işaret hakkının ihlalinden dolayı cezalandırılması istenmiştir. Müdafi Anayasaya aykırılık iddiasında bulunmuştur. Cumhuriyet Savcısı iddianın ciddi olduğunu bildirmiştir. Mahkememiz Anayasa Mahkemesinin 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 6l/d maddesinin iptaline ilişkin aşağıda açıklanan gerekçesindeki nedenlerle bu iddiayı ciddi bulmuştur. Anayasa Mahkemesinin kararındaki gerekçede: Yasa koyucu, ceza hukuku alanında yetkisini kullanırken Anayasa'ya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması, suç sayıldıkları takdirde hangi çeşit ve ölçülerde ceza yaptırımları ile karşılanmaları gerektiği ve hangi hal ve hareketlerin ağırlaştırıcı veya hafifletici neden olarak kabul edileceği konularında takdir yetkisine sahiptir. Zaman içinde toplumsal gereksinimleri karşılamak, kişi ve toplum yararının zorunlu kıldığı düzenlemeleri yapmak, toplumdaki değişikliklere koşut olarak alınan önlemlerin etkisini artırmak ya da bunları hafifletmek veya ortadan kaldırmak yetkisi yasa koyucuya aittir. Anayasa'nın 38. maddesinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik önlemlerinin ancak yasayla konulacağı belirtilmiş, 91. maddesinin İlk fıkrasında da, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebileceği, ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere. Anayasa'nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasî haklar ve ödevlerin kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği öngörülmüştür. İtiraz konusu 556 sayılı KHK'nin 61. maddesinde, 61/A maddesinde ceza öngörülen eylemler düzenlenmektedir. Suç ve cezalara ilişkin esasları düzenleyen 38. madde Anayasa'nın ikinci kısmının ikinci bölümünde yer aldığından bu konudaki düzenlemelerin kanun hükmünde kararname ile yapılması olanaklı değildir.Esas Sayısı : 2009/16 Karar Sayısı : 2009/46 2 Bu nedenle, itiraz konusu 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 61. maddesinin (d) bendi Anayasa'nın 91. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. denmiştir. Aynı şekilde 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 9/l, b 9/2, b 6l/c bentlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 03.01.2008 Tarih 2005/15 esas, 2008/2 karar sayılı kararındaki gerekçede de idarenin düzenleyici işlemleri ile suç yaratılamayacağı belirtilmiştir. İddianameyle sanık hakkında 555 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 24/A maddesinin c bendinin uygulanması istenmiş ise de bu maddenin 555 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 24. maddesinin (a) ve (c) bentlerinin ihlalinden dolayı uygulanması gerekecektir. Mahkememizce, Anayasa Mahkemesinin 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61. maddesinin d bendini iptal ederken gösterdiği yukarıdaki gerekçenin, olaya uygulanması gereken 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 48. maddesinin a bendi bakımından da geçerli olduğu düşünüldüğünden, Müdafiin ve Cumhuriyet Savcısının ciddi bulunan Anayasaya aykırılık iddiasının Anayasa Mahkemesi tarafından itiraz yoluyla incelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. DELİLLER: 1 Dava dosyasının konuya ilişkin kısımlarının onaylı örnekleri, 2 Bilimsel görüşler, 3 Anayasa Mahkemesinin örnek kararları, 4 Diğer deliller, HUKUKİ SEBEPLER: Anayasanın 146 153. maddeleri ile 2949 Sayılı Yasanın 28. maddesi ve ilgili diğer hükümleri SONUÇ: Mahkememizin bakmakta olduğu davada 555 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 24/A maddesinin (c) bendindeki ceza yaptırımın dayanağı olan ve suçun maddi unsurunu teşkil eden 555 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 24. maddesinin (a) ve (c) bendinin Anayasanın 38. ve 91. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptaline karar verilmesi saygı ile arz olunur.

Esas Sayısı : 2018/54 Karar Sayısı : 2018/73 1 “ 29/04/2017 tarihli ve 30052 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 688 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname 07/02/2018 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde görüşülerek yasalaşmıştır. 08/03/2018 tarihli ve 30354 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 7088 sayılı “Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Kabul Edilmesine Dair Kanun” ile olağanüstü hal kapsamında ihtiyaç duyulan bazı tedbirlere yönelik düzenlemeler yapılarak; terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan kişilerin kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılması, 1416 sayılı Kanun kapsamında yurtdışında öğrenim gören bazı kişilerin aynı gerekçeyle öğrencilikle ilişiklerinin kesilmesi, olağanüstü hal kapsamındaki kanun hükmünde kararnamelerle doğrudan kamu görevinden ihraç edilen ancak yapılan inceleme sonucunda söz konusu terör örgütleri, yapı, oluşum veya gruplarla bağlantılı olmadığı tespit edilen bazı kişilerin kamu görevine iade edilmesi, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan bazı kurum ve kuruluşların kapatılması; daha önce olağanüstü hal kapsamındaki kanun hükmünde kararnamelerle doğrudan kapatılan ancak yapılan inceleme sonucunda söz konusu terör örgütleri, yapı, oluşum veya gruplarla bağlantılı olmadığı tespit edilen bazı kurum ve kuruluşlar hakkındaki hükümlerin kaldırılması ve kapatılan özel öğretim kurum ve kuruluşları ile özel öğrenci yurtları ve pansiyonlarının faaliyetlerinin sürdürüldüğü dönemde üzerlerinde bulundukları taşınmazların devredildiği üçüncü kişilerin terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı olması halinde, taşınmaz üzerinde kapatılma işleminden önceki faaliyete devam edildiğine bakılmaksızın devir işlemlerinin muvazaalı kabul edilmesi amaçlanmıştır. Dava konusu düzenleme Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından OHAL KHK’si olarak çıkarılmış ve TBMM tarafından onaylanarak yasa adı altında yayımlanmıştır. Ancak aşağıda açıklanacak nedenlerle söz konusu düzenleme yok hükmündedir ve Anayasa Mahkemesinin bu yokluğu tespit etmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi yokluk tezine katılmazsa gene aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacak nedenlerle dava konusu düzenleme şekle aykırılık dolayısıyla Mahkemece iptal edilmelidir. Aşağıda belirtilecek yokluk nedenlerinin iptali istenen düzenlemenin hem TBMM tarafından onaylanması öncesine ilişkin boyutları hem de onaylama aşaması sonrasına ilişkin boyutları bulunmaktadır. Belirtmek gerekir ki Anayasa Mahkemesinin önüne daha önce yetki ve şekil sakatlıklarının bu derece ağır olduğu bir metin gelmemiştir. Bu nedenle “yokluk” iddiamızın öncelikle değerlendirilmesi zorunludur. A. İptali İstenen Düzenlemenin TBMM Onayı Öncesine İlişkin Yokluk Nedenleri Dava konusu düzenleme pek çok nedenle yok hükmündedir. 1. İptali İstenen Düzenleme Yetki Gaspı Suretiyle Çıkarılmıştır Öncelikle Anayasa ile olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna tanınan yetkinin tamamen dışına çıkılarak olağanüstü halin süresini veEsas Sayısı : 2018/54 Karar Sayısı : 2018/73 2 kapsamını aşacak şekilde tedbirler alınarak anayasal yetkilerini tamamen aşarak bireylerin temel hak özgürlüklerine ömür boyu müdahale edecek şekilde kalıcı işlemler yapmıştır. Anayasa tarafından Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna, olağanüstü hal süresini aşan, kalıcı nitelikte ve temel hak ve özgürlüklere müdahale yapma yetkisi verilmemiştir. Bu, yargı organlarına ve idareye tanınan yetkilerin açıkça gaspı anlamına gelmektedir ve Anayasa Mahkemesinin çeşitli defalar belirttiği gibi yetki gaspı suretiyle yapılmış düzenlemeler yoklukla maluldür. Çağdaş demokrasilerde olağanüstü yönetim usulleri devletin ya da ulusun varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdit veya tehlikenin mevcudiyeti halinde, bu tehdit ve tehlikenin olağan tedbirlerle ortadan kaldırılamayacak derecede ciddi olması durumunda bu tehdit veya tehlikeyi ortadan kaldırmayı ve olağan düzene dönmeyi amaçlayan rejimlerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetimler anayasal düzeni korumak ve savunmak amacı taşıyan rejimlerdir. Bütün olağanüstü yönetim usulleri gibi, olağanüstü hal de çağdaş anayasal demokrasilerde geçici nitelikte olan hukuki ve anayasal bir rejimdir. Bunun anlamı, olağanüstü halin yürütme organına istediğini yapma olanağını tanıyan keyfi bir rejim olmamasıdır. Olağanüstü hal, anayasal demokratik rejimin askıya alınması değil, devletin veya ulusun varlığına yönelik ciddi bir tehdit veya tehlikenin hızlı bir şekilde ortadan kaldırılması ve en kısa sürede olağan hukuk düzenine dönülmesini sağlamak amacıyla geçici bir süreyle yürütme organına hızlı ve etkili tedbirler alma ve temel hak ve özgürlüklere müdahale olanağı verir. Ancak Anayasa bu yetkilerin sınırını açık bir şekilde çizmiştir ve yürütme organının hukuk devleti dışına çıkmasına olanak tanımaz. Yürütme organı, olağanüstü hallerde de çerçevesi ve sınırları anayasa ve kanunlarla çizilen sınırlar içinde hareket etmek zorundadır. Olağanüstü hallerin amacı, olağanüstü hal ilanına neden olan durumu en kısa sürede ortadan kaldıracak tedbirleri almak ve olağanüstü hal ilanı öncesi döneme geri dönmektir. Olağanüstü hal yönetimini, anayasal düzeni ve hukuk sistemini yeniden düzenlemenin bir aracı olarak kullanmak olağanüstü hal yönetiminin mahiyetiyle bağdaşmaz. Bu nedenle olağanüstü hal döneminde yürütme organının alacağı tedbirler geçici ve istisnai nitelik taşımalıdır. Bu önlemler olağanüstü hal sona erdikten sonra da etkisini sürdürecek nitelikte olamaz, bir başka ifadeyle olağan dönemde de uygulanamaz. 1982 Anayasası 121. maddesinde olağanüstü hallerde yürütme organına özel bir yetki vererek Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma olanağı tanımıştır. Ancak bu kanun hükmünde kararnamelerin Anayasanın 91. maddesinde düzenlenen KHK’lardan önemli farklılıkları vardır ve Cem Eroğul’un deyimiyle bunlar arasında ad benzerliği dışında hiçbir benzerlik yoktur (bkz. Cem Eroğul, “Anayasa Mahkemesi Kararları Işığında Olağanüstü Yasa Gücünde Kararnamelerin TBMM’ce Onaylanması” Ankara Üniversitesi, SBF Dergisi, Cilt 54, Sayı 4, s. 38). 121. maddeye göre olağanüstü hallerde kanun hükmünde kararnameler Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılır. Bu kanun hükmünde kararnameler bir yetki yasasına dayanmaz. Bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasa’nın 91. maddesinde olağan dönemlerdeki kanun hükmünde kararnameler için getirilmiş konu sınırlamasına bağlı değildir. Anayasa’nın 91. maddesinin olağan kanun hükmünde kararnameler için koyduğu konu sınırlandırmalarına bağlı olmadıklarından, bu tür kanun hükmünde kararnamelerle temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasî haklar ve ödevler de düzenlenebilir. Ancak bu hükmün aşağıda açıklanacağı gibi 121/2. madde ile birlikte yorumlanması gerekir. Ayrıca bu kararnameler ile yalnızca olağanüstü halin gerektirdiği tedbirler alınabilir. Dolayısıyla bu KHK’lar ile yapılacak düzenlemelerle olağanüstü halin konusu, kapsamı ve süresiyle sınırlı tedbirler alınabilir ve bunu aşan düzenleme yapılamaz. Aşağıda açıklanacağı gibi aslında buEsas Sayısı : 2018/54 Karar Sayısı : 2018/73 3 düzenlemelere kanun hükmünde kararname denilmesi yanıltıcıdır. Bunlarla sürekli ve genel düzenlemeler yapılması mümkün olmadığından bunların kanun hükmünde olduğunu söylemeye de olanak bulunmamaktadır (bkz. Cem Eroğul, age, s. 38). Öncelikle Anayasa’nın 121. maddesinin ikinci fıkrasında belli konuların Olağanüstü Hal Kanununda düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre “119. madde uyarınca ilan edilen olağanüstü hallerde vatandaşlar için getirilecek para, mal ve çalışma yükümlülükleri ile olağanüstü hallerin her türü için ayrı ayrı geçerli olmak üzere Anayasa’nın 15. maddesindeki ilkeler doğrultusunda temel hak hürriyetlerin nasıl sınırlanacağı veya nasıl durdurulacağı, halin gerektirdiği tedbirlerin nasıl ve ne surette alınacağı, kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceği, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağı ve olağanüstü yönetim usulleri Olağan Üstü Hal Kanununda düzenlenir”. Burada sayılan belirli konuların Olağanüstü Hal Yasası’nda düzenlenmesi zorunlu olduğundan bu konular KHK’larla düzenlenemeyecektir (Merih Öden, “Anayasa Mahkemesi Ve Olağanüstü Hal Ve Sıkıyönetim Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetimi”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.58, S.3 (2009), s. 664) Dolayısıyla temel hakları sınırlayan ya da durduran düzenlemeler doğrudan OHAL KHK’ları ile yapılamaz. Ancak Olağanüstü Hal Kanununda yapılan düzenlemelerin somut uygulaması niteliğindeki düzenlemeler OHAL KHK’sı ile yapılabilir. Bir örnek vermek gerekirse Anayasanın 19. maddesinde güvence altına alınan özgürlük ve güvenlik hakkının olağanüstü hal dönemlerinde nasıl kısıtlanacağı ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. Mesela gözaltı süresinin ne kadar uzatılabileceği ancak OHAL Kanunu ile düzenlenebilir. OHAL KHK’sı ile ise ancak kanunda belirtilen süreyi aşmamak üzere somut OHAL döneminde gözaltı süresinin ne kadar uygulanacağı düzenlenebilir. Yani OHAL KHK’ları ile temel haklar doğrudan düzenlenemez, ancak OHAL Kanununun uygulamasını gösteren düzenlemeler yapılabilir. Anayasa’nın 121/2 maddesinin doğal ve mantıki sonucu budur. Bunun sonucu olarak OHAL KHK’ları ile Olağanüstü Hal Kanununda değişiklik yapılması da mümkün değildir. Anayasa Mahkemesi bunu açık bir şekilde belirtmiştir (bkz. AYM Kararı, E. 1990/25, K. 1991/1, K.T. 10.1.1991; E. 1991/6, K. 1991/20, K.T. 3.7.1991). İkinci olarak, Anayasa’nın 121/3. maddesi gereğince olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular”da çıkarılabilir. Dolayısıyla olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi konu bakımından sınırlıdır. Bir düzenlemenin olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konu olup olmadığı, Anayasanın konuyla ilgili bütün maddeleri (md. 119., 120., 121., 15. vb) göz önünde bulundurularak yapılır. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” olağanüstü halin amacı ve nedenleriyle sınırlı olarak çıkarılmaları gerekir. Anayasa Mahkemesi de olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin amaç ve kapsamını demokratik hukuk devletine uygun olarak yukarıdaki biçimde belirlemiştir. Anayasa Mahkemesine göre, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle getirilen düzenlemeler olağanüstü halin amacını ve sınırlarını aşmamalıdır. “Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri, Olağanüstü Hal Yasası ile saptanan sistem içersinde ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda’ uygulamaya yönelik olarak çıkartılabilir. Bu tür kanun hükmünde kararnamelerle yalnızca olağanüstü hal ilânını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler alınabilir. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılabilecek KHK’lere Anayasa’nın 121. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları birlikte incelendiğinde başkaca işlevler yüklenemez. Bunun tersi bir anlayış; Anayasa ve Olağanüstü Hal Yasası dışında yeni bir olağanüstü hal yönetimi yaratmaya nedenEsas Sayısı : 2018/54 Karar Sayısı : 2018/73 4 olur. Oysa, Anayasa, olağan anayasal düzenden ayrı ne gibi olağanüstü yönetimler kurulabileceğini saptamış ve bunların statülerinin de yasayla düzenlenmesini öngörmüştür. Olağanüstü yönetim usulleri; olağanüstü haller ve sıkıyönetim, seferberlik ve savaş halinden ibarettir. Anayasa, bu olağanüstü yönetimlerin hangi ilkelere göre düzenleneceğini açıkça göstermiştir. O halde, bu sayılanlar dışında farklı bir olağanüstü yönetim usulü, yasayla dahi düzenlenemez. (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20).” Üçüncü olarak, olağanüstü halin belirli bir bölge veya bölgelerde ilan edilmesi halinde, çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler ile alınacak önlemlerin sadece olağanüstü hal ilân edilen bölge için geçerli olması, bölge dışına taşırılmaması gerekir. Dördüncü olarak, olağanüstü hal belirli bir süreyle de sınırlıdır. Olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda çıkartılan kanun hükmünde kararnameler, bu hallerin ilân edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler. Kanun hükmünde kararnameler ile getirilen kuralların nasıl olağanüstü hal öncesine uygulanmaları olanaksız ise olağanüstü hal sonrasında da uygulanmaları veya başka bir zamanda veya yerde olağanüstü hal ilânı durumunda uygulanmak üzere geçerliklerini korumaları olanaksızdır. Son olarak, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi çıkarma yetkisi olağanüstü hal bölgesi ve süresiyle sınırlı olduğundan, Anayasa Mahkemesinin de isabetle belirttiği üzere, “… olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile, yasalarda değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile getirilen kuralların olağanüstü hal bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarının devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemenin yasa ile yapılması zorunludur. Çünkü olağanüstü hal bölgesi veya bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarına devam edilmesi istenilen kuralların içerdiği konular ‘olağanüstü halin gerekli kıldığı konular’ olamaz.” (E. 1990/25, K.1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Bir başka ifadeyle, olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleriyle yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekli değişiklik yapılamaz. Olağanüstü hal ve sıkıyönetimin kanunla belirlenmiş statülerinde olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnameleriyle değişiklik yapılması, ayrıca Anayasa’nın 6. maddesindeki “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz” hükmüne, 7. maddesindeki yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine, Başlangıç kısmındaki “… Kuvvetler ayırımının, … belli Devlet yetkilerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu” temel ilkesine ve 11. maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesine de aykırılık oluşturur (E. 1991/6, K.1991/20). Özetlemek gerekirse, OHAL KHK’leri ile Anayasanın 15. maddesine aykırı düzenleme yapılamaz, temel haklar sınırlandırılamaz ve durdurulamaz; Olağanüstü Hal Kanununun uygulaması niteliğinde düzenlemeler yapılabilir ancak Olağanüstü Hal kanununda değişiklik yapılamaz; Anayasanın kanunla düzenlenmesini emrettiği konularda düzenleme yapılamaz mesela, suç ve cezalar düzenlenemez; Olağanüstü halin konusunu, süresini ve kapsamını aşan düzenlemeler yapılamaz bunun sonucu olarak olağanüstü hal süresini aşan tedbirler alınamayacağı gibi, kanunlarda genel ve sürekli değişiklikler yapılamaz ve uygulaması olağanüstü halin süresini aşan genel ve sürekli düzenlemeler de yapılamaz. Olağanüstü halin ilan edildiği bölgenin dışında uygulanacak tedbir alınamaz ve düzenlemeler yapılamaz (Bkz. Cem Eroğul, age. s.39) Anayasa, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna OHAL KHK’si adı altında, bireylerin hukuki statüsünü kalıcı olarak değiştiren birel işlem niteliğindeEsas Sayısı : 2018/54 Karar Sayısı : 2018/73 5 düzenleme yapma, ya da sürekli olarak uygulanacak kurallar koyma yetkisi vermemiştir ve yetkinin bu şekilde kullanılması açıkça yargısal yetkinin ve bireysel işlem yapma yetkisinin gaspı anlamına gelir. KHK çıkarma yetkisi her ne kadar yürütme organına tanınmış ise de özünde bir yasama yetkisidir ve yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesinin (Anayasa m. 7) anayasadan kaynaklanan bir istisnasını oluşturmaktadır. Ne var ki bu, KHK çıkarma yetkisinin genel, düzenleyici, kural işlemler için kullanılması gereğini ortadan kaldırmamaktadır. Yürütme organı KHK çıkarırken geçici olarak yasama yetkisi kullanmaktadır ve bir KHK’nin nitelik olarak kanunlara benzemesi kaçınılmazdır. Yasama organının bireysel işlemler niteliğinde kanun çıkaramayacağı doktrinde kabul edilmektedir (Ergun Özbudun, s. 202). Bir kuralın somut olguya uygulanması niteliğindeki bireysel işlemlerin, kural işlem şeklinde yapılması yetki gaspı anlamına gelir. Daha sonra TBMM tarafından onaylanarak yasalaşan (6749 sayılı Kanun) 667 sayılı KHK’nin 4. maddesinde bu işlemlerin hangi kurumlar tarafından yapılacağı belirtilmiştir. Yasa ile kurumlara tanınan yetki, yasanın uygulanması şeklindeki bireysel işlemlerin geçici yasama yetkisi kullanan Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca OHAL KHK’sı şeklinde kullanılmıştır. Yukarıda açıklandığı gibi bu yola sırf söz konusu işlemleri yargı denetimi dışına çıkarmak amacıyla başvurulmuştur. Bu kötü niyetli ve yetkisiz işlem Anayasa’nın 121 maddesine açıkça aykırı olduğu gibi, “yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” hükmünü içeren Anayasa’nın 8. maddesine de aykırıdır. Bir bireyin terör örgütüne üye olup olmadığına karar verme yetkisi yargısal bir yetki olduğu gibi bir yapının ya da oluşumun terör örgütü olduğuna karar vermek de yargısal bir yetkidir. Yokluğunun tespiti talep edilen dava konusu düzenleme “Fonksiyon Gaspı” suretiyle yargı organının yerine geçerek ek listedeki tüzel ve özel kişilerin terör örgütü üyesi vd. olduğuna hükmetmektedir. Aynı şekilde Anayasa Md. 118’de düzenlenen Milli Güvenlik Kurulunun icrai yetkilere sahip olmadığını, sadece tavsiye niteliğinde kararlar alma yetkisiyle donatıldığını hatırlatmak gerekir. Ne var ki, 8 Mart 2018 tarihinde yayınlanan Kanunlara ekli ihraç listeleri terör örgütü üyeliği, vd suçlarından hüküm kurma yetkisini MGK’ya vermektedir. Yani MGK tarafından terör örgütü olduğuna karar verilen yapı ve oluşumlarla ilişkili kişilerin kamu görevinden çıkarılmasını ve diğer yaptırımlara tabi tutulmasını, aynı durumdaki kurumların ise kapatılmasını öngörmektedir. Kısaca MGK yargı organının yerine geçerek işlem yapmış ve hangi oluşumların terör örgütü olduğuna karar vermiştir. (Oysa, MGK’nun OHAL ilanı için yaptığı tavsiye kararı, OHAL’in anayasal çerçevesine vurgu yapıyor ve kamuoyu ile CB tarafından paylaşılıyordu:“MGK üyeleri olarak yaptığımız kapsamlı değerlendirme sonunda terör örgütünün bertaraf edilebilmesi için anayasamızın 120. Maddesi uyarında OHAL ilan edilmesini hükümete tavsiye etme kararı aldık. Bakanlar Kurulumuz da Türkiye’de 3 ay OHAL ilan edilmesi kararını aldı. Bu uygulama kesinlikle demokrasiye, hukuka, özgürlüklere karşı değildir. Tam tersine bu değerleri koruma, yükseltme, geliştirme adınadır. Olağanüstü Hal ilanının amacı ülkemizde demokrasiye, hukuk devletine, vatandaşlarımızın hak ve özgürlüklerine yönelik bu tehdidi ortadan kaldırmak için gereken adımları en etkin ve hızlı şekilde atabilmektir” (CB, 20 Temmuz 2016). Diğer taraftan dava konusu düzenleme ağır ve bariz yetki tecavüzü içermektedir. Anayasanın 130. maddesine göre “Üniversite yönetim ve denetim organları ile öğretim elemanları; Yükseköğretim Kurulunun veya üniversitelerin yetkili organlarının dışında kalan makamlarca her ne suretle olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılamazlar.” Buna rağmen dava konusu düzenleme ile çok sayıda öğretim elemanı görevden uzaklaştırılmıştır. Anayasanın üniversitelerin yetkili organlarına tanıdığı yetki Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafında kullanılmıştır ve bu ağır ve bariz yetki tecavüzü fonksiyon gaspı sonucunu doğurmaktadır.Esas Sayısı : 2018/54 Karar Sayısı : 2018/73 6 Aynı zamanda Anayasanın açık hükümleri yok sayılarak bireysel temel hak ve özgürlüklere müdahale edilerek fiili yol oluşturulmuştur. Anayasanın 15., 121. ve 130. maddelerinin açık bir şekilde yasakladığı müdahalelerin yapılması hukukun ve anayasanın askıya alınması, dolayısıyla hukuk devletinin tamamen reddi anlamına gelmektedir. Bu Anayasanın kuvvetler ayrılığını düzenleyen Başlangıcına, hukuk devletini güvence altına alan 2. maddesine devlet yetkilerinin anayasadan kaynaklamasını öngören 6. maddesine, yasama, yürütme ve yargı yetkilerini düzenleyen 7., 8., ve 9. maddelerine, anayasanın üstünlüğünü düzenleyen 11. maddesinin de hiçe sayılması anlamına gelmektedir. Aşağıda açıklanacağı gibi bu aslında anayasanın fiilen askıya alınması ve anayasasızlaştırma sonucunu doğurmaktadır. Anayasa Mahkemesi yetki gaspı suretiyle yapılan düzenlemelerin yokluk ile malul olduğunu kabul etmiştir. Mahkeme yokluk ölçütlerini şu şekilde belirlemiştir: Bir kanunun yokluğundan söz edilebilmesi ise yasama organının bu yönde bir iradesinin olmaması ya da anayasal düzende yasama organına verilmeyen bir yetkinin fonksiyon gaspı suretiyle kullanılması gibi hukuk âleminde hiçbir zaman varlık kazanamayacak olan durumlarda mümkündür. Kuvvetler ayrılığı ilkesi gereğince yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarını yerine getiren yasama, yürütme ve yargı organlarından birinin, diğerinin yerine geçmesi sonucunu doğuracak şekilde karar almaları “fonksiyon gaspına” yol açacağından, yasama organının, yasama fonksiyonu kapsamında yer almayan hususlarda “kanun” adı altında yapacağı düzenlemelerin hukuk âleminde varlık kazanabilmesi mümkün olmayacaktır. Belirtilen haller dışında kalan, kanunların veya kanun hükümlerinin Anayasa'ya uygunluk denetimi kapsamında incelenmesi gereken hususlarda Anayasa'ya aykırılığının saptanması ise ilgili kanun veya kanun hükümlerinin yokluğunu değil, iptalini gerekli kılar.” (AYM Kararı: E.2014/57, K.2014/81, K.T. 10/04/2014, R.G. 14/05/2014t., 29000s.) Mahkemenin bu kararında yasama organı için belirtilen fonksiyon gaspının, geçici yasama yetkisi kullanan yürütme organı için de geçerli olduğu açıktır. Dolayısıyla fonksiyon gaspı suretiyle yapılan işlemler yok hükmündedir. Anayasanın Başlangıcına, 2., 6., 7., 8., 9., 11., 15., 121. ve 130. maddelerine açıkça aykırı olarak fonksiyon gaspı suretiyle çıkarılan dava konusu düzenlemenin yokluğunun tespitine karar verilmesi gerekir. 2. (Cumhurbaşkanlığı Başkanlığında Toplanan) Bakanlar Kurulunun İradesi Oluşmadan Dava Konusu Düzenleme Çıkarılmıştır, Bu Nedenle Yok Hükmündedir OHAL KHK’lerinin hazırlanması ve çıkarılması sürecindeki şekil eksikliklerinin özellikle de işlem yapma iradesinin oluşup oluşmadığını Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmesi gerekir. Bilindiği üzere, OHAL KHK’leri için gerekli olan şekil ve usul koşulları Anayasa’nın 121. Maddesinde belirtilmektedir. Buna göre: 1. Kararnameler, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılmalıdır. 2. Kararnameler, Resmî Gazete’de yayımlanır. 3. Kararnameler aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur. 4. Kararnamelerin TBMM tarafından onaylanmasına ilişkin süre ve usul, İçtüzükte belirlenir.Esas Sayısı : 2018/54 Karar Sayısı : 2018/73 7 5. İçtüzüğün 128’inci maddesine göre ise, TBMM olağanüstü hâl KHK’lerini otuz gün içinde görüşüp sonuçlandırır. KHK, hukuki niteliği itibariyle bir kolektif işlem türüdür. Kolektif işlemlerde gerçekleştirilen işlemlerin hukuk dünyasında var olabilmesi için o işlemi gerçekleştirmeye yetkili olan organda yer alan bireylerin iradelerinin tümünün aynı zamanda ve aynı doğrultuda açıklanmış olması gerekmektedir. Bakanlar Kurulu’nun iradesinin oluşmasına dair birbiriyle de bağlantılı iki sorun vardır. İlk olarak, söz konusu iradenin somut olayda oluşmuş sayılabilmesi için, KHK’lerin ana metinleriyle birlikte, kurum kapatma ve ihraç kararlarında isimlerin tek tek okunmuş olması gerekir. Ne var ki her bir KHK’nın kapsamının genişliği ve ekli olan ihraç ve kapatma listelerinin yüksek miktardaki sayıları dikkate alındığında, ilgili Bakanlar Kurulu toplantısında bu düzenlemelerin tamamının ve ekli listelerde yer alan isimlerin okunmadığına dair ciddi emareler bulunmaktadır. Sırf bu nedenle dahi Bakanlar Kurulu’nun iradesinin oluşmamış olduğu söylenebilir. Bakanlar Kurulu tarafından bir oylama yapılmış olması da iradenin oluştuğu anlamına gelmemektedir. KHK’lere ekli ihraç ve kapatma listelerindeki isimlerin tek tek okunmadığına ilişkin en inandırıcı kanıt bizzat Başbakan Binali Yıldırım’dan gelmiştir: “Takdir edersiniz ki önümüze gelen binlerce listeyi kontrol edip, doğru yanlış yapıldığını bilemeyiz. …Samimiyetle söylüyorum. Tek tek olaylarla ilgilenmedim. 100 bin kişi diyor ki bana da bak ona da bak. Mümkün değil. Hassasiyet gözetiyoruz. Geneline bakıyoruz. Kamuoyundaki etkilere göre önlem alıyoruz. Başka yöntem bulamadık.” Yine aynı doğrultuda Yıldırım’ın şu sözleri, ekli ihraç listelerinin Başbakan başta olmak üzere altında imzası bulunan bakanlar kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmadığına dair aksi ispatlanamayacak bir kanıt niteliğindedir. “Takdir edersiniz ki biz önümüze gelen binlerce listeyi inceleyip, 'Efendim buradan kim hakkında işlem yapıldı. Doğru mu yapıldı, yanlış mı yapıldı? 'Böyle bir mekanizmamız yok, yapamayız da. Ancak ne zaman bilgimiz oluyor biliyorsunuz? Bunlar olduktan sonra haberlerde çıkıyor, sizler tabii araştırıyorsunuz bilinen isimleri, çıkıyor ondan sonra haberimiz oluyor. Bu da gayet doğal. Söz konusu düzenlemelerin tamamının ve ekli listelerdeki isimlerin Bakanlar Kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmasının zaten hayatın olağan akışına da uygun olmadığı Başbakanın şu sözlerinden anlaşılmaktadır: “İnsan kapasitesinin yeteceği bir şey değil. Bu hassasiyeti gözetmemiz lazım. Bu bir hak, hukuk meselesi yani birinin konusuyla ilgilenip, diğerini görmezden gelirsek orada da adaletsiz bir durum ortaya çıkar mı? Geneline bakıyoruz. Şikayetleri, kamuoyunda oluşturduğu etkileri dikkate alarak, önlem almaya çalışıyoruz. Başka türlü bir yöntem bulamadık doğrusu.. İkinci sorun ise, anılan Bakanlar Kurulu toplantı tarihleri ile ardı ardına çıkarılan KHK’lerin Resmi Gazete’de yayımlanma tarihleri arasındaki tutarsızlıklardır. Bir dizi KHK Resmi Gazete’de farklı tarihlerde yayımlanmış olmasına rağmen, bu kararnamelerin kabul edildiği Bakanlar kurulu toplantısı tarihi 2 Ocak 2017 olarak görülmektedir. Bu kararnameler sayıları ve Resmi Gazete’de yayımlanma tarihleri sırasına göre şu şekildedir:Esas Sayısı : 2018/54 Karar Sayısı : 2018/73 8 679, 680 ve 681 Sayılı KHK’lar, Resmi Gazete yayınlanma tarihi: 6 Ocak 2017 683, 684 ve 685 Sayılı KHK’lar, Resmi Gazete yayınlanma tarihi: 23 Ocak 2017 686 Sayılı KHK, Resmi Gazete yayımlanma tarihi: 7 Şubat 2017 687 Sayılı KHK, Resmi Gazete yayımlanma tarihi: 9 Şubat 2017 Bu görünüm karşısında, anılan KHK’lerin kabul edilmesi aşamasında ayrı ayrı KHK çıkarılmadığı, 2 Ocak tarihinde gerçekleştirilen Bakanlar Kurulu toplantısında (belki de boş kâğıda) bakanların imzalarının alınarak, KHK’lerin ve ek listelerinin sonradan eklendiği izlenimi uyanmaktadır. Nitekim şu haber de bu izlenimi doğrular niteliktedir: “CHP Genel Başkanı Kemal Kılıçdaroğlu, 2 Ocak’tan sonraki kararnamelere ilişkin “Bu tarihten sonra yayımlanan bütün kararnameler usulsüz. Süre ve kapsam bakımından sıkıntılar var. Bu kararnameler yetki bakımından da sorunlu. Saray karar veriyor, bakanlar imza atıyor, geriye dönük imza hali söz konusu, suçüstü haliyle karşı karşıyayız” dedi Bunun en büyük kanıtlarından biri de 2 Ocak toplantısına atfen bir kararnameyle ihraç edilenlerden bazıları, aynı toplantıya atfen ilan edilen bir başka kararnameyle göreve iade ediliyor” Özetle, tarihler arasındaki tutarsızlık ve Binali Yıldırım’ın sözleri, KHK metinlerinin ve eklerinin KHK’nın altında imzası bulunan Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu dışındaki bir aktör veya organ tarafından hazırlandığına ve bu eklerin 2 Ocak 2017 tarihinde belki de boş kâğıda Bakanlar Kurulunun atmış olduğu imzaya eklendiğine işaret etmektedir. Diğer yandan bir kararnameyle ihraç edilen bir kişinin aynı toplantıda kabul edilen bir başka kararnameyle iade edilmiş olması da, KHK metin ve eklerinin Bakanlar Kurulu üyeleri ve Cumhurbaşkanı tarafından okunmadığına ve evleviyetle hazırlanmamış olduğuna dair önemli bir kanıt teşkil etmektedir. Burada önemle belirtmek gerekir ki, OHAL KHK’larını çıkarmaya yetkili olan makam Cumhurbaşkanı Başkanlığında toplanan bakanlar kuruludur. Öte yandan bu yetkinin kullanılması aksi Anayasa’nın 121. maddesinde ayrıca belirtilmediğine göre, karşı imza kuralına tabidir. Anayasa’ya göre “Cumhurbaşkanının, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur.”(Md. 105) Bunun sonucu da anılan KHK’lerin altında isimleri yer alan Başbakan ve Bakanlar Kurulu’nun hukuki ve siyasi açıdan KHK’lerin içeriğinden sorumlu olmasıdır. Tüm bunlar dikkate alındığında Anayasa tarafından Bakanlar Kurulu’nun başkanı olarak düzenlenen (Md.112) Başbakanın yukarıda anılan ifadelerini; bakanlar kurulunun iradesinin oluşmadığının ilk elden itirafı olarak okumak gerekir. Bakanlar Kurulu 2 Ocakta toplandığı halde, ilerleyen hafta ve aylarda ve farklı tarihlerde birden çok KHK çıkarıldığına göre, bunlar çok büyük olasılıkla ek listeler (bürokratlar tarafından) hazırlandıkça 2 Ocak toplantısında alınan imzaların sonradan gelen KHK’lara eklendiği ve bu nedenle aslında Bakanlar Kurulu üyelerinin bu KHK’ların altına imza atmamış oldukları ihtimali oldukça yüksektir. Bu nedenle 2 Ocak sonrası tarihe sahip olan KHK’ler açısından; adları belirtilmiş olsa da Bakanlar Kurulu üyelerinin ıslak imzalarının bulunmamış olduğunu teyit edilmektedir.Esas Sayısı : 2018/54 Karar Sayısı : 2018/73 9 Yukarıda belirtildiği gibi Anayasa Mahkemesinin içtihadına göre yetkili organın iradesinin oluşmamış olması işlemin yokluğuna neden olur (AYM Kararı: E.2014/57, K.2014/81, K.T. 10/04/2014, 14/05/2014 tarihli ve 29000 sayılı R.G.) Ayrıntılı olarak açıklanan nedenlerle iptali istenen düzenleme Cumhurbaşkanının Başkanlığında toplanan bakanlar kurulunun iradesi oluşmadan çıkarılan düzenleme yok hükmündedir. Anayasa Mahkemesinin bu yokluğu tespit etmesi gerekir. 3. Anayasa ve İçtüzükte Öngörülen Sürede Onaylanmayan KHK Yok Hükmündedir Anayasa’nın 121. maddesine göre OHAL KHK’larının Resmi Gazetede yayınlandıkları gün TBMM’nin onayına sunulması gerekmektedir. Onaylanma süresi ve usulünün düzenlenmesi ise İçtüzüğe bırakılmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi İç Tüzüğü’nün Olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmündeki kararnamelerinin görüşülmesi başlıklı 128. maddesi uyarınca; “Anayasanın 121 ve 122 nci maddeleri gereğince çıkarılan ve Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın ve İçtüzüğün kanun tasarı ve tekliflerinin görüşülmesi için koyduğu kurallara göre ancak, komisyonlarda ve Genel Kurulda diğer kanun hükmünde kararnamelerle, kanun tasarı ve tekliflerinden önce, ivedilikle en geç otuz gün içinde görüşülür ve karara bağlanır. Komisyonlarda en geç yirmi gün içinde görüşmeleri tamamlanmayan kanun hükmünde kararnameler Meclis Başkanlığınca doğrudan doğruya Genel Kurul gündemine alınır.” Görüldüğü gibi İçtüzüğün 128. maddesi onaylamanın 30 gün içinde tamamlanmasını öngörmektedir. 30 gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından görüşülmeyen kanun hükmünde kararnamelerin hukuki durumuna ilişkin olarak doktrinde bu KHK’ların kendiliğinden yürürlükten kalkacağı yönünde güçlü bir görüş bulunmaktadır. Tanör Yüzbaşıoğlu (1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, (YKY, 2001), s.411) ve Teziç (Anayasa Hukuku, (Beta, 2003), s. 39) gibi yazarlar 30 gün içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından görüşülmeyen kanun hükmünde kararnamelerin kendiliğinden reddedilmiş sayılacağını ileri sürmektedir. Bu yazarlara göre 30 gün içinde kabul, ret ve değiştirilerek kabul edilmeyen KHK’lar kendiliklerinden yürürlükten kalkarlar ve yokluk ile malûldürler. Bunların yokluğu her mahkeme tarafından saptanabilirler. Kuzu (Olağanüstü Hal Kavramı ve Türk Anayasa Hukukunda Olağanüstü Hal Rejimi (1993) s. 262) ve Gözler (Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi (Bursa, Ekin, 2000) s. 60) gibi başka bazı yazarlar ise otuz gün içinde TBMM’ce onaylanmayan OHAL KHK’larının “idari işlem” olarak kalacaklarını ileri sürmektedirler. Bu görüşlerden hangisi kabul edilirse edilsin öngörülen 30 günlük süre içinde OHAL KHK’larının TBMM tarafından onaylanmamış olması halinde bu KHK’ların OHAL KHK’sı niteliğini kaybedeceği görülmektedir. Bu durumda 30 günlük süre geçmiş olmasına rağmen TBMM’ce onaylanmamış olan OHAL KHK’larının sonradan onaylanmakla yeniden yürürlüğe gireceklerini söylemeye olanak bulunmamaktadır. Sonuç olarak yukarıda açıklanan her üç nedenle i

Esas sayısı:1971/58 Karar sayısı:1972/22 1 II. Tarafların konuya ilişkin iddia ve savunmaları : A Davacının iddiasının özeti : Davacı, Personel Kanununun yürürlüğe girdiği tarihte 3. dereceden kadroda 1. derece aylığını 2/12/1968 günündenberi (iki yıl) almakta iken sözü geçen 657 sayılı Kanuna 1327 sayılı Kanunun 90. maddesiyle eklenen ek geçici 2. maddenin b bendine göre 1/12/1970 gününden itibaren kadrosunun karşılığı 1. dereceye intibak ettirilmiş ve 1. derece aylığını fiilen almak suretiyle geçirdiği 2 yıllık süre değerlendirilmeden ve buna göre kademe ilerlemesi yaptırılmadan 1. derecenin 1. kademesi olan 925 liranın ödenmesine başlanmıştır. Oysa aynı Kanunun ek geçici 5. ve 8. maddelerinde ve Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununda değişiklik yapan 1321 sayılı Kanunun 14. maddesinde intibaka esas olan kadroda ve aylıkta geçen sürelerin tümünün değerlendirilmesi ve artan sürelerin de yan kademe vermek suretiyle karşılanması esası kabul edilmiştir. Buna karşılık söz konusu ek geçici 2. maddenin b bendi ile, kadrosunun üstünde aylık alan memurların bu hakları, ortada hiç bir makul sebep olmadığı halde, tanınmamıştır. Devlet hizmetinde olanların bir bölümüne intibak ettirildikleri derecenin son kademesine kadar yükselme olanağı veren kanun maddeleri varken görev ve sorum derecesi aynı olan diğer bir başka bölümüne bu hakkın tanınmaması birincilere tanınmış bir imtiyaz niteliğinde olduğundan Anayasa'nın 12. maddesindeki eşitlik ilkesine ve bir derecede fiilen geçirilmiş olan sürelerin yapılan intibakta nazara alınmaması da Anayasa'nın 2. maddesindeki Hukuk Devleti ilkesinin gereği olan kazanılmış hak kuralına aykırı düşmektedir. B Davalı Maliye Bakanlığının savunması özeti : Yükselmeğe hak kazanıldığı halde, elverişli kadro bulunmaması veya 4598 ve 242 sayılı Kanunlarda yazılı öteki nedenlerle üç üst dereceye kadar yükselme olanağı veren sistem, 657 sayılı Kanunla terkedilmiş ve bu Kanunla eski memurların kendi kadro derecelerine intibak ettirilmeleri esası konulmuştur. Ancak daha önceki kanunlara göre kadrolardan üç üst dereceye kadar yükselmiş bulunan memurların kazanmış oldukları hakların saklı tutulması için de söz konusu ek geçici 2. maddenin (b) bendi ile, geçici nitelikte olmak ve şahıslarına münhasır bulunmak üzere, evvelce almış olduktan aylıkların ödenmesine devam olunması kabul edilmiştir. Bu nedenle hükümde Anayasa'ya aykırılık yoktur. III. Danıştay 5. Dairesinin gerekçesi : Danıştay 5. Dairesinin 6/12/1971 günlü, esas 1971/3298 Karar 8323 sayılı Kararının gerekçesi aynen şöyledir : (657 sayılı Devlet Memurları Kanununu değiştiren 31/7/1970 gün ve 1327 sayılı Kanunun 90. maddesi ile getirilen ek geçici 2. madde kurumların aylıklı veya ücretli barem içi kadrolarında çalışmakta olanların intibak derecelerini tesbit etmiş, bu maddenin (b) fıkrasında da (eski Barem Kanununa göre) halen bulundukları kadrolarda l, 2 veya 3 üst derece aylık veya ücret alanların kadrolarına tekabül eden derecelere intibak ettirilmekle beraber aldıkları l, 2Esas sayısı:1971/58 Karar sayısı:1972/22 2 veya 3 üst derece aylık ve ücretler tekabül eden derecelerin ilk kademe aylıklarının kendilerine ödeneceğini hüküm altına almıştır. Derece içerisindeki kademe ilerlemesini tesbit eden ek geçici 5 madde ise, ek geçici l, 2, 3 ve 4. maddeler gereğince sınıf ve derece intibakları yapılanların girdikleri sınıf ve derecelerdeki kademelere intibaklarının, intibaklarına esas olan kadrolarda geçirdikleri süre esas alınmak ve bu sürenin her bir yılı için bir kademe verilmek suretiyle yapılacağını hüküm altına almıştır. Bu hüküm karşısında ek geçici 2. maddenin yukarıya aynen alınan (b) fıkrasının birinci bendine göre, halen yürürlükten kalkmış bulunan 4598 sayılı Kanun gereğince bulunduğu dereceden l, 2 ve 3 üst derece aylık almakta olan personel bulunduğu dereceye intibak ettirilerek, almakta olduğu aylık derecesinin tekabül ettiği derecenin 1. kademesi üzerinden aylık alacaktır, ancak ek geçici 5. madde hükmü kademe ve derece ilerlemesini esas intibak derecesinde geçirilecek müddete hasretmiş bulunması hasebiyle bu gibi personelin kademe ve derece ilerlemesine hak kazanabilmesi intibak ettirildikleri derece ile aylık aldıkları derece arasındaki yılları yeniden geçirmelerine bağlı olacaktır. Buna karşılık işgal ettiği kadronun aylığım almakta olan bir personel ise yine ek geçici 2. maddenin ilk bendi hükmüne göre o kadro derecesinin tekabül ettiği yeni dereceye intibak ettirilerek ve intibak ettirildiği derece esas derecesi olması yönünden de ek geçici 5. maddeye göre her sene bir kademe ilerlemesine ve her üç senede bir derece yükselmesine tâbi tutulacaktır. Örneğin; aynı yüksek tahsile sahip ve aynı sene mezunu ve aynı kıdeme sahip iki personelden bir tanesi 3. derece 100 liralık kadro 100 ura aslî maaşı yine 2 seneden beri, ikincisi 70 liralık kadroda 100 lira aslî maaşı yine 2 seneden beri almakta iseler, birincisi 1327 sayılı Kanunun getirdiği cedvelde 3. derecenin 2. kademesine intibak ettirilecek, ikincisi ise 6. dereceye intibak ettirilmekle beraber 3. derecenin ilk kademe aylığını alacaktır. Bunun dışında aslî kadroya müsteniden 3. derecenin 2. kademesine intibak ettirilen personel her sene ek geçici 5. maddeye göre kademe ilerlemesi yapacağı halde 3. derecenin birinci kademesinden aylık alan personel ek geçici 5. maddeye dayanılarak kademe ve derece ilerlemesine tabi tutulmak suretiyle aylığını aldığı 3. derecenin 2. kademesine ancak 11 sene sonra yükselebile çektir. Bilindiği gibi, 3656 sayılı Kanun 1939 yılında yürürlüğe konulduğu zaman memuriyet kadroları bu Kanuna bağlanmış ve her memuriyet için Amme idarelerine kadrolar verilmiş idi; kadrosuz terfi imkânı da yoktu. Halbuki değişen ve gelişen memleket şartları ve genişleyen devlet teşkilatı itibariyle yeni hizmet kadroları için ve hizmette terfi bekleyen personel için her defasında kanunla kadro almak büyük müşkilât arz ettiğinden 1944 yılında 4598 sayılı Kanun ile kadrosuz terfi usulü ihdas olundu. Bu kanunla getirilen 2 üst derece kadrosuz terfi imkânı 242 sayılı Kanun ile (1963 yılında) 3 üst dereceye çıkarıldı. Bu suretle sabit kalan kadrolara rağmen idareler bir memuru kendi kadrosunda 9 sene tutma imkânını kazanmış oldular. Ana barem Kanunumuz olan 3656 sayılı Kanunun kadrosuz terfi imkânı vermemesi sebebiyle düşünülen bu kadrosuz terfi sisteminde terfi şartlan bakımından sadece kadro unsuru bertaraf edilmiş müddetler ve ehliyetin tespiti unsurları sabit kalmıştır. Bu itibarla kadronun mevcut olması veya olmamasının memurun terfi şartı ve ehliyetinin tespiti yönünden hiçbir farkı yoktur. Yukarıda Örnek aldığımız 2 personelden ikisi de terfi şartlarını iktisap etmek suretiyle derecelerini elde etmişlerdir. Ancak birincisinde idare mevcut olan bir kadroyu bu personele tahsis etmiş ikincisinde kadro tahsisi mümkün olmayan personel kendi kadrosunda 3Esas sayısı:1971/58 Karar sayısı:1972/22 3 üst dereceye yükselmiştir. Şu durum muvacehesinde bu iki personeli tahsil derecesi, hizmet müddeti, hizmette verimlilik ve başarılılık yönlerinden birbirinden ayırmaya hukuken imkân yoktur. Memura kadrosuz terfi imkânının bahsedilmesi kanunî bir durum olduğuna göre, memurun derecesine uygun kadronun tahsisi âmme idarelerine terettüp eden kanunî bir mükelleffiyet bulunmasına ve kanunla dahi olsa memurların derecelerine uygun kadroların temini zımnında gerekli kanunların çıkarılması hükümetlere düşen bir görev olmasına göre kadrosuz terfi eden bir memuru kadroya müstenit terfi eden bir memurdan farklı mütalâa etmeye hukukî ve mantıkî bir gerekçe bulmak mümkün değildir. Devlet olarak bir kanuna müsteniden büyük bir memur gurubunun kadrosuz terfi ettirilmesi ve bu kerre yürürlüğe konulan 1327 sayılı Kanunla da bunları müktesep hak derecelerine uygun derecelere intibak ettirmemek suretiyle emsalinden 4 sene ile 10 sene arasında geri bırakılması yolundaki uygulamayı hukuka ve müktesep hakların saklı tutulması yolundaki ana hukuk kuralı ile bağdaştırmak mümkün değildir. Kaldı ki Anayasa'mızın 12. maddesi, herkesin kanun önünde eşitliğini ve hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanımamıyacağını hüküm altına almıştır. Bu kuralı 1327 sayılı Kanunun ek geçici 2. maddesine müstenit intibak işlemlerine uyguladığımız takdirde, idarelerin evvelce kadrolar tahsis ettiği bir gurup memuru kadrosuz terfi eden diğer bir gurup memur kitlesine tercih ettiğini ve kadrolu guruba bir imtiyaz tanındığını ve kanuna müstenit olmasına rağmen kadrosuz terfi ettirdiği diğer bir gurubunun da kazanılmış haklarını hiçe saydığını görüyoruz. Yukarıdan beri açıklanan gerekçeler karşısında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununu değiştiren 1327 sayılı Kanunun 90. maddesiyle getirilen ek geçici 2. madde (b) fıkrasının Anayasa'mızın eşitlik ilkesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği sonucuna varılmıştır. Anayasa'nın 151. maddesi gereğince dâvanın geri bırakılarak Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 44 sayılı Kanunun 27. maddesi gereğince, dâva dosyasındaki evrakın onaylı suretlerinin bu konuda bir karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesine gönderilmesine 6/12/1971 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.)

Esas Sayısı:1972/51 Karar Sayısı:1973/4 1 II MAHKEMENİN GERÇEKÇESİ ÖZETİ : Mahkeme kendisini davalının Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına götüren görüşünü özet olarak şöyle açıklamaktadır: Anlaşmazlık konusunun her iki tarafın kadimdenberi yararlandıkları umumi bir su olduğu anlaşılmış ve bu nedenle başlangıçta eski yararlanma olanağının sürdürülmesine tedbir niteliğinde karar verilmiştir. Oysa bu içme suyu Devlet Su işleri Genel Müdürlüğünce davacı köye tahsis edilmiştir. 7478 sayılı Kanunun 11. maddesinde DSİ Genel Müdürlüğüne böyle bir tahsis yetkisi verilmektedir. Bu hüküm Anayasanın tanıdığı mülkiyet hakkına ve genel hukuk kurallarına aykırıdır. Maddenin ikinci fıkrasında, suyu mahkeme ilânı ile bir köye aidiyeti saptansa bile DSİ Genel Müdürlüğünün yetkisine dokunulamıyacağı belirtilmektedir. Bu da Anayasa'nın 132. maddesine aykırıdır. Maddenin üçüncü fıkrasında, kamulaştırma hükümlerinin uygulanmasını engelleyen bir usul getirilmektedir. Bu engelleme hükmü Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır. 7478 sayıLI Kanunun 14. maddesinde ise; DSİ Genel Müdürlüğünün bu konudaki kararlarının kesin olduğu ve bu kararlar aleyhine kaza mercilerine başvurulamıyacağı yazılıdır. Kural Anayasa'nın 114. maddesine aykırıdır.

Esas Sayısı : 2016/19 Karar Sayısı : 2016/17 1 “ İtiraz konusu kural Anayasa’ya aykırıdır. Şöyle ki: İdare hukukumuza göre, idari işlemler hukuka uygunluk karinesinden yararlanmakta olup, idari işlemlerin hukuka aykırı oldukları yargı yerlerince tespit edilmelerine kadar, idari işlemler bu karineden yararlanmakta ve herhangi ikinci bir irade olmaksızın hukuk aleminde etki doğurmaya devam etmektedirler. Buna rağmen, bu karine, idari işlemlerin hukuka aykırı oldukları iddiasıyla yargıya başvurulmasını engellememekte olup, Anayasa’nın 125. maddesi hükmüne göre, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Bu şekilde, dava edilen idari işlemlerin hukuka uygun olup olmadıkları yönünden yapılacak bir muhakeme sonucunda ilk derece yargı mercilerince verilecek olan kararlar da herhangi ikinci bir iradeye gerek duymaksızın hukuk aleminde etki doğururlar. Ancak, kural olarak, ilk derece mahkemelerince verilen nihai kararlara karşı temyiz ya da itiraz yoluyla bir üst yargı merciine başvurulması mümkündür. Zira bu, demokratik hukuk sistemlerinin bir gereği olduğu gibi, Anayasa’nın 155/1. maddesinde “Danıştay, idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir.” denmek suretiyle de, genel geçer bu kural Anayasal bir hal de almıştır. Buna göre, kural olarak ilk derece idari yargı mercileri tarafından verilen kararların temyiz ya da itiraz yolu açık olmalıdır. Bu şekilde, ilk derece mahkemelerinin vermiş olduğu kararların hukuka uygun olup olmadıklarının denetiminin yapılmasının sağlanmasının yanı sıra, Ülke çapında bir içtihat birliği de sağlanmaya çalışılmakta, en azından, birbirine aykırı çok fazla sayıda içtihat olmaması sağlanarak, vatandaşların hangi durumda hangi hukuki sonuca muhatap olacaklarını en azından yaklaşık olarak bilmeleri sağlanmaya çalışılmaktadır. Fakat bu durum, ilk derece mahkemelerinden verilen her türlü kararın mutlaka temyiz ya da itiraz yolu açık olması gerektiğini, aksi bir durumun her halde Anayasa’ya aykırı olduğunu göstermez. Nitekim, hukukumuzdaki kural yukarıda belirtildiği gibi olsa da, istisnai bazı durumlarda bazı mahkemelerce bazı konular hakkında verilecek olan kararların kesin olacağına dair Kanuni düzenlemeler de mevcuttur. Bu düzenlemeler ise, ekseriyetle parasal olarak belirlenmekte, bazen de yabancılar hukuku gibi, vatandaşları doğrudan etkilemeyen konularda olmaktadır. Parasal miktar dikkate alınarak yapılan düzenlemelerde ise, ortalama bir vatandaşın bir şekilde ödemek zorunda kalması halinde maddi olarak çok fazla etkilenmeyeceği miktarları aşmayan davalarda, ilk derece mahkemelerince verilen kararların kesin olduğu yönünde düzenlemeler yapılabilmektedir. Bu şekilde, yoğun iş yükü altında olan üst yargı mercilerinin iş yükü hafifletilmeye çalışılarak, daha büyük miktarlı, bireyi ve dolayısıyla da toplumu etkileme kabiliyeti daha büyük olan davaların temyizi veya itirazının daha hızlı ve daha verimli bir şekilde karara bağlanmasının sağlanması suretiyle, toplumun hukuku ile bireyin hukuk arasındaki optimum denge bu şekilde de tesis edilmeye çalışılmaktadır. İtiraz konusu kanun hükmü de bu kapsamda ortaya çıkan, miktar itibariyle yapılan bir değerlendirme çerçevesinde, 2559 sayılı Kanun’un 1. fıkrası uyarınca verilen cezalara karşı açılan davalarda ilk derece mahkemeleri tarafından verilen kararlara karşı yukarıda aktarılanEsas Sayısı : 2016/19 Karar Sayısı : 2016/17 2 genel geçer ve aynı zamanda da Anayasal olan kural doğrultusunda yapılabilecek olan itiraz veya temyiz başvurusu olanağını ortadan kaldıran bir kanun hükmü olduğunda tereddüt yoktur. Ancak, itiraz konusu Kanun hükmünün Anayasa’ya aykırılığı, 2559 sayılı Kanun’un belirtilen 6. maddesinin “Bu maddede belirtilen aynı fiillerin bir yıl içinde tekrarı halinde, en son uygulanan para cezası bir kat artırılarak uygulanır.” şeklindeki son hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde ortaya çıkmaktadır. Çünkü, maddenin bu son bendine göre, bir kişinin işlediği bir fiili, iş bu dava konusu olaydaki gibi yıl içerisinde tekrar tekrar işlemesi halinde, her bir işlediği ceza için verilecek ceza bir öncekinden bir kat fazla olacaktır. Nitekim, 6. maddenin aktarılan son fıkrasının iptali istemiyle itiraz yoluyla yapılan başvuru sonucu Anayasa Mahkemesi’nce verilen 13.05.2010 tarih ve Esas:2009/29, Karar:2010/66 sayılı karar da bu yöndedir. Bu şekilde ise, birkaç fiil sonra ceza miktarı oldukça artacak, buna rağmen, bu cezaya karşı açılan davada verilen karar da kesin olacak, bu şekilde de, itiraz konusu Kanun hükmü sebebiyle, gerek genel geçer olan gerekse de Anayasa’nın aktarılan 155. maddesi hükmüne dayanan itiraz ya da temyiz edilebilme kuralının amacı ve ruhu zedelenmiş olacaktır. Zaten, iş bu dava konusu olayda da böyle olmuş, yıl içerisinde işlediği fiilleri 5. kez tekrar ettiğinden bahisle, davacıya birinci fiil için kesilen cezadan sonra kesilen cezalar, her seferinde bir öncekinin bir katı olarak arttırılmak suretiyle kesilmiş, bu şekilde, birinci fiil için kesilen küçük miktarlı ceza, katlana katlana çoğalmış ve dava edilmesi halinde hakkında verilecek olan mahkeme kararma karşı itiraz yolu yukarıda belirtilen saiklerle kapatılan küçük miktarlı bir ceza, ilgilisince bir şekilde ödenmek zorunda kalınması halinde kendisi için mühim sonuçlar doğurabilecek bir hal almış; ancak, buna rağmen, itiraz konusu kural sebebiyle, kendisi hakkında yapılacak muhakeme sonucunda verilecek olan karar da itiraz ya da temyiz yolu kapalı kalmıştır. Bu durum; Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu ifade edildiğine göre; Hukuk devleti de, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda eşitliği gözeten, adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendisini yükümlü sayan, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasaya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlet olduğuna göre, iş bu dava konusu olayda doğurduğu sonuçlar itibariyle 2559 sayılı Kanun’un 6. maddesinin 2. fıkrasındaki “İtiraz üzerine verilen karar kesindir.” şeklindeki kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu sonucunu da ortaya çıkarmaktadır. Zira, yukarıda da belirtildiği üzere, davacının birinci fiilinde aldığı ceza miktarı itibariyle, o cezaya dava açılması halinde verilecek kararın kesin olması açısından miktar itibariyle ortalama bir vatandaş için bu durum makul olmakla birlikte; 5. fiili sebebiyle ve önceki fiiller için verilen cezaların üzerine bindirilerek verilen iş bu dava konusu cezanın miktarına bakılınca, bu davada verilecek olan kararın da temyiz ya da itiraz yolunun kapalı olmasının Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine ve bu ilke içerisinde zikredilebilecek olan hukuki güvenlik ilkesine uygun olmayacağı açıktır.Esas Sayısı : 2016/19 Karar Sayısı : 2016/17 3 Diğer yandan, Anayasa’nın 155. maddesinin aktarılan hükmüne göre, idari yargı sistemimiz tek dereceli değil, 2. dereceli bir sistemdir. Dolayısıyla, Anayasa’nın 155. maddesine aykırı olan itiraz konusu Kanun hükmünün, Anayasa’da iki dereceli öngörülen bir sistemin ikinci derecesine ulaşma imkanını ortadan kaldırarak, Anayasa’nın “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” şeklindeki 36/1. maddesi hükmüne de dolaylı olarak aykırılık teşkil edeceği açıktır. VI KARAR Açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 2., 36. ve 155. maddesine aykırı olması sebebiyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 5259 sayılı Kanun’la yeniden düzenlenen 6. maddesinin 2. fıkrasında bulunan “İtiraz üzerine verilen karar kesindir.” şeklindeki cümlenin iptali istemiyle Anayasa’nın 152/1. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; dava dosyasının ve dosyada bulunan tüm belgelerin onaylı suretlerinin iş bu karar aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesine gönderilmesine; iş bu karar aslı ile dosya suretinin yüksek mahkemeye tebliğinden itibaren beş ay beklenilmesine, beş ay içinde netice gelmezse mevcut mevzuata göre dosyanın karara bağlanmasına; iş bu kararın onaylı bir örneğinin bilgi amacıyla taraflara da tebliğine, 28.01.2016 tarihinde karar verildi.”

Esas Sayısı : 2001/332 Karar Sayısı : 2002/106 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Her ne kadar sanık hakkında görevini kötüye kullandığı iddiası ile kamu davası açılmış ise de, hem T.C.K.'nun 240. hem de 22/12/2000 yayınlanarak yürürlüğe giren 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin, 5. bendinin a. paragrafında bulunan ve bu Yasa'nın kapsamı dışında olarak gösterilen 240. maddesinin kapsam dışı bırakılması Anayasa'ya aykırılığının ciddi olduğu kanaati mahkememizde oluşmuştur, şöyleki; a) Anayasa'nın 38. maddesinin 3. fıkrası Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur şeklinde iken yine aynı maddenin 1. fıkrası kimse işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz şeklindedir. Yine suçların yasalarda belirlenmesi ve suçlarda tipiklik unsuru ceza hukukunun temel ilkelerindendir. Bununla Anayasa vatandaşların kanunlarda unsurları sayılan eylemleri yapanların cezalandırılmasını öngörmüş, kanunlarda tanımlanmayan eylemlerinde cezalandırılmayacağını Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına taahhüt etmiştir. Bununla amaçlanan vatandaşların hangi eylem yapılırsa suç olacağını önceden bilerek ona göre eylemlerine yön vermesini sağlamaktır. Hal böyle iken T.C.K.'nun 240. maddesi Anayasa'nın 38. maddesindeki anılan fıkraların tam aksine Yasada yazılı hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur cezalandırılır şeklinde düzenleme yaparak, Yasa'nın metninden de anlaşılacağı üzere, Yasada suç olarak sayılmayan halleri cezalandırma amacına yönelmiş ve yargı erkinin eline ceza ihdas etme imkanı vermiştir. Oysa ki cezalar ancak yasa ile düzenlenebilir ve yasanın kabul edilme yeri Türkiye Büyük Millet Meclisidir. Ayrıca bu durum suçların tipiklik unsurunun da ihlali anlamını taşır ve memur olan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları, yasada unsurları sayılmayan, yani tipikleştirilmeyen her hangi bir eylemlerinden dolayı her an cezalandırılma tehdidi ile karşı karşıya kalmış olmaktadırlar. Tekrarlamak gerekirse burada cezaların yürürlüğe sokulması, yasakoyucu T.B.M.M.'nin yetkisinden çıkarılmış ve bu maddenin uygulaması ile cezanın tipikleştirilmesi işlevi Yüksek Yargıtay'ın yetki ve görev sınırları içerisine sokulmuş bulunmaktadır. Bu nedenlerle olayımızda sanıkların eylemlerinin yasada açıkça tipikleştirilmemesi, unsurlarının sayılmaması nedeni ile T.C.K'nun 240. maddesi gereğince cezalandırılması ihtimali Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır. b) Aynı şekilde 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin 5. bendinde, 4616 sayılı Yasa'nın uygulanmayacağı yasa maddeleri sayılmış ve bunlar arasında T.C.K.'nun 240. maddesi de zikredilmiştir. Eğer yukarıdaki bendde gerekçeleri gösterilen T.C.K.'nun 240. maddesi Anayasa'ya aykırı olmadığı kararı verilecek olursa, sanıkların bu madde ile cezalandırıldıkları takdirde, 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un 1. maddesinin 5. bendi gereğince sanıklar suçlarını 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlemiş olmalarına rağmen bu ertelemeden yararlanamayacaklardır. Kamu oyunda da tartışıldığı üzere, 4616 sayılı 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun'un kapsam dışında bıraktığı suçlarla ilgili olarak tartışmalar devam etmekte ve yasakoyucu tarafından anılan yasadan faydalanacaklar ile faydalanmayacaklar ayrımı yapılırken Anayasa'nın 10. maddesi ve 2. maddesine dikkatEsas Sayısı : 2001/332 Karar Sayısı : 2002/106 2 edilmediği ve bu maddelere aykırı düzenleme yapıldığı yaygın bir kanı olarak kişilerce paylaşılmaktadır. Mahkememizde bu dava ile sınırlı olmak üzere, bu davada uygulama yeri olan T.C.K.'nun 240. maddesinin 4616 sayılı Yasa kapsamı dışında bırakılmasının Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine açıkça aykırı olduğu kanaatindedir. Şöyle ki; 4616 sayılı Yasa ile, adam öldürme, görevi ihmal, keyfi muamele, efrada suimuamele, nitelikli etkili eylem, taksirli ölüme neden olmak, nitelikli hırsızlık gibi doğrudan insan olma değerine yönelik ve kamu güvenliği ile ilgili suçlar yasa kapsamına alınmış ve bu suçları işleyen kişilerin şartlarını taşıdıkları taktirde dava ve cezaların ertelenme kapsamı içine alınmış ancak, ihlal edilen değer yönünden kıyaslaması bile yapılamayacak T.C.K.'nun 240. maddesinde belirtilen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu kapsam dışı bırakılmıştır. Elbette cezalandırma ve bu konuda kurallar koyma yetkisi yasakoyucu tarafından kullanılacaktır. Fakat bu yetkinin kullanılmasında ortada toplumdan kaynaklanan bir gereksinim olmalı ve bu gereksinimin giderilmesinde insan haklarına saygılı Hukuk Devleti ilkesine ve bunun bir sonucu olarak adalete uygunluk ölçüsü gözetilmek zorundadır. Adalete uygunluk yasa önünde mutlak bir eşitlik değil ise de, haklı nedenlerin bulunması durumunda farklı uygulamalara olanak veren ancak aynı durumda olanları birbirinden ayırmada eşit uygulamaya tabi tutma olgusudur (Y.C.G.K. 27/03/2001 tarih 932 esas, 37 no'lu karar) Ancak idare yetkisini kullanırken Hukuk Devleti ilkesinin gereği olan adalet duygusu ile hareket etmek ve yasal düzenleme yapmak zorunluluğu ortadadır. Bu Yasa ile yapılan düzenleme ile T.C.K.'nun 230. ve 228. maddelerde yazılı bulunan keyfi muamele ve görevi ihmal suçları erteleme kapsamı içerisinde bırakılırken ihlal edilen değer yönü ile benzerlik gösteren hatta yapılan eylemlerin arasında çok ince bir ayrımın bulunduğu, bu eylemlerle görevde yetkiyi kötüye kullanma eylemi arasında farklılık yaratarak bir kısmının erteleme kapsamı dışında bırakılması adalet duygusu ile bağdaşmaz. Dolayısı ile bu husus Anayasa'nın hukuk devleti ilkesine aykırıdır yine aynı şekilde eşitlik ilkesine de aykırılık sözkonusudur. Adam öldürme eyleminin erteleme kapsamı içinde bırakılarak, görevi kötüye kullanma eyleminin erteleme kapsamı dışında bırakılması da adalet duygusunu incitecek boyutta olduğu kanaati mahkememizde oluşmuştur. Kanunun genel düzenlemesi itibarı ile bu eşitsizlik ve adalet duygusuna ters bir takım düzenlemeler mevcut olup örneğin; adam öldürme fiilini işleyen kişinin cezası ertelenirken, öldürmek ile tehdit (T.C.K.'nun 191/1) edenin cezasının ertelenmemesi, aynı şekilde kasten araç yakanın (T.C.K.'nun 516/7) eylemi Yasa kapsamında bırakılırken, taksirle yangın çıkarma eylemi (T.C.K.'nun 383) Yasa kapsamı dışında bırakılmakta ve böylece Anayasa'nın Hukuk Devleti İlkesi ile hukuksal bakımdan daha fazla kınanması gereken eylemleri yapanlara kolaylık gösterilerek onların eylemlerinin ertelenmesi eşitlik ilkesine de aykırıdır. Eğer yasakoyucu kasten işlenen fiilleri erteliyor ise, taksirle işlenen aynı nitelikli eylemlerin hayli hayli ertelenmesi gerektiği hukuk devleti ilkesi ile eşitlik ilkesinin gereğidir. Aynı mantıktan hareketle birbirine benzer suç işleyen, aynı hukuken korunan değerleri ihlal eden kişilerin eylemlerinin ve birlikte değerlendirilerek eğer erteleme yapılacak ise benzer bütün eylemler bakımından aynı düzenlemenin yapılması yine Anayasa'nın eşitlik ve Hukuk Devletinin ilkesinin gereğidir.

Esas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ 28.1.2005 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 1) 24.11.2004 Tarih ve 5258 Sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3 üncü Maddesinin İkinci Fıkrasının Son Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 5258 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında, sözleşmeli olarak çalışan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacakları ve bunların kadroları ile ilişkilerinin devam edeceği hükme bağlanmıştır. Bu fıkradaki 'kurumlarından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar' ve 'kadroları ile ilişkileri devam eder' ifadeleri, bunların kadrolu sözleşmeli personel olduğunu göstermektedir. Çünkü yapılan düzenlemeye göre, bu personel, talepleri halinde eski görevlerine atanırlar ve sözleşmeli statüde geçen süreleri kazanılmış hak derece ve kademelerinde veya kıdemlerinde değerlendirilir. Sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta iken aile hekimi ve aile sağlığı elemanı statüsüne geçenlerden önceki sözleşmeli personel statüsüne dönmek isteyenler, eski kurumlarındaki boş pozisyonlara öncelikle atanırlar ve bu madde kapsamındaki çalışmaları hizmet sürelerinde dikkate alınır. 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3 üncü maddesinin üçüncü fıkrasındaki bu düzenleme, sözleşmeli olarak çalıştırılacak aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının Anayasada tanımı yapılan memur ve diğer kamu görevlisi tanımına uygun kamu görevlileri olduğunu göstermektedir. Ancak, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'da aile hekimi ve aile sağlığı elemanı olarak sözleşmeli personel statüsünde çalıştırılacak olanlar bunlardan ibaret değildir. Bu Kanun'un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenen son cümlesinde, 'İhtiyaç duyulması halinde, Türkiye'de mesleğini icra etmeye yetkili ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (4), (5) ve (7) numaralı alt bentlerindeki şartları taşıyan kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanları; Sağlık Bakanlığının önerisi, Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere çalıştırılabilir.' denilmiştir. Bu durumda, 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenen son cümlesi ile yapılan düzenleme ile, Devletin asli ve sürekli görevlerinden olduğu kuşkusuz olan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının verdikleri hizmetlerin memur veya diğer kamu görevlisi olmayanlar tarafından da verilmesine olanak sağlanmış olmaktadır. Çünkü sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının kendi kurumlarından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacakları ve bunların kadroları ile ilişkileri devam edeceği belirtilirken, kamu görevlisi olmayan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının sözleşmeli çalıştırılmalarına ilişkin düzenlemede, bunların devlet memuru veya diğer kamu görevlisi olduklarını gösterecek hiçbir ibare ya da ifadeye yer verilmemiştir. Bunların sözleşmeli olarak istihdam edilmeleri nedeniyle kadro, atama, terfi vb. gibi Devlet memuru veya diğer kamu görevlilerinin hak ve yükümlülükleri ile ilgili hiçbir düzenlemenin yapılmamış olması, bu şekilde sözleşmeli olarak istihdam edilenlerin Devlet memuru veya diğer kamu görevlisi olmadığını göstermektedir.Esas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 2 Genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde kadro esastır. 657 sayılı Yasa'ya göre memur; mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilendir. Anayasa Mahkemesi'nin 2.2.1993 tarih ve E.1992/38, K.1993/5 sayılı kararının 'Karşıoy Yazısı' nda; 'diğer kamu görevlileri' için de, tıpkı memurlarda olduğu gibi atama işlemine gerek bulunduğunu, 'atama' nın hukuki açıdan 'şart işlem', yani atama işleminde memurun veya diğer kamu görevlilerinin rolünün, idareyle aralarındaki ilişkileri belirlenmiş bir statüye intisap etmekten ibaret olduğu, sözleşmeli istihdamında ise 'akdi' bir durumun söz konusu olduğunu ve atamadan tamamen ayrıldığı, sözleşmeli istihdamında kuralın, sözleşmelerin tarafları arasında özgür ve karşılıklı irade uyumunun bulunduğu açıklanmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin bu kararındaki 'Karşıoy Yazısı'nda aynen şöyle denilmiştir: ''sözleşmeli personel, memur olmadığı gibi, asli ve sürekli görevleri yürüten 'diğer kamu görevlileri' de sayılmazlar. Anayasa Mahkemesinin bir kararında bu konu üzerinde durulmuş ve şöyle denilmiştir: Sözleşmeli personelin diğer kamu görevlileri' kapsamında sayılabileceğine ilişkin bir yorumu, Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen ve memurlara olduğu kadar, diğer kamu görevlileri için de uygulanması zorunlu atama koşuluyla bağdaştırma olanağı yoktur. Çünkü atama, gerek öğretide, gerek yargısal içtihatlarda birbiriyle uyumlu ve tutarlı biçimde bir şart işlem olarak nitelendirilmektedir. Şart işlemlerinin temel karakteristiğini, objektif hukuktan gelen bir güç ve yetkinin kullanılması oluşturmaktadır. İşin konusunu, objektif hukuk düzenlediği için tarafların iradesinin belirleme yetkisi yoktur. Atama işleminde memur ya da diğer kamu görevlilerinin rolü, karşılıklı hak ve yükümlülüklerin, yetki ve sorumlulukların kural işlemlerle önceden saptandığı, varolan ve doğmuş bir statüye intisap etmekten ibarettir. Örneğin, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na göre memur olmak isteyen birey ya da bireyler, bu Yasa'daki memurluğa giriş koşullarının ya da öteki kurallarının dışında, kendileri için farklı uygulamalar yapılmasını ileri süremezler. Sözleşmeli personel istihdamında ise akdi bir durum söz konusudur ve atamadan tamamen başkadır. Genelde sözleşmenin tarafları arasında özgür ve karşılıklı irade uyumu esastır. Sözleşme bireyin hak ve yetkilerini çalışacağı kurumla olan ilişkilerini gösterecek ve yönetecek bir takım hükümleri de içerir. Böylece taraflar için yeni hukuksal durumlar yaratır. Şu halde, kamu iktisadi teşebbüslerinde çalıştırılan ve KHK.'de bir 'hizmet sözleşmesi' ne tabi olduğu belirlenen sözleşmeli personelin, Anayasanın 128 inci maddesinde yer alan ve atamaya tabi 'diğer kamu görevlileri' kapsamına dahil edilmelerine Anayasal olanak yoktur.' (R.G. 2.2.1993, s.29). Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının yürüttüğü hizmetler, Devletin genel idare esaslarına göre yürüttüğü asli ve sürekli görevlerdendir. Anayasanın 125 inci maddesinin dördüncü fıkrasında geçen yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini öngören hükmündeki 'esasları' sözcüğü ile 128 inci maddesindeki 'genel idare esasları', kamu yönetimlerinin görevlerinin dayanaklarıdır. Devletin, Anayasanın 5 inci maddesiyle belirlenen temel amaç ve görevleriyle sonraki maddelerde gösterilen yükümlülüklerini yerine getirirken bu esaslara göre yürüttüğü kamu hizmetleriyle iktisadi devlet teşekküllerinin ve diğer kamu tüzelkişilerinin bu tür hizmetleri yapı ve ad değişikliklerinde de sürdürecekleri doğaldır. İdare; Anayasanın 123 üncü maddesine göre, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür. İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden ve yerinden yönetim esaslarına göre düzenlenir. İster merkezden yönetim esası, ister yerinden yönetim esasıEsas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 3 uygulansın hepsi, genelde, idare çatısı altında toplanır, idarenin bütünlüğünü oluşturur; kamu hizmeti görürler. Sağlık Bakanlığı, devlete verilen asli ve sürekli görevleri genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüdür. 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 6 ncı maddesine göre, aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygunluk ile diğer konularda Bakanlık, ilgili mülkî idare ve sağlık idaresinin denetimine tâbidir. Bu Bakanlığın yönetim ve denetiminde bulunan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının yürüttüğü hizmetlerin, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü hizmetlerinden olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Devletin asli ve sürekli görevlerinden olduğu şüphe götürmeyen aile hekimliği ve aile sağlığı hizmetinin memur veya diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi Anayasal zorunluluktur. Bu zorunluluğa karşın, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasının iptali istenen son cümlesi ile; kamu görevlisi olmayan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanlarının sözleşme yapılarak aile hekimliği uygulamalarını yürütmek üzere devlet memuru veya diğer kamu görevlisi statüsüne sahip olmadan çalıştırılabilmesi mümkün hale getirilmiştir. Böylece, aile hekimlerinin ve aile sağlığı elemanlarının bir kısmı, aile hekimliğine ilişkin hizmetleri Devletin asli ve sürekli görevleri olarak, yani bu hizmetleri memur veya diğer kamu görevlisi sıfatıyla yerine getirirken, aile hekimi ve aile sağlığı elemanı olarak görevlendirilen diğer bir kısım görevli, bu hizmeti memur veya diğer kamu görevlisi sıfatı olmadan yerine getirecektir. 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi, Devletin asli ve sürekli görevlerinden olduğu kuşkusuz olan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının verdikleri hizmetlerin memur veya diğer kamu görevlisi olmayanlar tarafından da verilmesine olanak sağladığı için Anayasanın 128 inci maddesine aykırıdır. Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasanın bulunduğu bilinci olan devlettir. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın hukuk devleti ilkesi ve Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerini ifade eden Anayasanın 11 inci maddesi ile bağdaşması da beklenemez. Açıklanan nedenlerle, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi, Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekir. 2) 24.11.2004 Tarih ve 5258 Sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3 üncü Maddesinin Son Fıkrasındaki 'hasta sevk oranlarının yüksek olması' İbaresinin Anayasaya AykırılığıEsas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 4 24.11.2004 tarih ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde kişi hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tâbi olursa olsun, sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat edilebilmesi için, acil haller ve mücbir sebepler dışında, aile hekiminin sevki zorunludur. O halde hastalanan kişi önce aile hekimine başvuracak, aile hekimi gerek görürse hastayı hastaneye sevk edecektir. 5258 sayılı Kanun'un iptali istenen ibarenin de yer aldığı 3 üncü maddesinin son fıkrasında da, Sağlık Bakanlığınca belirlenen standartlara göre, koruyucu hekimlik hizmetlerinin eksik uygulaması veya hasta sevk oranlarının yüksek olması halinde aile hekimine yapılacak ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılması öngörülmüştür. Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden çıkan sonuç şudur: Aile hekiminin hasta sevk oranının, Sağlık Bakanlığınca belirlenen oranın üzerinde olması halinde, aile hekimine 3 üncü madde uyarınca yapılacak ödeme tutarından brüt ücretin % 20'sine kadar indirim yapılacaktır. Bu durumda aile hekimi hasta sevki yaparken uygulayacağı koruyucu hekimlik hizmetleri yanında Sağlık Bakanlığınca belirlenen hasta sevk oranlarını gözetecek ve kendisinin hasta sevk oranının söz konusu oranı aştığını gördüğü takdirde, sağlık kurum ve kuruluşlarına sevki zorunlu olan bir hastayı da ücretinden indirim yapılmaması için, sevkten kaçınabilecektir. Aile hekiminin sevkini alamadan acil ve mücbir sebepler dışında sağlık kurum ve kuruluşlarına başvurma zorunda bırakılan hastalar da, 5258 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi hükmüne göre katkı payı ödemekle yükümlü tutulacaklardır. Bilindiği gibi can ve mal güvenliği, din ve vicdan özgürlüğü, düşünce ve ifade özgürlüğü ve siyasi haklar gibi geleneksel hak ve özgürlükler birinci kuşak, çalışma hakkı, adil ve eşit ücret, insan haysiyetine yaraşır bir yaşam düzeyine kavuşma hakkı ve sağlık hakkı gibi bir takım ekonomik ve sosyal haklar da ikinci kuşak temel insan hakları olarak adlandırılmaktadır. Teknolojik gelişmeye paralel olarak temiz bir çevrede yaşama hakkı, bilgisayar verilerine karşı özel hayatın korunmasını isteme hakkı, sanat ve bilim özgürlüğü, tüketici hakkı, tıbbi ve biyolojik gelişmelere karşı korunma hakkı gibi haklar da üçüncü kuşak haklardır ve bu haklara ilişkin kavramlar sürekli gelişme göstermektedir. Sağlık hakkı vatandaşlara sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkını tanıdığı gibi, devlete de vatandaşların bu haktan yararlanmasını sağlamak için gerekli hizmetleri sunmak görevini verir. Sağlık hakkı, Anayasanın 56 ncı maddesinde, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler bölümünde ikinci kuşak bir hak olarak düzenlenmiştir. 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3 üncü maddesinin son fıkrasındaki iptali istenen ibare; aile hekiminin sevki zorunlu olan bir hastayı sağlık kurum ve kuruluşlarına sevkini engelleyip zorlaştırıcı bir nitelik taşıdığından sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkını da Anayasanın 13 üncü maddesindeki ölçülülük ilkesine aykırı olarak ve özünü zedeler nitelikte sınırlandırmıştır. Böyle bir düzenlemenin Anayasanın 56 ncı maddesine de aykırı düşeceği açıktır. Öte yandan, 1982 Anayasasının 2 nci maddesinde 'sosyal bir hukuk devleti' olma, Türkiye Cumhuriyeti'nin nitelikleri arasında sayılmıştır. Başlangıç bölümünde Türk vatandaşının, onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu vurgulanmış, herkesin maddi ve manevi varlığını geliştirme ve koruma hakkına sahip olduğu 17 nci maddede yinelenmiştir. Bireyler açısından getirilen bu hak, 5 inci madde ile devlete görev olarak verilmiştir. Bu maddeye göre; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devletiEsas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 5 ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak devletin temel amacı ve görevidir. Anayasa Mahkemesinin 12.11.1991 tarih ve E.1991/7, K.1991/143 sayılı Kararında 'Anayasanın 2 nci maddesinde aynı zamanda 'sosyal devlet' ilkesinden de söz edilmektedir. Bu ilke, kişinin doğuştan sahip olduğu onurlu bir yaşam sürdürme, maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisini kullanmasını sağlar. Sosyal devletin görevi, güçsüzleri koruyarak sosyal adaleti, sosyal refahı ve sosyal güvenliği sağlamaktır.' denilmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu kararından da anlaşılacağı üzere, Anayasanın 5 inci ve 17 nci maddelerinde yer alan kuralların dayandığı temel ilke, kişilerin devletçe her türlü zarardan korunmaları gereği ve bu gereğin devlete ait bir görev olma olgusudur. 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3 üncü maddesinin son fıkrasındaki iptali istenen ibare; aile hekiminin sevki zorunlu olan bir hastayı sağlık kurum ve kuruluşlarınasevkini engelleyip zorlaştırıcı bir nitelik taşıdığından devletin kişileri her türlü tehlikelerden koruma görevini tam olarak yerine getirmesini de engelleyeceğinden Anayasanın 2 nci, 5 inci ve 17 nci maddelerine aykırı olan bir düzenlemedir. Söz konusu düzenleme idarenin kanuniliği ilkesine de aykırı düşmektedir; çünkü hasta sevk oranının ne zaman 'yüksek' tanımının kapsamına gireceğine ilişkin nesnel bir belirleme yapılmamıştır; bir başka deyişle bu husus idarenin takdirine bırakılmış ve keyfi uygulamalara zemin hazırlanmıştır. Bu konuda yürütmenin idarenin yapacağı düzenlemelerin ise, asli düzenleme niteliği taşıyacağı kuşkusuzdur. Halbuki Anayasanın 8 inci maddesinden, Anayasa'da gösterilen ayrık haller dışında yürütmenin ' idarenin, asli düzenleme yetkisi olmadığı; bu yetkinin Anayasanın 8 inci maddesinde yasamaya verildiği ve devredilemeyeceği açıkça anlaşılmaktadır. İptali istenen ibare ise, sevk oranlarının ne zaman yüksek sayılacağı hususunda nesnel bir belirleme yapmayarak bunu yürütmenin idarenin takdirine bırakmak suretiyle, yürütmeye idareye asli düzenleme yetkisi vermiş ve böylece Anayasanın 8 ve 7 nci maddelerine aykırı bir yetki devrine neden olmuştur. Söz konusu ibare keyfi uygulamalara yol açacak bir belirsizlik yaparak Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine de aykırı düşmüştür. Ayrıca Türkiye tarafından onaylanan Avrupa Sosyal Şartı'nda 'Bölüm l ' başlığı altında 'Akit Taraflar, ulusal ve uluslararası tüm uygun yolları izleyerek aşağıdaki hak ve ilkelerin etkin biçimde gerçekleşebileceği koşullara ulaşmayı politikalarının amacı sayar' denildikten sonra şu hükme yer verilmiştir: '11. Herkes ulaşılabilecek en yüksek sağlık düzeyinden yararlanmasını mümkün kılan her türlü önlemlerden faydalanma hakkına sahiptir.' İptali istenen ibare ile yapılan düzenleme, sağlık kurum ve kuruluşlarına sevki zorlaştıran bir düzenleme olduğundan Avrupa Sosyal Şartı'nın açıklanan bu hükmüne ve dolayısı ile Anayasanın 90 ıncı maddesine de aykırı düşmektedir. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerinde ifade edilen hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 3.6.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., s.24, shf. 225).Esas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 6 Açıklanan nedenlerle, 24.11.2004 tarih ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanunun 3 üncü maddesinin son fıkrasındaki 'hasta sevk oranlarının yüksek olması' ibaresi Anayasanın 2 nci, 5 inci, 7 nci, 8 inci, 11 inci, 13 üncü, 56 ncı ve 90 ıncı maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3) 24.11.2004 Tarih ve 5258 Sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 5 inci Maddesinin İkinci Fıkrasındaki 'Alınacak katkı payı tutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müştereken belirlenir.' Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında; aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde acil haller ve mücbir sebepler dışında, kişi hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tâbi olursa olsun, aile hekiminin sevki olmaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat edenlerden katkı payı alınması öngörülmüş ve bu fıkradaki iptali istenilen ibare ile de, alınacak katkı payı tutarının Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müştereken belirlenmesi hükme bağlanmıştır. Anayasanın 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası 'Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.' hükmünü amirdir. Anayasa Mahkemesinin 1.4.2004 tarih ve E.2003/9, K.2004/47 sayılı kararında aynen şöyle denilmiştir: 'Anayasanın 73 üncü maddesinde yer alan, herkesin kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlü olduğu, vergi, resim harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı yolundaki düzenlemede, Anayasa koyucu, her çeşit mali yükümün kanunla konulmasını buyururken, keyfi ve takdiri uygulamaları önlemeyi amaçlamıştır. Kanun koyucunun yalnız konusunu belli ederek bir mali yükümün ilgililere yükletilmesine olur vermesi, bunun kanunla konulmuş sayılması için yeterli olamaz. Mali yükümlerin matrah ve oranları, tarh ve tahakkuku, tahsil usulleri, yaptırımları, zamanaşımı, yukarı ve aşağı sınırlar gibi çeşitli yönleri vardır. Bir mali yükümün bu yönleri dolayısıyla yasayla yeterince çerçevelenmemişse, kişilerin sosyal ve ekonomik durumlarını, hatta temel haklarını etkileyecek keyfi uygulamalara yol açabilmesi mümkündür. Vergi, resim, harç benzeri mali yükümlülük ise; kişilerden yapılan kamu hizmetleri karşılığında ya da bir hizmet karşılığı olmaksızın kamu gücüne dayanılarak alınan paralardır. Benzeri mali yükümlülük kimi zaman vergi, harç ve resim'in özelliğini ayrı ayrı yansıtırken kimi zaman da verginin harç ve resim'in ortak öğelerini taşıyabilir. Vergi, resim, harç ve benzeri 'mali yükümlülük'lerin ortak özellikleri, yasayla konulmaları ve kamu gücüne dayanılarak gerektiğinde zorla alınmalarıdır. Vergiler dışındaki mali yükümlülüklerde kısmen de olsa karşılık ve yararlanma ilkesi geçerli olur. Çünkü bu yükümlülüklere konu olan hizmetlerden kişilerin yararlandırılması, bu bağlamda mali bir karşılığa dayandırılabilmesi olanağı vardır.' (R.G. 5.11.2004, s.25634). Sağlık kurum ve kuruluşlarınca verilecek hizmet karşılığında ve kamu gücüne dayalı olarak, tek taraflı bir iradeyle ve gereğinde zorla alınması söz konusu olan katkı payı, belirtilen bu özellikleriyle 'benzeri mali yükümlülük' kavramı içinde değerlendirilebilecek bir kamu geliri niteliği taşıdığı kuşkusuzdur. 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması HakkındaEsas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 7 Kanun'un 5 inci maddesi ile kanun koyucunun yalnız konusunu belli ederek 'katkı payı'nın ilgililere yükletilmesine olur vermesi, bunun kanunla konulmuş sayılması için yeterli olamaz. Anayasa Mahkemesinin yukarıda açıklanan kararında da belirtildiği üzere, katkı payının matrah ve oranının, tarh ve tahakkuk ve tahsil usullerinin, yaptırımlarının, zamanaşımının, yukarı ve aşağı sınırlar gibi çeşitli yönlerinin de yasayla yeterince çerçevelenmesi gerekirken bunun yapılmaması ve katkı payının tutarının Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarının müştereken belirlenmesine bırakılması, Anayasanın 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrasına aykırıdır. Diğer yandan yasada esasları belirlenmeden bir hususta düzenleme yapma yetkisinin yürütmeye ' idareye verilmesi, yürütmenin ' idarenin kanuniliği ilkesine de aykırı düşer. Çünkü böylesi bir düzenleme yetkisi, asli bir düzenleme yetkisidir. Halbuki Anayasanın 8 inci maddesine göre yürütmenin Anayasada gösterilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi yoktur. Bu yetki Anayasanın 7 nci maddesinde belirtildiği gibi yasamanındır ve devredilemez. İptali istenen cümlede yapılan düzenleme, yürütmeye asli bir düzenleme yetkisi verdiği için Anayasanın 7 ve 8 inci maddelerine de aykırı düşmektedir. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesiyle uyum halinde olması da düşünülemez. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti, onun kendiliğinden Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesini ifade eden 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 3.6.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 24.11.2004 tarih ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki 'Alınacak katkı payı tutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müştereken belirlenir.' ibaresi, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 73 üncü maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 4) 24.11.2004 Tarih ve 5258 Sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 8 inci Maddesinin İkinci Fıkrasındaki 've bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,' İbaresinin Anayasaya Aykırılığı Anayasanın 128 inci maddesinde 'Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.' denilmiştir. Bu Anayasal zorunluluk nedeniyle, genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olunan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin ifası için iki şartın bir arada yerine getirilmesi gerekir. Bu şartlardan birincisi, devletin asli ve sürekli görevlerinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesidir. Diğer şart ise, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi zorunluluğudur.Esas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 8 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 8 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki iptali istenen ibare ile yapılan düzenleme; memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi kuralına aykırıdır. Memurlar veya diğer kamu görevlilerinin sözleşme ile çalıştırılabilmesi için atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi şarttır. Önemi ve değeri nedeniyle devletin başlıca görevleri içindeki hizmetler, genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetlerdir. Genel idare hizmetlerinin yapısal ve işlemsel özellikleri, onu öbür hizmetlerden ayırır. Genel idare hizmetlerinde görevli kimseler yasaların güvencesi altındadırlar. Bu gereği yerine getirmeyen, dışlayan düzenleme, kamu hizmetinin sürekliliğine ters düşer. Sözleşme ile çalıştırılan memurların da yasa güvencesi altında görev yapması Anayasal zorunluluktur. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının sözleşmeli personel statüsünde 657 sayılı Kanunun ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın çalıştırılması için bunların memur veya diğer kamu görevlisi olması yetmez. Ayrıca bu görevlilerin aylıklarının, işe girme ve ayrılmalarının, hak ve yükümlülüklerinin kendi özel kanunlarında düzenlenmesi gerekir. Bunların işe girme, aylık, sosyal güvenlik hakları ve terfi gibi konuları ana hatları ile 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun ile düzenlenmiş fakat yine kanunla düzenlenmesi gereken, bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler bu Kanun'un 8 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki iptali istenen ibare ile yönetmeliğe bırakılmıştır. Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, kamu hizmeti görevlisi niteliğinde memur olduklarından bunların nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri ile aylık ve ödenekleri ile ilgili tüm kuralların; bütün devlet memurları için olduğu gibi, Anayasanın 128 inci maddesi uyarınca, kanunla düzenlenmesi gerekirken Bakanlar Kurulunca çıkarılacak bir yönetmeliğe bırakılmış olması Anayasanın bu hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Diğer yandan yasada esasları gösterilmemiş olduğu için, bu hususlarda yönetmelikle yapılacak düzenleme, bir asli düzenleme niteliği taşıyacaktır. Bir hususun yönetmelikle düzenleneceğinin yasada belirtilmiş olması, bu konuda yasanın gerekli asli düzenlemeyi yapmış olduğu anlamına gelmez. Asli düzenlemenin yapılmış sayılabilmesi için en azından düzenlenecek alanla ilgili temel ilkelerin ve belirlemelerin yasada gösterilmiş olması gerekir. İptali istenen ibare ile ilgili olarak yasada temel ilke ve belirlemelerin yapılmamış olduğu ise açıktır. Yürütmenin, Anayasanın 8 inci maddesinde belirtildiği gibi, Anayasanın gösterdiği ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi yoktur. Bu yetki Anayasanın 7 nci maddesinde yasamaya verilmiştir ve devredilemez. Bu nedenle, iptali istenen ibare Anayasanın 7 ve 8 inci maddelerine aykırıdır.Esas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 9 Cumhuriyetin nitelikleri arasında yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasanın bulunduğu bilinci olan devlettir. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın hukuk devleti ilkesi ve Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkelerini ifade eden Anayasanın 11 inci maddesi ile bağdaşması da beklenemez. Açıklanan nedenlerle, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 8 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki 'bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler,' ibaresi, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ Devletin asli ve sürekli görevlerinden olduğu kuşkusuz olan aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının verdikleri hizmetlerin memur veya diğer kamu görevlisi olmayanlar tarafından da verilmesine olanak sağladığından, 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin uygulanması halinde, sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararlar doğabilecektir. 5258 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin son fıkrasındaki iptali istenen ibare; aile hekiminin sevki zorunlu olan bir hastayı sağlık kurum ve kuruluşlarına sevkini engelleyip zorlaştırıcı bir nitelik taşıdığından temel insan haklarından olan sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkını özünü zedeleyecek şekilde sınırlandırmaktadır. Böyle bir sınırlandırma, Anayasaya açıkça aykırı olduğu gibi, ikinci kuşak temel insan hakkı olan 'sağlık hizmetlerinden yararlanma hakkı'nı sınırlandıran bir hükmün uygulanması halinde sonradan giderilmesi olanaksız durum ve zararların doğabileceği hususu da, başkaca bir kanıta ihtiyaç göstermeyen açık bir durumdur. Anayasa koyucu, her çeşit mali yükümün kanunla konulmasını buyururken, alınacak katkı payı tutarını belirleme yetkisini, Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarına bırakan 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki iptali istenen ibarenin yürütmenin ve idarenin kanuniliği ilkesine aykırı düştüğü; diğer yandan keyfi ve takdiri uygulamalara yol açabileceği açıktır. Bu nedenle, söz konusu hükmün uygulanması halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararlar doğabilecektir. Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, kamu hizmeti görevlisi niteliğinde memur olduklarından bunların nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri ile aylık ve ödenekleri ile ilgili tüm kuralların; bütün devlet memurları için olduğu gibi kanunla düzenlenmesi gerekirken Bakanlar Kurulunca çıkarılacak bir yönetmeliğe bırakan 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un 8 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki iptali istenen ibarenin uygulanması halinde de, sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararlar doğabilecektir.Esas Sayısı : 2005/10 Karar Sayısı : 2008/63 10 Diğer taraftan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu hükümler hakkında yürürlüklerinin durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 24.11.2004 tarih ve 5258 sayılı Aile Hekimliği Pilot Uygulaması Hakkında Kanun'un; 1) 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin, Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olduğundan, 2) 3 üncü maddesinin son fıkrasındaki 'veya hasta sevk oranlarının yüksek olması' ibaresinin, An

Esas Sayısı : 2018/154 Karar Sayısı : 2019/11 1 “ T.C. Anayasasında devletin nitelikleri sayılırken hukuk devleti olduğu belirtilmiş, kanunsuz suç ve cezalandırmanın olmayacağı düzenlenmiştir. Suç ve cezada kanunilik ilkesi suç ve suçun unsurlarının, suç konusunun ve suçu oluşturan şeylerin kanunda tanımlanması, temel niteliklerin belirlenmesini gerektirir. Suç ve cezada kanunilik ilkesi. Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında vurgulanmış, kapsamı konusunda içtihat oluşturulmuştur. Bu kararlardan; 14.1.2015 gün 2014/100 E., 2015/6 K. sayılı kararında: “Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçının, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade çimektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır. Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz”; üçüncü fıkrasında da “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. “ denilerek “suç ve cezanın kanuniliği” ilkesi getirilmiştir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan hu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmakladır Bu açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikle öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle, belirli bir kesinlik içinde kamında hangi fiile hangi hukuksal yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir. 24.5.2012 gün 2011/129 E., 2012/81 K. sayılı kararında, Anayasa Mahkemesi’nin bir başka karan olan 2000/5 Esas ve 2003/65 Karar ve 18.06.2003 tarihli kararında ‘Suç ve cezaların yasayla belirlenmesi, çağdaş ceza hukukunun temel ilkelerinden biridir. Günümüzde bu ilkeye Uluslararası Hukukta ve İnsan Haklan belgelerimle de yer verilmektedir. İlkenin esası, kişilerin yasak eylemleri ve bunlar karşılığında verilecek cezaları önceden bilmelerini sağlamak düşüncesine dayanmaktadır. Suç ve cezaların yalnızca yasa ile konulup kaldırılması da yeterli olmayıp kuralların kuşkuya yer vermeyecek biçimde açık ve sınırlarının da belli olması gerekir’ Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri ‘belirlilik’tir: Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veyaEsas Sayısı : 2018/154 Karar Sayısı : 2019/11 2 sonucun bağlandığım, bunların hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, ‘Kimse, kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz’ denilerek ‘suçun kanuniliği’, üçüncü fıkrasında da ‘Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur’ denilerek, ‘cezanın kanuniliği’ ilkesi getirilmiştir. Anayasalla öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da teme! ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesine paralel olarak 5237 sayılı Kanun’un 2. maddesinde yer alan ‘suçla ve cezada kanunilik’ ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Bu ilke, aynı zamanda temel hak ve özgürlükleri en geniş biçimiyle gerçekleştirip güvence altına almakla yükümlü olan hukuk devletinin esas aldığı değerlerden olup, uluslararası hukukta ve insan haklan belgelerinde de özel bir vere ve öneme sahip bulunmaktadır. Ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunun ‘açıkça’ suç sayması şartına bağlanmış olmasıyla, suç ve cezalara dair düzenlemelerin şekli bakımdan kanım biçiminde çıkarılması yeterli olmayıp, bunların içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekir. Bu açıdan kanunun metni, bireylerin hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikle öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Bu nedenle belirli bir kesinlik içinde kanunda hangi eyleme hangi hukuksa! yaptırımın bağlandığının bireyler tarafından bilinmesi ve eylemlerin sonuçlarının öngörülebilmesi gerekir” BAŞVURUSU (Başvuru Numarası: 2012/731) Karar Tarihi: 15/10/2014 “Suçta ve cezada kanunilik Anayasa ve AİHS’de güvence altına alınmış temel bir ilkedir (B. No:2013/849. 15/4/2014, § 28). Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38. maddesinin birinci fıkrası şöyledir: “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz: kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” AİHS’nin “Kanunsuz ceza olmaz” kenar başlıklı 7. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir: “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı hiçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerle ilgili bölümlerinde kanunla düzenleme ilkesine pek çok maddede ayrı ayrı yer verildiği gibi. 13. maddede ifade edilen temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin genel ilkelerde de sınırlamaların “ancak kanunla” yapılabileceği kurala bağlanmıştır. Anayasanın suç ve cezaları düzenleyen 38. maddesinde de (§ 35) “suçta ve cezada kanunilik ilkesi” özel olarak güvence altına alınmıştır. (B. No:Esas Sayısı : 2018/154 Karar Sayısı : 2019/11 3 2013/849, 15/4/201.4, § 31). Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, “Kimse. kanunun suç savmadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçla kanunilik”, üçüncü fıkrasında da “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek, “cezada kanunilik” ilkeleri güvence altına alınmıştır. Anayasada öngörülen “suçla ve cezada kanunilik ilkesi”, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmakladır. Anayasa’nın 38. maddesine paralel olarak 5237 sayılı Kanun’un 2. maddesinde düzenlenen “suçta ve cezada, kanunilik ilkesi” uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olmasını gerektirmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bitmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmakladır (AYM, E. 2010/69, K.2011/116. K. T. 7/7/2011). Suçta ve cezada kanunilik ilkesi, hukuk devletinin kurucu unsurlarındandır Kanunilik ilkesi, genel olarak bütün hak ve özgürlüklerin düzenlenmesinde, temel bir güvence oluşturmanın yanı sıra, suç ve cezaların belirlenmesi bakımından özel bir anlam ve öneme sahip olup, bu kapsamda kişilerin kanunen yasaklanmamış veya yaptırtma bağlanmamış fiillerden dolayı keyfi bir şekilde suçlanmaları ve cezalandırılmaları önlenmekle, buna ek olarak, suçlanan kişinin lehine olan düzenlemelerin geriye etkili olarak uygulanması sağlanmaktadır. (B. No: 2013/849. 15/4/2014, § 32). Kamu otoritesinin ve bunun bir sonucu olan ceza verme yetkisinin keyfi ve hukuk dışı amaçlarla kullanılmasının önlenebilmesi, kanunilik ilkesinin katı bir şekilde uygulanmasıyla mümkün olabilir. Bu doğrultuda, kamu otoritesini temsil eden yasama, yürütme ve yargı erklerinin, bu ilkeye saygılı hareket etmeleri: suç ve cezalara ilişkin kanuni düzenlemelerin sınırlarının, yasama organı tarafından belirgin bir şekilde çizilmesi, yürütme organının sınırları kanunla belirlenmiş bir yetkiye dayanmaksızın, düzenleyici işlemleri ile suç ve ceza ihdas etmemesi, ceza hukukunu uygulamakla görevli yargı organın da kanunlarda belirlenen suç ve cezaların kapsamını yorum yoluyla genişletmemesi gerekir (B. No: 2013/849, 15/4/2014. § 32). Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti”nin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu bir lakım güvenceler içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup: birey, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu, kanundan öğrenebilme imkânına sahip olmalıdır. Birey, ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörüp, davranışlarını düzeni ey ehil ir. Hukuk güvenliği, kuralların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de kanuni düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM. E.2009/51, K. 2010/73. K.T. 20/5/2010: AY M. E.2009/21, K.2011/16. K.T 13/1/2011: AYM. E.2010/69, K.2011/116, K.T. 7/7/2011: AYM. E.2011/18, K.2012/53, K.T 11/4/2012). Hukuk devletinde, bireylerin belirli bir zaman diliminde hangi fiillerin suç olarak tanımlandığı ve hangi cezai yaptırımlara bağlandığım bilip öngörebilmeleri, bir başka ifadeyle ceza hukuku kurallarının öngörülebilir ve erişilebilir olması şarttır. Aksi takdirde. “Ceza kanunlarını bilmemek, mazeret sayılmaz” şeklinde ifade edilen ceza hukuku prensibinin hayata geçirilmesi mümkün olmayacaktır. ‘Zira ceza sorumluluğu, kişinin fiilinin bilincinde olduğu ve özgür iradesiyle suç olan bu fiili işlediği varsayımına dayanır. Bu nedenle, kişinin işlediği fiilden sorumlu tutulabilmesi için, hangi fiillerin suç olduğunun kanunlarda açıkça gösterilmesi gereklidir ‘(AYM. E. 1991/18, K. 1992/20. K.T. 31/3/1992).Esas Sayısı : 2018/154 Karar Sayısı : 2019/11 4 Ceza yaptırımına bağlanan fiilin kanunda açık bir şekilde düzenlenmesi şartı, suç ve cezalara dair düzenlemelerin şeklî balamdan kanım biçiminde çıkarılmasının yeterli olmadığı, bunların içerik bakımından da belli amacı gerçekleştirmeye elverişli olmaları gerekliğini ifade etmektedir. Bu açıdan kanun metni, bireylerin, gerekliğinde hukuki yardım almak sureliyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte, öngörebilmelerine imkân verecek düzeyde kaleme alınmış olmalıdır. Dolayısıyla, uygulanması öncesinde kanun, muhtemel etki ve sonuçlarına dair yeterli derecede öngörülebilir olmalıdır. Bununla birlikte, kanun metnini tüm sonuç ve etkileri göstermesi her zaman beklenemeyeceğinden, aranan açıklığın ölçüsü söz konusu metnin içeriği, düzenlemeyi hedeflediği alan ile hitap ettiği kitlenin statü ve büyüklüğü gibi faktörler dikkate alınarak belirlenebilir. Bu özelliklere sahip kanunun, aynı zamanda kolaylıkla erişilebilir nitelikte olması gerekir (AYM. E.2011/62, K.2012/2, K.T. 12/1/2012)’“ Kanunların genellikle ikinci maddelerindeki tanımlar hukuk devleti ve kanunilik ilkelerinin gereğidir. Bu tanımlarla konu, amaç, kapsam ortaya konur, içerik yönünden kuşkunun önlenmesi amaçlanır. Yasada bıçak, kama, saldırma, hançer, pala, kılıç, kasatura, süngü, sivri uçlu ve oluklu bıçak, boğma teli, muşta isim olarak belirtilmiş, ancak fiziki ve teknik özellikleri ortaya konmamış, başkalarından ayıracak, kuşku yaratmayacak şekilde nitelikleri belirtilmemiştir. Belirsiz olarak bırakılmış, nitelikleri ve biçimsel özellikleri, ne olmaları gerektiği konusunda açıklama veya nerede tanımının olduğu hükmü konmamıştır. Örneğin, hangi bıçaklar bulundurulabilir, hangi bıçaklar bulundurulamaz belli değildir. Cebinde 3 cm kesici bölümü olan bir bıçak bulunan kişi suç işlemiş midir sorusu cevapsızdır. Gerek 6136 sayılı yasada gerekse de Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmelikte bulundurulmasının suç oluşturacağı belirtilen bıçak, kılıç, kama vs. aletlerin tanımı yapılmamış, hangi ölçü ve nitelikte olanların suç olacağı yasayla düzenlenmediğinden belirlilik ilkesine uygun davranılmamış, suç konusu aletlerle ilgili olarak belirlilik ilkesi yönünden eksik bırakılmıştır. Soruşturma ve yargılama makamları aletleri bilirkişilere veya bilirkişi kurumlarına göndererek rapor istenmekte, objektif bir tanım ve ölçüleri olmadığı için sübjektif değerlendirmeye davalı raporlara bağlı olarak davalar sonuçlanmaktadır. Bu raporlar objektifi bilimsel ve teknik standart ve ölçüleri olmadığından denetlenememektedir. Yasada tanımlama olmadığı için, suç nitelemesi, kişilere, yere, konuma, zamana ve sübjektif bakışa göre değişebilmektedir. Bu değerlendirmenin de somut denetleme imkanı bulunmamaktadır. Bu da ceza hukukunun evrensel ilkesi “suç ve cezanın kanuniliği” ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bilirkişilere göre suç nitelendirilmektedir. Bıçak vb. aletlerdeki suç nitelemeleri, yer, kişi ve zamana göre farklılık gösterebildiğinden, öngörülebilirlik ve kesinlik ilkelerine de aykırılık oluşturmaktadır. 6136 sayılı yasanın 15/1 maddesindeki “Bu Kanun hükümlerine aykırı olarak 4 üncü maddede yazılı olan bıçak veya diğer aletleri veya benzerlerini” cümlesinin kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesiyle, belirlilik ilkelerine uygun olmadığı, özellikle “veya benzerleri” kavramının tümüyle belirsizliğe neden olduğu, bu nedenle 6136 sayılı Yasanın 4/1 maddesi veEsas Sayısı : 2018/154 Karar Sayısı : 2019/11 5 15/1 maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2, ve 38. maddelerine aykırı olduğu inancı oluşmuştur. SONUÇ ve İSTEM 6136 sayılı Kanunun 4/1 maddesinde belirtilmiş eşyaların aynı kanunda tanımlarının yapılmadığı, suçun niteliğinin tespitiyle ilgili olarak bilirkişi tespiti gerektiği, 6136 sayılı Kanunun 4/1 maddesinde suça konu eşyalarla birlikte “Özel nitelikteki benzer aletler” sözlerine dayalı olarak aynı kanun 15. maddesinde ceza hükmü düzenlendiği, 6136 sayılı Kanunun 15/1 maddesinde geçen “4. madde de yazılı olan bıçak veya diğer aletleri veya benzerlerini” sözleriyle suçun unsurlarının belirtildiği, özellikle tanımlanmayan ve suç aleti olarak nitelenen aletlerle ilgili olmak düzenlenen hükmün ve yasa metinlerinde geçen “Benzerleri” kavramının Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerindeki “Hukuk devleti ve suç ve cezada kanunilik ilkesine” aykırı olduğu, 6136 sayılı Kanun’un 4/1 maddesiyle 15/1 maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu, iptali gerektiği inancıyla Yüksek Mahkemenin takdirlerine sunulur.”

Esas Sayısı : 1997/7 Karar Sayısı : 1997/20 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuruda, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı : 2019/54 Karar Sayısı : 2019/40 1 “ Davacılar vekili 03/04/2019 havale tarihli dilekçesinde özetle; 27/03/2019 tarihli bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan raporun 3. sayfasında taşınmazın bedelini tespitteki etkili olabilecek diğer objektif etkenler maddesinin yer aldığını, bu maddede yer alan son paragrafta “2942 sayılı (değişik 4650) Kamulaştırma Kanunu’nun 11. Maddesi gereğince taşınmazın çıplak değerine ilaveten %50 oranında objektif değer artışı yapılması gerektiği kanaatine varılmıştır.” hükmüne istinaden taşınmazdaki objektif değer arttırıcı unsuru %50 olarak uygulamak zorunda kaldıklarını, dava konusu ettikleri taşınmazın bulunduğu bölgedeki taşınmazlar ile ilgili taraflarından daha önce açılmış olan aynı tarz davalarda objektif değer arttırıcı unsur olarak %200 oranı uygulandığını, bu orandaki objektif değer arttırıcı unsurun uygulanması gerektiğinin bizzat Yargıtay 5 nci Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından belirtildiğini, hatta daha yüksek oranlı objektif değer artışı yapılan ve kesinleşen dava dosyalarının da mevcut olduğunu, daha önce kesinleşmiş bulunan bu dava dosyaları ile dava konusu ettikleri taşınmaza komşu mahiyetteki taşınmazlar için %200 objektif değer artışı uygulanmışken 2942 sayılı yasanın 11 nci maddesinin aşağıda belirtilen maddesi gereğince dava konusu edilen taşınmaza %50 oranında değer azalması uygulanmasının açıkça hakkaniyete aykırılık teşkil ettiğini, Anayasa’nın 46 ncı maddesinde Kamulaştırma işleminin taşınmazın gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, yapılabileceğinin belirtildiğini, ancak 2942 sayılı Yasanın 11 nci maddesinin “ı” bendinin açıkça Anayasanın 46 ncı maddesine açıkça aykırılık teşkil etmekte olduğunu, bu maddede belirtilen %50 oranı taşınmazın gerçek değerinin tespitine engel teşkil eden bir düzenleme olduğunu, taşınmazın gerçek değerinin tespitinde uygulanacak olan objektif kriterleri bilirkişi heyetinin taşınmazın bulunduğu konum ve diğer özelliklere göre serbestçe belirlemeleri gerektiğini, aksi durumun yine Anayasada düzenlenen mülkiyet hakkına aykırılık teşkil edeceğini, tüm bu veriler doğrultusunda 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11 nci maddesinin “ı” bendi açıkça Anayasamızın 35 nci maddesinde belirtilmiş olan Mülkiyet hakkına ve 46 ncı maddesinde belirtilen Kamulaştırma maddelerine açıkça aykırılık teşkil ettiğini, 1982 Anayasasının 152. maddesinin ilk fıkrası “Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun ya da kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse ve taraflardan birinin ileri sürdüğü Anayasaya Aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” şeklinde olduğunu, bu maddeye göre, Mahkememizce Anayasaya aykırılık iddiaları ciddi bulunur, Anayasa’ ya aykırılık iddialarının incelenmesi için Anayasa Mahkemesi’ ne gönderilir ve Yüce Mahkemece itirazları yerinde görülür ve kabul edilir ise, söz konusu yasa maddesinin iptal edileceği ve uygulanma olanağının kalmayacağını, Mahkememizce dosyanın Anayasaya aykırılık iddiasının incelenmesi için Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, davanın Yüksek Mahkemenin incelemesinin sonuna kadar geri bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Bilindiği üzere Anayasa m.152 “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddî görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanunEsas Sayısı : 2019/54 Karar Sayısı : 2019/40 2 hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.” hükmünü haizdir. Somut olayda davacının taşınmazı 3005.00 m2 olup taşınmazın 1677.27 m2 lik kısmından kamulaştırma yapılmaksızın yol geçmiştir. Taşınmaz mal varlığının Anayasa’nın 35. maddesinde yer alan mülkiyet hakkının kapsamına dahil olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Davacının taşınmazının mülkiyetinin bir bölümünün yol yapılmak suretiyle davalıya geçmiş olmasının mülkiyet hakkına müdahale teşkil ettiği açıktır. Anayasa’nın 13. maddesine göre “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yaran amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Mülkiyet hakkına müdahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Dolayısıyla mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin Anayasa’ya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanması, kamu yararı amacı taşıması ve ayrıca ölçülülük ilkesi gözetilerek yapılması gerekmektedir. Kamulaştırmanın usul ve esasları 2942 sayılı Kanun’da düzenlenmiştir. Somut olayda, usulüne uygun kamulaştırma işlemi yapılmaksızın davacının taşınmazının bir kısmının yol olarak davalı idare tarafından işgal edildiği, bu suretle mülkiyetten yoksun bırakmanın kanuni dayanağının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Mülkiyet hakkından yoksun bırakma biçimindeki müdahalelerde, hedeflenen kamu yararı ile malikin bireysel yararı arasında gözetilmesi gereken adil denge ancak malike tazminat ödenmek suretiyle sağlanabilir. Diğer bir ifadeyle mülkten yoksun bırakmalarda malike tazminat ödenmesi, müdahaleyle malike yüklenen aşırı külfetin telafi edilmesini temin eden temel bir araçtır. Anayasa’nın 46. maddesi uyarınca kamulaştırma yoluyla malikin mülkiyet hakkının sona erdirildiği hallerde malike ödenmesi gereken tazminat taşınmazın gerçek bedelidir. Bu itibarla taşınmazın gerçek bedelinin ödenmediği durumlarda somut olayın koşulları da gözetilerek müdahalenin orantılı olmadığı sonucuna ulaşılabilir. Anayasa’nın koruması altında bulunan mülkiyet hakkı açısından önemli olan, kamulaştırılan veya üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın gerçek değerinin 2942 sayılı Kanun’a göre belirlenmesi, irtifak hakkı kurulan taşınmazda meydana gelen değer düşüklüğü karşılığının objektif kriterlere göre tespit edilmesi ve ulaşılmak istenen kamu yararı ile orantılı bir bedelin başvuruculara ödenmesidir. Kamulaştırma yoluyla malikin mülkiyet hakkının sona erdirildiği hallerde taşınmazın gerçek bedelinin malike ödenmesi orantılılık ilkesinin gereğidir. Taşınmaz bedelinin tespiti teknik ve uzmanlık gerektiren bir konudur. Bu nedenle kamulaştırılan taşınmazın bedelininEsas Sayısı : 2019/54 Karar Sayısı : 2019/40 3 tespiti uzman mahkemelerin ve Yargıtayın bu konudaki uzman dairelerinin yetki ve görevindedir. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 11. maddesinin 1.fıkrasının (ı) bendi “(Değişik: 19/4/2018 7139/27 md.) Bu fıkrada belirtilen unsurlara göre tespit edilen arazi bedelinin yarısını geçmemek ve her bir ölçünün etkisi açıklanmak kaydıyla bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri,” hükmünü haizdir. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 11.maddesinin (ı) bendinde 7139 sayılı kanunla yapılan 19/04/2018 tarihli değişikliğin gerekçesinde sabit bir objektif değer artışı belirlemesinin olmayışının kamulaştırma maliyetlerinin artmasına, uzlaştırma yoluna giden vatandaşın devlete olan güveninin zedelenmesine yol açtığı, hali hazırdaki uygulamanın subjektif olduğu ifade edilmiş ise de objektif değer artışının %50 olarak belirlenmesinin gerekçesi yazılmamıştır. Kanunun gerekçesinin, yukarıda açıklanan hususlar da göz önüne alındığında, mülkiyet hakkı ihlal edilen vatandaşın vicdanını tatmin edecek nitelikte olmadığı, nitekim Anayasa Mahkemesinin 19/09/2018 tarihli 2015/18943 başvuru numaralı ( ve Diğerleri Başvurusu) kararında özetle başvurucunun taşınmazı ile ilgili yapılan kamulaştırma işlemine dair davada Yargıtay ilgili dairesinin %50 objektif değer artışı belirlenmesi gerektiğine ilişkin bozma ilamından sonra mahkemece bozmaya uyularak verilen karara itirazda bulunduğu, bu oranın kabul edilmesiyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürdüğü, Anayasa Mahkemesinin de ilgili başvuruda başvuranın itirazlarını haklı gördüğü, mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verdiği, söz konusu kararda Yargıtay ilgili dairesinin objektif değer artışının %50 oranında belirlenmesi noktasında yapmış olduğu bozmada herhangi bir gerekçe bulunmadığının, bilirkişi raporunda dikkate alınan ve ilgili dosyada %100 oranında objektif değer artışı sonucuna ulaşılan hususlara bir cevap niteliğinde değerlendirme yapmadan kararın bozulduğunun ifade edildiği görülmüştür. Hal böyle olunca 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun 11. maddesinin (ı) bendinin Anayasanın 46. maddesine aykırılığı nedeni ile Anayasanın 152. maddesi uyarınca iptalinin istenmesine karar vermek gerekmiştir. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11. maddesinin (ı) bendinin Anayasanın 46 maddesine aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesine arz olunur.”

Esas Sayısı: 1985/33 Karar Sayısı: 1986/22 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Mahkemenin 11/7/1985 günlü kararının gerekçesinde özetle; Sanıklara yükletilen suçların türünün aynı ve karşı tarafın Gümrük İdaresi olması ve suçlar ile suçlular arasında hukuksal bağlantı bulunması nedeniyle üç dava dosyasının Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 230. maddesi uyarınca birleştirilmesine karar verilmiştir. 11/6/1985 de yürürlüğe giren 3217 sayılı Kanun'un 9. maddesi anılan Yasanın 1/F fıkrasını ortadan kaldırmıştır. Birleştirilen davalardan ikisi 1918 sayılı Kanunun 1/F fıkrasıyla ilgili olup yaptırımı 1918 sayılı Kanunun 27. maddesindedir. Öbür dava ise 1918 sayılı Kanunun 1/E fıkrasına dayanmakta, yaptırımını da 27. madde oluşturmaktadır. 1918 sayılı Kanunun 1/E ve 1/F fıkralarında öngörülen kaçakçılık suçları birbirlerinden küçük farklarla ayrılan ve uygulamada çok büyük dikkat gerektiren ağır cezalı cürümlerdir. Türk Ceza Kanunu'nun 11. maddesi yürürlüktedir. Öte yandan, 1918 sayılı Kanunun 1/F maddesi 3217 sayılı Kanunun 9. maddesiyle kaldırılarak suç olmaktan çıkarılmıştır. Bu ^durum ekonomik suç kavramı üzerinde durmayı gerektirmektedir. Kaçakçılık suçlarının nesnel öğeleri ve esas niteliğiyle kaçakçılık eylemi 1918 sayılı Kanunun 1. maddesinde fıkralar olarak gösterilmiş, öbür maddelerde yaptırımları belirtilmiştir. 16 tır aracının çekicisiyle ilgili davada suç, 1918 sayılı Kanunun 1/E fıkrası yoluyla 3217 sayılı Kanunla değişik 27. madde kapsamına girmekte, öbür iki dava konusu suç ise 1918 sayılı Kanunun 1/F fıkrasına değinen toplu kaçakçılık suçunu oluşturmaktadır. Bu fıkra ise 3217 sayılı Kanunun 9. maddesiyle kaldırılmıştır. Oysa, hemen bu fıkrayı izleyen tümce genel ceza hukuku ilkelerinden ayrılarak hazırlık hareketlerini bile kaçakçılık saymıştır. 1918 sayılı Kanunun 1/E fıkrası ile 1/F fıkrasındaki suçlar kardeş suçlardır Öğeleri aynıdır. İkisi de toplu kaçakçılığı ağır cezaya bağlı tutmaktadır. Ancak aralarında küçük bir ayrılık vardır. 1/E fıkrasını kabul edip 1/F fıkrasını suç olmaktan çıkarmak adam öldürme suçunu kabul edip taksirli adam öldürme suçunu kabul etmemek gibi vicdanı rahatsız eden bir durumdur. Bu durumun dış ticaret rejimimiz yönünden iktisadî ve malî sakıncaları açıktır. 1/F fıkrası kanımızca Türk Ceza Kanunu'nun 11. maddesinin gerekçesi ve yürürlükteki kurallar karşısında dava konusu tır çekicisi, jütten bez ve jütten mensucat getirme olaylarında olduğu gibi iki aynı ağır cezalık suçu karşılamaktadır. 1/F fıkrasının kaldırılmasıyla ve öbür maddelerde salt para cezası öngörülmekle kaçakçıya sınırsız af olanağı verilmiştir. Af yasaları bile belirli tarihlere kadar işlenen suçları kapsamına alarak suçu ortadan kaldırmayıp kısmen ya da tamamen cezayı ortadan kaldırır. 3217 sayılı Kanunun 9. maddesi Anayasamızın herkesin kanun önünde eşit olduğunu öngören 10. maddesiyle mahkemelerin bağımsızlığını güvence altına alan 138. maddesine de aykırıdır. 1918 sayılı Kanunun 27. ve 28. maddelerinin öngördüğü durumlar gözetildiğinde, Kanunun bir iki maddesi dışında Hâkimin suçluyu tutuklama hakkı elinden alınmıştır. 3217 sayılı Kanunun 27. maddesinin üçüncü fıkrasının ve 1/F fıkrasının kaldırılması Türk ekonomisine zarar verecek Bırakınız yapsınlar; bırakınız geçsinler kuralı geçerli olacaktır. Kanun içerik yönünden Anayasaya aykırıdır. Değişikliğe uğramayan maddelerin değişikliğe uğrayan maddelerle ve değişikliğe uğrayan maddeleri de birbirleriyle çatışma durumundadır. Örneğin 1/E fıkrası, 1/F fıkrası ile 25/3 ve 27/2 3. ve diğer maddeler 28. maddeyle çatışmaktadır. Böylece, değişiklik Anayasa'nın ruhuna aykırıdır. Tutuklama yetkisi olmayınca sanığın yabancı uyruklu olmasında uygulamada duraksamalar doğacak 1918 sayılı Kanunun 56. maddesi gereğince hapis cezasına dönüştürme ve uygulama olanağı kalmıyacak tır. 1/FEsas Sayısı: 1985/33 Karar Sayısı: 1986/22 2 fıkrasının kaldırılmasıyla liberalizmin hukuk sistemimize alınması yolu açılacak, böylece Anayasamızın Başlangıç'ında yer alan devletçilik ilkesine de ters düşülecektir. Ayrıca, son yasa değişikliğiyle Anayasamızın Başlangıç'ında yer alan Kuvvetler Ayrılığı Prensibi ve Anayasa'nın 38. maddesine aykırı biçimde, yönetime suçu ve Cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Yönetimi yasamaya ve yargıya üstün konuma getirmek Anayasa'nın 7, 38. ve 138. maddelerine aykırıdır. Oysa Anayasa'ya göre yasama yetkisi devredilemez. Anayasa'nın 87. maddesine göre yasa koymak, değiştirmek ve kaldırmak yetkisi yasama organınındır. Anayasa'nın 11. maddesine göre de, Anayasa hükümleri yasama, yargı ve yürütme organlarını bağlayan temel hukuk kuralları olup yasalar Anayasa'ya aykırı olamazlar. Bu açıklıklar karşısında 3217 sayılı Kanunla değişik 1918 sayılı Kanunun 27. maddesine üçüncü fıkradan sonra eklenen dördüncü fıkra hükmü duraksamaya neden olmaktadır. 3217 sayılı Kanunun 4. maddesiyle getirilen bu hüküm, 30 milyon liralık gümrüklenmiş piyasa değerli eşyalarda hürriyeti bağlayıcı ceza öngörmemekte, bağışıklık sınırının belirlenmesini Bakanlar Kurulu'na bırakmaktadır. Zamanla değişebilir nitelikte gümrüklenmiş piyasa değerine göre hapis cezası verilip ve rilmiyeceği öngörülmüştür. Eylem işlenmeden önce o eyleme verilecek ceza yasayla belirlenmelidir. Bakanlar Kurulu'na verilen ve bir kanun hükmünde kararname konusu olmayan yetki bir yasayı değiştirip yeni bir yasa maddesi durumuna getirmek düzeyindedir, bu durumuyla Anayasa'nın yasama yetkisini belirten 7. maddesine aykırıdır. 3217 sayılı Kanunun 4. ve 9. maddeleri Anayasa'nın 10. ve 7. maddelerine aykırı olduğundan iptalleri gerekir, denilmiştir.

Esas Sayısı : 2006/123 Karar Sayısı : 2009/43 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇESİ A 2006/123 esas sayılı itirazın gerekçe bölümü şöyledir: Kanunda öngörülen suçların cezaları tespit edilirken kanun koyucunun takdirinin ne şekilde oluşacağının göstergelerinden biri de o suçun toplumda yarattığı infial, kişiler üzerinde oluşturduğu tehlikelilik güvensizlik halidir. Maddi olayda olduğu şekilde bir bankamatik kartını sahibinin üzerinden gizlice ya da cebren almaksızın ele geçiren kişilerin bu kartın şifresini de öğrenmeleri sonrasında (bunun için özel bir çaba göstermemiş olabilirler, maddi olayda olduğu şekilde kart bankamatikte bırakılmış olabileceği gibi, şifre kartın üzerine yazılmış ya da yapıştırılmış da olabilir) bankamatik cihazından para çekmeleri ile aynı mağdurun bir yerlerde açıkta bıraktığı cüzdanından para almaları (hırsızlığın basit hali) arasında, toplumda kişiler üzerinde yarattığı infial arasında bir farkın bulunmadığı kabul edilmiştir. Başka bir açıdan bakıldığında sanıkların eylemlerinin, geceleyin mağdurun evine girilerek cüzdanından, başucundan parasının alınmasıyla oluşandan daha az infial yarattığı da bir gerçektir. Zaman içerisinde toplumun geçirdiği çeşitli evrelerde yoğunlaşan bazı suçların önüne geçilmesi maksadıyla kanun koyucunun bu suç için öngörülen cezaları arttırırken, bazılarının cezasını azaltmasının takdirinde olduğu çekişmesizdir. Ancak bu takdir mutlak nitelikte olmayıp, ceza adaletini gözetmesi gereken, benzer suçların cezalarında bir denge kurulmak şartıyla uygulanabilir. Örneğin adam öldürmeye çok, vasıflı adam öldürmeye az ceza öngörülmesi bu takdirin adil yargılama ilkeleri açısından denetleme ve müdahale etme sınırını oluşturmaktadır. Mahkememizce Anayasaya aykırı olduğu düşünülen bu maddede öngörülen 3 yıldan 6 yıla kadar olan hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasının aynı kanunda benzer eylemler için düzenlenen hükümlerde öngörülen cezalarla karşılaştırılmasında bu davanın sanıkları aleyhine bir eşitsizlik, demokratik toplumda olması gereken adil bir dengenin bulunmadığı kabul edilmiştir. Kanunumuz yukarıda belirtilen eyleme 3 yıldan 6 yıla kadar bir hapis cezası öngörürken, bir bilişim sisteminin işleyişini engellemek, bozmak suretiyle ya da verileri yok etmek, erişilmez kılmak ya da sisteme veri yerleştirmek suretiyle ve kendisi ya da başkasına yarar sağlamak şeklinde gerçekleşen eyleme 2 yıldan 6 yıla kadar hapis cezası öngörmektedir. (Madde 244/4) Yine hırsızlığın vasıflı hali olan, kamu kuruluşlarından hırsızlık, binadan, kilitli yerlerden, ulaşım araçlarından, açıkta bırakılmış eşyalar ile ilgili hırsızlık hallerinde bile ceza 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasıdır. Atılı suçta örneğin aynı evde yaşayan ve birbirlerinin kartlarını kullanan karıkocanın resmen ya da fiilen ayrılmaları durumunda bu kartları kullanmaya devam etmeleriyle, vaki bir şikayet durumunda oluşan durumlara dair herhangi bir düzenlemenin olmaması da bir eşitsizlik, dengesizlik sebebidir. Bu da atılı suçta tipikliğin (kanuni tabirde geçen her ne suretle olursa olsun sözünün) sonucudur.Esas Sayısı : 2006/123 Karar Sayısı : 2009/43 2 Hırsızlık suçlarında malın değerinin azlığı eski Türk Ceza Kanununda özel hükümle cezada indirim sebebi olarak düzenlenmiş olmakla beraber, maddede bu durumun düzenlenmemiş olması, yine mücbir sebeplerle işlenen durumlarda cezada indirimin düzenlenmemiş olması da mahkememizce bir Anayasaya aykırılık olarak görülmüştür. (Madde 145, 147). Yine Türk Ceza Kanununun 144 üncü maddesinde belirtilen şekilde daha az cezayı gerektiren hallerin düzenlenmemiş olması da ayrı bir Anayasaya aykırılık durumudur. Yine mala karşı cürümlerde etkin pişmanlık halleri düzenlenirken, bu suçta düzenlenmemiş olması (Madde 168) da ayrı bir aykırılık oluşturmaktadır. Şöyle ki; bu maddenin gerekçesinde suç hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legis'lerinin tümünü de içeren bu fiillerin denilmesine ve bu suçun benzerlerini içerdiği kabul edilmişken diğer benzer suçlarda etkin pişmanlık halleri bir indirim sebebi iken, bu suçta olmaması da Anayasaya aykırılığın başka bir görüntüsüdür. Maddi olaya dönüldüğünde, sanıklara atılı eylem ATM cihazında unutulmuş ve cihaz tarafından sahibince alınması için sinyal verilen bir pozisyonda unutulmuş bir kartı ele geçirerek (şifre kullanmaksızın kartı kullanabilecek halde) 600 YTL.yi sahibinin bilgisi dışında çekmektir. Türk Ceza Kanununun 245 inci maddesinde düzenlenen suç kanunumuza yeni girmiş eski Türk Ceza Kanunumuzda bulunmayan suçlardandır. 765 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 525 inci maddesinde düzenlenmiş bilişim alanındaki suçlar Anayasaya aykırılık görüşünde olduğumuz bu suça kısmen de olsa benzemektedir. Ancak konunun daha iyi aydınlanması maksadıyla geçmiş yargı içtihatlarının da irdelenmesi gerekmektedir. Banka kartları ya da kredi kartları ATM.lerde kullanılabilmektedir. İster kredi ister banka kartı olsun bu kartları haksız bulunduran kişilerce ATM.lerde kullanılarak para çekilmesi eylemi bir ayrıma tabi tutulmaksızın Yargıtay tarafından aynı nitelikte eylemler olarak değerlendirilmektedir. Yargıtay'ın 10 Nisan 2001 tarihli kararıyla benzer eylemlerin 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 525/b 2 maddesinde belirtilen suçu oluşturduğu kabul edilmiştir. Bu suç bilgileri otomatik işleme tabi tutulmuş sistemi kullanarak hukuka aykırı yarar sağlama suçudur. Askeri Yargıtay içtihatlarında ise konu farklı değerlendirilerek bir bankamatik ya da kredi kartının bir şekilde ele geçirilmesi sonrasında bunun alışveriş ya da benzer maksatlarla kullanılmayıp sadece ATM cihazından para çekilmek suretiyle gerçekleştirilen eylemlerde suçun As.C.K.nun 132 nci maddesinde düzenlenmiş ve hırsızlık suçunun bir türü olan üstünün astının arkadaşının parasını çalmak suçunu oluşturduğu belirtilmiştir. Bu suçta özel bir hafifletici sebep öngörülmemiştir. Ancak bilişim alanında suç olarak kanun koyucu tarafından vasıflandırılan bu eylemin Kanunun 10 uncu bölümünde düzenlenmesi bir takdir olmakla beraber, şifresi bilinen ya da maddi olayda olduğu şekilde bankamatik tarafından sinyalle kartın geri alınması konusunda uyarılan mağdurun olay yerinde olmamasından faydalanarak işleme devam edip para çekme eyleminde kanunun 243 üncü maddesinde belirtilen bir bilişim sistemine girmek ya da bilişim sistemini engellemek gibi unsurların bulunmadığı, yine 245 inci maddenin 2 nci ve 3 üncü fıkralarında belirtilen unsurların da bulunmadığı kabul edilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında; 5237 sayılı Kanunun 245/1 maddesinde belirtilen suçun öngörülen cezasının Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik ve 2 nci maddesindekiEsas Sayısı : 2006/123 Karar Sayısı : 2009/43 3 demokratik hukuk devleti ilkelerine aykırı olduğu, demokratik bir toplumda uygun görülebilecek bir dengenin atılı suçun cezasında bulunmadığı sonucuna varılmış, Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekmiştir B 2006/132 esas sayılı itirazın gerekçe bölümü şöyledir: Mahkememizce sanıklar hakkında uygulanmak istenen 5237 sayılı TCK'nun 245 ve devamı maddelerinde etkin pişmanlıkla ilgili bir hüküm bulunmadığı, oysa benzer suçlar olan hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflas, taksirli iflas, karşılıksız yararlanma ve yağma suçlarında bilindiği üzere 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde etkin pişmanlık düzenlemesinin mevcut olduğu kovuşturma başlamadan önce ve kovuşturma başladıktan sonraki aşamaya göre cezalarda önemli ölçüde indirimler yapıldığı (örneğin kovuşturma başlamadan önceki iade ve zararın giderilmesi durumunda 2/3 oranına kadar) Yine TCK'nun 247. maddesinde düzenlenen zimmet suçu için TCK'nun 248. maddesinde etkin pişmanlık hükmünün mevcut olduğu, rüşvet suçuyla ilgili olarak TCK 254. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün bulunduğu buna benzer kişilerin ve kurumların mal varlığına karşı işlenen bir çok suçta etkin pişmanlık hükümleri mevcut iken, bu dosyadaki iddianamede bulunan sevk maddesi ile ilgili etkin pişmanlık düzenlemesinin 5237 sayılı TCK'nun 245. ve devamı maddelerinde bulunmamasının 1982 tarihli Anayasa'nın 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ve Anayasa'nın 11. maddesinde düzenlenen Anayasa'nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü hükmüne aykırı olduğu görüşüne varılmıştır.

Esas Sayısı : 2017/69 Karar Sayısı : 2017/51 1 “ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde “Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, davacının maliki olduğu Adana İli, Çukurova İlçesi, 2. Bölge Kireçocağı Mahallesi 2852 ada 16 parsel sayılı taşınmazın imar planında “ağaçlandırılacak alan” olarak belirlendiği halde kamulaştırma yapılmaması suretiyle taşınmaza el atıldığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen 10.000. 00 TL zararın faiziyle birlikte tazmini ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/69 Karar Sayısı : 2017/51 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti” toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l. sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasa’ya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43. Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5. sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasa’da öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/69 Karar Sayısı : 2017/51 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin “kanunlara” uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: Devletin milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasa’sı, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal. sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/69 Karar Sayısı : 2017/51 4 Anayasa’nın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa’ya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/69 Karar Sayısı : 2017/51 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası “ekonomik şahsiyet” olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın “ Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında “o hakkın kaybedilmesi” değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan “Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/69 Karar Sayısı : 2017/51 6 güvencesi altındadır.” cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak “bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir” hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu “ancak” ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasa’da kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasa’nın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir…” ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.” yasalEsas Sayısı : 2017/69 Karar Sayısı : 2017/51 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasa’nın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1. maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasa’ya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 ( yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra “Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez” beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/69 Karar Sayısı : 2017/51 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11’in “Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 29/11/2016 günü karar verildi.”

Esas Sayısı : 2011/100 Karar Sayısı : 2012/191 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '' II. GEREKÇELER 1) 29.06.2011 Tarihli ve 644 Sayılı 'Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Tümü ve Ayrı Ayrı Tüm Maddeleri ile Eki (I) Sayılı Cetvel'in Anayasaya Aykırılığı a) Esasa Girmeden Usulden Anayasaya Aykırılığı Parlamenter demokrasi ve kuvvetler ayrılığı ilkesini kabul eden Anayasanın 7 nci maddesinde 'yasama yetkisi', Türk Ulusu adına TBMM'ne verilmiş ve bu yetkinin devredilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Bunun tek istisnası, Anayasanın 91 inci maddesinde Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verilmesidir. Bu istisnai yetkinin 'yetki devri' niteliğine bürünmemesi için, Anayasa Mahkemesi'nce de belirtildiği üzere, KHK çıkarma yetkisinin 'önemli, ivedi ve zorunlu' durumlarda verilmesi, ayrıca bu koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Her şeyden önce, tek parti çoğunluğunun yasama organına egemen olduğu, İçtüzük uyarınca muhalefetin yeterince konuşamadığı ve bu nedenlerle neredeyse 3 5 günde yasa çıkarılabildiği bir ortamda, Bakanlar Kurulu'na KHK çıkarma yetkisi verilmesi, anayasal kuralın amacı ve özüyle bağdaşmamaktadır. 644 sayılı KHK, 6 Nisan 2011 günlü, 6223 sayılı Yetki Yasası'na dayanılarak Bakanlar Kurulu'nca kabul edilmiştir. 6223 sayılı Yetki Yasası, 3 Mayıs 2011 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anamuhalefet Partisi (CHP) TBMM Grubu tarafından, bu Yetki Yasası'nın iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne dava açılmıştır. Anayasa Mahkemesi, dayandığı yetki yasası Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen KHK'leri, haklarında dava açılması durumunda, içeriğine girmeden, salt yetki yasaları iptal edildiği için, aşağıdaki gerekçeyle iptal etmiştir. 'Olağanüstü hal KHK'leri dayanaklarını doğrudan doğruya Anayasadan (m. 121) alırlar. Bu tür KHK'lerin bir yetki yasasına dayanması gerekli değildir. Buna karşılık olağan dönemlerdeki KHK'lerin bir yetki yasasına dayanması zorunludur. Bu nedenle, KHK'ler ile dayandıkları yetki yasası arasında çok sıkı bir bağ vardır. KHK'nin Anayasaya uygun bir yetki yasasına dayanması, geçerliliğinin önkoşuludur. Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya dayandığı yetki yasası iptal edilen bir KHK'nin kurallarının, içerikleri yönünden Anayasaya aykırılık oluşturmasalar bile Anayasaya uygunluğundan söz edilemez.Esas Sayısı : 2011/100 Karar Sayısı : 2012/191 2 Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya yetki yasasının kapsamı dışında kalan ya da dayandığı yetki yasası iptal edilen KHK'lerin anayasal konumları birbirinden farksızdır. Böyle durumlarda, KHK'ler anayasal dayanaktan yoksun bulunduklarından, içerikleri Anayasaya aykırı bulunmasa bile, dava açıldığında iptalleri gerekir. Bu nedenlerle, iptaline karar verilen bir yetki yasasına dayanılarak çıkarılan KHK'lerin, Anayasanın Başlangıcı'ndaki 'hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı', 2 nci maddesindeki 'hukuk devleti' ilkeleriyle 6 ncı maddesindeki 'Hiç kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz' kuralı ve KHK çıkarma yetkisine ilişkin 91 inci maddesiyle bağdaştırılmaları olanaksızdır.' Anayasa Mahkemesi, yukarıda yer verilen gerekçelerle, dayandıkları 4588 sayılı Yetki Yasası 05.10.2000 günlü, E.2000/45, K.2000/27 sayılı kararla iptal edilen 606, 608, 609, 610, 611, 612, 613, 615, 616, 617, 618, 619, 621, 623, 624, 626, 628, 629 sayılı KHK'leri; içeriklerine girmeden, salt anayasal dayanaktan yoksun kaldıkları için, Anayasanın başlangıcı ile 6 ncı ve 91 inci maddelerine aykırı duruma geldiklerini belirterek iptal etmiştir. (Sırasıyla kararlar: K.2000/29, K.2000/45, K.2000/37, K.2000/40, K.2000/42, K.2000/44, K.2000/39, K.2000/46, K.2000/38, K.2000/36, K.2000/35, K.2000/34, K.2000/43, K.2000/41, K.2000/33, K.2000/32, K.2000/30, K.2000/31) Bu itibarla, 6223 sayılı Yetki Yasası iptal edildiğinde 644 sayılı Kanun Hükmünde Kararname, yasal dayanaktan yoksun kalacağından, 29.06.2011 tarihli ve 644 sayılı 'Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin; esasa girmeden usulden tümünün ve ayrı ayrı tüm maddeleri ile eklerinin Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı ve 91 inci maddelerine göre iptali gerekir. b) Esastan Anayasaya Aykırılığı 644 sayılı KHK'nin tümünün ve ayrı ayrı tüm maddeleri ile eki cetvelin Anayasaya esastan aykırılığı, öncelikle yasalaşma süreciyle ilgilidir. Türkiye Büyük Millet Meclisinin 03.03.2011 tarihli 73 ncü Birleşiminde, Genel Seçim tarihinin öne alınarak, Genel Seçimin 12 Haziran 2011 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir. Bundan 25 gün sonra ise, Yetki Yasasına ilişkin 'Yasa Tasarısı' Başbakanlıkça 28.03.2011 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulmuştur. Başka bir anlatımla Yetki Yasa Tasarısı, Genel Seçime 2. 5 ay kala TBMM'ye sevk edilmiş; siyasal iktidarın TBMM'deki sayısal çoğunluğuna dayalı olarak da 06.04.2011 tarihinde kabul edilmiştir. TBMM'de 06.04.2011 tarihinde kabul edilen Yetki Yasası, 14 gün TBMM'de bekletildikten sonra Cumhurbaşkanlığına 19.04.2011 tarihinde sunulabilmiştir. 6223 sayılı Yetki Yasasıyla, kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasında dağılımının yeniden belirlenmesi; bakanlıkların, bağlı ve ilgili kuruluşların, kapatılması, birleştirilmesi ve yenilerinin kurulması; kapsamdaki tüm bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilat, görev ve yetkileri ile her statüdeki personeliyle ilgili her türlü düzenlemenin yapılmasına ilişkin kanun ve KHK'lerde değişiklikler ve yeni düzenlemeler yapılmasına ilişkin olarak Bakanlar Kurulu'na KHK çıkarma yetkisi verilmiş; kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasında dağılımının yeniden belirlenmesine yönelik olarak Yetki Yasasının 1 inci maddesinin (2) numaralıEsas Sayısı : 2011/100 Karar Sayısı : 2012/191 3 fıkrasının (a) bendinde 19 alt bent halinde 19 yasa ve KHK sayıldıktan sonra (20) numaralı alt bendinde, 'Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin görev, yetki, merkez, taşra ve yurt dışında teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgiler. ne ilişkin hükümlerinde,' denilerek adeta tüm kamu kurum ve kuruluşları kapsama alınmış ve kamu kurum ve kuruluşlarında istihdam edilen personele ilişkin olarak ise (b) bendinde 6 alt bent halinde 5 yasa ve 1 KHK sayıldıktan sonra (7) numaralı alt bendinde, 'Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin memurlar, işçiler, sözleşmeli personel ile diğer kamu görevlilerinin atanma, nakil, görevlendirme, seçilme, terfi, yükselme, görevden alınma ve emekliye sevk edilme usul ve esaslarına ilişkin hükümlerinde' ifadesiyle de neredeyse tüm kamu personeli hakkında Bakanlar Kuruluna her türlü düzenlemede bulunma yetkisi verilmiştir. 06.04.2011 tarihli ve 6223 sayılı Kamu Hizmetlerinin Düzenli, Etkin ve Verimli Bir Şekilde Yürütülmesini Sağlamak Üzere Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Teşkilat, Görev ve Yetkileri ile Kamu Görevlilerine İlişkin Konularda Yetki Kanunu'na dayanılarak Bakanlar Kurulunca hazırlanan, 03.06.2011 tarihli ve 636 sayılı Çevre, Orman ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ise, 08.06.2011 tarihli ve 27958 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Genel Seçime 4 gün kala sadece 636 sayılı KHK değil, bununla birlikte 10 KHK daha yürürlüğe girmiştir. 636 sayılı KHK, bir ay dahi yürürlükte kalmadan Çevre, Orman ve Şehircilik Bakanlığı bu defa, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Orman ve Su İşleri Bakanlığı şeklinde ikiye bölünerek yine 6223 sayılı Yetki Kanununa dayanılarak Bakanlar Kurulunca, 29.06.2011 tarihli ve 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 29.06.2011 tarihli ve 645 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname çıkarılmış ve söz konusu KHK'ler 04.07.2011 tarihli ve 27984 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında 'hukuk devleti' ilkesine yer verilmiş; 6 ncı maddesinde, hiç kimse ve hiçbir organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı; 7 nci maddesinde, Yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 8 inci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve yasalara uygun olarak yerine getirileceği kuralları getirilmiş; 87 nci maddesinde, Bakanlar Kuruluna 'belli konularda' KHK çıkarma yetkisi verilmesi TBMM'nin görevleri arasında sayılmış; 91 inci maddesinin ikinci fıkrasında ise, yetki kanununun, çıkarılacak kanun hükmünde kararnamenin, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılmayacağını göstereceği hükme bağlanmıştır. Anayasanın 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, yasama yetkisinin genel ve asli bir yetki olması, TBMM'ye ait bulunması ve devredilememesi karşısında KHK çıkarma yetkisinin kendisine özgü ve ayrık bir yetki olduğu anlaşılabilmektedir. Dolayısıyla yetki yasalarının, yasama yetkisinin devri anlamına gelecek ya da bu izlenimi doğuracak biçimde yaygınlaştırılıp genelleştirilmemesi gerekir. KHK'ler ancak ivedilik gerektiren belli konularda, kısa süreli yetki yasaları temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için yürürlüğe konulmak durumundadır. Maddenin Danışma Meclisi'nde görüşülmesi sırasında KHK çıkarabilmesi için hükümete yetki verilmesinin nedeni, ' çok acele hallerde hükümetin elinde uygulanacak bir seri kural olmadığı için, acele olarak çıkarılıp ve hemen olayın üstüne gidilmesi gerekenEsas Sayısı : 2011/100 Karar Sayısı : 2012/191 4 hallerde çıkarılması için bu düzenleme getirilmiştir ' biçiminde açıklanırken; Anayasa Komisyonu Başkanınca da, 'Kanun hükmünde kararname, yasama meclisinin acil bir durumda, kanun yapmak için geçecek sürede çıkaracağı kanun ihtiyacı, halledilmesi gereken meseleyi çözemeyeceğine; o zaman çok geç kalınacağı endişesinden kaynaklanan bir müessesedir ve bu müessese bunun için kurulmuştur.' denilerek aynı doğrultuda görüş bildirilmiştir. Yetki yasasında Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin 'amaç', 'kapsam' ve 'ilkeleri'nin belirlenmesinden amaç, bu yetki ile Bakanlar Kurulunun neleri gerçekleştirebileceğinin açıklığa kavuşturulmasıdır. KHK'nin, amacı, kapsamı ve ilkeleri de konusu gibi geniş içerikli, her yöne çekilebilecek, yuvarlak ve genel anlatımlarla gösterilmemeli, değişik biçimlerde yorumlamaya elverişli olmamalıdır. Verilen yetkinin konu, amaç, kapsam ve ilkeler yönünden belirgin duruma getirilmesi, başka bir anlatımla somutlaştırılması, yürürlüğe konulacak KHK'lerin yetki yasası kapsamı içinde kalıp kalmadıklarının, 91 inci maddede belirlenen yasak alana girip girmediklerinin, önemli, ivedi ve zorunlu bir durum için düzenlenip düzenlenmediklerinin saptanabilmesi yönünden gereklidir. Anayasa Mahkemesinin 1990'lardan bu yana verdiği kararlarda, TBMM'nin Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi vermesi için, 'ivedilik, 'zorunluluk' ve 'önemlilik' gibi üç koşulun bulunması gerekeceğine yönelik içtihat oluşturduğu gözlenmektedir (06.02.1990 günlü ve E. 1988/62, K. 1990/3). Yüksek Mahkeme, 16.10.1993 günlü ve E. 1993/26, K. 1993/28 sayılı kararında ise, 'KHK'lar, ancak ivedilik isteyen belli konularda, kısa süreli yetki yasaları temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için yürürlüğe konur.' demiştir. İvedilik koşulu ile etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeleri taşımayan hususlarda KHK çıkarma yetkisi verilmesinin yasama yetkisinin devri anlamına geleceği açıktır. Genel seçim, şekli bakımından anayasal iki yetkili organın, yasama ve yürütme organlarının birbirlerine bağlı olarak yenilenmesi; özü bakımından da, Anayasa değiştirme yetkisi de bulunan kural koyucu organın ve buna bağlı olarak ülkenin hukuksal yapısının ve yönetim programının belirlendiği en önemli ve etkin demokratik müessesedir. Seçim kararı almak, demokratik toplum düzeninin gereklerini yerine getirme yönünden, egemenliğin sahibi iradeye başvurmaktır. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan 'demokratik hukuk devleti' ilkesi, demokratik toplum düzeninin ve 'bir yaşam biçimi' olan demokrasinin tüm kurum ve kurallarıyla işletilmesinin adaletli bir hukuk düzeni ve hukuk güvenliği içinde gerçekleşmesini, aynı zamanda da devlete duyulan güveni içerir. Ortada, KHK'lerle düzenlemelere gidilmesi yönünde, 'önemli, zorunlu ve ivedi durum' yok ve yasama organının ve dolayısıyla yürütme organının yenilenmesine karar verilmiş iken, hem mevcut Bakanlar Kurulunu hem de seçimden sonra kurulacak Bakanlar Kurulunu kapsayacak, aynı zamanda da gelecek yasama ve yürütme organlarını ipotek altına alacak şekilde, 6 ay süreyle, KHK çıkarma yetkisinin verilmesi, Anayasanın demokratik hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi yasama yetkisinin devri anlamına da gelmektedir. 6 aylık sürenin uzunca bir bölümü, henüz kurulu olmayan, ne zaman kurularak göreve başlayacağı belli olmayan bir Bakanlar Kurulunu kapsamaktadır ki burada da, hukuk devletinin 'belirlilik' ve 'öngörülebilirlik' ilkeleriyle birlikte, 'önemli, zorunlu ve ivedi durum' ilkesinin ihlali söz konusudur. Yetki Kanununa dayanılarak çıkarılan 644 sayılı KHK ile imar, çevre ve yapım mevzuatında yasal değişiklikler öngörülmüş, daha önce yasalarda yer almayan yeni kurallar getirilmiş ve mevcut yasalardaki kurallar zımnen ilga edilmiştir. Bu değişiklik ve yeni kurallar, yerel yönetimler ile Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı ve Milli Savunma Bakanlığı gibiEsas Sayısı : 2011/100 Karar Sayısı : 2012/191 5 kamu kurum ve kuruluşlarını, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarını, sektörü temsil eden sivil toplum kuruluşları ile demokratik kitle örgütlerini doğrudan ilgilendirmektedir. Söz konusu değişiklikler yapılmadan ve yeni kurallar getirilmeden önce ilgili kurum ve kuruluşlardan görüş alınması ve düzenlemelerin bütün ayrıntıları ile tartışılması yasal kural koymanın asgari gereğidir. İvedilik koşulunu taşımayan ve etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeleri kapsamayan, bununla birlikte toplumun tüm kesimlerini ilgilendiren bu derece önemli konuların, hiçbir görüş alınmadan ve hiçbir şekilde tartışılmadan KHK ile yasalaştırılması, hukuk devletinin belirlilik, öngörülebilirlik ve kamu yararı ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. 6223 sayılı Yetki Yasasının çıkarılmasında bir başka öncelikli anayasal sorun, ivediliktir. İvedilik, 'önemli ve zorunlu' konunun KHK yoluyla düzenlenmesinin olmazsa olmaz koşuludur ve yasama dahil bütün süreçleri kapsar. Yasama organı çıkardığı yasanın ivediliğine inanıyorsa, bu yasanın ivedi olarak yürürlüğe girmesi için gereğini de yerine getirmek durumundadır. 6223 sayılı Yasa, ivedilik bir yana, yasama sürecindeki olağan zaman akışını bile bozmuştur. TBMM Genel Kurulunda 06.04.2011 tarihinde kabul edilen Yasa, 14 gün TBMM'de bekletilmiş ya da unutulmuş, 19.04.2011 tarihinde Cumhurbaşkanlığına gönderilebilmiştir. Bu nasıl ivediliktir ki, hiçbir yasanın başına gelmeyen, ivediliği anayasal ilke olan yetki yasasının başına gelmiştir. Burada, yetki yasasının çıkarılmasındaki ilkelerle birlikte, kamu yararı ilkesi de ihlal edilmiştir. Kaldı ki, Yetki Yasasına dayanılarak çıkarılan 03.06.2011 tarihli ve 636 sayılı Çevre, Orman ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, bir ay dahi yürürlükte kalmadan Çevre, Orman ve Şehircilik Bakanlığı bu defa, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Orman ve Su İşleri Bakanlığı şeklinde ikiye bölünerek yine 6223 sayılı Yetki Kanununa dayanılarak Bakanlar Kurulunca, 29.06.2011 tarihli ve 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 29.06.2011 tarihli ve 645 sayılı Orman ve Su İşleri Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname çıkarılmış ve söz konusu KHK'ler 04.07.2011 tarihli ve 27984 Mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu durum, Bakanlar Kurulunun hiçbir hazırlık yapmadan ve hiçbir ölçüye dayanmadan bakanlıkları aklına estiği gibi kurup, istediği şekilde değiştirdiğini, dolayısıyla, kurulan bakanlığın Bakanı dahi atanmadan teşkilat ve görev kanunu değiştirilebilen bakanlıklara ilişkin düzenlemelerin önemlilik ve zorunluluk ölçütlerine sığmadığını göstermektedir. Yetki yasaları, önemli, zorunlu ve ivedi durumlara bağlılıkla birlikte yasallık ilke ve amacına da uygun olmak zorundadır. Bakanlar Kuruluna verilen KHK çıkarma yetkisi, ilkesiz ve amaç dışı kullanılarak toplum yönünden güvensiz bir sisteme dönüştürülmüştür. Açıklanan nedenlerle 644 sayılı KHK, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. Öte yandan, Anayasanın 91 inci maddesinin birinci fıkrasında, sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin kanun hükmünde kararname ile düzenlenemeyeceği kuralı getirilmiş; Anayasanın İkinci Kısmının 'Kişinin Hakları ve Ödevleri' başlıklı İkinci Bölümünün 'Yerleşme ve seyahat hürriyeti' başlıklı 23 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, 'yerleşme hürriyeti'nin, 'sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek' amacıyla kanunla sınırlanabileceğinden söz edilmiş; ikinci kısmının üçüncü bölümünün 56 ncı maddesinde ise, herkesin sağlıklı ve dengeli birEsas Sayısı : 2011/100 Karar Sayısı : 2012/191 6 çevrede yaşama hakkına sahip olduğu ve çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemenin Devletin ve vatandaşların ödevi olduğu belirtilmiştir. Anayasanın 56 ncı maddesinde, herkesin sağlıklı ve düzenli bir çevrede yaşama hakkı olduğu ve çevreyi geliştirme, çevre sağlığını koruma ve çevre kirlenmesini önlemenin Devletin ve vatandaşların ödevi olduğu belirtildiğine; 23 üncü maddesinde, Anayasal koruma altında olan sağlıklı ve düzenli çevrede yaşama hakkının somutta görünen yüzü olan yerleşme hürriyetinin ancak kanunla sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek amacıyla sınırlanabileceği hüküm altına alındığına; 91 inci maddesinde ise, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek amacıyla sınırlanabilecek yerleşme hürriyetinin kanun hükmünde kararname ile düzenlenemeyeceği kuralı getirildiğine göre, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi konu alan imar ve çevre düzenlemelerinin kanunla düzenlenmesi gerekmekte olup; kanun hükmünde kararname ile düzenlenmesi Anayasanın 91 inci maddesindeki kuralla bağdaşmamaktadır. Bu bağlamda, imar ve çevre hukukunda yeni kural ve düzenlemeler getiren 644 sayılı KHK, Anayasanın 91 inci maddesine bu açıdan da aykırıdır. Ayrıca, 06.04.2011 tarihli ve 6223 sayılı Yetki Kanununun 'Amaç ve kapsam' başlıklı 1 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasında, 'Bu Kanuna göre çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler; (a) Kamu hizmetlerinin bakanlıklar arasında dağılımının yeniden belirlenmesine ilişkin olarak;' ifadesinden sonra 19 alt bentte tarihi, sayısı ve adı belirtilerek 19 adet Kanun ile KHK sayılmış ve (20) numaralı alt bentte ise, 'Diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin görev, yetki, merkez, taşra ve yurt dışında teşkilatlanma esasları, kadrolar, bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerine ilişkin hükümlerinde, (') yapılacak değişiklik ve yeni düzenlemeleri kapsar.' denilmiştir. Bununla birlikte, 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameyle ise, 03.05.1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu, 04.04.1990 tarihli ve 3621 sayılı Kıyı Kanunu, 10.07.2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu, 22.02.2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu, 03.07.2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu başta olmak üzere daha birçok kanun ve KHK'lerde imar ve çevre konusunda yer alan kurallar yerine, yeni kurallar getirilmiş; var olan kurallar zımnen ilga edilmiştir. Söz konusu kanunlar, 6223 sayılı Yetki Kanununun 'Amaç ve kapsam' başlıklı 1 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasında 19 alt bent halinde sayılan kanun ve KHK'ler arasında yer almadığı gibi, özellikle 3194 sayılı İmar Kanunu ile 3621 sayılı Kıyı Kanunu bir teşkilat kanunu olmadığından (20) numaralı alt bendin kapsamına da girmemektedir. Nitekim, Bakanlar Kurulu söz konusu kanun ve KHK'lerin, 6223 sayılı Yetki Kanununun kapsamında olmadığının ayrımında olduğundan, imar ve çevre konularında getirdiği yeni kuralları, söz konusu kanun ve KHK'lerde değişiklik yaparak kurallaştırmak yerine, söz konusu kanun ve KHK'lerde yer alan mevcut kuralları değiştirmeyip, yürürlükten kaldırmayıp, fiilen ilga etmek suretiyle yaparak hukuki bir kaosa da yol açmıştır. Ancak, getirilen yeni kurallar, 03.05.1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununun örneğin 8 inci maddesi şu şekilde değiştirilmiştir biçiminde yapılmamış olsa da, getirilen yeni kuralla İmar Kanununun 8 inci maddesi fiilen ilga edildiğinden kurallaştırmanın hukuki anlamı İmar Kanununda değişiklik yapılmasıdır. Bu bağlamda, 644 sayılı KHK ile yapılan düzenlemelerin, 6223 sayılı Yetki Kanununun kapsamı içinde bulunmadığı tartışma götürmez bir gerçektir.Esas Sayısı : 2011/100 Karar Sayısı : 2012/191 7 Bakanlar Kurulunun, 6223 sayılı Yetki Kanununun kapsamında olmadığının bilincinde olduğu konuları, ilgili kanunlarda değişiklik yapmak veya yürürlükten kaldırmak suretiyle değil de, söz konusu kuralları hukuki kaosa yol açacak şekilde yürürlükte tutarak yapması ve böylece Yetki Kanununun içinde kalındı izlenimi yaratması, Anayasanın 91 inci maddesi yanında 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. Çünkü, hukuk devletinin en önemli unsurlarından biri kurallarda belirlilik ilkesidir. Aynı konuyu düzenleyen birden çok kuralın aynı anda yürürlükte bulunması, hukuki kaosa yol açacağından belirlilik ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan yargısal denetimde KHK'nin, öncelikle yetki yasasına sonra da Anayasaya uygunluğu sorunlarının çözümlendiği bilinmektedir. Her ne kadar, Anayasanın 148 inci maddesinde KHK'lerin yetki yasalarına uygunluğunun denetlenmesinden değil, yalnızca Anayasaya biçim ve esas bakımlarının uygunluğunun denetlenmesinden söz edilmekte ise de, Anayasaya uygunluk denetiminin içerisine öncelikle KHK'nin yetki yasasına uygunluğunun denetimi girer. Çünkü, Anayasanın 91 inci maddesinde, Bakanlar Kurulu'na ancak yetki yasasında belirtilen sınırlar içerisinde KHK çıkarma yetkisi verilmesi öngörülmüştür. Yetkinin dışına çıkılması, KHK'yi Anayasaya aykırı duruma getirir. Böylece, KHK'nin yetki yasasına aykırı olması Anayasaya aykırı olmasıyla özdeşleşir. KHK'lerin Anayasaya uygunluk denetimleri, yasaların denetimlerinden farklıdır. Anayasanın 11 inci maddesindeki, 'kanunlar Anayasaya aykırı olamaz' hükmü nedeniyle, yasaların denetiminde, yalnızca Anayasa kurallarına uygun olup olmadıkları saptanırken; KHK'ler ise, konu, amaç, kapsam ve ilkeleri yönünden hem dayandıkları yetki yasasına hem de Anayasaya uygun olmak durumundadır. Bir yetki yasasına dayanmadan çıkartılan veya yetki yasasının kapsamı dışında kalan ya da dayandığı yetki yasası iptal edilen KHK'lerin anayasal konumları birbirinden farksızdır. Böyle durumlarda, KHK'ler anayasal dayanaktan yoksun bulunduklarından, içerikleri Anayasaya aykırı bulunmasa bile, dava açıldığında iptalleri gerekir. 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 06.04.2011 tarihli ve 6223 sayılı Yetki Kanununun kapsamı içinde olmadığından, Anayasanın 2 nci, 6 ncı ve 91 inci maddelerine aykırıdır. Yukarıda açıklanan gerekçelerle 29.06.2011 tarihli ve 644 sayılı 'Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin tümü ve ayrı ayrı tüm maddeleri ile eki (I) Sayılı Cetvel, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 2) 29.06.2011 Tarihli ve 644 Sayılı 'Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2 nci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (a) Bendindeki, '' imar, çevre, yapı ve yapım mevzuatını hazırlamak '' İbaresi ile 7 nci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (c) Bendindeki, 'Havza ve bölge bazındaki çevre düzeni planları da dâhil her tür ve ölçekteki çevre düzeni planlarının ve imar planlarının yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek '' İbaresinin; 8 inci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (a) Bendindeki, '' mevzuatı hazırlamak, '', (c) Bendindeki, '' ve ilgili mevzuatı hazırlamak.', (ğ) Bendindeki, '' usul ve esasları tespit etmek, '', (i) Bendindeki, '' ve mevzuat oluşturmak.', İbarelerinin Anayasaya AykırılığıEsas Sayısı : 2011/100 Karar Sayısı : 2012/191 8 644 sayılı 'Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde, yerleşmeye, çevreye ve yapılaşmaya dair imar, çevre, yapı ve yapım mevzuatını hazırlamak görevleri Çevre ve Şehircilik Bakanlığına; 7 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinde, Havza ve bölge bazındaki çevre düzeni planları da dâhil her tür ve ölçekteki çevre düzeni planlarının ve imar planlarının yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek görevleri, Mekansal Planlama Genel Müdürlüğüne; 8 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a), (c), (ğ) ve (i) bentlerinde ise, Çevre kirliliğinin önlenmesi ve kontrolü ile ilgili mevzuatı hazırlamak, Temiz üretim ve entegre kirlilik önleme çalışmalarına yönelik politika ve stratejileri belirlemek ve ilgili mevzuatı hazırlamak, kirliliğin giderilmesi ve kontrolüne ilişkin usul ve esasları tespit etmek, Atıkların kaynağında en aza indirilmesi, sınıflara ayrılması, toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri kazanılması, bertaraf edilmesi, yeniden kullanılması, arıtılması, enerjiye dönüştürülmesi ve nihai depolanması konularında politika ve strateji belirlemek ve mevzuat oluşturmak görevleri ise, Çevre Yönetimi Genel Müdürlüğüne verilmektedir. Hukukta, mevzuat kavramının içine, yasa, tüzük, yönetmelik ve idarenin diğer düzenleyici işlemleri girmekte; usul ve esasların belirlenmesi ise, yasal kural koymaya konu oluşturmakta ve yasal kural koymayı gerektirmekte yada yasal kural koyma yoluyla gerçekleşmektedir. Anayasanın 6 ncı maddesinde, hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir yetki kullanamayacağı; 7 nci maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği; 115 inci maddesinde, Bakanlar Kurulunun, kanunun uygulanmasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay'ın incelemesinden geçirilmek şartıyla tüzükler çıkarabileceği; 124 üncü maddesinde ise, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği kurallara bağlanmıştır. Öte yandan, 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 'Düzenleme yetkisi' başlıklı 33 üncü maddesinde ise, Bakanlığın, görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş konularda idarî düzenleme yapabileceği hüküm altına alınmıştır. Burada sözü edilen idari düzenlemenin, Anayasanın 124 üncü maddesine göre Bakanlığın yetki alanı içimde olan yönetmelikler ile genelge vb. diğer idari düzenlemeler olduğu açıktır. 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendiyle Çevre ve Şehircilik Bakanlığına verilen, yerleşmeye, çevreye ve yapılaşmaya dair imar, çevre, yapı ve yapım mevzuatını hazırlamak; 7 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendiyle Mekansal Planlama Genel Müdürlüğüne verilen, Havza ve bölge bazındaki çevre düzeni planları da dâhil her tür ve ölçekteki çevre düzeni planlarının ve imar planlarının yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek; 8 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a), (c), (ğ) ve (i) bentleriyle ise Çevre Yönetimi Genel Müdürlüğüne verilen, Çevre kirliliğinin önlenmesi ve kontrolü ile ilgili mevzuatı hazırlamak, Temiz üretim ve entegre kirlilik önleme çalışmalarına yönelik politika ve stratejileri belirlemek ve ilgili mevzuatı hazırlamak, kirliliğin giderilmesi ve kontrolüne ilişkin usul ve esasları tespit etmek, Atıkların kaynağında en aza indirilmesi, sınıflara ayrılması, toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri kazanılması, bertaraf edilmesi, yeniden kullanılması, arıtılması, enerjiye dönüştürülmesi ve nihai depolanması konularında politika veEsas Sayısı : 2011/100 Karar Sayısı : 2012/191 9 strateji belirlemek ve mevzuat oluşturmak görevlerinin, yasal kural koymaya konu oluşturduğu ve yasal kural koymayı içerdiği de açık bir husustur. Söz konusu 'mevzuat hazırlamak', 'mevzuat oluşturmak', 'usul ve esasları belirlemek', 'usul ve esasları tespit etmek' ibarelerinin, yasal kural koymayı içermediği, bunun yerine yasal kural koymaya kaynak oluşturma ile Bakanlık içindeki görev dağılımını gösterdiği ileri sürülebilirse de, Anayasada bakanlıklara yasal kuralları hazırlama gibi bir görev verilmemenin yanında, kanun teklif ve tasarılarının kimler tarafından nasıl verileceği Anayasanın 88 inci maddesinde belirtildiği gibi; yönetmelik çıkarma yetkisi, Anayasanın 124 üncü maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerine verilmiş, bakanlıkların genel müdürlüklerine ise yönetmelik çıkarma görevi verilmemiştir. Kaldı ki, 644 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 33 üncü maddesinde, Bakanlığın, görev, yetki ve sorumluluk alanına giren ve önceden kanunla düzenlenmiş bulunan konularda idari düzenleme yapabileceği hüküm altına alınmış iken, Bakanlığa ve genel müdürlüklerine, 'mevzuat hazırlamak', 'mevzuat oluşturmak', 'usul ve esasları belirlemek', 'usul ve esasları tespit etmek' gibi içeriği ve kapsamı belirsiz kural koyma yetkileri verilmesinin, yasa ve tüzük konusu hususları da kapsamak dışında bir anlamı bulunmamaktadır. Çünkü, sözü edilen mevzuat, 3194 sayılı İmar Kanunu, 3621 sayılı Kıyı Kanunu, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu ve 2872 sayılı Çevre Kanununda düzenlenmiş; 644 sayılı KHK'nin 33 üncü maddesinde Bakanlığın görev alanına giren yasaların uygulamasını göstermek üzere Bakanlığa yönetmelik ve diğer idari düzenlemelerde bulunma yetkisi verilmişken; ayrıca yasal düzenlemeleri de içeren 'mevzuat oluşturma', usul ve esas belirleme' gibi yetkilerin verilmesi, sözü edilen yasalarda düzenlenmemiş alanlarda yasa konusu yeni kurallar koymayı da kapsadığı açıktır. Bu bağlamda, imar, çevre, yapı ve yapım mevzuatını hazırlamak; havza ve bölge bazındaki çevre düzeni planları da dâhil her tür ve ölçekteki çevre düzeni planlarının ve imar planlarının yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek; çevre kirliliğinin önlenmesi ve kontrolü ile ilgili mevzuatı hazırlamak; temiz üretim ve entegre kirlilik önleme çalışmalarına yönelik ilgili mevzuatı hazırlamak; kirliliğin giderilmesi ve kontrolüne ilişkin usul ve esasları tespit etmek; atıkların kaynağında en aza indirilmesi, sınıflara ayrılması, toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri kazanılması, bertaraf edilmesi, yeniden kullanılması, arıtılması, enerjiye dönüştürülmesi ve nihai depolanması konularında mevzuat oluşturmak gibi yasama faaliyeti alanına giren ve yasal düzenlemeye konu oluşturan görevlerin, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ile genel müdürlüklerine verilmesi, yasama yetkisinin devri ve kaynağını Anayasadan almayan bir yetkinin kullanılması anlamına geldiğinden; Anayasanın 6 ncı ve 7 nci maddesindeki kurallarla bağdaşmamaktadır. Öte yandan, Bakanlığa ve genel müdürlüklerine verilen içeriği belirsiz söz konusu düzenleme yetkisi, hukuk devletinin göstergelerinden olan kuralların belirliliği ilkesi ile 115 inci maddesindeki tüzüklerin Bakanlar Kurulunca çıkarılacağı kuralıyla da uyuşmamaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere, 644 Sayılı 'Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 2 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendindeki, '' imar, çevre, yapı ve yapım mevzuatını hazırlamak '' ibaresi ile 7 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendindeki, 'Havza ve bölge bazındaki çevre düzeni planları da dâhil her tür ve ölçekteki çevre düzeni planlarının ve imar planlarının yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek '' ibaresi; 8 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a)

Esas Sayısı : 2014/103 Karar Sayısı : 2014/199 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: a) Hukuk Devleti İlkesi Yönünden: Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunun geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir. (Anayasa Mahkemesinin 20.5.2010 tarih ve E.2009/34, K.2010/72 sayılı kararı) Yasaların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle yasa koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Bankacılık Kanunu ile korunan hukuksal değer finansal piyasalara ve finansal kurumlara güvendir. Türk Ceza Kanununun 247'nci maddesi ile korunan hukuksal değer ise kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişidir. Finans kuruluşları ekonomik niteliklidir. Kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişi ise kamu düzeni ve güvenliği ile ilgilidir. Hukuksal değerler hiyerarşisi bakımından kamu düzeni ve güvenirliği, finansal kuruluşların güvenirliğinden önce gelir. Daha yüksek bir değer alanının, kendisinden daha altta olan bir alana göre daha az korunuyor olması Hukuk Devleti İlkesi ile de bağdaşmamaktadır. Yasa koyucunun, suç ve cezaların belirlenmesinde takdir yetkisi olmakla birlikte bu yetkisini kullanırken suç ile ceza arasındaki adil dengeyi sağlaması ve öngörülen cezanın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmede elverişli olması gibi esasları dikkate alması zorunludur. Hukuk devletinde yasa koyucu, yasaların yalnız Anayasa'ya değil evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Yasa koyucunun Bankacılık Kanununda ceza kanununa göre farklı düzenlemeler getirilmesi hukuken kabul edilebilirse de bu düzenlemelerin hukuk güvenliğini ortadan kaldırmaması, hukuk devleti gereklerine aykırı olmaması zorunludur. Yasa koyucu, Bankacılık Kanunda zimmet suçunu düzenlerken hukuk devleti ilkesinin bir gereği ve ceza hukukunun temel prensiplerinden olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve orantılılık ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Ölçülülük ilkesiyle devlet, cezalandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. (Anayasa Mahkemesinin 10/04/2013 ve 2013/14 esas, 2013/56 karar sayılı kararı ve yine Anayasa Mahkemesinin 28/03/2013 ve 2013/143 esas, 2013/48 karar sayılı kararı)Esas Sayısı : 2014/103 Karar Sayısı : 2014/199 2 b) Eşitlik İlkesi Yönünden: Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan eşitlik ilkesine Anayasanın 10. maddesinde yer verilmiştir. Buna göre, yasa önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Nitelikli zimmet suçunun yaptırımı 5237 sayılı T.C.K.'nin 247/1, 2 maddelerinde 7. 5 yıldan 18 yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmişken, aynı suç için Bankacılık Kanununun 160/1, 2 maddelerinde banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları yönünden cezanın alt sınırının 12 yıl hapis cezasından az olamayacağı hükme bağlanmıştır. Bankacılık Kanununun 160/1 ve 2 maddelerinde zimmet suçu için daha ağır bir yaptırım öngörülmesinin kanun koyucu tarafından o zamandaki şartlara göre nedenleri olabilir. Bahsi geçen madde ile daha ağır bir yaptırım uygulanması yanında bankanın uğradığı zararın tazminine ve ayrıca aynı kriterle (bankanın uğradığı zarar) bankanın uğradığı zararın üç katından az olamayacak adli para cezasının verilmesinin gerekmesi yani hukuksal deyimiyle tipe uygun aynı fiili icra eden diğer faillerden (zimmetine para geçiren herhangi bir kamu görevlisinden) daha ağır yaptırıma muhatap edilmesi negatif bir hak ihlalidir ve Anayasa'nın 10'uncu maddesinde ifadesinin bulan Eşitlik İlkesine aykırıdır. c) Hak Arama Hürriyeti Yönünden: Anayasa'nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesinin birinci fıkrasında Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkında sahiptir. denilerek yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve bunun doğal sonucu olarak da iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı güvence altına alınmıştır. Kişinin, kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde hakkını arayabilmesi ve davada ileri sürülen iddiaların ve delillerin, karşı tarafın iddia ve delilleriyle eşit imkanlarda araştırılması ve eşit değerlemeye tabi tutulmasıdır. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması hak arama özgürlüğünün bir gereğidir. (Anayasa Mahkemesinin 10.07.2013 tarih ve E.2012/107, K.2013/90 sayılı kararı) Hukuk devletinde yasa koyucu, yasaların yalnız Anayasa'ya değil evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Uluslararası hukuk kaynaklarında özgün yeri bulunan hak arama özgürlüğü, değişik alanlardaki özellikleriyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin adil yargılanma hakkı başlıklı 6. maddesinde Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkında sahiptir. şeklinde düzenlenmiştir. AİHM kararlarında da belirtildiği üzere yargılama sürecinde taraflar iddialarını 'silahların eşitliği' ilkesi çerçevesinde yargı mercilerine sunabilmelidirler.Esas Sayısı : 2014/103 Karar Sayısı : 2014/199 3 Ayrıca, getirilen düzenlemelerle kişilerin yargı önünde hukuken geçerli araç ve yollardan kendilerini savunabilme hakları ellerinden alınmamalıdır. Bu hak Anayasanın 36. maddesiyle güvence altına alınmıştır. Hak arama özgürlüğünün en önemli iki öğesini oluşturan, sav ve savunma haklarını kısıtlayacak, bu hakların eksiksiz kullanımını engelleyecek ve adil yargılanmayı engel olacak yasa kurallarının Anayasa'nın 36. maddesine aykırılık oluşturacağı tartışmasızdır. d) Kanuni Hâkim Güvencesi Yönünden: Anayasanın Kanuni Hâkim Güvencesi başlığını taşıyan 37 nci maddesinde ise Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz denilmektedir. Anayasanın bu kurallarına uygun yapılmayan yasal düzenlemelerin Anayasaya aykırılık oluşturacağı kuşkusuzdur. İptali istenen düzenlemenin Anayasa'ya aykırılığının ortaya konulabilmesi için mahkememizde ve hukuk mahkemelerinde tazminata karar verilmesi süreci üzerinde durulmasına gerek görülmüştür. Hukuk mahkemesinde açılan tazminat davasında hukuk mahkemesi Hâkimi tarafından öncelikle açılan davanın dava dilekçesini karşı tarafa tebliğ ederek bu dilekçeye karşı cevaplarını ve delillerini bildirmesi için süre verecek ve dilekçeler teatisi ve delillerin toplanmasından sonra dosya hesap yönünden bilirkişiye gönderilecek ve kabul edilen kısım oranında davacı/şikayetçi banka lehine vekalet ücreti verilecek kısmen veya tamamen reddedilen rakam üzerinden de davalı/sanık lehine vekalet ücretine hükmedilecektir. Hukuk mahkemesi Hâkimi davalının/sanığın tazminat sorumluluğuna karar verirken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun aşağıda yazılı maddelerini göz önünde bulundurularak karar verecektir. Madde 49 Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiile başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Madde 50 Zarar gören (olayımızda davacı/şikayetçi banka), zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa Hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin (olayımızda davacı/şikayetçi banka) aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler. Madde 51 Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler. Madde 52 Zarar gören (olayımızda davacı/şikayetçi banka), zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise Hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Zarara hafif kusuruyla sebep olan tazminat yükümlüsü, tazminatı ödediğinde yoksulluğa düşecek olur ve hakkaniyet de gerektirirse Hâkim, tazminatı indirebilir.Esas Sayısı : 2014/103 Karar Sayısı : 2014/199 4 Madde 61 Birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümler uygulanır. Madde 62 Tazminatın aynı zarardan sorumlu müteselsil borçlular arasında paylaştırılmasında, bütün durum ve koşullar, özellikle onlardan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğu göz önünde tutulur. Yukarıda açıklandığı üzere hukuk mahkemesinde görülecek olan tazminat davasında tarafların (olayımızda davacı/şikayetçi banka ile davalı/sanık) kusur durumları tazminatın belirlenmesinde temel kriterdir. Diğer taraftan davalı/sanık kendisini bu mahkemede tazminat yönünden daha kapsamlı savunabilmektedir. Ayrıca tarafların davayı kazandığı ve kaybettiği rakam üzerinden nispi vekalet ücretine mahkum edilmesi de söz konusudur. Mahkememizde ise sanığın yargılanması neticesinde suçlu olduğu yönünde kanaat hasıl olduğunda sanığın yüklenen suçtan hapis cezası ile cezalandırılması yanında bankanın uğradığı zararın üç katından az olamayacak şekilde Adli Para Ceza ile cezalandırılmasına ve ayrıca da meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunacaktır. Sanığın tazminata mahkumiyetinde hukuk mahkemesinde olduğu gibi sanığa tazminat yönünden delillerini ve savunmalarını sunma imkanı tanınmayacağı gibi tarafların kusur durumlarına bakılmaksızın sanık hakkında tazminat yönünden de karar verilecektir. Ayrıca mahkememizce hukuk mahkemesinde olduğu gibi sanık lehine haklı çıktığı tazminat miktarı yönünden nispi vekalet ücreti değil sadece beraat etmesi durumunda maktu vekalet ücreti (şuan 3.000. 00 TL) hükmedilme yoluna gidilecektir. Kararın temyiz edilmesi halinde Yüksek mahkemece zimmet suçunun oluşup oluşmadığı noktasında inceleme yapılmasına rağmen ceza ile birlikte verilen zararın ödettirilmesine kararı hiç irdelenmeyerek iki dereceli yargılamada fiilen mümkün olmayacağı gibi hukuk ve ceza mahkemeleri ayrımı da fiilen olmayacaktır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 10., 36., 37., maddelerine aykırı olduğuna, bu maddelerin iptalleri için 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi'ne iptal talebi ile itiraz yoluna başvurulmasına ilişkin aşağıdaki karar oluşturulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere: 1) 5411 sayılı Bankacılık Kanununun; 160. maddesinin 1. fıkrasında yer alan gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler. ile aynı maddenin 2. fıkrasında yer alan ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur. sözcüklerinin, Anayasa'nın 2., 10., 36. ve 37. maddelerine aykırı olduğuna, bu maddelerin iptalleri için 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi gereğince ANAYASA MAHKEMESİNE İPTAL TALEBİ İLE İTİRAZ YOLUNA BAŞVURULMASINA, 2) Kararın ve dosyanın konu ile ilgili belgelerinin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, 3) Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliğince dosyamızın kaleme havale edildiğinin bildirildiği tarihten itibaren, görülmekte olan davanınEsas Sayısı : 2014/103 Karar Sayısı : 2014/199 5 incelenmesinin 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40/5 maddesi gereğince beş ay sonraya bırakılmasına oy birliği ile karar verildi.

Esas Sayısı : 2001/493 Karar Sayısı : 2002/11 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair 21.12.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4616 sayılı Kanunun 5. fıkrasında bu kanundan yararlanamayacak olan kanun maddeleri arasında TCK 303 madde de belirtilip. bu maddenin istisna tutulduğu görülmüştür. Oysaki istisna tutulan diğer maddelere bakıldığında bu maddelerin (TCK 125 ilâ 157, 161, 162, 168, 171, 172, 188, 191, 192, 202, 205, 208, 209, 211 ilâ 214, 216 ilâ 219, 240, 243, 264, 299, 301 ilâ 303, 305, 312/2, 313, 314/1 339 ilâ 349, 366, 367, 394, 403 ilâ 408, 414 ilâ 418 ve 503 ilâ 506 maddeler) kasıtla işlenen suç grubuna girdiği, oysaki TCK 303 maddenin dikkatsizlik ve tedbirsizlikle memur olan sanığın tutuklu ya da hükümlüyü firar etmesini sağlayan suçun oluşturup taksirle işlenen suç vasfında olduğu aşikardır. Bununla birlikte taksirle işlenen 383, 455, 459 maddelerinin taksirle işlenen suç vasfında olup 4616 sayılı yasadan yararlandığı halde taksirle işlenen TCK 303 maddesinin bu yasada istisna tutulması Anayasa'nın 2., 10., 13. maddelerinin ruhuna ve sözüne aykırıdır. Anayasa'nın 2. maddesi; Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru, milli dayanışma, adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlıdemokratik. laik. sosyal bir hukuk devletidir. Anayasa'nın 10. maddesi; Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Anayasa'nın 13. maddesi: Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülük ilkesine aykırı olamaz. Açıklanan bu düzenlemeler ışığında 4616 sayılı Kanun'un beşinci fıkra (a) bendinde sayılan ve bu yasadan yararlanamayacak olarak TCK 303 maddesinin istisna tutulması eşitlik prensibine aykırılık teşkil etmektedir

Esas Sayısı : 2016/168 Karar Sayısı : 2017/82 1 “Davacı … vekili AV. … tarafından, 2015 yılı Gümrük Müşavirliği sınavına girmek için yaptığı başvurusunun reddine dayanak alman 4.11.1999 tarih ve 23866 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4458 sayılı Kanunun Geçici 6. maddesinin 1. fıkrasının ‘c’ bendinde yer alan “Gümrük müşavirliği ve gümrük müşavir yardımcılığı sınavlarına en fazla üçer kez girilebilir” cümlesinin gümrük müşavirleri yönünden Anayasa’ya aykırı olduğu kanaatine varıldığından işin gereği görüşüldü. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 11’inci maddesinin ikinci fıkrasında kanunların Anayasa’ya aykırı olamayacağı belirtilmiş; 152’nci maddesinde de “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme Anayasaya aykırılık iddiasını ciddî görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesi’nin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmî Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.” hükmüne yer verilmiştir. 4458 sayılı Kanunun Geçici 6. maddesinde; “Gümrük müşavirleri ve gümrük müşavir yardımcıları çıkarılacak bir kanunla bağlı bulundukları gümrük ve muhafaza başmüdürlüğü görev alanı itibariyle kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu şeklinde örgütleninceye kadar aşağıdaki hükümler uygulanır: .c) Gümrük müşavirliği ve gümrük müşavir yardımcılığı sınavlarına en fazla üçer kez girilebilir.” hükmü yer almaktadır. Dava dosyasının incelenmesinden; Gümrük Müşavir Yardımcısı olan davacının 2015 yılı Gümrük Müşavirliği sınavına girmek için yaptığı başvurusunun yukarıda yer verilen 4458 sayılı Kanunun Geçici 6. maddesinin 1. fıkrasının c bendi uyarınca reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 152 nci maddesi hükmüne göre, bir davaya bakmakta olan mahkemenin itiraz yoluyla bir kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için iptali istenen kuralın davada uygulanacak nitelikte olması gerekir. 4458 sayılı Kanunun Geçici 6’ıncı maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan hükmün gümrük müşavirlerine ilişkin kısmının, dava konusu işlemin dayanağı olması nedeniyle, ilgili Kanun maddesinin davada uygulanacak nitelikte bir kural olduğu anlaşılmaktadır. İtiraz konusu kural, daha önce gümrük müşavirliği sınavına katılıp başarısız olanların üçten fazla gümrük müşavirliği sınavına girmesini yasaklamaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan, bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. BuEsas Sayısı : 2016/168 Karar Sayısı : 2017/82 2 nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Anayasa’nın kamu hizmetine girme hakkını düzenleyen 70. maddesinin birinci fıkrasında, “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.” denilmiş; ikinci fıkrasında ise “Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemeyeceği hükmü getirilmekle, bir yandan kamu hizmetine alımda aranacak koşulların belirlenmesi hususunda kanun koyucuya takdir yetkisi tanınmakta, diğer yandan da öngörülecek koşulların görevin gerektirdiği niteliklerle uyumlu olması gereği vurgulanarak kanun koyucunun bu takdiri sınırlandırılmaktadır. İlk defa kamu hizmetine alınacak kişilerde hizmetin gereklerine göre eğitim, sağlık, yaş, askerlik, mesleki tecrübe, herhangi bir suçtan hükümlü bulunmamak gibi genel ve objektif birtakım sınırlamalar ve kısıtlamalar getiren yasal düzenlemelerin yapılması anayasal ilkeler çerçevesinde kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. Kamu görevlileri hakkında kanunlarda öngörülen kısıtlamaların hizmetin etkin ve verimli bir biçimde yürütülmesi amacına uygun olması gerekmektedir. Yani kısıtlama ile yürütülen hizmet arasında günün koşullarına ve gerçeklerine uyan ve zorunlu bir neden sonuç bağının kurulması ve hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak da adalet ve hakkaniyet ölçüsünün zedelenmemesi gerekmektedir. İtiraz konusu kuralla getirilen gümrük müşavirliği sınavına üçten fazla girme yasağının, gümrük müşavirliği görevinin nitelikleriyle uyumlu olmadığı sonucuna ulaşmayı haklı kılacak objektif bir neden tespit edilememektedir. Kişinin önceden gümrük müşavirliği sınavında üç defa başarısız olması, gümrük müşavirliği görevinin gerektirdiği niteliklere sahip olamayacağının karinesi olarak da görülemez. Bu itibarla, gümrük müşaviri olabilmek için aranan, “üç defa sınavda başarısız olma” şartının, Anayasa’nın 70. maddesinin ikinci fıkrası bağlamında görevin gerektirdiği bir nitelik olduğu söylenemez. Açıklanan nedenlerle; 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun Geçici 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan “Gümrük müşavirliği ve gümrük müşavir yardımcılığı sınavlarına en fazla üçer kez girilebilir” düzenlemesinin gümrük müşavirleri yönünden Anayasanın 2. ve 70 inci maddelerine aykırılık teşkil ettiği kanaatine varıldığından, iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına, Anayasa Mahkemesi’nin konu hakkında vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, beş ay içinde bir karar verilmezse davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına, kararın birer örneğinin taraflara tebliğine, işbu kararla birlikte dava dosyası ve içeriği evrakın çıkarılacak birer onaylı örneğinin Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesine 26/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı:1970/52 Karar Sayısı:1971/46 1 I. Davacının gerekçesi özeti : l 1325 sayılı Kanunun görevlerin yürütülmesine ilişkin 4. maddesinde Milli Savunma Bakanının bu görevleri Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanlıkları vasıtasiyle yerine getireceği hükmü yer almış ve böylece Anayasanın 110. ve 1324 sayılı Kanunun 1. maddesine göre Genelkurmay Başkanlığının idare ve komutasına bağlı bir bütün olan Türk Silâhlı Kuvvetleri aynı zamanda Millî Savunma Bakanlığının emrine ve idaresine verilmiştir. Şu duruma göre Türk Silâhlı Kuvvetleri ordu disiplinin tek komuta zincirine uymayan iki başlı bir daire haline getirilmekte ve Türk Devlet idaresi sisteminde benzeri olmayan bir düzen kurulmaktadır. 1325 sayılı Kanunun 6. maddesinin birinci fıkrasında yer alan işbirliği ve beraberliği hükmü yeterli iken Türk Silâhlı Kuvvetlerini ayrı ayrı yazarak Milli Savunma Bakanlığı kuruluşu içinde göstermek Kuvvet Komutanlıklarını birer daire haline getirerek Milli Savunma Bakanına bağlamak anlamına gelir. Bu da Anayasanın 110. maddesine açıkça aykırıdır, 2 1325 sayılı Kanunun 6. maddesinin ikinci fıkrası bu Anayasa dışı niyeti başka bir yönden de ortaya çıkarmaktadır. Bu fıkra ile Her iki makam yani Genelkurmay Başkanlığı ve Milli Savunma Bakanlığı görev ve yetkileri icabı Kuvvet Komutanlıkları ve diğer makamlar ve kurumlarla yaptıkları önemli ve ilgili yazışmalardan karşılıklı olarak birbirlerine bilgi verirler hükmü getirilmektedir. Şu hükme göre Milli Savunma Bakanı kendi kuruluşu içinde saydığı Kuvvet Komutanlıklarına önemli bir yazıyı, bir emri doğrudan doğruya, kendine bağlı bir daire gibi, Genelkurmaya intikal ettirmeden gönderebilecek ve sonradan Genelkurmay Başkanına bilgi verebilecektir. Bu, bir yandan Türk Devlet idaresi sistemi dışında kalan bir tutumdur, öte yandan askeri yönetime aykırıdır. Sözgelimi Kuvvet Komutanlıkları önemli kimi sorunları Milli Savunma Bakanının buyruğu ve yazısı üzerine ele alacaklar, bundan Genelkurmay Başkanının haberi bile olmayacak, sonradan kendisine Milli Savunma Bakanınca bilgi verilebilecektir. Böyle bir davranış komuta tekliğine ve Ordu disiplinine uymaz. 3 Anayasanın 110. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına göre Genelkurmay Başkanı Silâhlı Kuvvetlerin komutasından ve görev ve yetkilerinden dolayı Başbakana karşı sorumludur. Türk Silâhlı Kuvvetlerini oluşturan Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri bir bütündür ve komutanı Anayasanın 110. maddesi uyarınca Genelkurmay Başkanıdır. Bu demektir ki ordu bir başa ve komuta zinciri disiplinine bağlıdır. Genelkurmay Başkanının görev ve yetkilerinden dolayı Başbakana karşı sorumlu olması hükmünden de şu sonuçlar çıkar : a) Genelkurmay Başkanlığı (Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri) Milli Savunma Bakanının buyruğu altında değildir.Esas Sayısı:1970/52 Karar Sayısı:1971/46 2 b) Genelkurmay Başkanlığı (Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri) Milli Savunma Bakanlığına bağlı birer daire veya şube değildir. c) Kara, Deniz Hava Kuvvetleri aynı zamanda Milli Savunma Bakanlığı emri ve komutasına bağlanarak iki başlı bir ordu zihniyeti yaratılamaz. Aksine bir tutum Anayasanın 110. maddesi hükmüne aykırı düşer. 4 Anayasa Mahkemesinin 14/4/1966 günlü, 1963/67 1966 /19 sayılı ve 10/10/1968 günlü 1967/39 1968/41 sayılı kararları da Anaya 'sasının 110. maddesini böylece yorumlamaktadır. Dâva konusu hükümler bu kararlara da açıkça aykırıdır.

Esas Sayısı : 1995/16 Karar Sayısı : 1995/48 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin iptal isteminin gerekçe bölümü özetle şöyledir : 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 4001 sayılı Yasa ile değişik 2. maddesine göre iptal davası açabilme, kişisel hak ihlâli koşuluna bağlanmış ve böylece idarenin birçok işlemi yargı denetiminin dışında bırakılmıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk Devleti olduğu, 125. maddesinde de idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık bulunduğu belirtildikten sonra yargı denetiminin dışında kalan kimi idarî işlemler sayılmıştır. Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, toplum yaşamında adalete uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Anayasa'nın 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu, kanunların Anayasa'ya aykırı olamayacakları, 36. maddesinde de herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanarak yargı organları önünde davacı veya davalı olarak sav ve savunma hakkına sahip olduğu kuralına yer verilmiştir. İdareye sağlanan yetkilerle, yönetilenlere sağlanan güvenceler arasında adil bir dengenin kurulması ve idarenin hukuka uygun davranması ancak yargısal denetim yoluyla sağlanabilir. Bu nedenle, özel ve tüzel kişilerin dava açma haklarını belirleyen düzenlemelerin hukuk devleti ilkesi ile yakından ilgisi vardır. 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde yapılan değişiklikten önce, bir idarî işlemden dolayı menfaatı ihlâl edilenler bu işlem aleyhine iptal davası açabilirken; yapılan değişiklik sonucu, kişisel hak ihlâli koşulu getirilmiştir. Bununla da yetinilmeyerek geçici 2. maddeyle de, 4001 sayılı Yasa'nın yürürlüğünden önce açılmış olup devam eden veya hükme bağlanmış olup da kesinleşmemiş bulunan davalara da değişik 2. maddenin uygulanacağı öngörülmüştür. Menfaat; fayda, yarar veya çıkar anlamına gelip, doktrinde, davacı ile iptali istenen idarî işlem arasında ciddi ve ölçülü bir ilginin olması menfaat ihlâli koşulunun gerçekleşmesi için yeterli sayılmış iken, daha dar bir anlamı olan hak ihlâli koşulunun getirilmesi ile birçok idarî eylem ve işlem yargı denetiminin dışında bırakılmıştır. İdarî işlemlerden büyük bir çoğunluğu (dava konusu işlemde olduğu gibi) herhangi bir kimsenin maddî veya manevî varlığında bir azalma meydana getirmeyeceği için dava konusu yasa kuralı ile hukuka aykırı bile olsa bu tür idarî işlemler aleyhine iptal davası açılamayacaktır. Bu durum ise, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Belirtilen nedenlerle, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1 a maddesinde 4001 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu getirilen kişisel hakları ihlâl edilenler Esas Sayısı : 1995/16 Karar Sayısı : 1995/48 2 ibaresi ile, aynı yasa ile getirilen geçici 2. maddesi Anayasa'nın 2., 11., 36. ve 125. maddelerine aykırı görüldüğünden iptalleri için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuştur.

Esas Sayısı : 1992/44 Karar Sayısı : 1993/7 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ :~ İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin başvuru kararının gerekçe bölümü aynen şöyledir : İptali istenilen 1580 sayılı Belediye Kanunu'nun 102 nci maddesi Belediye reisi ile bilumum belediye memurları ve müstahdem leri vazifelerinden münbais veya vazifelerin ifası esnasında hadis olan cürümlerinden dolayı Memurin Muhakematı Kanunundaki ahkama tabidir. şeklindedir. Belediye Kanunu'nun bu maddesi ayrıca Yargıtay içtihatları ile de uygulanması gereken kural olarak yeretmiştir. Anayasa'nın 10 uncu maddesinde açıklandığı gibi hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Belediye Kanunu'nun 102 nci maddesi bu haliyle işçilerden yalnızca belediye işçilerini memur kabul ederek bunlar hakkında Memurin Muhakematı Hakkındaki Kanun hükümlerinin uygulanmasını kabul etmektedir. Memurların vazifeleri esnasında işleyeceği suçlardan dolayı yargılanmaları için teminat niteliğinde olan memurin muhakematına tabi olma halinin Belediye Kanunu ile işçilerden sadece belediye işçilerine tanınmış olması Anayasa'nın 10 uncu maddesine aykırıdır. Yasa belediye memurları ile müstahdemleri ayırmıştır. Yani burada belirtilen müstahdemler belediyede görev yapan işçiler olup ayrıca 657 sayılı Yasaya tabi olmalarına rağmen yardımcı hizmetler sınıfında görev yapan kamu kuruluşlarında çalışan müstahdem (Hizmetli) Memurin Muhakemetı Hakkındaki Kanun hükümlerinden fayda lanamamaktadır. Yukarıda açıklandığı gibi Anayasa'nın 10 uncu maddesine aykırı olan 3 Nisan 1930 tarih ve 1580 sayılı Belediye Kanunu'nun 102 nci maddesinin Anayasa'ya aykırılığı hususunun incelenmesi yönünden itirazen iptal talebimizin kabulü ile yasa maddesinin uygulamadan kaldırılmasına karar verilmesi arz ve talep olunur.

Esas Sayısı:2011/89 Karar Sayısı:2013/29 1 I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '' II. GEREKÇELER 1) 643 Sayılı '3046 Sayılı Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin Çerçeve 1 inci Maddesi ile Değiştirilen 27.9.1984 Tarihli ve 3046 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesindeki, 'Ayrıca Başbakana yardım etmek ve Başbakan tarafından verilecek görevleri yerine getirmek, Bakanlar Kurulunda koordinasyonu sağlamak, özel önem ve öncelik taşıyan konularda tecrübe ve bilgilerinden istifade edilmek amacıyla Başbakanın teklifi ve Cumhurbaşkanının onayı ile, Başbakan Yardımcısı unvanıyla görev yapmak ve sayısı beşi geçmemek üzere bakan görevlendirilebilir. Başbakan Yardımcısı unvanıyla görevlendirilen bakanların danışma ve büro hizmetlerini yürütecek personele ait kadrolar Başbakanlık kadro cetvelinde gösterilir.' Tümcelerinin Anayasaya Aykırılığı 643 sayılı KHK'yle, 27.09.1984 günlü ve 3046 sayılı Yasa'nın 4 üncü maddesinde değişiklik yapılarak, Devlet bakanlığı kaldırılmış, onun yerine Başbakan yardımcılığı getirilmiştir. Maddede, 'Başbakana yardım etmek ve Bakanlar Kurulunda eşgüdümü sağlamak üzere Hükümetin oluşumu ve genel siyasetinin yürütülmesinin gerektirdiği sayıda bakan, Başbakan yardımcısı olarak görevlendirilebilir. Ayrıca Başbakana yardım etmek ve Başbakan tarafından verilecek görevleri yerine getirmek, Bakanlar Kurulunda koordinasyonu sağlamak, özel önem ve öncelik taşıyan konularda tecrübe ve bilgilerinden istifade edilmek amacıyla Başbakanın teklifi ve Cumhurbaşkanının onayı ile, Başbakan Yardımcılığı unvanıyla görev yapmak ve sayısı beşi geçmemek üzere bakan görevlendirilebilir.' denilmektedir. Anayasanın 109 uncu maddesine göre Bakanlar Kurulu, Başbakan ve bakanlardan oluşmaktadır. Yine aynı maddede, Başbakan ve bakanların atanma yöntemleri kurala bağlanmıştır. Anayasanın 112 nci maddesinde ise, Başbakan'ın Bakanlar Kurulu'nun başkanı olduğu, bakanlıklar arasında işbirliğini sağlayacağı, hükümetin genel siyasetinin yürütülmesini ve bakanların görevlerini anayasa ve yasalara uygun olarak yerine getirmelerini gözeteceği belirtilmiş; hükümetin genel siyasetinin yürütülmesinden Başbakan ve bakanların birlikte sorumlu oldukları vurgulanmıştır. Yine aynı maddede, bakanların da hem Başbakan'a karşı, hem de kendi yetkileri içindeki işlerden ve emri altındakilerin eylem ve işlemlerinden sorumlu oldukları açıkça ifade edilmiştir. Anayasanın 113 üncü maddesinde ise, bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri, yetkileri ve teşkilatının yasayla düzenleneceği belirtilmiştir. Tüm bu kurallar birlikte değerlendirildiğinde, Başbakanlığın, icracı bir yapılanma olarak değil, işbirliğini sağlayan ve sorumluluğu altındakilerin eylem ve işlemleri ile hükümetEsas Sayısı:2011/89 Karar Sayısı:2013/29 2 siyasetinin yürütülmesini gözeten bir yapılanma biçiminde öngörüldüğü, bu nedenle Başbakan tarafından verilecek görevleri yerine getirmek, Bakanlar Kurulunda koordinasyonu sağlamak, özel önem ve öncelik taşıyan konularda tecrübe ve bilgilerinden istifade edilmek amacıyla Başbakan yardımcılığı unvanı ihdas edilemeyeceği gibi Bakanlar Kurulu'nda da Başbakan dışında ancak bakanlar bulunabilir. Nitekim, Anayasaya uygun olabilmesi için 3046 sayılı Yasa'da önce 'devlet bakanlığı' oluşturulmuş; sonra devlet bakanlarından Başbakan yardımcılığı görevi verilmek istenenlere bu görev ek olarak verilmiştir. Oysa, 643 sayılı KHK ile yapılan değişiklikle devlet bakanlığı kaldırılmakta, Başbakan yardımcılığı ayrı bir unvan olarak öngörülmektedir. Nitekim, 06.07.2011 günlü Mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanan Cumhurbaşkanlığı yazısında, her ne kadar '27/9/1984 tarihli ve 3046 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi uyarınca, Başbakan'Yardımcısı unvanıyla görev yapmak üzere dört'Bakan görevlendirilmesi onaylanmıştır' ve 'Yeni Bakanlar'Kurulunda yer alan'Bakanlıklara, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 109 uncu maddesi gereğince ekli listede gösterilen kişiler atanmıştır' denilerek Başbakan yardımcısı unvanıyla atananların bakan oldukları ifade edilmeye çalışılmışsa da, Bakanlar Kurulu listesinin incelenmesinden, bu gibilerin bakan değil, doğrudan Başbakan yardımcısı olarak atandıkları anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, 3046 sayılı Kanunun 643 sayılı KHK'nin Çerçeve 1 inci maddesiyle değişik 4 üncü maddesindeki, 'Ayrıca Başbakana yardım etmek ve Başbakan tarafından verilecek görevleri yerine getirmek, Bakanlar Kurulunda koordinasyonu sağlamak, özel önem ve öncelik taşıyan konularda tecrübe ve bilgilerinden istifade edilmek amacıyla Başbakanın teklifi ve Cumhurbaşkanının onayı ile, Başbakan Yardımcısı unvanıyla görev yapmak ve sayısı beşi geçmemek üzere bakan görevlendirilebilir. Başbakan Yardımcısı unvanıyla görevlendirilen bakanların danışma ve büro hizmetlerini yürütecek personele ait kadrolar Başbakanlık kadro cetvelinde gösterilir.' tümceleri Anayasanın yukarıda anlamları açıklanan 109 uncu, 112 nci ve 113 üncü maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 2) 03.06.2011 Tarihli ve 643 Sayılı '3046 Sayılı Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin Çerçeve 3 üncü Maddesi İle 3046 Sayılı Kanuna Eklenen 21/A Maddesi; Çerçeve 5 inci Maddesi ile 3046 Sayılı Kanuna Eklenen Ek 1 inci Maddesi; Çerçeve 8 inci Maddesinin, (b) Bendi ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 59 uncu Maddesinin Birinci Fıkrasına Eklenen, 'Bakan Yardımcılıklarına' İbaresi; (ç) Bendi ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa Ekli (I) Sayılı Ek Gösterge Cetvelinin 'I Genel İdare Hizmetleri Sınıfı' Bölümünün (a) Bendine Eklenen 'Bakan Yardımcısı' İbaresi; (e) Bendi ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun Eki (IV) Sayılı Makam Cetvelinin 1 nci Sırasına Eklenen 'Bakan Yardımcısı' İbaresi; Çerçeve 11 inci Maddesi ile 23.04.1981 Tarihli ve 2451 Sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanunun Eki (2) Sayılı Cetvele Eklenen 'Bakan Yardımcıları' İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 643 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Çerçeve 3 üncü maddesi ile 3046 sayılı Kanuna 21 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 21/A maddesi ile Bakana (Milli Savunma Bakanı dahil) bağlı olarak Bakana ve Bakanlığa verilen görevlerin yerine getirilmesinde Bakana yardımcı olmak üzere Bakan Yardımcısı atanabileceği; Bakan Yardımcılarının bu görevlerin yerine getirilmesinden Bakana karşı sorumlu oldukları; Bakan Yardımcılarının Hükümetin görev süresiyle sınırlı olarak görev yapacakları; Hükümetin görevi sona erdiğinde, BakanEsas Sayısı:2011/89 Karar Sayısı:2013/29 3 Yardımcılarının görevinin de sona ereceği; Bakan Yardımcılarının gerektiğinde Hükümetin görev süresi dolmadan da görevden alınabileceği ile Bakan Yardımcılarına en yüksek Devlet memuruna mali haklar kapsamında yapılan ödemelerin yüzde yüzellisi oranında aynı usul ve esaslar çerçevesinde aylık ücret ödeneceği; Çerçeve 5 inci maddesi ile 3046 sayılı Kanuna eklenen ek 1 inci maddesinde, Ekli (1) sayılı listede yer alan Bakan Yardımcısı kadroları ihdas edilerek 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) sayılı cetvelin, Milli Savunma Bakanlığı hariç olmak üzere bu Kanuna ekli cetvelde yer alan bakanlıkların merkez teşkilatına ait bölümüne birer adet eklenmiş olduğu; Milli Savunma Bakanlığı için ihdas edilen bir adet Bakan yardımcısı kadrosunun ise anılan Bakanlık merkez teşkilatı kadrolarının ilgili bölümüne ilave edildiği; Çerçeve 8 inci maddesinin (b) bendi ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun İstisnai memurluklar başlıklı 59 uncu maddesinin birinci fıkrasına 'Türkiye Büyük Millet Meclisinin memurluklarına' ibaresinden sonra gelmek üzere 'Bakan Yardımcılıklarına,' ibaresinin eklenerek, 657 sayılı Kanunun atanma, sınavlar, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesine ilişkin hükümleriyle bağlı olmaksızın tahsis edilmiş derece aylığı ile Bakan yardımcısı atanmasının olanaklı hale getirildiği; Çerçeve 8 inci maddesinin (ç) bendi ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun eki (I) sayılı Ek Gösterge Cetvelinin 'I Genel İdare Hizmetleri Sınıfı' bölümünün, (a) bendine 'Diyanet İşleri Başkanı' ibaresinden sonra gelmek üzere 'Bakan Yardımcısı' ibaresi eklenerek Bakan Yardımcısına 8000 ek gösterge öngörüldüğü; Çerçeve 8 inci maddesinin (e) bendi ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun eki (IV) sayılı Makam Tazminatı Cetvelinin 1 nci sırasına 'Başbakanlık Müsteşarı' ibaresinden sonra gelmek üzere 'Bakan Yardımcısı' ibaresi eklenerek Bakan Yardımcısına 15000 Makam Tazminatı göstergesi öngörüldüğü; Çerçeve 11 inci maddesi ile 23.04.1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanunun eki (2) sayılı cetvele 'Müsteşar ve yardımcıları' ibaresinden önce gelmek üzere 'Bakan Yardımcıları' ibaresi eklenerek, Bakan Yardımcılarının müşterek kararla atanmasının öngörüldüğü; hükme bağlanmıştır. Dünya uygulamasına bakıldığında, Bakan Yardımcılığının Anglo ' Sakson ' Kıta Avrupa'sı Hukuk Sistemi ve Başkanlık Parlamenter Sistem ayrımı olmaksızın bir çok ülkede uygulandığı, ancak hukuk ve anayasal yönetim sistemi ile uyumunun sağlandığı gözlenmektedir. Bakan Yardımcılığının en özgün örneğini, Anglo Sakson Hukuk Sistemine bağlı ABD'nin Başkanlık Sistemi oluşturmaktadır. Katı kuvvetler ayrılığı ilkesine dayanan ABD Başkanlık Sisteminde, Başkan ve Kongre (Temsilciler Meclisi ile Senato) halk tarafından seçilmektedir. Yürütmeye ilişkin bütün görev ve yetkilerin, Anayasa ile Başkana verildiği ABD Başkanlık Sisteminde Başkanın, Kongreye karşı siyasal sorumluluğu bulunmamaktadır. Başkan tarafından seçilen ve Senato tarafından onaylanan Bakanlar ise, siyasi bir kişilik değil, bakanlıkların en üst yöneticisidirler. Kamu görevlisi olmaları nedeniyle de hukuki adları bakan değil, 'sekreter'dir. Bakanlar Kurulu olarak Kongre'ye veya Başkana karşı ortak veya tek tekEsas Sayısı:2011/89 Karar Sayısı:2013/29 4 siyasal sorumlulukları yoktur; her bakanın kendini atayan Başkana karşı yönetsel sorumluluğu vardır. ABD Başkanlık Sisteminde Bakan Yardımcısı, bakan gibi bir kamu görevlisidir. İngiliz Parlamenter Sisteminde ise, yürütme organı yasama organı içinden çıkmaktadır. Parlamenter Sistemin gereği olarak Bakanlar Kurulunun Hükümetin genel siyasetinden ve her bakanın kendi yetkisi içindeki görevlerden, Parlamentoya karşı siyasal sorumluluğu vardır. Bunun içindir ki bakana verilen görevlerin yerine getirilmesinde bakana yardımcı olmak üzere atanan bakan yardımcıları, başbakan tarafından yasama organı üyeleri arasından görevlendirilmekte ve bakan yardımcıları, başbakan ve bakanlarla birlikte Kabineyi oluşturmaktadır. Kıta Avrupa'sı Hukuk Sisteminin prototipini temsil eden ve Yarı Başkanlık Sisteminin uygulandığı Fransa'da ise, Bakan Yardımcılığı yoktur. Fransa'da Bakana yardımcı olmak üzere, Bakan tarafından yüksek bürokratlar ile bürokrasi dışından seçilen 12 üyeli 'Bakanlık Kabinesi' vardır. Bakanlık Kabinesi, bakanın özel kalemi ile basın ve halkla ilişkilerini yürütür ve bakana bakanlığın faaliyetleri ile diğer bakanlarla ve parlamento ile ilişkilerinde destek olur. Bu yanıyla bizdeki bakanlık özel kalem müdürlüğü ve basın ve halkla ilişkiler müşavirliği ile bakanlık müşavirlerinin işlevini görmektedir. 643 sayılı KHK ile yapılan düzenlemelerle ise, Antik Yunan Mitolojisinde bedenlerinin üst kısmı insan, alt kısmı at şeklinde tasvir edilen düşsel yaratık 'Centaur'lar, Bakana verilen siyasi ve Bakanlığa verilen yönetsel görevlerin yerine getirilmesinde Bakana yardımcı olmak üzere 'Bakan Yardımcısı' unvanıyla Türkiye'nin siyasal sistemine taşınmıştır. Bakana verilen siyasi ve Bakanlığa verilen yönetsel görevleri yerine getirecek Bakan Yardımcılarının bu göreve, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 59 uncu maddesindeki 'istisnai memuriyet' kadrosuyla atanmaları ve Bakana bağlı çalışıp, Bakana karşı sorumlu olacakları öngörülmüştür. 1982 Anayasasında, yürütme organının siyasi yetki ve görevleri ile idarenin yönetsel görevleri, siyasetçilerin siyasi sorumlulukları ile memurların yönetsel sorumlulukları birbirinden kesin çizgilerle ayrılmış ve siyaset ile yönetim arasında 'kontak' kuracak bir ara istasyona yer verilmediği gibi yarısı siyasetçi, diğer yarısı da kamu görevlisi bir statü öngörülmemiştir. Öyle ki, Anayasanın 112 nci maddesinde, Bakanlar Kurulu üyelerinden milletvekili olmayanların, milletvekili andı içerek bakan sıfatını taşıdıkları sürece milletvekillerinin özlük haklarına ve yasama dokunulmazlığına sahip olacakları ile Bakanlar Kurulu üyelerinin, hükümetin genel siyasetinin yürütülmesinden birlikte ve her bakanın ise kendi yetkisi içindeki işlerden ve emri altındakilerin eylem ve işlemlerinden ayrıca sorumlu olacağı hüküm altına alınırken; Bakanlar Kurulunun ve tek tek bakanların Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı olan siyasal sorumluluklarının yaptırımı olarak Anayasanın 99 uncu maddesinde, 'Gensoru' müessesesi düzenlenmiştir. Diğer yandan, Anayasanın 123 üncü maddesinin birinci fıkrasında, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği hüküm altına alınırken; 128 inci maddesinde ise, Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği ile memurların ve diğerEsas Sayısı:2011/89 Karar Sayısı:2013/29 5 kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri ile aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Bu Anayasal ilkeler doğrultusunda 3046 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde Bakanlara, bakanlık hizmetlerini mevzuata, Hükümetin genel siyasetine, milli güvenlik siyasetine, kalkınma planlarına ve yıllık programlara uygun olarak yürütmek görevi verilir ve bu görevlerden dolayı Başbakana karşı sorumlu tutulurken; Hiyerarşik kademeler ve birim unvanları başlıklı 15 inci maddesinde bakanlık merkez teşkilatının başında müsteşar sayılmış ve 22 nci maddesinde müsteşarın, bakanın emrinde ve bakanın yardımcısı olarak bakanlık hizmetlerini bakan adına ve bakanın direktif ve emirleri doğrultusunda, bakanlığın amaç ve politikalarına, kalkınma planlarına ve yıllık programlar ile mevzuat hükümlerine göre düzenleme ve yürütme görevi verilmiş ve bu görevlerden dolayı bakana karşı sorumlu tutulmuştur. Ayrıca, 3046 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde, bakanlıklarda özel önem ve öncelik taşıyan konularda bakanlık makamına yardımcı olmak üzere özel yeteneği olanlardan, kuruluş kanunlarında gösterilmek kaydıyla otuzu geçmeyecek şekilde bakanlık müşaviri atanabileceği belirtilmiş; bakanlık müşavirlerinin atanması da 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun İstisnai memuriyet başlıklı 59 uncu maddesi kapsamına alınmıştır. Bu bağlamda, bakanlara bakanlık hizmetlerini Hükümetin genel siyaseti ve milli güvenlik siyasetine uygun yürütmek gibi siyasal görevler verilir ve başbakana karşı siyasal sorumlu tutulurken; özel önem ve özellik taşıyan konularda bakanlık makamına/bakana yardımcı olmak üzere özel yeteneği olan kamu görevlileri ile kamu görevlisi olmayanlar arasından müşavir atanması öngörülmüş; buna karşın, bakanlık teşkilatının başındaki en yüksek kamu görevlisi olan müsteşara ise, bakanlık hizmetlerini bakanlığın amaç ve politikalına uygun düzenleme ve yönetme gibi yönetsel görev verilmiş ve bakana karşı yönetsel sorumlu tutulmuştur. Öte yandan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 10 uncu maddesinde bakanların, hükümet politikasının uygulanması, bakanlıklarının stratejik planları ile bütçelerinin kalkınma planlarına, yıllık programlara uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından ve diğer bakanlıklarla koordinasyon ve işbirliğinin sağlanmasından ve kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli kullanılması ile hukuki ve mali konularda Başbakana ve Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı sorumlu olacakları; 11 inci maddesinde ise bakanlıklarda üst yönetici olarak müsteşarların, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, malî yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesi, izlenmesi ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana karşı sorumlu oldukları belirtilmiştir. 5018 sayılı Kanunda da Bakanın sorumluluğu siyasi sorumluluk; üst yönetici olarak müsteşarın sorumluluğu ise iyi yönetim sorumluluğu olarak düzenlenmiştir. Anayasadaki Bakanlar Kurulunun siyasal görev siyasal sorumluluk; idarenin yönetsel görev yönetsel sorumluluk ilkeleri ile bu ilkelere göre düzenlenen 3046 ve 5018 sayılı Kanunlarda, Bakan Yardımcılığı gibi siyasal ve yönetsel fonksiyonların ikisini de uhdesinde toplayan ve yürütme görevi verilen siyasal üst yöneticiye yer yoktur.Esas Sayısı:2011/89 Karar Sayısı:2013/29 6 Gerçekten de, Bakana verilen görevler siyasal olduğuna ve sorumluluğu da Başbakana ve Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı siyasi sorumluluk olduğuna göre, Bakanın siyasal görevlerini bakana bağlı olarak yerine getirecek Bakan Yardımcısı, siyasal sorumluluk içeren görevlerden dolayı da yönetsel sorumlu tutulamayacağına ve memur statüsü ile de Bakana karşı siyasi sorumlu olamayacağına göre, bakana verilen görevlerden dolayı Bakana karşı siyasal ya da yönetsel hesap verebilirliği teknik olarak mümkün değildir. Bakanlığa verilen yönetsel görevlerin yönetsel sorumlusu ise gerek 3046, gerekse 5018 sayılı Kanunlarda bakanlık teşkilatının üst yönetici olan müsteşardır. Müsteşara, bakanlık hizmetlerini, bakanlığın amaç ve politikaları doğrultusunda düzenleme ve yönetme görevi verilmişken; bakan yardımcısına bakanlık hizmetleri ile ilgili görev kalmadığı gibi, 5018 sayılı Kanun kapsamında sorumluluk alanı da kalmamakta ve sorumluluğu da bulunmamaktadır. Bu itibarla, 643 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Çerçeve 3 üncü maddesi ile 3046 sayılı Kanuna 21 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 21/A maddesindeki Bakan Yardımcısı düzenlemesi, Anayasanın 99 uncu, 112 nci, 123 üncü ve 128 inci maddelerinde belirlenen Bakanlar Kurulunun siyasal görevleri ve siyasal sorumluluğu ile İdarenin yönetsel görevleri ve yönetsel sorumluluğu ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Ayrıca, Bakanın siyasal görevlerinin 657 sayılı Kanuna göre atanan ve memur statüsünde bulunan bir kamu görevlisi tarafından yapılmasının Anayasal sistemimiz içinde yeri bulunmadığından, 643 sayılı KHK'nin Çerçeve 8 inci maddesinin (b) bendi ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun İstisnai memurluklar başlıklı 59 uncu maddesine eklenen, 'Bakan Yardımcılıklarına' ibaresi de aynı gerekçelerle Anayasanın yukarıda belirtilen maddelerine aykırıdır. Öte yandan, Bakan Yardımcılığı Türk siyasal hayatının yabancısı da değildir. CHP Meclis Grubunun 2 Şubat 1937 tarihli toplantısında, Meclis Grup Başkan Vekili ve Trabzon Milletvekili Hasan Saka'nın 'Devlet Dairelerinin Vekaletlere Tefriki ve Siyasi Müsteşarlıkların Teşkili Hakkında Kanun Teklifi' görüşülmüş ve üzerinde mutabakat sağlanarak Büyük Millet Meclisine sevki kararlaştırılmıştır(). Kanun teklifinde öngörülen değişikliklerin yapılabilmesi için öncelikle Teşkilatı Esasiye Kanununun değiştirilmesi gerektiği düşüncesiyle hazırlanan Teşkilatı Esasiye Kanununda değişiklik yapılmasını öngören kanun teklifi, Başbakan İsmet İnönü ve 153 Milletvekilinin imzasıyla Büyük Millet Meclisine sunulmuş ve Teklif, Büyük Millet Meclisinin 5 Şubat 1937 tarihli oturumda görüşülerek 5.2.1937 tarihli ve 3115 sayılı Kanunla yasalaşmıştır. 5.2.1937 tarih ve 3115 sayılı Kanunla Teşkilatı Esasiye Kanununun 44 üncü maddesine son fıkra olarak, 'Siyasi Müsteşarları Başvekil, Meclis azası arasından seçerek Reisicumhur'un tasdikine arz eder.' hükmü eklenmiş; eklenen bu hüküm doğrultusunda 47 nci maddesi, 'vekillerin ve siyasi müsteşarların vazife ve mesuliyetleri mahsusu kanunla tayin olunur.'; 49 uncu maddesi, 'mezun ve herhangi bir sebeple mazur olan bir vekile İcra Vekilleri azasından bir diğeri veya siyasi müsteşarlardan biri muvakkaten niyabet eder. Ancak bir vekil veya bir siyasi müsteşar bir vekaletten fazlasına niyabet edemez.'; 50 nci maddesi ise, 'İcra vekillerinden veya siyasi müsteşarlardan birisinin Divan ı ali'ye sevkine dair Büyük Millet Meclisince verilen karar vekalet veya müsteşarlıktan dahi mutazammındır.' şeklinde değiştirilmiştir. Anayasada yapılan bu değişiklikten sonra Meclisin 8 Şubat 1937 tarihinde yapılan oturumunda Hasan Saka'nın vermiş olduğu 'Devlet Dairelerinin Vekaletlere tefriki ve Siyasi Müsteşarlıklar Hakkındaki Kanun Teklifi' görüşülerek 8.3.1937 tarih ve 3117 sayılı KanunEsas Sayısı:2011/89 Karar Sayısı:2013/29 7 olarak yasalaşmıştır. Kanunun yürürlüğe girmesinden yaklaşık iki hafta sonra ise, Başbakan'ın teklifi ve Reisicumhur'un onayıyla 23 Şubat 1937 tarihinde ilk siyasi müsteşarlar atanmıştır. Hasan Saka tarafından verilen, 'Devlet Dairelerinin Vekaletlere Tefriki ve Siyasi Müsteşarlıkların Teşkili Hakkında Kanun Teklifi' nin gerekçesinde; 'Cumhuriyet rejimi içinde memleketin terakki ve inkişâfına muvâzi olarak devlet dairelerinin iş faaliyetleri o kadar süratle ilerlemiş ve ilerlemektedir ki, bu artmaların icaplarını yalnız idarî teşkilat kadrolarını genişletmekle işin altından kalkmak çok müşkül bir safhaya girmiştir. İdarî teşkilat ve memuriyet silsilesi ne kadar çok memurdan teşekkül ederse etsin, bunların mesaisi nihayet amme işlerinin ihzarı devresine ait türlü muamelelerden ibarettir. Hazırlık devrelerini geçiren devlet muameleleri bunların mesuliyetini üzerine almış siyasî şefler tarafından görülüp tedkik edilmedikçe ve icap eden kararlar verilmedikçe bu muameleler ikmal edilmiş olmazlar. (') Devlet millet işlerinin intizam ve süratle yürütülmesi hususunda siyasî vazife ve mesuliyet almış olan vekil arkadaşlarımıza faydalı ve emin mesai arkadaşları tefrik etmek teklifimin esas hedef ve gayesidir.' ifadeleri yer almıştır. İsmet İnönü'nün Başbakanlıktan ayrılması ve Başbakanlığa Celal Bayar'ın getirilmesinden sonra Atatürk tarafından Celal Bayar'a yazılan yazıda, Atatürk Siyasi Müsteşarlıkların oluşturulma gerekçesini, 'Vekaletlerin ve vekillerin yüksek mesuliyetlerinde, kendilerine yardımcı olmak, yani onların yükünü ve mesuliyetini tahfif etmek: Bir de Cumhuriyet Hükümetinin birbirini velyedecek Devlet adamlarını yetiştirmek.' olarak açıklamış; ancak, yetkili olan vekillerin kuvvet ve kudretlerinin kendi şahıslarına ait olması gerektiğini, diğer bir kişinin bunlara katılımının, vekaletlerin ve vekillerin kuvvet ve kudretini azaltacağını; vekilin yanında geçinemeyeceği bir siyasi müsteşar olması durumunda vekaletin işlerinde kargaşalık olacağını, siyasi müsteşarların kendi değerlendirmelerinin uygulanmasını isteyebileceğini, bununda Hükümeti zaafa uğratabileceğini; siyasi müsteşarların bir memur olduğunu ve vekilleri kontrol etmesinin uygun olmadığını; uygulamaların da bunları doğruladığını doğru belirtmiş ve kendisi ile aynı fikirde ise 'rejimin istiklali' için Siyasi Müsteşarlığı kaldırmayı teklif etmiştir(). Celal Bayar'ın Başbakanlığa asaleten atanması üzerine Celal Bayar ve 18 arkadaşının verdiği Teşkilat ı Esasiye Kanununda değişiklik yapılmasına ilişkin önerge 29 Kasım 1937 tarihinde kabul edilerek 28.11.1937 tarih ve 3272 sayılı Kanun ile Siyasi Müsteşarlık Anayasadan kaldırılmıştır. Böylece Siyasi Müsteşarlık, yaklaşık 9 ay yürürlükte kaldıktan sonra siyasal yaşamımızdan 643 sayılı KHK'ye kadar çıkmıştır. Sayın Başbakan Recep Tayyip Erdoğan, 9.6.2011 tarihinde yaptığı açıklamada 643 sayılı KHK ile getirilen Bakan Yardımcılığının gerekçesini, 'Bakan yardımcıları, işlerinin uzmanı, sektörü bilen, bakanlık faaliyetlerinin daha verimli ve süratli yürütülmesini sağlayacak kişilerden seçilecek. Özel sektörden de bu makama atama yapılabilecek.' biçiminde açıklamış ve ' Aslolan, kendini gerçekten piyasalarda ispat etmiş, çok başarılı olması. Mesela Türkiye'de öyle işadamları var ki bakıyorsun ilkokul, ortaokul mezunu. Yabancı dili yok ama başarılı.' diyerek Rahmetli Sakıp Sabancı ve Vehbi Koç örneğini verdikten sonra, bakan yardımcılarınınEsas Sayısı:2011/89 Karar Sayısı:2013/29 8 'siyasi müsteşar görevi yapacaklarını, mevcut müsteşarların ise idari görevleri yürüteceklerini' belirtmiş ve Bakan Yardımcılarının bakanın elini rahatlatacağını ileri sürmüştür. Bu gerekçelerle Hasan Saka'nın vermiş olduğu Teklife ilişkin gerekçeler arasında bir fark olmadığı, her ikisinde de bakanlık faaliyetlerinin daha verimli ve süratli yürütülmesinin öne çıktığı görülmektedir. Ancak, aynı gerekçelere dayalı ilk düzenleme 9 ay içinde yürürlükten kalktığı gibi iki düzenleme arasında çok önemli iki fark bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, Hasan Saka'nın vermiş olduğu teklif doğrultusunda önce Anayasa değiştirilir ve sonra da Anayasadaki değişiklik doğrultusunda uygulama kanunu çıkarılırken; şimdi ise bırakınız Anayasa değişikliğini, düzenleme yasa ile dahi değil, 643 sayılı KHK ile yapılmış; ikincisi ise, Hasan Saka'nın vermiş olduğu teklif doğrultusunda yapılan Anayasa değişikliğinde bakan yardımcılarının/siyasi müsteşarların, Milletvekilleri arasından seçilmesi ve dolayısı ile siyasal görevlerin siyasetçiler tarafından yürütülmesi öngörülür iken, 643 sayılı KHK ile ise, memur ve memur olmayanlar arasından 657 sayılı Kanunun 59 uncu maddesine göre istisnai memuriyet şeklinde görevlendirilmesi ve dolayısıyla siyasal görevlerin, Anayasada memurların siyaset yapmalarının yasaklandığı dahi gözetilmeden memurlar tarafından yürütülmesi öngörülmüştür. Anayasalar arasında karşılaştırmalarda kullanılan ölçütlerden biri de, 'çerçeve anayasa', 'düzenleyici anayasa' ayrımıdır. 7.11.1982 tarihli ve 2709 sayılı Anayasanın, Devletin temel organları ve teşkilatı ile insan hak ve özgürlüklerini genel olarak düzenleyen bir 'çerçeve anayasa' değil, hemen hemen her şeyi bütün ayrıntılarıyla düzenlemek isteyen bir 'düzenleyici anayasa' olduğu konusunda Anayasa Hukukçuları arasında görüş birliği vardır. Ergun Özbudun'a göre bunun nedenini, 'her siyasal ve sosyal soruna mutlaka hukuki bir çözüm bulma eğiliminde olan Türk siyasal kültürünün 'kanuncu' niteliğinde' aramak gerekmektedir(). Sayın Özbudun'un tespitiyle birlikte Türkiye'nin Kara Avrupa'sı Hukuk Sistemini benimsemiş olduğunu da göz önüne almak gerekir. Kara Avrupası Hukuk Sisteminin temel özelliği, hukukun gelenek görenek ve içtihatlardan değil; siyasal karar organları tarafından oluşturulması; Devletin organları, teşkilatı, kamu hizmeti, kamu görevi ve kamu faaliyetleri ile bunların teşkilatlanma, çalışma ve yürütülme süreçlerinin başta anayasa olmak üzere, hiyerarşik olarak yasa, tüzük, yönetmelik ve genelgelerle en ince ayrıntısına kadar yazılı hukuk metinleri haline getirilmesidir. Anayasa Mahkemesi de 1982 Anayasasının 'düzenleyici anayasa' olduğunu birçok kararında ortaya koymuştur. Bunlardan en göze çarpanı Yüksek Mahkemenin 'özelleştirme' konusunda verdiği kararlardır. Anayasa Mahkemesinin özelleştirmenin Anayasada öngörülmemiş olmasına dayalı olarak verdiği iptal kararları sonucunda, Anayasanın 'Devletleştirme' olan 47 nci maddesinin başlığı, 13.8.1999 tarihli ve 4466 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile 'Devletleştirme ve özelleştirme' olarak değiştirilmiş ve özelleştirmeye imkan sağlamak amacıyla maddeye ikinci ve üçüncü fıkralar eklenmiştir. Anayasanın 6 ncı maddesinde, egemenliğin kayıtsız şartsız Millete ait olduğu; Türk Milletinin egemenliğini Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanacağı; egemenliğin kullanılmasının hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye ve sınıfa bırakılamayacağı ve hiçbir kimse ve organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı hüküm altına alınırken; 11 inci maddesinde ise, Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organları ile idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayıcı temel hukuk kuralları olduğu ve yasaların Anayasaya aykırı olamayacağı kuralları getirilmiştir.Esas Sayısı:2011/89 Karar Sayısı:2013/29 9 1982 Anayasasında, egemenliği Anayasanın koyduğu esaslara göre kullanacak yasama, yürütme ve yargı organları ile Anayasal kurumlar yanında idare de ayrıca düzenlenmiş; yürütme organının siyasi yetki ve görevleri ile idarenin yönetsel görevleri, siyasetçilerin siyasi sorumlulukları ile memurların yönetsel sorumlulukları birbirinden kesin çizgilerle ayrılmış ve Bakana verilen siyasi ve Bakanlığa verilen yönetsel görevleri yerine getirmek üzere Bakan Yardımcılığı gibi siyasal bir organa veya idari bir unvana yer verilmediği gibi bunu çağrıştıracak bir ibareyi düzenleme ihtiyacı da hissedilmemiştir. Bu itibarla, 643 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Çerçeve 3 üncü maddesi ile 3046 sayılı Kanuna 21 inci maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 21/A maddesindeki Bakan Yardımcılığı düzenlemesi ile Çerçeve 8 inci maddesinin (b) bendi ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun İstisnai memurluklar başlıklı 59 uncu maddesine eklenen, 'Bakan Yardımcılıklarına' ibaresi, kaynağını Anayasadan almadığı için Anayasanın 6 ncı ve 11 inci maddelerindeki kurallarla bağdaşmamaktadır. Öte yandan, Adalet ve Kalkınma Partisi Milletvekili olan ve Anayasa Komisyonu Başkanlığı yapan Sayın Burhan Kuzu'nun, 'Müsteşar, müsteşar yardımcıları, genel müdürler tam dört dörtlük bürokrat kesimden geldiği için siyasetin elastikiyetini tam olarak kavrayamıyorlar. Siyaset ise katılık istemez. (') Pratikten gelen, bakana siyaseten yardımcı olacak, gerekirse dertlerini ve sırlarını paylaşacak, vatandaş ve siyasetçi ile bürokrasi arasında arabulucu gibi sorunlara çözüm bulacak, bir nevi hakem, ombudsman gibi olacak.' şeklindeki beyanları 09.06.2011 tarihli Ulusal Gazetelerde yer almıştır. Eğitim, kamu görevi, belirli bir uzmanlık vb. herhangi bir şartın aranmayarak ölçü olarak geriye siyasal yandaşlığın bırakıldığı Bakan Yardımcılarının; bakanlık hizmetlerini bakanlığın amaç ve politikalarına göre düzenleme ve yönetme görevi verilen ve bu göreve yeterlik ve kariyer ilkeleriyle gelen müsteşarın üzerine, bakanlık hizmetlerine ek olarak bakana verilen siyasi görevleri de yürütmek üzere atanması, Bakan Yardımcısının yapacağı görevin, bakanlığın kamu yararına yürüteceği kamu hizmetlerinin, iktidar partisi örgütü, milletvekilleri ve üyelerinin istem ve beklentileri doğrultusunda yürütülmesini sağlamak ve böylece Bakan Yardımcısı unvanlı 'parti komiseri' eliyle bakanlığın politize edilmesi üzerinden, kamu hizmetlerini kamu yararından koparmak olduğu, en azından Sayın Burhan Kuzu'nun açıklamalarından anlaşılabilmektedir. Ancak, kamu hizmetlerinin kamu yararından koparılmasının Anayasanın 2 nci maddesindeki 'hukuk devleti' ilkesi ile bağdaşmayacağı açıktır. Öte yandan, Bakanlık hizmetlerinin iktidar partisi örgütü, milletvekili ve üyelerinin etkisi altına girerek kamu gücünün iktidar partisinde merkezileşmesi, otoriterizmi kurumsallaştıracağından, bu durum Anayasanın 2 nci maddesindeki 'demokratik devlet' ilkesine de aykırılık oluşturur. Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 03.06.2011 tarihli ve 643 sayılı '3046 sayılı Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'nin Çerçeve 3 üncü maddesi ile 3046 sayılı Kanuna eklenen 21/A maddesi; Çerçeve 5 inci maddesi ile 3046 sayılı Kanuna eklenen ek 1 inci maddesi ve bunlara dayalı olarak Çerçeve 8 inci maddesinin (b) bendi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 59 uncu maddesinin birinci fıkrasına eklenen, 'Bakan Yardımcılıklarına' ibaresi, (ç) bendi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa ekli (I) Sayılı Ek Gösterge Cetvelinin 'I Genel İdare Hizmetleri Sınıfı' bölümünün, (a) bendine eklenen 'Bakan Yardımcısı' ibaresi, (ç) bendi ile 657Esas Sayısı:2011/89 Karar Sayısı:2013/29 10 Sayılı Devlet Memurları Kanununun eki (I) sayılı Ek Gösterge Cetvelinin 'I Genel İdare Hizmetleri Sınıfı' bölümünün, (a) bendine eklenen 'Bakan Yardımcısı' ibaresi, (e) bendi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun eki (IV) Sayılı Makam Cetvelinin 1 nci sırasına eklenen 'Bakan Yardımcısı' ibaresi ile Çerçeve 11 inci maddesi ile 23.04.1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanunun eki (2) sayılı Cetvele eklenen 'Bakan Yardımcıları' ibaresi, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 11 inci, 99 uncu, 112 nci, 123 üncü ve 128 inci maddelerine aykırı olduğundan iptalleri gerekir. 3) 03.06.2011 Tarihli ve 643 Sayılı '3046 sayılı Kanun ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname'ni

Esas Sayısı : 2021/16 Karar Sayısı : 2021/62 1 “Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2. maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” hükmü, 38. maddesinde; “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” hükmü, 135. maddesinde; “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzel kişilikleridir.” hükmü, yer almaktadır. 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun “Haysiyet Divanının vazife ve salahayitleri” başlıklı 30. maddesinde; “Haysiyet Divanı odaya girmeyen veya bu kanunun kendisine tahmil ettiği diğer vecibeleri yerine getirmeyenler ile evrakı kendisine tevdi edilen azanın meslek adap ve haysiyetine aykırı olan fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre aşağıdaki inzıbati cezaları verir: a) Yazılı ihtar, b) Fiilin işlendiği tarihteki oda yıllık aidatının dört katından onbeş katına kadar para cezası, c) Üç günden 180 güne kadar sanat icrasından men, d) Bir bölgede üç defa sanat icrasından memnuiyet cezası almış olanları o mıntıkada çalışmaktan menetmek, Hayşiyet divanları bu cezaların verilmesinde sıra gözetmeksizin takdir hakkını kullanırlar. Ancak (c) fıkrasına göre muvakaten sanat icrasından menedilen azanın eski fiil ve hareketlerinin tekerrürü dolayısiyle yeniden sanat icrasından men edilmeleri icabet ettiği takdirde bu fıkrada yazılı cezanın azami haddi verilir” hükmü yer almaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Belirlilik ilkesi, yalnızca yasal belirliliği değil, daha geniş anlamda hukuki belirliliği de ifade etmektedir. Yasal düzenlemeye dayanarak erişebilir, bilinebilir ve öngörülebilir gibi niteliksel gereklilikleri karşılaması koşuluyla, mahkeme içtihatları ve yürütmenin düzenleyici işlemleri ile de hukuki belirlilik sağlanabilir. Aslolan muhtemel muhataplarının mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini öngörmelerini mümkün kılacak bir normun varlığıdır. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri gerektiği düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından her ikisi de bu madde de öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırı olan ve haksızlık teşkil eden bir fiil ile kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisiEsas Sayısı : 2021/16 Karar Sayısı : 2021/62 2 de cebir içermektedir. İdari suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir. Bu açıdan kanun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucunun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkan verecek nitelikte olmalıdır. Uyuşmazlıkta; 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun 30. maddesinde; Haysiyet Divanının üyelerin fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre, yazılı ihtar, fiilin işlendiği tarihteki oda yıllık aidatının dört katından onbeş katına kadar para cezası, üç günden 180 güne kadar sanat icrasından men ve bir bölgede üç defa sanat icrasından memnuiyet cezası almış olanları o mıntıkada çalışmaktan men etmek olarak düzenlenen cezalardan herhangi birini verebileceği, Kanun metninde disiplin uygulamalarıyla ilgili hiçbir ilke belirlenmediği, hangi disiplin fiillerine ne tür disiplin cezası uygulanacağının ayrıntılı şekilde düzenlenmediği, öte yandan Haysiyet Divanları’nın sıra gözetmeksizin bu cezaların verilmesinde takdir hakkı kullanabileceklerine yönelik düzenlemenin idareye belirtilen cezalar kapsamında sınırsız bir yetki tanıdığı, bu hükme göre aynı fiil nedeniyle en hafif ceza uygulanabileceği gibi en ağır cezanın da uygulanabileceği, bu haliyle disiplin suçları ve cezaları konusunda Anayasal zorunluluğa aykırı olarak kanuni güvence sağlanmadığı, yaptırımların ve yaptırım konusu eylemlerin yasal düzeyde belirlenmediği ve bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuki yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikle öngörebilmelerine yasal çerçevede imkan tanınmadığı, bu nedenle söz konusu kuralın Anayasa’nın 38. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında düzenlenen “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmaktadır. Açıklanan nedenlerle; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152. maddesinin 1. fıkrası ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesi uyarınca, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun 30. maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2., 38. ve 135. maddelerine aykırı olduğu kanısına varıldığından, anılan maddenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına, davanın görüşülmesinin Anayasa Mahkemesi’nce bu konuda bir karar verilinceye kadar bekletilmesine, kararın taraflara tebliğine, 8/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı:1970/31 Karar Sayısı:1971/21 1 II İtiraz yoluna baş vuran mahkemenin gerekçesi özeti : Olay bir dâvadır. Sulh Ceza Mahkemesi de Mahkeme deyimi içine girer. Dâvaya bakma söz konusudur. Bir dâvaya bakmak, onu, sonuçlandırmak için inceleme demektir. Yoksa, bu dâvanın herhalde esasını çözmek için incelemek değildir. Dâva, görevsiz ve yetkisiz bir mahkemeye de açılmış olsa, bu mahkemenin, işi görev ve yetki yönünden incelemesi hukuk dilinde dâvaya bakmaktır. Dâvayı görmek sözü dahi aynı anlamdadır. Bu dâvada uygulanacak kanun hükümleri arasında itiraz edilip iptalleri istenen hükümler dahi vardır. Zira, hâkim dâvanın açılışı ile kendisine getirilişine ilişkin bütün işlemlerin temas ettiği kanun hükümlerini uygulama durumundadır. Uygulanacak kanun hükmü konusunda mahkemeler Anayasa'nın 7., 132. ve 151. maddeleri hükümleri karşısında tüm bağımsızdır. Bu nedenle, olayda acele itiraz sonunda itiraz merciinin verdiği karar mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine aykırıdır. Aslında bağımsızlık dar bir yoruma bağlı tutulmamalı, yalnız yargı erki dışından değil, yargı erkinin kendi içinden dahi gelen ve keyfi oldukları anlaşılan davranışlara ve hatta kararlara karşı bile ileri sürülebilmelidir. Mahkemeler arasında hiyerarşik bir durum ve ilgi yoktur. Mahkemelerin dereceleri ile görevleri ve görülen işlerin ağırlığı, bunların bağımsızlığına etkili değildir. Olayda, itiraz merciince işin esası anlaşılmadan ve gerekçesiz bir kararla itirazın kabul olunması Anayasa'nın 135. maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne aykırıdır. Ayrıca, verilen bu karar, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 303. maddesi gereğince kesin bulunduğundan, mahkememiz buna karşı itiraz edememekte ve bu hal, görevsizlik kararının kaldırıldığı anlamına alınmaktadır. Böyle bir yorum dahi Anayasa'ya aykırıdır. Şayet, kanunun yargı organı içtihadı ile beliren uygulaması Anayasa'ya aykırı bir sonuç veriyorsa, Anayasa'ya aykırı biçimde bir uygulamaya olanak veren bu hükmün iptal edilmesi zorunludur. Aksi takdirde, Anayasa'ya aykırı bir duruma, Anayasa Mahkemesi kendisi olanak tanımış olur. Bu tutumun Anayasa'ya aykırı düştüğü de meydandadır. Mahkemelerce verilen kararlarda sürekli bir şekilde benimsenen yorumlar dahi, Anayasa Mahkemesince denetime bağlı tutulan hukuk kuralları kavramına girer. Mahkemeler gerek yargıtay dairelerinin bozma kararlarına ve gerek Anayasa Mahkemesinin başka işler dolayısıyla bir hükmün Anayasa'ya aykırı olmadığı yolunda verdiği kararlara uymak zorunluğunda değillerdir. Buna karşılık mahkemeler, itiraz üzerine Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 303. maddesi uyarınca itiraz mercilerince verilen kararlara itiraz edememektedirler. Bu nedenle, itiraz merciinin karan Anayasa'nın 132. maddesinde sözü geçen emir sayılmak gerekir Zira itiraz mercii, kararı ile mahkemeleri belli bir görüşü kabul etmeye zorlamaktadır. Mahkeme baktığı bir dâvada her hukuk kuralından önce Anayasa hükümlerini uygulamakla görevlidir. Belli bir dâvada uygulayacağı yasama hükmünün Anayasa ile çeliştiğini görünce, Anayasa'ya aykırılığını ileri sürebilir. Anayasa Mahkemesince itiraz konusunda üç ay içinde karar verilmediğinde, mahkeme, aykırılık sorununu kendi anlayışına göre çözmek yetkisine sahiptir. Mahkeme böyle olağanüstü bir yetkiye sahip olduğu halde, itiraz mercii kararına uymak zorundadır. Bu hal, Anayasa'nın 151. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarındaki Anayasa esprisine aykırıdır. Yani, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 303, maddesi, açıklığı ve yorumu itibariyle ve aynı kanunun 263. maddesinin üçüncü fıkrası ise sonucu bakımından Anayasa'ya aykırı bulunduğundan iptallerine karar verilmesi gerekmektedir.

Esas Sayısı : 2017/14 Karar Sayısı : 2017/83 1 “Mahkememizin yukarıda esas numarası yazılı davasında şikayetçi özetle : Borçlu sanığın daha önce mal beyanında bulunmadığını, hakkındaki takip kesinleştikten sora sigortalı bir işte çalışmaya başladığını ve sanığın bu sigortalı olarak işe girişini icra dairesine bildirmediğini iddia ederek sanığın İİK.nun 339. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Müştekinin şikayetine dayanak icra dosyası incelendiğinde: Müşteki alacaklının borçlu sanık hakkında genel haciz yoluyla giriştiği takipte sanığa ödeme emrinin tebliği üzerine takibin 17/05/2016 tarihinde kesinleştiği, 13/12/2016 tarihinde borçlu sanığın sigortalı bir işe girdiğini tespit eden müştekinin sağının ücretinin 1/4 ünün haczini talep ettiği görülmüştür. Mahkememiz Şikayete dayanak İİK.nun 339. maddesindeki hükmedilmesi halinde uygulanacak disiplin hapsine ilişkin cezanın, düşme şartları itibarıyla anayasaya aykırı olduğu kanaatindedir. CMK.nun 2. maddesinde tanımlanan disiplin hapsinde amaç belirli şekilde davranmak yükümlülüğü yüklenen failin bu yükümlülüğüne uymaması sebebi ile kısmen olsun bozulan düzeni korumaktır. Suça uygun ceza verilmesi ve verilecek cezanın işlenen suçla orantılı olması gerekir. Mal veya kazancındaki artışı bildirmemek fiili alacaklının alacağını tahsil etmesini sağlayan bir disiplin suçu olarak kanunda düzenlenmiştir. Disiplin suçunun cezasının da, kişinin disipline edilme sureti ile düşürülmesi gerekirken, alacaklının şikayetten vazgeçmesi yada borcun ödenmesi halinde düşürülmesine karar verilmesi, anayasadaki ölçülülük ilkesine aykırıdır. İcra iflas kanunundaki bu tür suçlarda, mesela taahhüdüne uymama halinde verilen tazyik hapsi borçlu sanığın taahhüdüne uyması ile, nafaka borcunu ödemeyen sanığın bunu ödemesi ile düşerken kazancındaki artışın bildirilmemesi hatta bu artış sanığın borcu ödeme kabiliyetini temin edici nitelikte olmasa dahi şikayetten vazgeçme ( İİK 354 gereği ) veya ödeme ile düşürülmesi anayasanın ölçülülük ilkesine aykırıdır. Yine bu suçta sanığın sigortalı bir işe girdiği, buna bağlı olarak kazancında bir artışın olduğu şikayetten önce müşteki tarafından da bilinmekte olup zarar sanığın suça konu iş sebebi ile ilk aldığı ücret ile müştekinin bu suçu öğrendiği tarih arasındaki dönemdeki sanığın haczi kabil ücreti kadardır. Sanık bu kısmı ödemekle dahi hakkındaki cezanın düşmesini temin edememektedir. Bu da şikayete dayanak kanunun, anayasanın ölçülülük ilkesine aykırı olduğunun bir diğer gerekçesidir. Bu yönüyle cezanın düşme şartları kanunun amacı ile de uyumlu değildir. Zira borcu sonradan elde ettiği gelirinin çok üzerinde olan bir sanık asla ödeyemeyeceği bir borç için 10 gün hapiste kalacaktır. Belirtilen gerekçe ile halen yürürlükte bulunan yukarıdaki hükümlerin iptalini itiraz yolu ile saygıyla talep ederiz.”

Esas Sayısı : 2019/71 Karar Sayısı: 2020/82 1 “… A. CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMELERİNİN (CK) ANAYASAL ÇERÇEVESİ 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 16 Nisan 2017 tarihli halkoylamasıyla kabul edilmiş, böylece daha önce 1982 Anayasasının sadece 107. maddesinde belirtilen cumhurbaşkanlığı kararnamesi, Anayasanın farklı maddelerinde hem kapsamı genişletilerek hem de niteliği farklılaştırılarak yeniden düzenlenmiştir. 107. maddenin önceki halinde Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluşu, çalışma esasları ve personel atama işlemlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini belirtiliyordu. Burada bir ad benzerliği dışında iki tür düzenlemenin kapsam ve sınırları açısından oldukça farklı olduğu kabul edilmelidir. 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile getirilen yeni tip Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin temel ilke ve koşulları Anayasa’nın 104. maddesinin 17. fıkrasında ortaya konuluştur. “Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” Anayasanın 106. maddesinin 11. fıkrasına göre de; “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” Görüldüğü üzere Anayasa’da yapılan değişikliklerle, kanun ile cumhurbaşkanlığı kararnamesi arasındaki hukuki ilişki netleştirilmiş ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin kanunlara aykırı olamayacağı açıkça belirtilmiştir. Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasa’ya uygunluk denetiminde, yukarıdaki hükümler yanında, Anayasa’da yer alan iki temel ilkenin daha göz önünde bulundurulması gerekir: yasama yetkisinin devri yasağı ve kanuni idare ilkesi. Bu yasak ve ilke, 6771 sayılıEsas Sayısı : 2019/71 Karar Sayısı: 2020/82 2 Kanun ile yapılan düzenlemenin ortaya çıkardığı anayasal görünüm (configuration) bakımından daha da önem kazanmış bulunmaktadır. Bunun başlıca nedeni, bir yandan, yetki kanunu yoluyla yürütme organına kanun hükmünde kararname (KHK) çıkarma yetkisi yürürlükten kaldırılırken; öte yandan, “münhasıran kanunla düzenleme” kavramı öngörülmüştür. Böylelikle, yasal düzenleme yetkisi, yasama yetkisinin devri yasağı ile pekiştirilmiş bulunmaktadır. 6771 sayılı Kanun ile Anayasa’dan kaynaklanan doğrudan düzenleme yetkisiyle yürütme fonksiyonu daha da güçlendirilmiştir. Bu noktada Türk anayasa hukukunda tartışılan konulardan biri olan idarenin, kanunla düzenlenmeyen bir alanda düzenleme yapıp yapamayacağı hususunda yasama yetkisinin devri yasağı göz önüne alınmalıdır. Anayasa'nın 7. maddesinde, Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. denilmiştir. Buna göre, “Anayasa'da kanun ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Ancak yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması, hukuk devletinin belirlilik ilkesine de aykırı düşmez.” (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014) Mahkeme bir başka kararında ise yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesini şu şekilde ifade etmiştir. “Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Buna göre, kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların kanun metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder… Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında, kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa’nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir” (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/47 K.2013/72, 6/6/2013). Bununla beraber Anayasa Mahkemesi’nin daha yakın tarihli kararlarında bu içtihadı bir miktar esnettiği görülmektedir. “15… yasama yetkisinin devredilemezliği esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasa’nın 7. maddesi ile yasaklanan husus, kanun yapma yetkisinin devredilmesi olup bu madde, yürütme organına hiçbir şekilde düzenleme yapma yetkisi verilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca bir konuyu doğrudan kanunla düzenleyebileceği gibi bu hususta düzenleme yapma yetkisini yürütme organına da bırakabilir. 16. Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince yürütme organının bir konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi gerekmektedir. Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri veEsas Sayısı : 2019/71 Karar Sayısı: 2020/82 3 çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.” (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). Neticede sadece yakın dönem AYM kararları dikkate alındığında, ilkesel olarak kanun koyucunun “genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli”dir, denilebilir. Ancak Mahkemenin Anayasa’da farklı kavramlarla ifade ettiği kanunla düzenleme kaydı içeren konularda ise, “Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda”, “münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda”, “Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda” genel ifadelerle yetkilendirme yapılması kabul edilemez. Kaldı ki, AYM’nin, 6771 sayılı Kanundan önceki anayasal bağlamda verdiği bu karar, 6771 dönemde, yetki kanununun kaldırılmış olması ve yürütmeye doğrudan düzenleme yetkisi verilmiş olmakla birlikte, “münhasır kanun” ve “kanunla açıkça düzenleme” kavramları ışığında, yasama yetkisi devir yasağını ve yasal düzenleme yetkisini genişletici tarzda okunmalıdır. Öte yandan yasal idare ilkesi, ülkemizde idare hukukunun temelini oluşturur. Anayasanın 123/1. maddesinde karşılığını bulan bu ilke uyarınca “İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir.” Bu ilke idarenin kendiliğinden bir teşkilatlanma yetkisi olmadığını bu yetkinin yasama organında olduğunu ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesi’ne göre “Bu maddede yer alan düzenleme, idarenin kanuniliği ilkesine vücut vermektedir. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin ve organlarının görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesini gerekli kılar.” (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014). Bu ilkeyle kamusal kaynakların toplumun hangi tür gereksinimlerinin öncelikle karşılanacağını ve bunun hangi usuller uygulanarak sağlanacağını tespit etme yetkisini yasama organına verir. Ayrıca idarenin toplumsal gereksinimleri karşılarken kamu gücü ve ayrıcalıklarını kullanması ve bunun da kişilerin temel hak ve hürriyetleri üzerinde olumsuz etkiler de doğurabilmesi bu yetkinin yasamaya verilmesi sonucunu getirmiştir. Yasal idare ilkesi, idarenin eylem ve işlemlerinin hem kanuna dayanmasını, hem de bu eylem ve işlemlerin kanuna aykırı olmamasını ifade eder. Asli ve ilkel bir yetki olan yasama yetkisine dayanarak yasama organı, Anayasaya aykırı olmamak şartıyla, Anayasanın herhangi bir şekilde düzenlemediği bir konuyu düzenleyebilir. Ancak idare, önceden yasa ile düzenlenmeyen bir alanda faaliyette bulunamaz, böyle bir konuda yasadan aldığı bir yetkiye dayanarak bir işlem ve eylemde bulunabilir. 6771 sayılı Kanun öncesinde bunun iki istisnası olduğu kabul edilmekteydi: Biri Cumhurbaşkanının başkanlığındaki Bakanlar Kurulunun çıkardığı sıkıyönetim ve olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri diğeri ise Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuruluş ve çalışma esaslarını düzenleyen Cumhurbaşkanlığı kararnamesi. Yasal idare ilkesinin bir diğer sonucu da idarenin eylem ve işlemlerinin kanuna uygun olmasıdır. Zaten Anayasa da 8. maddede “yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” diyerek bu hususu belirtir (Bkz., Kemal Gözler, İdare Hukuku, Bursa, Ekin Kitabevi Yayınları http://www.idare.gen.tr/idarehuk.htm). 6771 sayılı Kanunla getirilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, her ne kadar ciddi kısıtlılıklarla çerçevelenmiş olsa da, yasama organı yanında yürütme organı da Anayasa’da kanun kaydı olan, kanunun açıkça düzenlediği konuları içermemek ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle ilk elden düzenleme yapabilecektir. Ancak bu durum, Fransa’da olduğu gibi yasama ve yürütmenin özerk düzenleme alanlarına sahipEsas Sayısı : 2019/71 Karar Sayısı: 2020/82 4 olduğu, yani her bir organın düzenleme yapacağı konuların açıkça sayıldığı, şeklinde anlaşılmamalıdır. Çünkü cumhurbaşkanlığı kararnamesine konu olan alan yasama konusu olmaktan çıkmamaktadır. Zira, CK ile düzenlenen bir alanda yasa çıkarma yetkisi, yine Anayasa ile açıkça tanınmıştır: “Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” (madde 104/17) O halde Anayasa’da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamayacak iken, tam tersine, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği belirtilen konularda dahi TBMM yasa çıkarabilecektir. 6771 sayılı Kanun ile doğrudan Anayasa’nın 7. maddesindeki yasama yetkisinin devri yasağı ve 123. maddedeki idarenin kanuniliği ilkesi muhafaza edilmiş; buna karşılık dolaylı olarak bu ilkeler güçlendirilmiştir. Belirli idari konuların Anayasa’da açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceğinin öngörülmüş olması, bu görüşü teyit eder: “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” (madde 106/son). Ayrıca 123. maddenin son fıkrasında kamu tüzel kişiliğinin Kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulacağı kuralına yer verilmiştir. Anayasa hükümleri arasında hiyerarşi söz konusu olmadığından, bir çelişki kabul edilmediğinden, bu iki hükmün bir arada, Anayasanın bütünlüğü ve sistematiği içinde bağdaştırılarak yorumlanması gerekir. Gerçekte Anayasa koyucu 123/1. maddede genel kuralı, idarenin kanuniliği ilkesini, koymuş; bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri ile kamu tüzel kişiliği kurulması yönünden bu genel kurala bir istisna getirmiştir. Diğer bir ifadeyle, idarenin kanuniliği ilkesi, salt 106/son ve 123/son maddelerde belirtilen hususlar açısından geçerli değildir. Genel kural ve istisna kural ilişkisine dair kamu hukukunda kabul edilen birtakım yorum ilkeleri vardır: 1. Bir istisna kuralın varlığından söz edebilmek için, bu istisnanın ayrıca ve açıkça konulmuş olması gerekir. 2. İstisna kural, sadece ve sadece genel kuralı koyan makam tarafından konulabilir, başka bir makamın istisna kural getirme yetkisi yoktur. 3. Genel kuralı koyan makam açıkça yetkilendirmedikçe, bir başka makam genel kurala istisna getiremez. 4. İstisna kural koymak, genel kuralı değiştirmek anlamına geldiğinden istisna kural, yorum yoluyla genişletilemez; yani, yorum yoluyla genel kurala istisna getirilemez. 5. Genel kuralın geniş yorumlanması esası benimsenmiştir. 6. İstisna kural, dar yorumlanır. Çünkü istisna kural, genel kuralın kapsamını daralttığından genel kuralı değiştirir, oysa onu değiştirme salt genel kuralı koyana aittir. (Bkz., Kemal Gözler, Yorum İlkeleri, http://www.anayasa.gen.tr/yorum ilkeleri kitaptan.pdf). Öte yandan kamu hukukunda mevzuatın açıkça belirttiği bir makama ya da makamın görevlisine verdikleri yetkiler devre konu olamazlar. Yargı kararlarında da yetkinin, mevzuat tarafından kime verilmiş ise, ancak onun bu yetkiyi kullanabileceğini belirtmiştir. Yetki devrinde yetki devredilen makamın devraldığı bu yetkiyi kendinden alt bir makama devrinin yasak olduğu hususu idare hukukunda ve kamu yönetiminde benimsenen görüştür (Bkz. R. Cengiz Derdiman, Yusuf Uysal Türk Kamu Yönetiminde Yetki Devri, http://dergipark.gov.tr/download/article file/235994). Bu anlamda Anayasanın 106. maddenin son fıkrasında belirtilen yetkinin bizzat Cumhurbaşkanlığı tarafından cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kullanılması gerekir. Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığı kararnameleri normlar hiyerarşisinde yasaya eşdeğer işlemler değildir. Anayasanın bu tür kararnamelerin salt “yürütme yetkisine ilişkin konular”la sınırlı olarak çıkarılacağını öngörmesi bunların yasayaEsas Sayısı : 2019/71 Karar Sayısı: 2020/82 5 eşdeğer, yasayla aynı düzeyde kurallar olamayacağını gösterir. Çünkü yürütme yetkisi, kanunların uygulanmasına yönelik, kanunlara uygun kullanılması gereken bir yetkidir. Ayrıca aynı fıkrada yer alan “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz; Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır; Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir.” şeklindeki düzenlemeler Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yasaya eşdeğer olmadığının bir başka açık delilidir. Bu düzenlemelerden CK ile düzenleneceği belirtilen konuların yasayla düzenlenmesi halinde bir anayasaya aykırılık oluşturmayacağı anlaşılır. Kanunsuz emre dair Anayasanın 137. maddesinde yapılan değişiklik ise, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin, Anayasanın konuya ilişkin diğer düzenlemeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, normlar hiyerarşisindeki yeri açıkça anlaşılır: “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir…” 6771 sayılı Yasa değişikliği ile Cumhurbaşkanına Anayasada tanınan diğer yetkiler ise şöyledir: Anayasanın 123. maddenin son fıkrasında “Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur” denilerek CK ile kamu tüzelkişiliği kurulmasına da imkân tanınmıştır. Anayasa, Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri (m.108/4.) ile Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini hüküm altına almıştır (m.118/7.). 124. ve 137. maddelerde yer alan tüzük ibaresi, Anayasadan tamamen çıkarılmıştır. Böylece tüzük uygulaması yürürlükten kaldırılmış onun yerine çok daha geniş bir kapsama sahip olan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi konulmuştur. Yönetmelikleri düzenleyen 124. maddede, “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.” hükmü yer almıştır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile yapılabileceği yukarıda belirtilen istisnai işlemler; kaynağını doğrudan Anayasadan alan yürütme işlemi niteliğinde kabul edilmelidir. Öte yandan; Cumhurbaşkanı, “üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler” (madde 104/9). Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılmasının sınırları Anayasanın 104/17. maddesiyle getirilen CK ile yürütmeye tanınan düzenleme alanı oldukça dar ve sınırlı olup, hukuken çerçevelenmiştir. Söz konusu sınırları ve anayasal çerçeveyi şu şekilde açıklamak mümkündür.Esas Sayısı : 2019/71 Karar Sayısı: 2020/82 6 1) İlk olarak; Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, “yürütme yetkisine ilişkin konularda” çıkarılabilecektir. Maddenin gerekçesinde ise, cumhurbaşkanına “genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili ihtiyaç duyduğu konularda kararname çıkarabilme” yetkisi verildiği ifade edilmektedir. Bu nedenle, CK’leri ancak yürütme yetkisinin gerektirdiği hususlarda ihtiyaç duyulduğunda çıkarılabilecek, yasama ve yargı yetkilerinden herhangi birinin alanına giren bir konuda ise CK çıkarılması mümkün olmayacaktır. 2) ikinci olarak; CK’leri “Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler”le ilgili konularda düzenleme yapamaz. Bu yasakla, kişilerin temel haklarını ilgilendiren hususlarda yasa olmaksızın CK’lerin devreye girmesi engellenmek istenmiştir. Ancak bu noktada çözümlenmesi gereken soru, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin tamamının CK ile düzenlenip düzenlenemeyeceğidir. Sadece yukarıdaki ifadeden yola çıkarak yapılan bir değerlendirme, bu soruya olumlu cevap vermeyi gerektirir. Ancak bu cümlenin aynı fıkradaki diğer hükümler ve anayasanın konuya ilişkin diğer ilke ve kuralları dikkate alınarak, Anayasanın bütünlüğü içinde tartışılması ve anlaşılması gerekir. Öncelikle, aşağıda ayrıntılarıyla belirtildiği üzere, “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.” Dolayısıyla ilgili maddede yasayla düzenlenmesi kaydı bulunan sosyal ve ekonomik hak ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemeyecektir. Örneğin Anayasa’nın 42/2. maddesinde “Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir.”, 51. maddesinde “Sendika kurma hakkı … kanunla sınırlanabilir. Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.”, 63. maddesinde Tarih, kültür ve tabiat varlıklarından “özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir.” denilmektedir. Haliyle, belirtilen konuların CK ile düzenlenmesi mümkün değildir. Eğer böyle bir düzenleme yapılırsa bu hem Anayasanın 104/17. maddesine hem de o hak ve ödev için kanun kaydı koyan hükme aykırılık oluşturur. Sadece yasa kaydı içermeyen sosyal ve ekonomik haklar Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin konusu olabilecektir. Örneğin konut hakkını düzenleyen Anayasa’nın 57. maddesi böyledir. Ancak bu durumda bile düzenleme, konut ihtiyacını karşılayacak önlemler ve toplu konut teşebbüslerini destekleyici olmalıdır. Bir başka açıdan ise, 104/17. maddenin ikinci cümlesi, sosyal ve ekonomik haklar alanının CK ile düzenlenmesini kabul ederken, bu düzenlemenin sınırlarını da belirtir: ilki, fıkranın ilk cümlesindeki CK’nin sadece yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilmesi, diğeri ise üçüncü cümlesindeki münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda çıkarılamamasıdır. Öte yandan, Anayasanın 13. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği kuralı dikkate alındığında, CK’ye konu olabilecek sosyal ve ekonomik hak ve ödevlerle ilgili cumhurbaşkanının sınırlama değil sadece bir düzenleme yetkisinden bahsedilebilir. Özgürlükler hukukundaki düzenleme ve sınırlama ayrımı dikkate alındığında CK ile sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin gerçekleşmesi için, madde 57 örneğinde olduğu gibi, birtakım pozitif tedbirleri içeren düzenlemeler yapabileceği, fakat kişilerin bundan yararlanmasına sınırlama getirilemeyeceği belirtilmelidir. Zira anayasal çerçevede, bir hakkın kısıtlanması ancak ve ancak kanun ile yapılabilir. 3) Üçüncü sınır, “Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz.” hükmüdür. AYM tarafından yasama yetkisininEsas Sayısı : 2019/71 Karar Sayısı: 2020/82 7 devir yasağı çerçevesinde yürütmenin düzenleme yetkisi izah edilirken kullanılan “münhasıran” kanunla düzenlenmesi gereken konular ibaresi, Anayasa kuralı haline getirilmiştir (Bkz., Anayasa Mahkemesi Kararı E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). AYM’ye göre; “Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.”. AYM’nin bu kararı, 6771 sayılı Kanun’da öngörülen kurallar çerçevesinde, “münhasır kanun” ve “açıkça kanunla düzeme” kavramı ışığında okunmalı; yetki kanunu ilga edildiği için, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi öngörülen yetki kategorileri, “yasalara özgülenmiş alan” ve “Anayasa’ya saygı” kaydı altında anlaşılmalıdır. Bu nedenle, Anayasa’nın münhasıran kanunla düzenlenmesini gerektirdiği konularda yürütmeye düzenleme yetkisi verilirken, yasanın “temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir”. AYM ayrıca, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi gereken birtakım konuları örnek olarak sıralamıştır: “Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi”. AYM’nin münhasıran kavramını açıklarken verdiği örnekler ve açıklamalardan bir konunun münhasıran yasa alanında olması için Anayasanın özellikle ve ısrarla o konunun yasayla düzenlemesini istemesi yasayla düzenlemeye çok özel vurgu yapması gerekmemektedir. Bu çerçevede temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına dair 13. maddede, sınırlamanın “ancak” kanunla yapılabileceği şartı vardır: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir”. Oysa vergilerle alakalı 73. maddede (Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.) ve kamu hizmeti görevlileriyle alakalı genel ilkeleri koyan 128. maddede (Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.) yasayla düzenleme öngörülmüş, hiçbir özel vurgu yapılmamıştır. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular kavramı, bu nedenle yasa kaydı olarak anlaşılmak ve uygulanmak durumundadır. Anayasa’nın 126. maddesindeki birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatının (bölge teşkilatının) “görev ve yetkileri kanunla düzenlenir”, 127. maddesindeki “Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir.”, 128. maddesindeki “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir” ve “üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.” hükümleri buna örnek oluşturur. Özellikle bu son husus, CK ile yasanın konu itibarıyla iç içe geçme riskini içerir, karmaşaya yol açma ihtimalini barındırır. Çünkü Anayasanın 104/9. maddesi, cumhurbaşkanı CK ile “üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları … düzenler” hükmünü içerirken, üst kademeEsas Sayısı : 2019/71 Karar Sayısı: 2020/82 8 yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları 128. maddeye göre yasa ile özel olarak düzenlenmek zorundadır. Dolayısıyla 104/17. maddede geçen “münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular” ibaresinin Anayasada “kanunla düzenlenir veya kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır” vb. ifadelerin bulunduğu maddelere bakarak belirlenmesi gerekir. O halde Anayasanın bir maddesinde bir konunun yasayla düzenlenmesi öngörülmüşse, o konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi Anayasa’nın 7. ve 104/17. maddelerine aykırılık oluşturacaktır. Zira, md.104/17 düzenlemesi ile yasa kaydı, “pekiştirilmiş bir anlam kazanmış bulunuyor”. 4) Bir diğer sınır ise, “Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz” kuralıdır. Bir konu yasa ile açıkça düzenlenmişse, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Elbette, CK’lerin çıkarılması için KHK’lerde olduğu gibi yasa ile yetkilendirme gerekmez. Ancak KHK’ler yasaları değiştirebilirken CK’ler, yasaların açıkça düzenlediği hususlarda bir düzenleme yapamamakta, “Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanmakta, “Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelmektedir. Bu hükümler, açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin yasa gücünde olmadığını, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yasaların değiştirilemeyeceğini gösterir. Bu açıklamalar ışığında Anayasa’nın Cumhurbaşkanı kararnamesiyle doğrudan düzenleme yetkisi verdiği konularda dahi CK ile kanunlarda değişiklik yapılması mümkün değildir. Örneğin Anayasanın 106/son maddesine göre, “Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir.” Ancak bu, bakanlıkların kurulmasına ilişkin olarak mevcut yasalarda CK ile değişiklik yapılabileceği anlamına gelmemektedir. Sonuç olarak Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının mevcut hükümleri karşısında hangi konuda olursa olsun CK ile bir yasayı değiştirmek veya yürürlükten kaldırmak mümkün değildir. Nitekim 1 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarılmadan önce 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile bakanlıkları düzenleyen birçok yasa ve yasa gücünde kararname yürürlükten kaldırılmıştır. 2. CK’lerle ilgili Olarak Anayasa Mahkemesi Denetiminin Kapsamı Anayasa Mahkemesinin denetim kapsamına giren işlemlerden biri de cumhurbaşkanlığı kararnamesidir. Anayasanın 148., 150., 151., 152. ve 153. maddelerinde daha önce mevcut olan kanun hükmünde kararname yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur. Anayasanın 148. maddesi bu konuda gayet açıktır: “Anayasa Mahkemesi, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler ve bireysel başvuruları karara bağlar. … Ancak, olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan Cumhurbaşkanlığı kararnamelerininEsas Sayısı : 2019/71 Karar Sayısı: 2020/82 9 şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.” Bu maddede yapılan değişiklikle Anayasanın 2017 öncesi halinde 91. maddede düzenlenen ve 6771 sayılı Kanun ile kaldırılan kanun hükmünde kararname ifadesi yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur. Ayrıca olağanüstü KHK’lerde olduğu gibi olağanüstü hallerde ve savaş hallerinde çıkarılan CK’lerin de anayasallık denetiminin yapılamayacağı ifade edilmiştir. 150. maddede ise, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin iptali için dava açma hakkının kimlere tanındığı belirtilir: Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, “Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilme hakkı, Cumhurbaşkanına, Türkiye Büyük Millet Meclisinde en fazla üyeye sahip iki siyasi parti grubuna ve üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir.” Anayasa, ayrıca, itiraz dava yolunda, yani Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesinde, “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” demektedir (madde 152). Cumhurbaşkanlığı kararnameleri bir davaya uygulanacak kural olduğunda söz konusu CK hükmü somut norm denetimi yoluyla AYM önüne götürülebilecektir. 153. maddede ise, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hakkında verilen iptal kararının, kararın Resmî Gazetede yayımlanması ile hukuki sonucunu doğuracağı ifade edilmiş, AYM’ye iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilme imkânı da tanınmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu denetimi nasıl ve hangi çerçevede yapmalıdır? Yargısal denetimde AYM öncelikle bir CK’nın Anayasada CK ile düzenlenmesi öngörülen hususlarda düzenleme içerip içermediği, yani yetki yönünden denetleyecektir. Dolayısıyla CK yetki kapsamı dışında bir konuyu düzenlemişse, doğrudan yetkisizlik dolayısıyla iptal edilmelidir. CK’nın yetki kapsamı içinde olduğu sonucuna varırsa AYM bu kez düzenlemenin esas bakımından Anayasa’nın ilgili maddelerine uygunluğunu inceleyecektir. Her ne kadar Anayasa’nın 148. maddesinde CK’lerin şekil ve esas bakımlarından Anayasaya uygunluk denetiminden söz edilmişse de bu denetim 104. maddenin 17. fıkrasındaki koşulların bir bütün olarak AYM tarafından denetlenmesini gerektirir. Çünkü Anayasa’da, Cumhurbaşkanına ancak fıkrada belirtilen sınırlar içinde CK çıkarma yetkisi verilmiştir. Bu sınırların aşılması, CK’yi Anayasa’ya aykırı hale getirir. Böylece, CK’nın örneğin kanunun açıkça düzenlediği bir hususu içermesi onun Anayasa’ya aykırı olması sonucunu doğurur. Bu açıdan CK’lerin denetimi yasaların denetiminden farklıdır. Yasaların esas denetiminde sadece yasanın maddi bakımdan anayasaya uygunluğu inceleme konusu olurken, CK’lerin önce yetki yönünden incelenerek, Anayasanın 104/17. maddedeki sınırlara uyulup uyulmadığı denetlemelidir. Bu çerçevede CK’nın bir temel hakkı düzenleyip düzenlemediği, Anayasada yasa kaydı olan ya da bir kanun tarafından düzenlenmiş bulunan bir konuda düzenlemeye yer verilip verilmediği öncelikle ele alınmalıdır. Bu bağlamda AYM, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin çerçevesini, “yasa kaydı” bakımından belirlemelidir. Aynı bağlamda, sosyal ve ekonomik haklar konusunda CK’lerin hak ve özgürlükler üzerindeki somut etkisi, incelemede dikkate alınmalıdır. Bu yönden, bir CK hak ve hürriyetleriEsas Sayısı : 2019/71 Karar Sayısı: 2020/82 10 sınırlayıcı nitelikte ise, konu yasama yetkisinin alanına kayacak ve CK Anayasaya aykırı hale gelebilecektir. Bu nedenle sosyal ve ekonomik haklara ilişkin olarak CK’lerde yer alan her bir hükmün somut etkileri dikkate alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır. Bu çerçevede hangi kuralın hak ve hürriyetleri kısıtlayıcı, hangi kuralın sadece düzenleyici nitelikte olduğunun tespiti oldukça zor olacaktır. B. 33 SAYILI CK’NIN BAZI HÜKÜMLERİNİN ANAYASA’YA AYKIRILIĞI 1. 33 sayılı CK’nın 2. maddesiyle değiştirilen 14 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 14. maddesinin Anayasaya aykırılığı İptali istenen kural ile özel bir şirket niteliğine sahip olan ancak kamu yardımı alan ve Anayasa’nın 133. maddesinin son fıkrasına göre özerkliği ve yayınlarının tarafsızlığı esas olan Anadolu Ajansı Türk Anonim Şirketi, Cumhurbaşkanlığı İletişim Başkanlığına bağlanmış, faaliyetleri, bütçesi, örgütlenmesi ve insan kaynakları yönetimi Başkanlığın denetimine verilmiş ve bu denetimin usul ve esaslarını belirleme yetkisi de Başkanlığa tanınmıştır. Ayrıca Anadolu Ajansının yöneticilerinin atanma yollarının da yapılacak sözleşmeyle belirlenmesi öngörülmüştür. İptali istenen

Esas Sayısı : 2017/36 Karar Sayısı : 2017/147 1 “… İtiraz gerekçeleri, cevabi yazı ve ekli evrak, ilgili mevzuat bir bütün halinde incelendiğinde; Tatbik edilen idari yaptırımın kanuni dayanağı olan hükümler incelenecek olur ise; 7 nci madde kapsamındaki izinler: Geçici Madde 22 (Ek: 4/2/2015 6592/24 md.) “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar, 24 üncü maddenin on birinci fıkrası gereğince 7 nci maddeye göre alınması gerekli olan izinler ile Genel Müdürlüğün kayıtlarına işlenmiş alanlarla ilgili diğer izinler için müracaat edilmiş olmasına rağmen süresi içinde izinleri alınamamış ruhsatlar ile anılan izinlerin süresi içinde alınarak Genel Müdürlüğe verilemeyen ruhsatlar hakkında 30.000 TL idari para cezası uygulanır. İdari para cezası yatırılan ruhsatlar iptal edilmez, bu ruhsatlar hakkında 24 üncü maddenin on birinci fıkrası hükümleri uygulanır.” İtiraza konu olayda itirazın gerekçesi süresi içinde başvuruda bulunulduğu, fakat cevabın zamanında verilmediği için ceza uygulanmasıdır. Cevabi yazıda da mülkiyet izin belgesinin süresi içerisinde tevdii edilmediği bildirilmektedir. Kanunun müeyyideye bağladığı fiil ve vakıalar incelenecek olur ise: a ) Müracaat edilmiş olmasına rağmen süresi içinde izinleri alınamamış ruhsatlar b ) Anılan izinlerin süresi içinde alınarak Genel Müdürlüğe verilemeyen ruhsatlar Hakkında kanun sayılan halleri şekli bir kabahat olarak tanzim ve tavsif ederek idari yaptırım ile müeyyidelendirmiştir. Müracaat edilmiş olmasına rağmen süresi içinde izinleri alınamamış ruhsatlar bakımından söz konusu durumun neden ve nasıl kabahat olarak ihdas edilip yaptırıma bağlandığı hukuken incelenmelidir. Zira izinlerin verilip verilmeyeceği, verilecek ise hangi sürede nasıl verileceği önem taşımakta olup süreç tamamen ilgililerin dışında işlemektedir. Öncelikle iznin verilip verilmeyeceği, ikinci olarak ta eğer izin verilecekse muhatap açısından iznin ne zaman alınıp alınmayacağı belirsizdir. Bu itibarla kabahat olarak ihdas edilen şekli fiil ve hadise hem akıbeti itibariyle belirsiz bir sürece, bir idari karara bağlanmakta, hem de muhatabın kusuru, dahli, iştiraki olmaksızın geç verilmiş olmasını kabahat addederek müeyyideye tâbi kılmaktadır. Bu durum ise hukuk devleti ilkesine ve suçların ve cezaların şahsiliği ilkesine aykırıdır. Zira, müracaatçılar kendilerinin dışında gerçekleşen bir eylem ya da olay neden ile (süresi içinde izin alamama) sorumlu tutulup ceza ile karşı karşıya gelmektedirler. İdari yaptırım “Müracaat edilmiş olmasına rağmen süresi içinde izinleri alınamamış ruhsatlar’’ yönünden uygulanmıştır. Kanunun diğer “Anılan izinlerin süresi içinde alınarak Genel Müdürlüğe verilemeyen ruhsatlar” yönünden de işbu hali şekli bir kabahat olarak öngörmesi ile “izinlerin süresi içerisinde alınması” hususuna vurgu yapılması dikkate alındığında her iki kabahat teşkil eden seçimlik hareketin de esasen süresi için de müracaattaEsas Sayısı : 2017/36 Karar Sayısı : 2017/147 2 bulunulmasına rağmen izin alınmaması olduğu noktasında toplandığı, adeta birbiri içine geçip kaynaştığı görülmektedir. Bu açıklamalardan hareketle esasen iki farklı seçenek kabahat sayılmış ve tanımı yapılmış olsa da ortada tatbikat açısından bir tek hareket bulunmaktadır. Zira süresi içerisinde izin alınmadığı takdirde bu iznin ilgili kuruma takdimi de netice itibariyle imkânsız bir durumdur. Maden Kanunu’nun geçici 22. maddesi muhataplarını kendilerinin dışında gerçekleşen izin başvurusu süreci ve izin alınması, izin karan ile ilgili olarak akıbeti bilinmeyen ve neticeye etkili olma ihtimali ve imkânı bulunmayan bir fiil ve hadise sebebi ile sorumlu tutmaktadır. Açıklanan bu durumun Anayasanın 2. ve 38. maddelerine aykırı olduğu hukuki neticesine ulaşılmıştır. Netice ve Kanaat: Yukarıda açıklanan gerekçeler ve vasıflandırma bağlamında, dosyada mevcut bilgi ve belgeler doğrultusunda tatbik edilen idari yaptırımın kanuni dayanağı 3213 sayılı Maden Kanunu Geçici 22. maddesinin anayasaya aykırılığı hususunda ilgili hükmün 2. ve 38. maddelerde düzenlenen hukuk devleti ile suçların ve cezaların şahsiliği noktalarında Anayasaya aykırılığı netice ve kanaatine varıldığından dayanak kanun hükmünün itiraz yolu ile incelenmek ve karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesine karar verilmiştir. KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1 ) Maden Kanunu’nun Geçici 22. maddesi hükmünün Anayasa’ya aykırılığı hususunda görüşülmek ve karar verilmek üzere Anayasa’nın 152/1 hükmü gereğince ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 2 ) Anayasanın 152 maddesi gereğince itiraz müracaatının 5 ay süre ile DURMASINA, 5 ay içerisinde karar verilmediği takdirde dosyanın tekrar ele alınmasına, 3 ) Kararın muterize ve idari yaptırımı tatbik eden birime TEBLİĞİNE, 4 ) Dosyanın da karar ile birlikte GÖNDERİLMESİNE, gölge dosya yapılmaksızın yeni bir değişik iş numarası alınarak karan müteakip yahut Anayasa’nın 152/3 hükmü uyarınca 5 aylık süreden sonra karar verilmek üzere itiraz müracaatına yeni bir dosya numarası üzerinden DEVAMINA, Mahiyeti itibari ile müessese doğrudan Anayasada öngörüldüğünden ve kanunyolu öngörülmediğinden kesin olarak karar verildi.”

Esas Sayısı:1980/56 Karar sayısı:1980/49 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtirazcı Mahkeme, başvurusunda, Anayasaya aykırılık savının gerekçesi olarak özetle şunları ileri sürmüştür : Duvarlara sloganlar yazanlar hakkında uygulanması gereken Türk Ceza Yasasının 536. maddesinin içerdiği suç kabahat cinsinden olup, hükmedilecek ceza hafif hapis ve hafif para cezasıdır. Daha ağır kimi cezaların paraya çevrilmeleri ve ertelenmeleri olanağı varken, hafif olan bu cezalar hakkında o olanağın kaldırılması Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır.

Esas Sayısı : 2017/74 Karar Sayısı : 2017/56 1 “ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURU ŞEKLİ VE NEDENİ: Anayasanın 152/1. maddesinde “Bir davaya bakmakta olan Mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır” hükmü düzenlenmektedir. Bakılan davada, davacının Adana İli, Çukurova İlçesi, Kireçocağı Mahallesi 2840 ada 8 parsel numaralı taşınmazına davalı idare tarafından kamulaştırmasız el atıldığından bahisle, fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile 10.000 TL zararın yasal faiziyle birlikte tazmini ile ilgili dava konusu uyuşmazlığa 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasına eklenen geçici 11. maddesinde belirtilen cümlesi uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlanması ve korunması esas olduğundan, kişilere etkili hak arama olanağı sağlayan güvencelerin de tanınması gerekmektedir. Bu çerçevede Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinin 1. fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunda ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilerek, herkese, adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme olanağı sağlanmıştır. Böylece kişilerin hukuki güvenlikleri etkin bir korunma mekanizmasına kavuşturulmuştur. Bir uyuşmazlığı Mahkeme Önüne götürme, Mahkemece verilen kararın uygulanmasını isteme, yargılamanın sonuç doğurmasını sağlayan hak arama hürriyetinin olmazsa olmaz koşuludur. Hak arama özgürlüğünün bir gereği olan Mahkemeye erişim hakkı, yargılama sonunda verilen kararın etkili bir şekilde aynen ve gecikmeksizin uygulanmasını da gerektirmektedir. Kişilerin, Devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarım geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. Hukuk güvenliğinin ve hukukun üstünlüğünün sağlanması için Devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı yolunun açık tutulması yeterli olmayıp yargı mercileri tarafından verilen kararların gecikmeksizin uygulanması da gerekir. Mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması hukuk devletinin asgari gereklerindendir. Bu nedenle, davaya taraf olan kişinin Anayasal güvencelerinin etkin olarak korunması ve hukuka uygunluğunun sağlanması için, idarenin kendisi hakkında karar verebileceği konuyu yargı mercileri önüne uyuşmazlık şeklinde getirebilmesiyle olanaklıdır. İLGİLİ ANAYASA MADDELERİ 1 CUMHURİYETİN TEMEL NİTELİKLERİ BaşlıklıEsas Sayısı : 2017/74 Karar Sayısı : 2017/56 2 ANAYASANIN 2. MADDESİ; Anayasanın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti” toplumun huzuru Milli Dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı kamu yaran düşüncesi olmaksızın başka bir deyimle yalnızca özel çıkar veya yalnızca belli kişilerin yararına olarak herhangi bir yasa kuralının konulamıyacağıdır. Buna göre çıkarılması için kamu yaran bulunmayan bir yasa kuralı Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olur ve dava açıldığında iptali gerekir. (Any.Mah. 22.6.1972, Es.1972/14, K. 1972/34; R.G.11.1.1973). Hukuk devletinin temel unsuru bütün Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olmasıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun da üstünde Kanun Koyucunun bozamıyacağı temel hukuk prensipleri ve Anayasa vardır. (Any.Mah. 11.10.1963, Es.1963/124. Ka.1963/243, AMKD.sy.l. sh.429; aynı yönde: Any.Mah.3.7.1986, Es.1963/3, Ka. 1986/15, R.G.10.12.1986 Sayı:19307). Hukuk devleti, kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran, bunları devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan, başka bir deyimle devlet organlarının tüm işlemlerinin bağımsız yargı denetiminden geçirilmesini ve böylece hukuka ve Anayasa’ya uygun olmalarını sağlayan devlet dermektir. (Any.Mah. 13.1.1977, Es. 1976/45, Ka. 1977/1; AMKD.sy.15.sy.44; R;G.28.3.1978 Sayı: 16242) Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan toplum yaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasaya uyan işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukuk devleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah. 27.1.1977, Es. 1976/43. Ka. 1977/14, AMKD.sy. l5. sh.ll7; R.G.21.4.1977 Sayı: 15916). Yasaların üstünde yasa koyucunun uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasa’da öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanında olumsuz tepkiler yaratır Hukuk devletinin amaç edindiği kişinin korunması, toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yoluyla gerçekleştirilebilir. (Any.Mah. 20.10.1988, Es. 1988/19, Ka. 1988/33; R.G. 11.12.1988, Sayı 20016) tespit ve yorumları bulunmaktadır. Anayasa 2. madde içeriğindeki Hukuk Devlet kavramı açısından bilimsel görüş;Esas Sayısı : 2017/74 Karar Sayısı : 2017/56 3 Yürütme işlemlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olmakla birlikte, tek başına hukukun üstünlüğünü ve vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamaya yeterli değildir. Çünkü bu denetim, nihayet yürütme işlemlerinin “kanunlara” uygunluğunu sağlayabilecektir. Oysa kanunların kendisi Anayasaya aykırı olduğu takdirde, vatandaşların Anayasal haklarının çiğnenmesi yine önlenemeyecektir. Şu halde hukuk devletinin tam anlamıyla gerçekleşebilmiş sayılabilmesi için, sadece yürütme organının işlemlerinin kanunlara uygunluğunun değil, yasama işlemlerinin de Anayasa uygunluğunun yargı organlarınca denetlenebilmesi gerekir Hukuk devleti denilince, ilk olarak yürütmenin hukuka bağlılığı ve yürütme işlemlerinin yargı denetimi altında bulunması akla gelmektedir. Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir. Bu denetim sağlandıktan sonra, denetimi yapan Mahkemenin genel Mahkeme veya İdare Mahkemesi oluşu, hukuk devleti açısından önem taşımaz. Nitekim hukuk devleti, adli idareyi benimseyen Anglo Sakson ülkelerinde olduğu kadar, idari yargıyı benimseyen Kara Avrupası ülkelerinde de mevcuttur. (Özbudun, sh.96 ve) şeklindedir. 2 DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ Başlıklı 5. MADDESİ; Anayasanın 5. maddesinde “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” hükmünü içermektedir. Anayasanın 5. maddesinin gerekçesinde: Devletin milletin huzurunu sağlamak ve fertlerini mutlu kılmak görevi ile de yükümlüdür. Devlet, ferdin hayat mücadelesini kolaylaştıracaktır. Ferdin insan haysiyetine uygun bir ortam içinde yaşamasını gerçekleştirecektir. Bu sosyal devletin görevidir olarak belirtilmektedir. Anayasa 5. madde içeriğindeki kavramlar açısından bilimsel görüş; 1982 Anayasa’sı, 5. madde ile, devletin amaç ve görevlerini açık ve anlaşılır bir şekilde ortaya koymuştur. Bu maddede devletin görevleri üç grupta toplanmıştır. 1 Türk milletinin bağımsızlığını ye bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, 2 Kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, 3 Kişi hak ve hürriyetleri için sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasi, sosyal ve ekonomik engelleri kaldırmak, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlan hazırlamaya çalışmak. (Dal. sh. 141) şeklindedir. 3 YARGI YETKİSİ Başlıklı 9. MADDESİ; Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız Mahkemelerce kullanılır. Gerekçe: Yargı yetkisi, fert, hak ve hürriyetleri sorununun ortaya çıktığı günden beri kabul edildiği üzere bağımsız organlar tarafından bağımsız Mahkemelerce yerine getirilecektir.Esas Sayısı : 2017/74 Karar Sayısı : 2017/56 4 Anayasa’nın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa’ya uygun işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devleti ilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa’ya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içinde kalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. (Any. Mah 2.5.1976, Es. 1976/1, Ka. 1976/8; E.G. 16.8.1976) 4 MÜLKİYET HAKKI Başlıklı 35. MADDESİNDE; Herkes, mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Gerekçe: Madde, birbirine yakın ve birbiriyle ilgili iki temel hakkı, mülkiyet ve miras haklarını birlikte düzenlemiştir. Bu birlikte düzenleme 18 inci yüzyıldan beri geleneğin sonucudur. Anayasa hem mülkiyet hakkını hem miras hakkını Anayasal bir müessese olarak teminat altına almaktadır. Maddede mülkiyet ve miras haklarının, diğer temel haklan gibi ve onlar derecesinde düzenlenmiş ve Anayasa güvencesine bağlamıştır. Madde bundan sonra mülkiyet ve miras haklarının kamu yararı amacı ile sınırlandırabileceğine işaret etmiş; daha sonra mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını hükme bağlamıştır. Mülkiyet hakkı Devletten önce de var olan bir gerçek olması itibariyle (Maunz Durig Herzog Scholz, Gmudgesetz, Kommentar, Art. 14, N.5) ekonomik ve sosyal haklar arasında değil de, kişinin temel hakları arasında düzenlenmesi düşünebilirse de, Komisyon şimdiki düzenlemenin yerinde olduğu sonucuna varmıştır. Mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması, yine Anayasanın komünizmi, faşizmi ve din temeline dayanan Devlet kurmayı yasaklayan hükümleriyle birlikte karşılaştırılınca, mülkiyetin bu şekilde himayesinin bir ölçüde ekonomik sistem tercihi bakımından da bir gösterge teşkil etmektedir. Kısaca, özel mülkiyetin özellikle üretim araçları üzerindeki özel mülkiyetin yok edilmesi, inkar edilmesi de önlenmiştir. Kamu yararına bulunduğu hallerde büyümenin gerçekleşmesi suretiyle toplumunun refahını arttıracağı genellikle kabul edilmektedir. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No.7) Mülkiyeti Anayasa teminatı altına alan bu madde doğrudan devlete hitabetmektedir. Mülkiyetin şahıslara karşı korunması Medeni Kanun ve 5917 sayılı Gayri Menkule Tecavüzün Meni Hakkında Kanun gibi mevzuatla sağlanmaktadır. Mülkiyetin münferit himayesini fert Mahkemelerden ve idareden talep etmektedir. Mülkiyetin müessese olarak güvence altına alınması ise kanun koyucu, başka açıdan Devlet, Anayasaya uygunluk denetimini yapacak olan Anayasa yargısı, tarafından sağlanacaktır. (MangoIdt Klein I, S. 422)Esas Sayısı : 2017/74 Karar Sayısı : 2017/56 5 Mülkiyetin Anayasa teminatı altına alınması kimlerin yararlanacağı ise bir problem doğurmaz. Malik sıfatım taşıyan gerçek ve tüzelkişiler, bu Anayasal güvenceden yararlanırlar ve onu dermeyan edebilirler. Gerçek kişilerin fiil ehliyetlerinin farklı olması sebebiyle bu temel hakkın sahipliği bakımından bir ayırım yapılamaz. Başka deyişle mülkiyete sahip olmak bakımından hiçbir ehliyet ayrımı gözetilemez. Kişinin, şahsiyetini geliştirebilmesinde mülkiyetin, Anayasaca güvence altına alınmasının azımsanmayacak rolü vardır. Çünkü klasikleşmiş bir kabule göre, insan şahsiyetinin bir parçası “ekonomik şahsiyet” olarak adlandırılmaktadır. Anayasanın “ Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” diyen 16 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ile mülkiyet güvencesi getiren 43 üncü madde arasında bu açıdan irtibat vardır. Başka deyişle, mülkiyet hakkım Anayasa teminatı altında tutan 43 üncü madde, 16 ncı maddenin 1 inci fıkrasına nazaran özel hüküm niteliğindedir. Mülkiyetin korunması, hürriyeti de güvence altına alır. (Maunz Durig Herzog Scholz,. Art. 14. No. 15/16) Mülkiyetin, güvencesi ile ilgili 43 üncü madde, konut dokunulmazlığını güvence altına alan 21 inci madde birlikte uygulanır. 48 inci maddede düzenlenen devletleştirmenin mülkiyetin Anayasa güvencesi altına alınması ile çelişir bir yanı yoktur. Bu noktaya yukarıda temas edilmemiştir. Mülkiyetin anayasal güvencesi ile 13 üncü maddedeki temel hakları kötüye kullananların o haklan kaybedecekleri hükmü arasında bir uyumsuzluk bulunmamaktadır. Türk Ceza Kanunundaki müsadere hükümleri ile Anayasanın 30 uncu maddesindeki müsadere hükümleri 13 üncü madde anlamında “o hakkın kaybedilmesi” değildir. Kanun koyucu 13 üncü maddedeki şartlarda mülkiyet hakkının kaybedilmesinin şartları ve karar verecek mercileri özel bir kanunla düzenleyebilir. Mülkiyet Anayasal güvence altına alınması tek tek menkul ve taşınmaz mallan, para ile değerlendirebilen hakları ve mal varlığını toplu olarak ve tabii olarak üretim araçlarını içeren bir teminattır. Bu teminat, hukuk devletinin gereğidir. Bu teminat, mülkiyetin kamu yaran amacıyla sınırlanmasına engel değildir. Ağır vergilendirme, peşin olmayan ödemelerle kamulaştırma ve devletleştirmelerin, mülkiyet güvencesine aykırı düşer. Miras hakkı, mülkiyet hakkının bir devamıdır, özel bir şekildir. Bu nedenle mülkiyet ve miras aynı maddede ardarda düzenlenerek Anayasal güvence altına alınmıştır. Miras hakkının ağır vergilendirme yolu ile muhtevasız hale getirilmesi, mira hakkının ortadan kaldırılması önlenmek istenmiştir. M.G.K. ANY. KOM. DEĞİŞİKLİK GEREKÇESİ: Danışma Meclisince kabul edilen 43 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan “Bu haklar, diğer temel haklar gibi AnayasanınEsas Sayısı : 2017/74 Karar Sayısı : 2017/56 6 güvencesi altındadır.” cümlesi maddeden çıkarılmış ve madde redaksiyona tabi tutulmuştur. Anılan hükmün maddeden çıkarılmasının nedeni, Anayasada sayılan tüm temel hak ve hürriyetler gibi mülkiyet ve miras hakkının da herhangi bir açıklamaya gerek olmaksızın Anayasanın güvencesi altında olmasıdır. Kaldı ki, diğer temel hak ve hürriyetler için ilgili maddelerinde bu kurala yer verilmemiştir. Mülkiyet ve miras haklarının önemi ve Türk toplumunun köklü gelenekleri göz önünde tutularak “bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlanabilir” hükmü aynen korunmuştur. Metindeki bu “ancak” ibaresi sınırlayıcı nitelikte görülmemiş, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13 üncü maddede belirtilen genel sınırlama sebeplerinin tümü anılan 13üncü maddenin son fıkrasında yer alan açık hükümlere göre, bu haklar bakımından da geçerli olduğundan, maddede yer alan bu hüküm, sınırlama sebepleri arasında öncelikle uygulanabilecek bir sebebi belirtir nitelikte kabul edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin değişik kararlarında çağımızda mülkiyet hakkı temel bir hak olmakla birlikte kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Toplum yaran ise, yerine göre mülkiyet hakkının tümüyle kişinin elinden alınmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, Anayasa’da kamulaştırma ve devletleştirme kurumlan düzenlenmiştir. (Any.Mah.19.2.1985, Es.1984/15, ka.1985/5, R.G. 11.6.1985 Sayı:18781) Anayasa, 1961 Anayasasından farklı olarak, mülkiyet hakkına, ekonomik haklar arasında değil, kişi haklan arasında yer vermiştir. Bu değişiklik, Anayasanın Milli Güvenlik Konseyinde yapılan görüşmesi sırasında oluşmuştur. Mülkiyet hakkı, devletten önce var olan, devlete karşı da korunması gereken, kişi haklan ağır basan haklardan sayılmıştır. (Gözübüyük, sy.156) 1961 Anayasası mülkiyet hakkım sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlemişti. Bu bir yerde mülkiyete değişik yorumlarla, mahiyetinden değişik yaklaşmalara neden olabiliyordu. 1982 Anayasası mülkiyet hakkını kişinin haklan bakımından değeri olan bir hak değil, ferdi niteliği ve tabii haklar arasında oluşu yeniden vurgulanmıştır Anayasa mülkiyet hakkını özel mülkiyet olarak düşünmüştür. Bu mülkiyet anlayışı, teşebbüs serbestisini üretim vasıtaları üzerindeki özel mülkiyeti de ihtiva etmektedir. Bu nedenle faşişt, komünist veya dini esaslara dayanan bir sistem tercihi Anayasa’nın diğer hükümleri ile olduğu kadar mülkiyet hakkındaki hükümleri ile de mümkün değildir. 5 HAK ARAMA HÜRRİYETİ başlıklı 36. MADDESİNDE; “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünden davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir…” ANAYASA MADDELERİ ÇERÇEVESİNDE DAVA KONUSUNUN VE UYGULAMASI BULUNAN YASA MADDESİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: Anayasanın 2. maddesi yönünden Yasanın uygulanması açısından 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 6745 sayılı Yasanın 34. maddesiyle 20/08/2016 günü kabul edilen maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.” yasalEsas Sayısı : 2017/74 Karar Sayısı : 2017/56 7 hükmünün bu kısmının süre belirtmek gerekirse uyuşmazlığımızı da etkileyecek şekilde 2021 yılma kadar dava açılmasının Önlenmesine yol açtığı, bu nedenle dava konusuna uygulanacak Yasanın değerlendirilmesi devletin yükümlülükleriyle bağdaşmamaktadır. Anayasa 5. madde yönünden; yasal düzenlemelerin hukuk devletinde adaletli ve adaletin yerine getirilmesi açısından başvuru yollarını sınırlayıcı düzenlemelerde Yasa koyucu tarafından kaçınılması gerekliliğini öngörmektedir. Anayasa 9. madde yönünden; yargı yetkisinin kullanılamaması genel hukuk ilkelerine göre uygun olmayan sınırlamalar dışındaki bir uygulamanın kabul edilmediği sonucu bulunmaktadır. Anayasa 35. madde yönünden; Açık bir biçimde mülkiyet hakkının özüne dokunulması ve bu hususta denge gözetilmeden kişi haklarına aykırılığın oluşturulmaması gerektiği vurgulanmaktadır. Anayasa 36. maddesi yönünden; idari itiraz veya dava yolu tanımadan önlenmesine yol açıcı yasal düzenleme getirilmesi nedeniyle Anayasa’nın bu hükmüne aykırılık mevcuttur. Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün “Mülkiyetin korunması” başlıklı 1. maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” düzenlemesi yer almıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM), mülkiyet hakkı ihlali iddialarıyla açılmış olan, Hakan Arı Türkiye, Hüseyin Kaplan Türkiye davalarında Mahkeme, imar planında kamusal kullanıma ayrılan ve kullanımı kısıtlanan taşınmazların yukarıda sözü edilen hukuki düzenlemeler sonucunda, kamu yararının gerekleri ile temel haklarının korunması arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin gözetilip gözetilmediğini irdelemiştir. Kararlarda, ilgililerin imara açık taşınmazlarında inşaat ruhsatı elde etme haklarının meşru haklan olduğu, oysa bu nitelikteki taşınmazların imar yasağına tabi tutulması sonucunda mülkiyet hakkının akıbeti konusunda bir belirsizliğe itildiği ve mülkiyet hakkından yararlanmanın engellendiği sonucuna ulaşmıştır. SONUÇ : Dava konusu kamulaştırmama nedeniyle tazminat isteminin; uzun yıllar sonuç alamamasına neden olan yasal düzenlemeyle mülkiyet hakkının kullanımının kısıtlanmasıyla beraber tamamiyle kurumların insiyatifıne bağlı olarak bir gelişme gösterdiği Anayasa’ya aykırılık yönündeki itiraz konusu kısımla beraber 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda 20/08/2016 gün 6745 sayılı Yasayla satınalma usulü başlıklı 8. maddesi ek madde 1 ( yapılacak ödemelerin toplam tutarının idari olarak ayrılan ödeneğinin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla 10 yıl da ve geçici 6. maddenin 8. fıkrasına göre yapılır, kamulaştırılmaksızın kamu hizmetine ayrılan taşınmazların bedel tespiti başlıklı geçici 6. maddesindeki hükümler özellikle son fıkra “Bu madde uyarınca ödenecek bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez” beraber değerlendirildiğinde taşınmazın kısıtlılığı hatta kullanılamaz hale getirdiği açıktır.Esas Sayısı : 2017/74 Karar Sayısı : 2017/56 8 Kamu hizmetinin yürütülmesi toplum yararı ile kişilerin maddi ve manevi menfaatleri arasındaki dengenin gözetilmesinde kamu hizmetinin verimliliğinin ön planda tutulması mutlak olmakla beraber bu dengenin tamamiyle bir taraf yönünde gözetilmemesi sonucunu doğurmaması gerekliliği kamu vicdanı ve adalet açısından zorunluluktur. Bu bağlamda kurumların kamu hizmeti nedeniyle imar planlarında bir kısım taşınmazları kısıtlaması gerekliliği kişilerin toplum yararına bu menfaatlerinden vazgeçmesinde toplum düzeninin oluşmasındaki mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmesinin mülkiyet sahipleri açısından da en azından tazmini gerekeceği tabi olmakla bu dengeyi gözeten ve hak arama özgürlüğünü yıllara yayılı olarak ortadan kaldırmayan mevzuat hükümleri getirilmesi kurumların sonuç itibariyle de taşınmazın mülkiyetini uhdelerine de aldığı düşünüldüğünde Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır. HÜKÜM : Açıklanan nedenlerle, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasanın geçici madde 11’in “Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun Ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının 5 9 35 ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali istemi ilgili Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretlerinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte, Anayasa Mahkemesine sunulmasına bu karar ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye ulaşmasından itibaren 5 ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine karardan bir suretinin taraflara tebliğine 06/01/2017 günü karar verildi.”

Esas Sayısı : 1999/49 Karar Sayısı : 1999/50 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Türk Ceza Kanunu'nun 522. maddesinin 1. fıkrasında; onuncu bapta beyan olunan cürümlerin işlenmesinde cürmün mevzuu olan şeyin veya ika edilen zararın kıymetinin pek fahiş olması halinde cezanın yarı oranında artırılması, hafif veya pek hafif olması halinde ise belli oranlarda azaltılması hükmü yer almıştır. Aynı maddenin 3. fıkrasında ise failin aynı nev'iden olan cürümlerden dolayı mükerrir bulunması veya onuncu ikinci faslında yazılan cürümlerden birinin işlenmesi halinde, verilecek cezada indirim yapılamayacağı, emredici hüküm olarak belirtilmiştir. Türk Ceza Kanunu'nun 10. babı Mal Aleyhinde Cürümleri ve bunların müeyyidelerini düzenlemektedir. 10. babın 1. faslında 491 494. maddelerde hırsızlık; 2. faslında 495 502. maddelerde yağma, yol kesme ve adam kaldırmak; 3. faslında 503 507. maddelerde dolandırıcılık ve iflas; 4. faslında 508 511. maddelerde emniyeti suiistimal; 5. faslında 512. maddede eşyayı cürmiyeyi satın almak ve saklamak; 6. faslında 513 515. maddelerde hakkı olmayan yerlere tecavüz ve 7. faslında 516 521. maddelerde nası ızrar suçları ve müeyyideleri düzenlenmiştir. 522. maddenin de içinde bulunduğu 8. fasılda ise, geçen fasıllar arasındaki müşterek hükümler gösterilmiştir. Buna göre; 522. maddenin artırım ve indirim oranları hırsızlık dolandırıcılık ve iflas, emniyeti suiistimal, cürüm eşyasını satın almak ve saklamak, hakkı olmayan yerlere tecavüz ve nas ı ızrar suçlarına uygulanacak; ikinci fasıldaki yağma, yol kesme ve adam kaldırmak suçlarına ise sadece artırım oranı uygulanacaktır. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına göre bu artırım, cürüm mevzuunun pek fahiş olması durumunda tatbik edilecektir. Şayet cürmün mevzuu hafif veya pek hafif ise sanığa verilecek cezada herhangi bir indirim yapılmayacaktır. İşte bu noktada çelişkili ve hukuk mantığına aykırı durumlar ortaya çıkmaktadır. Şöyle ki; 1) Türk Ceza Kanunu'nun 81. maddesi cürümde tekerrürü düzenlemiştir. Maddenin 1. fıkrasına göre bir kimsenin başka bir suç işlemesi yani tekerrür halinde yeni suça verilecek cezanın altıda bire kadar artırılacağı öngörülmüş ve bununla yetinilmiyerek ikinci fıkrada, yeni suçun evvelki mahkumiyete sebep olan suç cinsinden olması halinde artırımın daha fazla oranda yapılması istenmiştir. Türk Ceza Kanunu'nun 86. maddesinde ise aynı cinsten cürümler belirtilmiştir. İki suçun aynı cinsten olup olmadıkları, bu maddedeki tarife uygun bulunup bulunmadıklarına göre değerlendirilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 15.11.1954 tarih ve 331/311 sayılı kararında Türk Ceza Kanunu'nun 522. maddesinde geçen nev'i kelimesinin cins manasında anlaşılması gerektiğini kabul etmiştir. Buna göre, bir kişinin aynı hukuki durumla ilgili olarak mükerrer cezalandırılması söz konusu olacaktır. Sanığın cezasında (şartları varsa) Türk Ceza Kanunu'nun 81/2. maddesi uyarınca bir artırım yapılacak ve ayrıca 522. maddenin lehe olan hükümleri de uygulanmamak suretiyle adeta yeniden cezalandırılmış veya cezası yeniden artırılmış gibi olacaktır. Türk Ceza Kanunu'nun 81/1. maddesinin uygulanması, yani sanığın aynı nev'idenEsas Sayısı : 1999/49 Karar Sayısı : 1999/50 2 olmayan bir cürümden dolayı mükerrir bulunması halinde ise; sanık 522. maddenin lehe olan hükümlerinden faydalanabilecektir. Bir örnek verecek olursak; hırsızlık suçundan mükerrir olan bir kişi, daha sonra en basit ve konusu pek hafif olan bir hırsızlık veya aynı nev'iden bir suç işlerse 522. maddenin lehe olan hükümlerinden faydalanamayacaktır. Hırsızlık suçundan çok daha ağır olan adam öldürme suçundan mükerrir olan bir kişi, daha sonra 10. babın 2. faslında yazılı olanlardan başka diğer fasıllarındaki bir suçu işlediğinde, 522. maddenin lehe olan hükümlerinden faydalanacaktır. Bizce bu çelişkiyi izah etmek mümkün değildir. Suçların ağırlığı ve vahameti kanundaki müeyyideleri ile doğru orantılıdır. Ceza Kanunumuzdaki sistematik de kısmen bu yöndedir. Her ne kadar aynı nev'iden olmasa da; önceki suçu daha ağır ve vahim olan bir kişinin yararlanabileceği haktan (indirimden), önceki suçu daha az vahim sayılan bir kişiyi yararlandırmamak Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırıdır. Türk Ceza Kanunu'nun hiçbir maddesinde yukarıda yazılan anlamda bir uygulama bulunmamaktadır. Örneğin bir kişi ne kadar suç işlerse işlesin eğer şartları varsa yine bir kanuni indirim maddesi olan haksız tahrik hükümlerinden faydalanabilecektir. 522. maddenin mantığı ile hareket edilirse; müessir fiil suçunu işleyen bir kimsenin daha sonra yeniden müessir fiil suçunu işlemesi halinde (örneğin) haksız tahrik hükümlerinden faydalandırılmaması gerekecektir. Zira 522. madde ve 51. madde yasal indirim maddeleridir. Örneklerde bahsedilen durumlar için Türk Ceza Kanunu'nun 81. veya 85. maddeleri zaten uygulanabilecektir. Bunlardan 81. maddede kesin bir artırım oranı öngörülmemiştir. Bu oran, olayın özelliklerine göre hakim tarafından takdir edilecektir. Diğer yandan Türk Ceza Kanunu'nun 29/son maddesine göre hakim iki sınır arasındaki temel cezayı belirlerken failin geçmişi, şahsi ve sosyal durumu gibi hususları göz önünde bulunduracaktır. Temel cezanın belirlenmesinde elbette sanığın mükerrir olması da dikkate alınacaktır. Yine 647 Sayılı Yasa'nın 4. ve 6. maddeleri de uygulanırken bu husus gözden uzak tutulmayacaktır. Tüm bunların yanında; failin aynı nev'iden bir cürümden dolayı mükerrir bulunduğu için, lehe olan hükümlerden faydalandırılmaması Anayasa'nın eşitlik ve sosyal adalet ilkelerine de aykırıdır. Çünkü mükerrir olmasının cezası zaten tekerrürden dolayı (artırım yapılarak) verilmektedir. Türk Ceza Kanunu'nun 522. maddesi bir bab'a teşmil edilmiş genel bir artırım ve indirim maddesidir. En basit ve kaba bir mantıkla düşünülecek olursa; suçun konusu pek fahiş ve artırım sebebi oluyorsa, hafif veya pek hafif ise indirim sebebi sayılmalıdır. Türk Ceza Kanunu'nun 522. ve 523. maddeleri aynı babta ardarda düzenlenen ve içerik itibariyle benzer eşdeğer maddelerdir. Aynı nev'iden olan cürümlerden dolayı mükerrir olanların; 523. maddedeki indirimden faydalandırılmamaları acaba neden düşünülmemiştir. Bir an için 522. maddenin son fıkrasını, 523. maddenin son fıkrası olarak düşünelim. Ve hatta, ceza belirleyen ve indirim oranı içeren herhangi bir maddenin son fıkrası olarak düşünelim (ikinci faslında ibaresi, birinci üçüncü gibi değiştirilebilir). Bu hallerde de yukarıda yazılan hususların aynen geçerli olmadığını kim iddia edebilir.' İptali istenen bu fıkra adeta Türk Ceza Kanunu'nun 522. maddesinde bir yama gibi durmaktadır. Kanaatimizce lâfzı ve ruhuyla da Anayasa'ya aykırıdır.Esas Sayısı : 1999/49 Karar Sayısı : 1999/50 3 2) 522. maddenin son fıkrasının son cümlesi bu babın ikinci faslında yazılı cürümlerden birini işlemiş olursa demektedir. Neden ikinci faslında'.. Ve neden artırıma mahal var da, tenkise mahal yok' Artırıma mahal varsa, tenkise de mahal olmalıdır. Zira eşitlik ve suç ve cezaların kanuniliği ilkesi bunu gerektirir. Bahis konusu ikinci fasılda müeyyide tayin eden altı adet madde vardır. Bunlardan 500. maddede üç yıldan beş yıla kadar hapis, 499/son maddede ise müebbet ağır hapis cezası öngörülmektedir. Şimdi; bu iki maddenin sanıklarını aynı uygulamaya tabi tutmak hakkaniyete uygun mudur' İptali istenen hüküm, Türk Ceza Kanunu'nun Mal Aleyhinde Cürümler başlıklı onuncu babında yer almaktadır. Özellikle ikinci faslındaki maddeler çok ağır müeyyideler içermektedir. Hatta bazı cezalar, dokuzuncu babtaki Şahıslara Karşı Cürümlerin cezalarından daha ağırdır. Suç ve cezalar arasındaki denge prensibine açıkça aykırı müeyyideler içeren Türk Ceza Kanunu'nun 495, 496, 497, 498 ve 499. maddeleri; iptali istenen hükümle adeta kaskatı hale getirilmiştir. Çözülmesi imkansız bir buzul gibidir. Bu durum uygulayıcıları, teorisyenleri ve tüm hukuk camiasını rahatsız etmektedir. Suçun adı yağma (gasp) da olsa, faili bir insandır. Nasıl ki adam öldüren, zorla ırza geçen sanıklar da birer insan iseler Bir hocamızın dediği gibi suçluyu kazıyın, altından insan çıkar. Malın; can dan, insan hak ve özgürlüklerinden daha üstün tutulduğu, koyu bir mülkiyet taassubunun hüküm sürdüğü dönemlerde kabul edilen ve Anayasamıza aykırı olduğu vicdani kanısına vardığımız bu hüküm, sızlanmaların artmasına ve çok çarpıcı örnekler verilmesine yol açmakla, komedi programlarında espri konusu yapılmaktadır. Örneğin; bir kişinin zorla gözlüğünü almanın cezası, gözünü çıkarmanın cezasından daha fazla denilmekte ve hatta hukukçu olmayan sıradan vatandaşlar da bunun neden böyle olduğunu hayret ve merakla bizlerden sormaktadırlar. Yine bir kişinin kolundaki saati zorla almak, şahsın kolunu kesmekten daha ağır bir cezayı gerektirmektedir. Hele hele zor kullananlar kıyafet değiştirmişse Yine içlerinden birisi görünür şekilde silahlı bulunan ikiden fazla kişilerin bir şahsın önüne çıkarak veya yolunu keserek, içinde çok az bir para bulunan cüzdanını veya saat alyans gibi pek hafif değerdeki eşyalarını almaları halinde verilecek ceza adeta korkunçtur. Değer pek fahiş ise ceza miktarı da pek korkunç olmaktadır. Bu kişilerin Türk Ceza Kanunu'nun 463. maddesindeki şartlar ve unsurlar dahilinde adam öldürmeleri halinde verilecek ceza yukarıdakinin yarısından da az olmaktadır. Üstelik tahrik vs. gibi indirim maddelerinin uygulanma ihtimali de cabası Demokratik bir toplumda, kanunların uygulanma yeri olan mahkemelerin kamuoyuna güven duygusu vermesi gerekir. Bu maddelerin uygulanmasından doğan sonuçlar ise, kamuoyunun adalete olan güvenini de zaafa uğratmaktadır. Sürekli rastlanmakla birlikte, gerekçeli kararı yazdığımız gün bir büyük gazetemizde çıkan haberi iddiamıza delil olmak üzere karara ekliyoruz. Görüldüğü gibi, suçlu da olsa kişi isyan etmekten kendini alamıyor ve adam öldürene bile bu kadar ceza verilmiyor diye haykırıyor. Bu örnekte ayakkabıların değerinin pek hafif olduğu tartışmasızdır. Türk Ceza Kanunu'nun lehe olan hükümleri (eşitlik ilkesi gereği) uygulansa idi böyle bir itiraz ve haber olmayacaktı. Bu sonuç ayrıca, yargı kararlarının eleştirilmesini gündeme getirmektedir. Bu olumsuz durum Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısı'nda ortadan kaldırılmış ve 201. maddede basit yağmanın cezası altı yıldan on yıla kadar hapis, 202. maddede nitelikli yağmanın cezası on yıldan onbeş yıla kadar hapis olarak belirlenmiştir. 202. maddenin son fıkrasında, nitelikli yağmanın iştirak halinde işlenmesi halinde verilecek cezada beşte birEsas Sayısı : 1999/49 Karar Sayısı : 1999/50 4 oranında artırım öngörülmüştür. Bunun dışında bir artırım veya ağırlaştırıcı unsur bulunmadığı gibi, tam tersine 225. maddede, suç konusunun değerinin pek hafif olması halinde üçte ikiden altıda beşe kadar indirim yapılması istenmiştir. Bizce hakkaniyete uygun olanı da budur. Kanunumuzda cezaların genellikle alt ve üst sınırı bulunmaktadır. Olayın özelliğine ve suç konusuna göre zaten bu iki sınır arasında bir ceza tayin edilecektir. Hâkim, kanunu uygulamakla mükelleftir. Anayasa'mızın 138. maddesine göre Hâkimler Anayasa'ya, kanuna, ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler Hâkimi bağlayıcı kurallar Anayasa'mızda bu şekilde hiyerarşik olarak sıralanmıştır. Vicdani kanaate göre verilecek hükmün hukuka ve kanuna uygun olması nasıl gerekli ise; uygulanacak kanunun da Anayasa'ya uygun olması gerekmektedir. Kanun, toplumun ve özellikle uygulayıcının vicdanında sızlama yaratıyorsa, Anayasa'ya uygunluğu da en azından tartışılır demektir. 3) A Anayasa'mızın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk Devletinde, hukukun üstünlüğü ve evrensel hukuk kurallarının geçerliliği tartışmasız kabul edilmesi gereken bir gerçektir. Hukuk Devleti, insan haklarına saygılı, bu hakları koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kurup sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün etkinliklerinde, işlem ve eylemlerinde hukuk kurallarına bağlı olan devlet demektir. İtiraz konusu fıkra ile uygulama yapıldığında, hukuka uygun ve adaletli bir sonuç elde etme imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle, itiraz konusu fıkranın Anayasa'mızın Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. B Anayasa'mızın 10. maddesinde; herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin yerleşmiş kararlarına göre, yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Eşitlik ilkesi; birbirinin aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını veya uygulanan aynı kurallar sonucu farklı sonuçlar yaratılmasını yasaklar. Kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulama yapılması Anayasa'nın amaçladığı hukuksal eşitlik ilkesine açık aykırılık oluşturmaktadır. Zaten Anayasa eylemli değil, hukuksal eşitliği tanımlamaktadır. Eşitlik ilkesi ile, aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanması veya aynı kurallar uygulanarak farklı sonuçlar elde edilmesi yasaklanmıştır. Oysa iptali talep edilen fıkrada; Türk Ceza Kanunu'nun onuncu babında yazılan ve tümü mala karşı cürümleri düzenleyen bazı fiillere yasal indirim yapılmaması emredilmiştir. Hırsızlıkta, emniyeti suistimalde, dolandırıcılıkta malın değeri pek hafif ve bu durum indirim sebebi oluyorsa; eşitlik ilkesi gereğince tüm mala karşı suçlarda da indirim sebebi olmalıdır. C Anayasa'mızın 11. maddesinde; yasaların Anayasa'ya aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Yukarıda açıklanan ve aşağıda yazılan sebeplerden dolayı, iptali istenen fıkranın bir yasa hükmü olarak, Anayasa'nın ruhuna da aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Türk Ceza Kanunu'nun 38. maddesinde kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez hükmü yer almıştır. Suçu işlediği sırada mükerrir olan bir kişinin cezası, Türk Ceza Kanunu'nun 81. ve devam eden maddeleriEsas Sayısı : 1999/49 Karar Sayısı : 1999/50 5 uyarınca artırılacaktır. Bu kişi mükerrir olmasının karşılığını bu şekilde gördüğü halde, 522. maddedeki indirimden mahrum edilerek yeniden cezalandırılmaktadır. Suç ve ceza tekniğine aykırı olan bu uygulamanın adil ve makul olmadığı kanaatindeyiz. 4) İptali talep edilen hükmün dava konusu olayda uygulanacağı sırada Anayasa'ya aykırı olduğunun mahkememizce düşünülmesi üzerine bu konuda Cumhuriyet Savcısının görüşüne başvurulmuştur. Cumhuriyet Savcısı mütalâasında; heyetimizin görüşüne iştirak etmediğini, Anayasa'ya aykırı bir durum olmadığını ve Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına gerek bulunmadığını bildirmiştir. Sonuç: 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 522. maddesinin son fıkrasının; a) Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk Devleti olduğunu düzenleyen Anayasa'nın 2. maddesine, b) Kanun önünde eşitliğe dair 10. maddesine, c) Kanunların Anayasa'ya aykırı olamayacağını belirtir 11/2 maddesine, d) Suç ve cezalara ilişkin esasları belirleyen 38. maddesine, e) Anayasamızın ruhunda bulunduğu kabul edilmesi gerekli olan hukukun genel prensipleri ve adalet duygusu ile Anayasa'nın başlangıç hükümlerine aykırı olduğu düşünüldüğünden iptali için Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca keyfiyetin Anayasa Mahkemesi'ne sunulmasına oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2013/58 Karar Sayısı : 2013/114 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Sinop Üniversitesi Rektörlüğünün 19/04/2013 tarih, 22821129/648.01 052/2147 sayılı lüzumu muhakeme kararı ile sanıklar … ve …'nin mağduru …'a yönelik olarak görevlerini kötüye kullandıklarından bahisle sanıkların yargılamalarının mahkememizce yapılarak sanıkların 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 257/1, 53. maddelerine göre cezalandırılmaları talep edilmiştir. Mahkememizce 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununun 53/c maddesinin 2709 Sayılı 1982 Anayasası'nın 2, 10, 11, 140. maddelerine aykırı olduğuna kanaat getirilmiştir. Zira; 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununun 53. maddesinde “a. Yükseköğretim Kurul Başkanı Yükseköğretim Kurulu ile üniversite rektörlerinin, rektör üniversitenin, dekan fakültenin, enstitü ve yüksekokul müdürleri enstitü ve yüksekokulların, bu birimlerin genel sekreter veya sekreterleri de sekreterlik personelinin disiplin amirleridir. Üniversite ve bağlı birimlerinin yönetim kurulları aynı zamanda disiplin kurulu olarak görev yaparlar. Disiplin kurullarında profesörlerle ilgili hususların görüşülmesinde doçent ve yardımcı doçentler, doçentlerle ilgili hususların görüşülmesinde de yardımcı doçentler disiplin kurullarına alınmazlar. b. Öğretim elemanları, memur ve diğer personelin disiplin işlemleri, disiplin amirlerinin yetkileri, devlet memurlarına uygulanan usul ve esaslara göre Yükseköğretim Kurulunca düzenlenir. c. (Değişik bent: 14/04/1982 2653/3 md.) Ceza soruşturması usulü: Yükseköğretim üst kuruluşları başkan ve üyeleri ile yükseköğretim kurumları yöneticilerinin, kadrolu ve sözleşmeli öğretim elemanlarının ve bu kuruluş ve kurumların 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlarının görevleri dolayısıyla ya da görevlerini yaptıkları sırada işledikleri ileri sürülen suçlar hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır: (1) ilk soruşturma: Yükseköğretim Kurulu Başkanı için, kendisinin katılmadığı Milli Eğitim Bakanının başkanlığındaki bir toplantıda, Yükseköğretim Kurulu üyelerinden teşkil edilecek en az üç kişilik bir kurulca, diğerleri için, Yükseköğretim Kurulu Başkanınca veya diğer disiplin amirlerince doğrudan veya görevlendirecekleri uygun sayıda soruşturmacı tarafından yapılır. Öğretim elemanlarından soruşturmacı tayin edilmesi halinde, bunların, hakkında soruşturma yapılacak öğretim elemanının akademik unvanına veya daha üst akademik unvana sahip olmaları şarttır. (2) Son soruşturmanın açılıp açılmamasına;Esas Sayısı : 2013/58 Karar Sayısı : 2013/114 2 a) Yükseköğretim Kurulu Başkan ve üyeleri ile Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve üyeleri hakkında Danıştayın 2 nci Dairesi, b) Üniversite rektörleri, rektör yardımcıları ile üst kuruluş genel sekreterleri hakkında, Yükseköğretim Kurulu üyelerinden teşkil edilecek üç kişilik kurul, c) Üniversite, fakülte, enstitü ve yüksekokul yönetim kurulu üyeleri, fakülte dekanları ve dekan yardımcıları, enstitü ve yüksekokul müdürleri ve yardımcıları ile üniversite genel sekreterleri hakkında, rektörün başkanlığında rektörce görevlendirilen rektör yardımcılarından oluşacak üç kişilik kurul, d) Öğretim elemanları, fakülte, enstitü ve yüksekokul sekreterleri hakkında üniversite yönetim kurulu üyeleri arasından oluşturulacak üç kişilik kurul, e) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memurlar hakkında, mahal itibariyle yetkili il idare kurulu, Karar verir. f) Yükseköğretim Kurulu ile üniversite yönetim kurullarınca oluşturulacak kurullarda görevlendirilecek asıl ve yedek üyeler bir yıl için seçilirler. Süresi sona erenlerin tekrar seçilmeleri mümkündür. (3) Son soruşturmanın açılıp açılmamasına karar verecek kurullar üye tamsayısı ile toplanır. Kurullara ilk soruşturmayı yapmış olan üyeler ile haklarında karar verilecek üyeler katılamazlar. Noksanlar yedek üyelerle tamamlanır. Diğer hususlarda bu Kanunun 61 inci maddesi hükümleri uygulanır. (4) Yükseköğretim Kurulu ve Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve üyeleri hakkında Danıştayın 2 nci Dairesinde verilen lüzumu muhakeme kararına itiraz ile meni muhakeme kararlarının kendiliğinden incelenmesi Danıştayın idari işler Kuruluna aittir. Diğer kurullarca verilen lüzumu muhakeme kararına ilgililerce yapılacak itiraz ile meni muhakeme kararları kendiliğinden Danıştay 2 nci Dairesince incelenerek karara bağlanır. Lüzumu muhakemesi kesinleşen Yükseköğretim Kurulu ve Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve üyelerinin yargılanması Yargıtay ilgili ceza dairesine, temyiz incelemesi Ceza Genel Kuruluna, diğer görevlilerin yargılanmaları suçun işlendiği yer adliye mahkemelerine aittir. (5) Değişik statüdeki kişilerin birlikte suç işlemeleri halinde soruşturma usulü ve yetkili yargılama mercii görev itibariyle üst dereceliye göre tayin olunur. (6) Yükseköğretim Kurulu Başkanı ve rektörlerin 1609 sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanun kapsamına giren suçlarından dolayı yapılacak ceza soruşturmasında yukarıda belirtilen ceza kovuşturması usulü tatbik edilir. Bunlar dışında kalan tüm görevliler için 1609 sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanun hükümleri uygulanır. 1609 sayılı Bazı Cürümlerden Dolayı Memurlar ve Şerikleri Hakkında Takip ve Muhakeme Usulüne Dair Kanun kapsamına giren suçlarından dolayı kanuni kovuşturma içinEsas Sayısı : 2013/58 Karar Sayısı : 2013/114 3 gereken izin, Yükseköğretim Kurulu üyeleri ile Yükseköğretim Denetleme Kurulu Başkan ve üyeleri ve bu kuruluşların memurları (Üniversitelerarası Kurul memurları dahil) hakkında Yükseköğretim Kurulu Başkanından, üniversite yöneticileri ve öğretim elemanları ile memurlar hakkında üniversite rektörlerinden alınır. (7) İdeolojik amaçlarla Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetleri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayrılığına dayanılarak nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak maksadıyla işlenen suçlarla bunlara irtibatlı suçlar, öğrenme ve öğretme hürriyetini doğrudan veya dolaylı olarak kısıtlayan, kurumların sükun, huzur ve çalışma düzenini bozan boykot, işgal, engelleme, bunları teşvik ve tahrik, anarşik ve ideolojik olaylara ilişkin suçlar ile ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde, yukarıda yazılı usuller uygulanmaz; bu hallerde kovuşturmayı Cumhuriyet Savcısı doğrudan yapar. (8) Bu Kanunda yer almamış hususlarda 4 Şubat 1329 tarihli Memurin Muhakematı Hakkında Kanun hükümleri uygulanır.” denilmektedir. 2709 Sayılı 1982 Anayasası'nın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” denilmekte, 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” denilmekte, 11. maddesinde “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” denilmekte, 140. maddesinde “Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülür. Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler. Hakim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi. Esas Sayısı : 2013/58 Karar Sayısı : 2013/114 4 haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. Hakimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; askeri hakimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir. Hakimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmi ve özel hiçbir görev alamazlar. Hakimler ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar. Hakim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idari görevlerde çalışanlar, hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar, hakimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler, hakimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanırlar.” denilmektedir. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun (C.M.K.) 2/f, 170, 175/1. maddeleri gereği kamu davasının kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından tanzim edilen iddianamenin görevli ve yetkili mahkemeye verilmesi ve iddianamenin ilgili mahkemece kabul edilmesi ile gerçekleşir. Kural bu olmakla beraber bu durumun istisnasının düzenlendiği çeşitli mevzuatlarda Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen bir iddianame olmadan ilgili kurumca düzenlenen belgelerle kamu davası açılabilmektedir. Bu belgeler; öğretide iddianame yerine geçen veya iddianame hükmünde olan belgeler olarak adlandırılmaktadır. Somut olayda da mahkememize bu türden bir belge ile kamu davası açılmıştır. 17/12/2004 tarihli Resmi Gazetede 25673 Sayı ile yayımlanan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile idarenin soruşturma yaparak kamu davası açabilmesinin düzenlenmiş olduğu özel kanun düzenlemeleri birbiri ile çatışmaktadır. 5271 Sayılı 170/1. maddesine göre kamu davası açma görevi, Cumhuriyet savcısı dışında bir kişiye ya da kuruma verilmemiştir. Dolayısıyla Cumhuriyet savcısının dava açma görevi, idari kurala devredilmemelidir. Aksi takdirde 5271 Sayılı C.M.K.'nın 170/2. maddesinde düzenlenen iddianame düzenleme yetkisi, 171. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık halinin mevcudiyeti ve şahsi cezasızlık halinin varlığı halinde Cumhuriyet savcısının kamu davası açma takdir yetkisi idari kuralları devredilmiş olacaktır. Ayrıca 5271 Sayılı C.M.K.'nın 174. maddesinde düzenlenen iddianamenin iadesi müessesesinin idarenin tanzim ettiği iddianame yerine geçen belgelere uygulamak mümkün değildir. Yine 5271 Sayılı C.M.K.'nın 2. ve 175. maddesinde kovuşturma evresinin iddianamenin kabulü ile başlayacağı belirtilmiştir. Ancak iddianame yerine geçen belgelerle kovuşturma aşamasına geçileceği, yargılamaya başlanacağına dair 5271 Sayılı C.M.K.'da açık bir düzenleme yoktur. Savcılık görevinin idari kurallara devredilmesi daha bir çok öngörülen ve öngörülemeyen sorunlara sebebiyet vermektedir. Örneğin Sulh Ceza Mahkemelerinin temyiz incelemesine tabi kararlarının görüldüsünü kim yapacaktır ' 5271 Sayılı C.M.K.'nın 188/1. maddesinin amir hükmüne göre duruşmada zorunlu olarak bulunması gereken Cumhuriyet savcısının Ağır Ceza Mahkemelerinin duruşmalarında bulunacak mıdır yoksa idarenin memuru mu bulunacaktır ' 5271 Sayılı C.M.K'da Cumhuriyet savcısına soruşturmada tanınan yetkileri (arama, elkoyma, tutuklamaya sevk etme vb.) idare de kullanabilecek midir ' 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun (T.C.K.) 67/2 c maddesine göre dava zaman aşımını kesen iddianamenin düzenlenmesi idarenin tanzim ettiği iddianame yerine geçenEsas Sayısı : 2013/58 Karar Sayısı : 2013/114 5 belgeler içinde geçerli olacak mıdır ' Tüm bu sorunlar 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53/8. maddesinin atfıyla 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 6/1. maddesi uyarınca, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanarak mı çözülecektir' Bu bağlamda 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53/c maddesi 2709 Sayılı 1982 Anayasası'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Her ne kadar Anayasa Mahkemesi 15/9/1992 tarih, 1992/35 Esas, 1992/46 Karar sayılı, 05/05/1992 tarih, 1992/27 Esas, 1992/31 Karar sayılı kararlarında “ Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin mahkemeler dışında başka bir organca kullanılamayacağı ve mahkemelerin bu yetkiyi diğer organlarla paylaşamayacağı açık ve her türlü tartışmadan uzak bir biçimde belirtilmiştir. Yönetsel organlar tarafından yürütülen soruşturma “yargı yetkisi”ne bağlanamaz. Adı ne olursa olsun salt soruşturma, yargı yetkisini kullanma sayılamaz. Soruşturma ile ilgili kurallar yargı yetkisini kullanma biçiminde yorumlanamaz. Esasen, Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat'ın yönetsel organlara verilen yargı yetkisini veya bu yetkiyi kullanma içeriğini taşıyan kuralları daha önce, Anayasa Mahkemesi kararları ile iptal edilmiştir. Anayasa'da soruşturmanın Hakimler ya da yalnızca Cumhuriyet Savcıları tarafından yapılacağı yolunda bir kural yoktur. Ayrıca soruşturma yetkisinin yönetim organlarına verilmesi genel bir anlamda olmayıp Yasa'da gösterilen sınırlarla özel yöntemler içindedir. Bu nedenlerle soruşturmanın yönetim organlarınca yapılmasının, Anayasa'nın 140. maddesindeki “Hakimlik ve savcılık görevinin meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülmesini öngören kurala da aykırı bir yönü yoktur. ” demiş ise de; iddia makamının ve savunma tarafının olmadığı bir yargı sistemi Anayasanın 2. maddesinde belirtilen bir hukuk devletinde olması gereken hakiki manada yargı olarak tanımlanamaz. Ehil mercilerce icra edilmeyen iddia ve savunma görevleri şeklen bir başka merci veya kişilerce yerine getirilmesi Anayasanın 2, 9, 140. maddelerine aykırılık teşkil etmez mi ' Sayın Anayasa Mahkemesi'nin bahsi geçen kararında belirtildiği gibi Anayasa'da soruşturmanın Hâkimler ya da yalnızca Cumhuriyet Savcıları tarafından yapılacağı yolunda bir kural yoksa örneğin Kasaplar Odası Başkanının Savcılık görevini üstlenerek herhangi bir kişi hakkında soruşturma yapmasına, gözaltına almasına, iddianame tanzim etmesine izin veren bir yasal düzenleme Anayasaya uygun mu olacaktır ' Eğer Anayasaya uygunsa bu durumun hukuk devleti ilkesine tezat olmadığı nasıl izah edilir ' Anayasa'nın 140. maddesinde hâkimlik ve savcılık görevinin meslekten hâkim ve savcılar eliyle yürütülmesini öngören kural bulunmaktayken savcılık görevinin savcılık mesleğinden olamayan idari mercilerce yerine getirilmesi Anayasaya aykırıdır. Her soruşturma işlemi şeklen yapana savcı her savunma vazifesini şeklen icra edene avukat her şeklen yargılama yapana hâkim denemez. Hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri Anayasanın 140/2. maddesinde belirtilmiştir. İdari mercilerin bir kısım memurlar hakkında Cumhuriyet savcısının yerine geçerek soruşturma işlemi icra etmeleri, Cumhuriyet savcısı gibi iddianame tanzim etmeleri Cumhuriyet savcılarına Anayasa ile tanınan yetkinin açık ihlalidir. Vakıf üniversiteleri mensuplarının, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53/c maddesinde öngörülen soruşturma usulüne, mülga 04/02/1329 tarihli Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkata veya 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'a tâbi olacaklarına ilişkin herhangi bir hüküm yerEsas Sayısı : 2013/58 Karar Sayısı : 2013/114 6 almadığından, vakıf üniversiteleri personelinin soruşturmalarının ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 11. maddesi uyarınca bir kısım memurların 5271 Sayılı CM.K.'ya göre Cumhuriyet Savcısının düzenlemiş olduğu iddianame ile yargılanması ancak yüksek öğretim görevlilerinin 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53/c maddesine göre idarenin düzenlemiş olduğu bir belge ile yargılanması 2709 Sayılı 1982 Anayasası'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Bu nedenlerle; 1) 2709 sayılı 1982 Anayasası'nın 2, 10, 11, 140. maddelerine aykırı olan 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununun 53/c maddesinin iptali için 2709 sayılı 1982 Anayasası'nın 152. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi'ne BAŞVURULMASINA, 2) Anayasaya aykırılığın değerlendirilmesi için dosya içeriği ve belgelerin onaylı birer suretinin (Anayasa Mahkemesi'nin 15/09/2009 tarih ve C.01.0.GNS 032 145/1170 sayılı yazısı dikkate alınarak Uyap Doküman Yönetim Sistemi üzerinden) ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 3) 2709 sayılı 1982 Anayasası'nın 152/3. maddesinin amir hükmü gereği; dosyanın Anayasa Mahkemesi'ne gelişinden başlamak üzere beş ay içinde karar verilmesinin beklenmesine, bu süre içinde karar verilmezse davanın yürürlükte kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına, Mahkememizce karar verilmekle, Anayasaya aykırılığın değerlendirilmesi yüksek mahkemenizden arz olunur.”

Esas Sayısı : 2005/139 Karar Sayısı : 2007/33 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ A Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet SEZER'in dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: 1 5411 sayılı Bankacılık Yasası'nın 92. maddesinde, 'Bu Kanun ile Kuruma verilen görevlerin gerektirdiği sürekli görev ve hizmetler, bankalar yeminli murakıpları ve yardımcıları, bankacılık uzman ve yardımcıları, hukuk uzman ve yardımcıları ile bilişim uzman ve yardımcılarından oluşan meslek personeli ve idari personel eliyle yürütülür. Kurumun her türlü personelinin bu Kanunun 84 üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi hariç, diğer bentlerinde yer alan nitelikleri taşımaları zorunludur. Başkan yardımcıları, daire başkanları, müdürler, başkanlık müşavirleri ve meslek personeli kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edilir. Kadro karşılığı sözleşmeli çalışan Kurum personeli ücret, malî ve sosyal haklar dışında, diğer personel ise her türlü hak ve yükümlülükleri yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbidir. Bu Kanunun ekinde yer alan (I) sayılı cetveldeki toplam kadro sayısı geçilmemek üzere, kadro unvan ve derecelerinin değiştirilmesi ile bu kadroların kullanılmasına ilişkin esas ve usûlleri belirlemeye Kurul yetkilidir. Ancak, meslek personeli dışında kalan Kurum personelinin unvan değişiklikleri 190 sayılı Genel Kadro ve Usûlü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki cetvellerde yer alan kadro unvanlarıyla sınırlı olarak yapılır. Kurumun anahizmet birimlerinde uzmanlık gerektiren işlerde meslek personeli çalıştırılması esastır. Anahizmet, danışma ve yardımcı hizmet birimlerinde istihdam edilecek personelin nitelikleri Başkanın teklifi üzerine Kurul tarafından belirlenir. Kurumda yönetici, müşavir ve meslek personeli unvanlarını haiz olmayan personelin oranı bu Kanunun eki cetvellerde yer alan toplam kadro sayısının yüzde otuzunu geçemez. Kurumda, meslek personeli sayısının yüzde onunu geçmeyecek şekilde, sektörde en âz on yıl meslekî tecrübesi olanlar ile Kurumun faaliyet alanına ilişkin konularda doktor unvan ve derecesini alanlar arasından yeteri kadar uzman personel, hizmet veya vekâlet akdi hükümlerine göre çalıştırılabilir. Kurum personeli başka kamu kurum ve kuruluşlarında geçici olarak görevlendirilemez. Bankacılık, hukuk ve bilişim uzman yardımcılığı ile bankalar yeminli murakıp yardımcılığına atanacaklar merkezî yarışma sınavıyla belirlenenler arasından seçilir. Uzman yardımcılığı ve bankalar yeminli murakıp yardımcılığına atananlar ikinci yılın sonunda yetki sınavına tâbi tutulurlar. Yetki sınavı ile bu sınavda başarılı olanların yetkilerine ilişkin usûl ve esaslar Kurul tarafından belirlenir. Uzman yardımcılığı ve bankalar yeminli murakıp yardımcılığına atananlar, üç yıl çalışmak ve olumlu sicil almak kaydıyla Kamu Personeli Yabancı Dil Bilgisi Seviye Tespit Sınavından en az (C) düzeyinde veya buna denk kabul edilen uluslararası geçerliliği bulunan yabancı dil puanı alması, yeterlik sınavında başarılı olması veEsas Sayısı : 2005/139 Karar Sayısı : 2007/33 2 konuları ile ilgili hazırlayacakları uzmanlık tezinin oluşturulacak jüri tarafından kabul edilmesi hâlinde ilgisine göre bankacılık, hukuk ve bilişim uzmanı ile bankalar yeminli murakıbı olarak atanır ve bunlara bir defaya mahsus olmak üzere bir derece yükseltilmesi uygulanır. Mazereti olmaksızın tez hazırlamayan veya sınava girmeyen veya sınavda iki defa başarısız olanlar diğer kamu kurum ve kuruluşlarındaki öğrenim durumlarına uygun kadrolara atanmak üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Kurumun meslek ve idarî personelinin yeterlik ve yarışma sınavları, nitelikleri ile çalışma usûl ve esasları ile ilgili diğer hususlar Kurum tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.' düzenlemesine yer verilmiştir. a Görüldüğü gibi, Yasa'nın 92. maddesinde, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu personelinin hukuksal statüsü düzenlenmiştir. Bu bağlamda, maddede, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'na verilen görevlerin gerektirdiği sürekli görev ve hizmetlerin, meslek personeli ve yönetim personeli eliyle yürütüleceği, Meslek personelinin bankalar yeminli murakıpları ve yardımcıları, bankacılık uzman ve yardımcıları, hukuk uzman ve yardımcıları ile bilişim uzman ve yardımcılarından oluşacağı, Kurum'un anahizmet birimlerinde uzmanlık gerektiren işlerde meslek personeli çalıştırılmasının esas olduğu, Başkan yardımcıları, daire başkanları, müdürler, başkanlık müşavirleri ve meslek personelinin kadro karşılığı sözleşmeli statüde çalıştırılacağı, Kurum'un kadro karşılığı sözleşmeli personel statüsünde çalıştırılan Başkan yardımcıları, daire başkanları, müdürler, başkanlık müşavirleri ve meslek personelinin ücret, mali ve sosyal haklar dışında; diğer personelin ise tüm hak ve yükümlülükler yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'na bağlı olduğu, belirtilmiştir. Maddenin tüm kurallarının birarada değerlendirilmesinden, mesleki personel ve yönetim personelinin iki farklı statüde çalıştırılacağı anlaşılmaktadır. Maddeye göre, Başkan yardımcıları, daire başkanları, müdürler, başkanlık müşavirleri ve meslek personeli 'kadro karşılığı sözleşmeli' statüde, Bunların dışındaki yönetim personeli ise, 'memur' statüsünde, çalıştırılacaklardır. Maddenin, Birinci fıkrasının son tümcesinde, Kurum'un tüm personelinde, Yasa'nın 84. maddesinin (d) bendinde düzenlenen niteliğin aranmayacağı. Esas Sayısı : 2005/139 Karar Sayısı : 2007/33 3 İkinci fıkrasında, kadro karşılığı sözleşmeli statüde çalıştırılacak personelin ücret, mali ve sosyal haklar yönünden 657 sayılı Yasa'ya bağlı olmayacağı, Son fıkrasında da, Kurum'un meslek ve yönetim personelinin yeterlik ve yarışma sınavları, nitelikleri, çalışma ilke ve yöntemleri ile ilgili diğer konuların yönetmelikle düzenleneceği, öngörülmüştür. Yasa'nın 84. maddesinin birinci fıkrasında Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu üyelerinin niteliklerine yer verilmiş; Kurum personeline uygulanmayacak (d) bendinde ise, Kurul üyelerinin hangi dallarda öğrenim görenler arasından atanabileceği açıklanmıştır. Böylece, Kurum'un meslek ve yönetim personelinin, 84. maddeye gönderme yapılarak, Yasa'da niteliklerine yer verilmiş; ancak, hangi öğrenim düzeyinde ve hangi alanlarda eğitim görenler arasından seçileceği konusu açıkta bırakılmıştır. Personelin öğrenim düzeyi ve hangi alanlarda eğitim görenler arasından seçileceği, niteliği ile doğrudan ilgilidir. Üstelik öğrenim düzeyi ve dalı, göreve uygun eleman alınmasının sağlanması, başka bir deyişle hizmetin gerekleri yönünden önemli bir niteliktir. Bu önemine karşın, Kurum personelinin hangi öğrenim düzeyinde ve hangi alanlarda öğretim görenler arasından seçileceği konusunun Yasa'da düzenlenmediği; bu konunun, maddenin son fıkrası uyarınca yönetmeliğe bırakıldığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, kadro karşılığı sözleşmeli statüde çalıştırılacak personelin ücret, mali ve sosyal haklar yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'na bağlı olmadığı belirtilmiş; ancak, bu tür personelin mali statüsü Yasa'nın diğer maddelerinde de düzenlenmemiştir. Yine, bu konunun da, maddenin son fıkrası uyarınca yönetmelikte ya da hizmet sözleşmelerinde düzenleneceği anlaşılmaktadır. Yasa'nın 82. maddesinde, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'nun kamu tüzelkişiliğini haiz olduğu belirtilmiş; 92. maddesinde de, kadro karşılığı çalıştırılan personelin ücret, mali ve sosyal haklar dışında, diğer personelin de her türlü hak ve yükümlülükler yönünden 657 sayılı Yasa kurallarına bağlı bulunduğu vurgulanmıştır. Bu durumda, Kurum personelinin, Anayasa'nın 128. maddesi bağlamında memur ya da diğer kamu görevlisi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında, memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenlenmesi öngörülmüştür. Bu nedenle, Kurum personelinin, özellikle üst düzey yönetim personeli ile meslek personelinin, görevlerinin önemi ve özelliği de gözetilerek, yükseköğretimin hangi dallarını bitirenler arasından seçileceğine ve ücret, mali ve sosyal haklarına, başka bir deyişle mali statülerine Yasa'da yer verilmesi gerekirken, bu konuların yönetmeliğe ya da hizmetEsas Sayısı : 2005/139 Karar Sayısı : 2007/33 4 sözleşmesine, yani bir yönetsel düzenleyici işleme bırakılması Anayasa'nın 128. maddesine aykırı düşmektedir. Öte yandan, Anayasa'da erkler ayrılığı ilkesi kabul edilmiş; Anayasa'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin olduğu, bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiş; 6. maddesinde de, hiçbir organın kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı kurala bağlanmıştır. Bu kurallar uyarınca, Anayasa'da yasayla düzenlenmesi öngörülen bir konunun yönetmeliğe bırakılması olanaksızdır. Bu durumun yasada belirtilmiş olması da sonuca etkili değildir. Bu tür yasal kurallar Anayasa Mahkemesi'nce 'yetki devri' niteliğinde görülerek iptal edilmektedir. Yüksek Mahkeme'nin bu yönde pek çok kararı bulunmaktadır. Bu nedenle, 5411 sayılı Yasa'nın yukarıda belirtilen düzenlemeleri Anayasa'nın 7. maddesine de aykırı düşmektedir. b Yasa'nın 92. maddesinin beşinci fıkrasında, Kurum'da, meslek personeli sayısının yüzde onunu geçmemek koşuluyla, sektörde en az on yıl mesleki tecrübesi olanlar ile Kurum'un etkinlik alanına ilişkin konularda doktor unvan ve derecesini alanlar arasından yeteri kadar uzman personelin, 'hizmet akdi' ya da 'vekâlet akdi' kurallarına göre çalıştırılabileceği belirtilmiştir. Yukarıda da açıklandığı gibi, Yasa'nın, 82. maddesinde, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'nun kamu tüzelkişiliğini haiz olduğu, 92. maddesinin, ' Birinci fıkrasında, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu'na verilen görevlerin gerektirdiği sürekli görev ve hizmetlerin meslek personeli ile yönetim personeli eliyle gördürüleceği, Meslek personelinin, bankalar yeminli murakıpları ve yardımcıları, bankacılık uzman ve yardımcıları, hukuk uzman ve yardımcıları ile bilişim uzman ve yardımcılarından oluşacağı, ' Dördüncü fıkrasında, Kurum'un anahizmet birimlerinde uzmanlık gerektiren işlerde meslek personeli çalıştırılmasının esas olduğu, ' İkinci fıkrasında ise, kadro karşılığı sözleşmeli çalışan kurum personelinin ücret, mali ve sosyal haklar dışında, diğer personelin ise tüm hak ve yükümlülükler yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'na bağlı tutulduğu, kurala bağlanmıştır.Esas Sayısı : 2005/139 Karar Sayısı : 2007/33 5 Bu kurallara göre, bir kamu tüzelkişisi olan Kurum'a verilmiş asli ve sürekli görevlerin, Anayasa'nın 128. maddesinde anlatımını bulan memurlar ya da diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunludur. Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında da belirtildiği gibi, kamu hukuku alanına giren statü hukukuna bağlı idari hizmet sözleşmesi ile çalışanlar, Anayasa'nın 128. maddesi bağlamında 'diğer kamu görevlileri' kapsamına girmektedirler. Oysa, Yasa'nın 92. maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen 'hizmet akdi' ya da 'vekâlet akdi' ile çalıştırma, özel hukuk alanına girmekte ve Borçlar Yasası'nın 313 ve 386. ve izleyen maddelerinde düzenlenmiş bulunmaktadır. Maddenin beşinci fıkrasında, hizmet ya da vekalet akdi ile çalıştırılacak personele gördürülecek hizmetin niteliği açıklanmadığı ve sayısal da olsa meslek personeli ile bir bağ kurulduğu için, Kurum'un asli ve sürekli hizmetlerinin de bu tür personel eliyle yürütülebileceği anlaşılmaktadır. Yukarıda da belirtildiği gibi, Kurum'a verilen sürekli görev ve hizmetlerin, memurlar ya da kamu hukuku alanına giren statü hukukuna bağlı idari hizmet sözleşmeleriyle çalıştırılan diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerekirken; bu görev ve hizmetlerin görülmesi için özel hukuk alanına giren 'hizmet akdi' ya da 'vekâlet akdi' ile uzman çalıştırmayı öngören beşinci fıkra kuralı, Anayasa'nın 128. maddesiyle bağdaşmamaktadır. 2 5411 sayılı Yasa'nın 121. maddesinde, 'Bu Kanun ile Fona verilen görevlerin gerektirdiği görev ve hizmetler, Fon avukatları, Fon denetçisi ve denetçi yardımcıları, Fon uzmanı ve uzman yardımcılarından oluşan meslek personeli ile idarî personel eliyle yürütülür. Fonun her türlü personelinin bu Kanunun 113 üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi hariç, diğer bentlerinde yer alan nitelikleri taşımaları zorunludur. Başkan yardımcıları, daire başkanları, müdürler, başkanlık müşavirleri ve meslek personeli kadro karşılığı sözleşmeli statüde istihdam edilir. Kadro karşılığı sözleşmeli çalışan Fon personeli ücret, malî ve sosyal haklar dışında her türlü hak ve yükümlülükleri yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tâbidir. Bu Kanunun ekinde yer alan (II) sayılı cetveldeki toplam kadro sayısı geçilmemek üzere, kadro unvan ve derecelerinin değiştirilmesi ile bu kadroların kullanılmasına ilişkin esas ve usûlleri belirlemeye Fon Kurulu yetkilidir. Fonun anahizmet birimlerinde uzmanlık gerektiren işlerde meslek personeli çalıştırılması esastır. Fonun ikinci fıkrada belirtilenler dışında kalan ve ekli (III) sayılı cetvelde yer alan pozisyonlarda çalıştırılacak personeli idarî hizmet sözleşmesiyle istihdam edilir. Bu cetvelde yer alan toplam pozisyon sayısı geçilmemek üzere, pozisyon unvanlarında değişiklik yapmaya Fon Kurulu yetkilidir. İdarî hizmet sözleşmesiyle çalıştırılanlar emeklilik ve sosyal güvenlik yönünden 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tâbidir.Esas Sayısı : 2005/139 Karar Sayısı : 2007/33 6 Fonda çalışan personel başka kamu kurum ve kuruluşlarında geçici olarak görevlendirilemez. Fon denetçi yardımcılığı ile Fon uzman yardımcılığına atanacaklar, merkezî yarışma sınavıyla belirlenenler arasından seçilir. Fon uzman yardımcılığı ve Fon denetçi yardımcılığına atananlar, üç yıl çalışmak ve olumlu sicil almak kaydıyla Kamu Personeli Yabancı Dil Bilgisi Seviye Tespit Sınavından en az (C) düzeyinde veya buna denk kabul edilen uluslararası geçerliliği bulunan yabancı dil puanı alması, yeterlik sınavında başarılı olması ve konuları ile ilgili hazırlayacakları tezin oluşturulacak jüri tarafından kabul edilmesi hâlinde uzman veya denetçi olarak atanır ve bunlara bir defaya mahsus olmak üzere bir derece yükseltilmesi uygulanır. Mazereti olmaksızın tez hazırlamayan veya sınava girmeyen veya sınavda iki defa başarısız olanlar diğer kamu kurum ve kuruluşlarındaki öğrenim durumlarına uygun kadrolara atanmak üzere Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Fonun meslek ve idarî personelinin yeterlik ve yarışma sınavları, nitelikleri ile çalışma usûl ve esasları ile ilgili diğer hususlar Fon tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.' düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi, Yasa'nın 121. maddesinde, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu personelinin hukuksal statüsü düzenlenmiştir. Bu bağlamda, maddede, Fon'a verilen görevlerin gerektirdiği hizmetlerin, meslek personeli ile yönetim personeli eliyle yürütüleceği, Meslek personelinin Fon avukatları, Fon denetçisi ve denetçi yardımcıları, Fon uzmanı ve uzman yardımcılarından oluşacağı, Fon'un anahizmet birimlerinde uzmanlık gerektiren işlerde meslek personeli çalıştırılmasının esas olduğu, Başkan yardımcıları, daire başkanları, müdürler, başkanlık müşavirleri ve meslek personelinin kadro karşılığı sözleşmeli statüde çalıştırılacağı, Fon'un, kadro karşılığı sözleşmeli statüde çalışan personelinin ücret, mali ve sosyal haklar dışında her türlü hak ve yükümlülükleri yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'na bağlı bulunduğu, Fon'un, kadro karşılığı sözleşmeli statüde çalıştırılanlar dışında kalan ve Yasa'ya ekli III sayılı cetvelde yer alan pozisyonlarda görevlendirilecek diğer yönetim personelinin 'idari hizmet sözleşmesiyle' çalıştırılacağı, vurgulanmıştır. Maddenin tüm kurallarının birarada değerlendirilmesinden, mesleki personel ve yönetim personelinin iki farklı statüde çalıştırılacağı anlaşılmaktadır. Maddeye göre. Esas Sayısı : 2005/139 Karar Sayısı : 2007/33 7 Başkan yardımcıları, daire başkanları, müdürler, Başkanlık müşavirleri ve meslek personeli 'kadro karşılığı sözleşmeli' statüde, Bunların dışındaki yönetim personeli ise, 'idari hizmet sözleşmesi'yle, çalıştırılacaklardır. Yasa'da, 'idari hizmet sözleşmesi'yle çalıştırılacak personelin, nitelikleri dışında, bağlı olacakları kurallar konusunda hiçbir düzenleme yapılmadığı görülmektedir. Ayrıca, maddenin, Birinci fıkrasında, Fon'un her türlü personelinin bu Yasa'nın 113. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi dışında, diğer bentlerindeki nitelikleri taşımalarının zorunlu olduğu, Yedinci fıkrasında, Fon denetçi yardımcılığı ile Fon uzman yardımcılığına atanacakların merkezi yarışma sınavıyla belirlenenler arasından seçileceği, Son fıkrasında da, Fon'un meslek ve yönetim personelinin yeterlik ve yarışma sınavları, nitelikleri, çalışma yöntem ve ilkeleri ile ilgili diğer konuların Fon tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle düzenleneceği, öngörülmüştür. Bu kurallardan da, Fon'da 'idari hizmet sözleşmesi'yle çalıştırılacakların, nitelikleri dışındaki statü hukukuna ilişkin diğer konularının bir yönetsel işlem olan yönetmelikle ya da hizmet sözleşmeleriyle belirleneceği sonucuna varılmaktadır. Ayrıca, Yasa'nın 113. maddesinin birinci fıkrasında Tasarruf Mevduatı Sigorta Fon Kurulu üyelerinin niteliklerine yer verilmiş; Fon personeline uygulanmayacak (d) bendinde ise, Fon Kurulu üyelerinin hangi dallarda öğrenim görenler arasından atanabileceği belirtilmiştir. Böylece, Fon'un meslek ve yönetim personelinin, 113. maddeye gönderme yapılarak Yasa'da niteliklerine yer verilmiş; ancak, hangi öğrenim düzeyinde ve hangi alanlarda eğitim görenler arasından seçileceği konusu açıkta bırakılmıştır. Personelin öğrenim düzeyi ve hangi alanlarda eğitim görenler arasından seçileceği, niteliği ile doğrudan ilgilidir. Üstelik öğrenim düzeyi ve dalı, göreve uygun eleman alınmasının sağlanması, başka bir deyişle hizmetin gerekleri yönünden önemli bir niteliktir. Bu önemine karşın, Fon personelinin hangi öğrenim düzeyinde ve hangi alanlarda öğretim görenler arasından seçileceği konusunun Yasa'da düzenlenmediği; bu konunun, maddenin son fıkrası uyarınca yönetmeliğe bırakıldığı anlaşılmaktadır. Öte yandan, kadro karşılığı sözleşmeli statüde çalıştırılacak üst düzey yönetim ve meslek personelinin ücret, mali ve sosyal haklar yönünden 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'na bağlı olmadığı belirtilmiş; ancak, bu tür personelin mali statüsü Yasa'nın diğer maddelerinde de düzenlenmemiştir.Esas Sayısı : 2005/139 Karar Sayısı : 2007/33 8 Yine, bu konunun da, maddenin son fıkrası uyarınca yönetmelikte ya da hizmet sözleşmelerinde düzenleneceği anlaşılmaktadır. Yasa'nın 111. maddesinde, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'nun kamu tüzelkişiliğini haiz kurum olduğu belirtilmiş; 121. maddesinde de, meslek ve üst düzey yönetim personelinin de dahil olduğu kadro karşılığı sözleşmeli statüde çalıştırılacakların ücret, mali ve sosyal haklar dışında hak ve yükümlülükler yönünden 657 sayılı Yasa kurallarına bağlı bulunduğu; diğer personelin ise 'idari hizmet sözleşmesi' ile çalıştırılacağı kuralına yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında belirtildiği gibi, kamu hukuku alanına giren statü hukukuna bağlı 'idari hizmet sözleşmesiyle çalışan personel, Anayasa'nın 128. maddesindeki 'diğer kamu görevlileri' kapsamındadır. Bu durumda, Fon'un her iki statüde çalıştırılan tüm personelinin, Anayasa'nın 128. maddesi bağlamında memur ya da diğer kamu görevlisi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında, memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, atanmalarının, görev ve yetkilerinin, hakları ve yükümlülüklerinin, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin yasayla düzenleneceği öngörülmüştür. Bu nedenle, Fon personelinin, özellikle üst düzey yönetim personeli ve meslek personelinin görevlerinin önemi ve özelliği de gözetilerek, yükseköğretimin hangi dallarını bitirenler arasından seçileceğine ve ücret, mali ve sosyal haklarına; idari hizmet sözleşmesiyle çalıştırılacakların ise, nitelikleri dışındaki hukuksal statülerine ilişkin diğer temel konulara Yasa'da yer verilmesi gerekirken, bu konuların yönetmeliğe ya da hizmet sözleşmelerine, başka bir deyişle yönetsel düzenleyici işleme bırakılması Anayasa'nın 128. maddesine aykırı düşmektedir. Öte yandan, Anayasa'da erkler ayrılığı ilkesi kabul edilmiş; Anayasa'nın 7. maddesinde, yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin olduğu, bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiş; 6. maddesinde de, hiçbir organın kaynağını Anayasa'dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı kurala bağlanmıştır. Bu kurallar uyarınca, Anayasa'da yasayla düzenlenmesi öngörülen bir konunun yönetmeliğe bırakılması olanaksızdır. Bu durumun yasada belirtilmiş olması da sonuca etkili değildir. Bu tür yasal kurallar Anayasa Mahkemesi'nce 'yetki devri' niteliğinde görülerek iptal edilmektedir. Yüksek Mahkeme'nin bu yönde pek çok kararı bulunmaktadır. Bu nedenle, 5411 sayılı Yasa'nın yukarıda belirtilen düzenlemeleri Anayasa'nın 7. maddesine de aykırı düşmektedir. 3 Yasa'nın geçici 23. maddesinde, '506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki bankalar, sigorta ve reasürans şirketleri, ticaret odaları, sanayi odaları, borsalar veya bunların teşkil ettikleri birlikler personeli için kurulmuş bulunan sandıkların iştirakçileri ile malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortasından aylıkEsas Sayısı : 2005/139 Karar Sayısı : 2007/33 9 veya gelir bağlanmış olanlar ile bunların hak sahipleri herhangi bir işleme gerek kalmaksızın bu maddenin yayımı tarihinden itibaren üç yıl içinde Sosyal Sigortalar Kurumuna devredilerek 506 sayılı Kanun kapsamına alınır. Devir tarihi itibarıyla sandık iştirakçileri 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılırlar. Devre esas olmak üzere Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Hazine Müsteşarlığı, Devlet Plânlama Teşkilatı Müsteşarlığı, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu, Sosyal Sigortalar Kurumu, Sandık iştirakçilerini istihdam eden kuruluş ve sandığı temsilen birer üyenin katılımıyla oluşturulacak komisyonca her bir sandık için sandıktan ayrılan iştirakçiler de dâhil olmak üzere, devir tarihi itibarıyla devredilen kişilerle ilgili olarak, sandıkların 506 sayılı Kanun kapsamındaki gelir ve giderleri dikkate alınarak yükümlülüğünün peşin değeri hesaplanır. Peşin değerin aktüeryal hesabında kullanılacak teknik faiz oranı olarak 30.6.2005 tarihi itibarıyla en uzun vadeli iskontolu Yeni Türk Lirası cinsinden ihraç edilmiş Devlet iç borçlanma senedinin ihraç anındaki nominal faiz oranının Orta Vadeli Programda açıklanan tüketici fiyat indeksi yıl sonu enflasyon hedefi kullanılarak reel hale getirilen faiz oranı esas alınarak belirlenir. Belirlenen peşin değer, onbeş yıldan fazla olmamak üzere, yıllık eşit taksitlerle her yıl için ayrı ayrı Hazine Müsteşarlığınca açıklanacak Yeni Türk Lirası cinsinden iskontolu ihraç edilen Devlet iç borçlanma senetlerinin yıllık ortalama nominal faizi üzerinden sandıklardan ve bu sandık iştirakçilerini istihdam eden kuruluşlardan müteselsilen Sosyal Sigortalar Kurumunca 506 sayılı Kanun hükümlerine göre tahsil edilir. Devir işlemi tamamlanıncaya kadar, sandık iştirakçilerine sağlanan sosyal sigorta yardımları ile iştirakçilerin primlerinin tahsiline ilgili sandık mevzuat hükümlerine göre sandıklarca devam edilir. Bu madde kapsamındaki yükümlülüklerin devrinden sonra sandıklar, 506 sayılı Kanunun öngördüğü sosyal haklarının ve ödemelerinin üzerinde sağladıkları sosyal sigorta haklarına ve ödemelerine devam edebilirler. Devralınan iştirakçilerin hizmet yılları ve primleri ödemek veya ödemiş olmak suretiyle 506 sayılı Kanuna göre emsallerine uygun olarak intibaklarının yapılması da dâhil olmak üzere, bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar, Komisyonun önerisi üzerine Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenir. Söz konusu sandıklar ve sandık iştirakçilerini istihdam eden kuruluşlar ile kurum bu madde uygulamasına ilişkin tüm işlemler nedeniyle doğacak her türlü vergi, resim ve harçtan muaftır.' düzenlemesine yer verilmiştir. Düzenlemede, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası'nın geçici 20. maddesi kapsamındaki kurumların personeli için kurulmuş bulunan özel sosyal güvenlik sandıkları iştirakçileri ile bu sandıkların malûllük, yaşlılık, ölüm sigortalarından aylık alanların ve bunların hak sahiplerinin, herhangi bir işleme gerek kalmaksızın üç yıl içinde Sosyal Sigortalar Kurumu'na devredilerek 506 sayılı Yasa kapsamına alınacakları. Esas Sayısı : 2005/139 Karar Sayısı : 2007/33 10 Özel sandık iştirakçilerinin, devir günü itibariyle 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalı sayılacakları, Devredilecek her bir sandığın yükümlülüğünün hesaplanacak peşin değerinin, onbeş yıl içinde, yıllık eşit taksitlerle sandıklardan ve bu sandıkların iştirakçilerini çalıştıran kuruluşlardan 'müteselsilen' tahsil edileceği, Sosyal Sigortalar Yasası kapsamına alınan özel sandık iştirakçilerinin 506 sayılı Yasa kapsamındaki emsallerine uygun olarak intibaklarının yapılacağı, Devir işlemleri tamamlanıncaya kadar, iştirakçilere özel sandıktan sağlanan sosyal sigorta yardımlarının sürdürüleceği, Devirden sonra, özel sandıkların, 506 sayılı Yasa'da öngörülenin üzerinde sağladıkları sosyal sigorta haklarını ve ödemelerini sürdürebilecekleri, öngörülmüştür. Böylece, geçici 23. madde düzenlemesi ile, 506 sayılı Yasa kapsamında bulunmayan özel sosyal güvenlik sandıklarının iştirakçilerinin, bu kuruluşlardan aylık alanlarla gelir bağlanmış olanların ve bunların hak sahiplerinin özel hukuktan doğan sigorta ilişkileri sona erdirilmekte, Bu gibiler 506 sayılı Yasa kapsamına alınarak özel hukuk kurallarına göre elde ettikleri aylık ve diğer sosyal hakları kısmen de olsa ellerinden alınmakta, Buna karşılık özel sosyal güvenlik sandıkları ve bu gibileri çalıştıran kuruluşlar Sosyal Sigortalar Kurumu'na borçlandırılmakta, Özel sandıkların, mali güçleri kalmayacağı için, sosyal sigorta yardımlarını sürdürmeleri eylemli olarak olanaksız kılınmaktadır. 11.05.1976 günlü, 1992 sayılı Yasa ile 506 sayılı Yasa'ya eklenen, 506 sayılı Yasa'nın geçici 20. maddesi kapsamındaki bankalar, sigorta ve reasürans şirketleri, ticaret ve sanayi odaları, borsalar ya da bunların oluşturdukları birliklerde yeni işe girecek personeli 506 sayılı Yasa kapsamına alan, Çalışmakta olanların, özel sandıkların ve bu sandıklardan aylık alan ya da gelir elde edenlerin Sosyal Sigortalar Kurumu'na devrini öngören, ek 1. madde, Anayasa Mahkemesi'nin 25.01.1977 günlü, E.1976/36, K.1977/2 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin bu kararı 1961 Anayasası döneminde alınmıştır. Ancak, karara dayanak oluşturan kurallara 1982 Anayasası'nda da yer verilmiştir. Gerçekten, 1961 Anayasası'nın 2. maddesindeki sosyal hukuk devleti ilkesine, 42. maddesindeki çalışma hakkı ve ödevine, 48. maddesindeki sosyal güvenlik hakkına ilişkinEsas Sayısı : 2005/139 Karar Sayısı : 2007/33 11 düzenlemelere 1982 Anayasası'nın sırasıyla 2, 49 ve 60. maddelerinde yer verildiği görülmektedir. Bu nedenle, kararın gerekçeleri geçerliliğini sürdürmektedir. Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği gibi; Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin bir 'sosyal hukuk devleti' olduğu belirtilmiş; 49. maddesinde, Devlet'in, çalışanların yaşam düzeyini yükseltmek, çalışma yaşamını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek ve çalışma barışını sağlamak için gerekli önlemleri alacağı vurgulanmış; 60. maddesinde, herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, Devlet'in, bu güvenliği sağlayacak gerekli önlemleri alacağı ve örgütü kuracağı kurala bağlanmış; 65. maddesinde de, Devlet'in, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği açıklanmıştır. Anayasa'nın 49 ve 60. maddelerindeki kurallar, 2. maddesinde vurgulanan 'sosyal hukuk devleti' ilkesini pekiştiren ve bunun gerçekleşmesini sağlayan düzenlemelerdir. Kalkınma ve çağdaş uygarlığa ulaşma çabası içinde olan ülkemizde, sosyal güvenlik örgütlerinin tümünün Devlet'çe kurulamayacağı gerçeğini gözönüne alan Anayasa koyucu, ekonomik ve sosyal amaçlara ulaşma ödevi yönünden Devlet'i, ancak mali kaynaklarının yeterliği ölçüsünde yükümlü saymıştır. Sosyal hukuk devletinin temel amacı, sosyal hakların ve bu bağlamda sosyal güvenliğin en iyi, en güvenilir ve en etkin biçimde sağlanmasıdır. Bu amacın gerçekleştirilmesi için ve Anayasa'nın anılan kuralları uyarınca, Devlet, mali kaynaklarının gücüne göre sosyal sigortalar ve sosyal yardım örgütlerini ya kendisi kurmak ya da kaynakları yeterlilik göstermiyor yahut sosyal güvenliğin daha elverişli koşullarla sağlanacağı anlaşılıyorsa, kurdurmak ve onu gözetip denetlemek ödevindedir. 506 sayılı Yasa'nın geçici 20. maddesinde, bankalar, sigorta ve reasürans şirketleri, ticaret ve sanayi odaları, borsalar ve bunların oluşturdukları birliklerin personeli, maddede saptanan koşulların belirtilen süre içinde yerine getirilmesi durumunda Sosyal Sigortalar Yasası kapsamı dışında tutulmuş ve bu kuruluşlar personeli için özel sosyal güvenlik sandıklarını kurmuşlardır. Yasa koyucu, yine geçici 20. madde ile, özel sosyal güvenlik sandıklarını Çalışma, Maliye, Sanayi ve Ticaret bakanlıklarının birlikte denetimine bağlı kılmış ve özel sandıklarla ilgili kuruluşları, bu bakanlıklarca alınması gerekli görülen önlemleri yerine getirmekle yükümlü tutmuştur. Böylece, geçici 20. madde kapsamındaki personelin sosyal güvenlik hakkı, genel sosyal güvenlikten daha iyi durumda olacak biçimde sağlanmış ve güvenceye alınmıştır. Özel sosyal güvenlik sandıkları ile bunlardan yararlananları genel sosyal sigortalar kapsamına alınmaları için, önemli ve haklı nedenlerin olması ve bunların ortaya konulması gerekmektedir. Yapılan denetimler sonunda bu kuruluşların sosyal güvenliği sağlayamayacak duruma düştüğünün saptanması, alınacak önlemlere karşınEsas Sayısı : 2005/139 Karar Sayısı : 2007/33 12 aktüeryal açıklarının giderilemeyecek düzeye ulaştığının anlaşılması ya da Devlet'in mali gücünün bu alana da el atacak düzeye yükselmesi gibi nedenler, böyle bir işlemin haklı dayanağını oluşturabilecektir. Oysa, 506 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesinden bu yana, geçici 20. maddede denetimle görevlendirilen bakanlıklarca, özel sosyal güvenlik sandıklarının, mensuplarının sosyal güvenlik haklarını sağlayamayacak duruma düşmüş oldukları saptanmamıştır. Başka bir anlatımla, özel statüde kurulan sosyal sigorta örgütlerinin, mensuplarının haklarını karşılayamayacak biçimde kötü yönetildiği ve ilgililerin sosyal güvenlik haklarını tehlikeye düşürdüğü ortaya konulamamıştır. Tersine, özel sosyal güvenlik kuruluşlarının, mensuplarına, Devlet'in kurduğu sosyal sigorta örgütünden daha üstün yararlar sağladığı bilinen bir gerçektir. Açıklarının kapatılması için bundan böyle banka kaynaklarından yararlanamayacak olan özel sosyal güvenlik sandıklarının mali durumlarının zayıflayabileceği, dolayısıyla bu sandıkların mensuplarının sosyal güvenlik haklarını yeterince karşılayamayacakları ve bu sandıklardan yararlananların zarar göreceği gibi varsayımların haklı neden oluşturmayacağı ortadadır. Çünkü, ilgili kuruluşa hiçbir mali yükü olmayan, kendi geliriyle mensuplarının sosyal güvenlik haklarını üst düzeyde sağlamayı sürdüren pekçok özel sosyal güvenlik sandığının bulunması, yukarıda öne sürülen savı çürütmeye yeterlidir. Üstelik, Yasa kuralında, yalnız bankaların değil, sigorta ve reasürans şirketlerinin, ticaret ve sanayi odalarının, borsaların ya da bunların oluşturduğu birliklerin personeli için kurulmuş bulunan özel sosyal güvenlik sandıklarının iştirakçileri ile bu sandıklardan aylık alanların ve gelir elde edenlerin de Sosyal Sigortalar Kurumu'na devredilerek 506 sayılı Yasa kapsamına alınmaları öngörülmektedir ki, bu da yine yukarıdaki savı geçersiz kılan bir başka göstergedir. Sonuç olarak, ilgili kuruluşlara hiçbir mali yükü olmayan, kendi gelirleriyle mensuplarının sosyal güvenlik haklarını en iyi biçimde karşılamayı sürdüren özel sandıkları Sosyal Sigortalar Kurumu bünyesine aktaran, Yasa'nın geçici 23. maddesinin haklı bir gerekçesinin olmadığı açıktır. Haklı bir neden ortaya konulmaksızın, Devlet'in kurduğu örgütten daha üstün sosyal güvenlik hakkı sağlayan özel sosyal güvenlik sandıklarına el atılması, Anayasa'nın 2. maddesindeki sosyal hukuk devleti ilkesi ve 60. maddesiyle bağdaşmamaktadır. Her ne kadar, geçici 23. maddenin beşinci fıkrasında, 'Bu madde kapsamındaki yükümlülüklerin devrinden sonra sandıklar, 506 sayılı Kanunun öngördüğü sosyal haklarının ve ödemelerinin üzerinde sağladıkları sosyal sigorta haklarına ve ödemelerine devam edebilirler.'Esas Sayısı : 2005/139 Karar Sayısı : 2007/33 13 düzenlemesine yer verilmiş ise de; devir nedeniyle hesaplanacak borç sonucu kayn

Esas Sayısı : 1995/27 Karar Sayısı : 1995/47 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümünde özetle şöyle denilmektedir: İdarenin yargısal yolla denetiminin en önemli, yaygın ve etkili aracı iptal davalarıdır. İptal davaları, idare hukukunun doğuşundan ve oluşumundan sonra ortaya çıkan idare hukukuna özgü dava türü olup, bu dava ile idarî işlerin hukuka uygun olup olmadığı incelenir. İptal davasının amacı hukuk düzenini korumak, idarenin işlem ve eylemlerinde hukuka uygun davranmasını sağlamaktır. İdarî işlemin iptaline ilişkin yargı kararı anonim ve objektif nitelik taşıması nedeniyle kesin hükümün klasik anlamının dışında ve onu aşan sonuçlar doğurmaktadır. Örneğin bir yönetmelik hükmünün iptali halinde iptal kararından sadece davacı değil, yönetmelik kapsamında olan herkes yararlanır. İptal davalarının bugün de kabul edilen klasik teorisine göre bu davalar, idarî işlem nedeniyle menfaati ihlâl edilenler tarafından açılabilir. İptal davalarında ön kabul koşulu olarak böyle bir sınırlama getirmenin amacı herkes tarafından açılabilecek davalar nedeniyle idarenin devamlı dava tehdidi altında kalmasını önlemek ve idarî işlemlerde istikrarı sağlamaktır. Gerek teoride ve gerekse yargı kararlarında menfaat ihlâli kavramı; dava konusu işlemle bir ilişkisi olmak ve o işlemden etkilenmek şeklinde kabul edilmiştir. Bu menfaatin mutlaka para ile ölçülebilecek malî bir niteliği olması gerekmemektedir. Ciddi ve ölçülü olmak koşulu ile manevi bir ilgi de menfaatin ihlal edilmiş sayılması için yeterli olmaktadır. Menfaat ihlali kavramının tanımını vermek ve çerçevesini çizmek çok zor olduğundan, bu ön koşulun varlığı açılan dava sonucu ancak idarî yargı yerlerince saptanabilecektir. İdarî işlemle davacı arasında ölçülü ve ciddi bir ilişkiyi ifade eden menfaat ihlalinin kişisel hak ihlali ile hiçbir ilgisi yoktur. Bu nedenle dava konusu işlemle davacının manevi menfaatinin ihlal edilmiş olması dahi iptal davası açabilmek için yeterlidir. Kişisel hak kavramı menfaati de içinde barındıran geniş bir hukukî durumu ifade etmektedir. Kişisel hak ihlalini gidermeye yönelik davalar genellikle özel hukuk alanına girerler ve davacının davalıdan istediği husus, ihlal edilen kişisel hakkının aynen veya tazminat olarak kendisine verilmesidir. Tam yargı davalarında da ihlal edilen hak, davanın esasını teşkil eder. Sonuç olarak, iptal davası açabilmek için kişisel hak ihlali koşulunun getirilmesi halinde iptal davaları tam yargı davasına dönüşür ve iptal davası ortadan kalkmış olur. Anayasa'nın 2. maddesinde tanımlanan nitelikle hukuk devletinin varlığından söz edilebilmesi için, idarenin bütün eylem ve işlemlerinin yargı denetimine tabi olması gerekir. Yargı denetimi demokrasinin olmazsa olmaz öğesidir. İptal davası açma koşulunu kişisel hak ihlalinin varlığına bağlama sonucu idarenin birçok işlemi yargı denetimine tabi tutulamaz. Hukuk devletinin başlıca amacı, kamu gücü karşısında kişinin hak ve özgürlüklerinin korunması olup, bu idarenin her türlü işlem ve eylemlerinin yargı denetimine tabi tutulması ile sağlanabilir. İptali istenilen yasa kuralı, dava ehliyeti için şahsi hak ihlali koşulunu getirmekle objektif düzenleyici tasarruflara karşı dava yolunu kapalı tutmakta, ancak uygulama işlemleri sonucu kişisel bir hak ihlal edilmiş ise, bu işleme karşı dava hakkı tanımaktadır. Bu nedenle dava konusu yasa kuralı Anayasa'nın 125. maddesine de aykırılık oluşturur. Anayasa, bir subjektif hakkı ihlal etsin veya etmesin, idarenin hür türlü eylem veya işlemine karşı mutlaka bir dava hakkının mevcut olması zorunluluğundan söz etmektedir.Esas Sayısı : 1995/27 Karar Sayısı : 1995/47 2 İptal davasında, dava ehliyetini kişisel hakların ihlali koşuluna bağlamak birçok idarî işleme karşı iptal davası açılmasını olanaksız kıldığından, dava konusu yasa kuralıyla idarenin yargısal denetimini büyük ölçüde sınırlanıp kısıtlamaktadır. Bu nedenle de hak arama hürriyetini düzenleyen Anayasa'nın 36. maddesine aykırıdır. Anayasa'nın 142. maddesinde, yargılama usulleri kanunla düzenlenir denilmekte olup, maddî hukukun uygulanmasını sağlayan usul kurallarının belirlenmesinde yasakoyucu tam bir takdir ve seçim yetkisine sahip değildir. Yasakoyucunun bu konudaki takdir yetkisi, kişinin özgürlük alanını kamu gücü karşısında korumayı ana amaç edinen hukuk devleti ilkesi ile sınırlıdır. Çevre tarihi ve kültürel değerlerin korunması, imar uygulamaları gibi kamu yararını yakından ilgilendiren hususlar hariç olmak üzere bunların dışında kalan tüm idarî işlemlerde dava ehliyeti kişisel hakları ihlal edilenlerle sınırlı tutulmak suretiyle yapılan düzenleme sonucu, tam yargı davalarında geçerli olan dava ehliyeti iptal davaları için de aynen kabul edilmiştir. Yasalar; kamu yararı gözardı edilerek şahsî, hissî veya siyasî amaçlar gözetilerek çıkartılamaz. Dava konusu yasa hükmünün, milletvekillerinin emeklilik statüsünü düzenleyen kimi yasalar için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasını önlemek amacıyla çıkarıldığı ileri sürülmüştür. Kuralın yasalaşma süreci dikkatle izlenildiği takdirde, özellikle Adalet Komisyonu'nda izlenen yöntem ve işlemler karşısında, kimi hukuk kuralları gözardı edilerek ve iptal davalarına sınırlama getirmek amacıyla düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durum ise, dava konusu yasa kuralının maksat ve amaç yönünden Anayasa'ya ve hukuka aykırı olduğunu göstermektedir. Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 4001 sayılı Yasa ile değişik 2. maddesinin 1. bendinin (a) alt bendinde yeralan kişisel hakları ihlal edilenler ibaresinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.

Esas Sayısı : 2008/62 Karar Sayısı : 2010/7 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'İİK.nun 68/b 2. fıkrası, 'Süresi içinde gönderilen hesap özetinin muhtevasına, alındığı tarihten itibaren bir ay içinde itiraz etmeyen krediyi kullanan taraf, hesap özetinin gerçeğe aykırılığını ancak borcu ödedikten sonra dava edebilir.' hükmünü içermektedir. Bu hüküm; Anayasamızın 10. maddesinde yer alan 'kanun önünde eşitlik' ve 36. maddesinde düzenlenen 'hak arama hürriyeti' ile 171. maddesindeki 'tüketicilerin korunması' ilke ve yükümlülüğüne aykırıdır. Şöyle ki; a Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. maddesinde; 'Herkes dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla görevlidir. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanmasında, kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır.' ifadesi yer almaktadır. Genel haciz yolu ile yapılan takiplerde borçlunun itirazın giderilmesini düzenleyen İİK.nun 68/a maddesinde, alacaklıya itirazın kaldırılmasını isteyebilmesi için, 'imzası ikrar veya noterce tasdik edilen borç ikrarını içeren bir senede veya resmî dairelerin veya yetkili makamların yetkileri dahilinde ve usulüne göre verdikleri bir makbuz veya belgeye' dayanması zorunluluğu getirilirken, kredi işlemlerine ilişkin olarak bankalara, tek yanlı düzenledikleri, karşı yanının (tüketicinin) imzasını içermeyen, çoğu kere tüketiciye ulaştırılamayan ve tebliğ edilmemiş olan bu sebeple de tüketicinin itirazları engellenen hesap özetlerinin, İİK.nun 68/b 3 fıkrasınca aynı kuvvette sayılarak, İİK.nun 68/b 2. fıkrası ile itiraz etmeyen tüketiciye, hesap özetinin gerçeğe aykırılığını bu davada ileri sürme hakkının ortadan kaldırılması ve ancak borç ödendikten sonra genel mahkemede dava açma hakkının tanınması, ispat yükünün yer değiştirilmesi, kredi sözleşmesinin alacaklı konumundaki bankalara sağlanan bir imtiyaz olup, bu kurumların korunması anlamını taşımaktadır. Bu itibarla, Anayasamızda yazılı kanun önünde eşitlik ilkesi zedelenmiştir. b Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36. maddesi; 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılama hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.' hükmünü taşımaktadır.Esas Sayısı : 2008/62 Karar Sayısı : 2010/7 2 İİK.nun 68/b 2. fıkrası ile kredi kart borçlusunun, itiraz etmediği için İİK.nun 68/1. fıkradaki belgelerden sayılan hesap özetinin içeriğinin gerçeğe aykırılığını ileri sürmesinin itirazın kaldırılması davasında engellenmesi ve yasaklanması, alacaklı bankanın tek yanlı olarak gerçeğe, yasa ve bu konudaki mevzuata uygun düşmeyen hesap özetlerinde yazılı borcu ödemeye zorlamak, savunma ve adil yargılanma hakkının elinden alınması niteliğinde olup, ayrıca da ihtilaflı olan borcu ödeme zorunda bırakılıp, onu yeniden dava açmaya zorlamak veya dava açma külfetini yüklemek hak aramak hürriyetinin ihlali niteliğinde sayılmıştır. Yargının temel işlevlerden birisi de, önüne gelen uyuşmazlıklarda, ihtilafları bir daha tekrarını gerektirmeyecek şekilde çözmektir. b Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 172. maddesinde; 'Devlet, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirleri alır, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik eder.' ifadesine yer verilmiştir. Anayasamızın bu hükmü gereği, Devlete tüketicileri korumak ve girişimlerini yerine getirme görevi yüklenmiş iken, buna aykırı şekilde tüketicilerin aleyhine İİK.nun 68/b 2. fıkrasındaki düzenlemenin yapılması, devletin bu yükümlülüğü ile bağdaşmaz. TALEP:Yukarıda açıklanan nedenlerle; İİK.nun 68/b 2. fıkrasında yer alan 'Süresi içinde gönderilen hesap özetinin muhtevasına, alındığı tarihten itibaren bir ay içinde itiraz etmeyen krediyi kullanan taraf, hesap özetinin gerçeğe aykırılığını ancak borcu ödedikten sonra dava edebilir.' ibaresinin Mahkememizce Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varıldığından, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.'

Esas Sayısı: 1990/2 Karar Sayısı: 1990/10 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: Dava dilekçesinde, Konunun Analizi ve İptal Gerekçeleri ve İptali İstenen Hüküm başlıkları altında; vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumlarına, Anayasa'ya karşın, üniversite niteliği ve işlevi verildiği, bu madde hükmü ile vakıfların kurdukları yükseköğretim kurumlarına Yükseköğretim Kurulu kararıyla üniversite denebileceği, vakıfların üniversite kurmalarına, Anayasa ve hukuk karşısında olanak bulunmadığı için bu konuda net bir anlatımdan bilinçli bir biçimde ve özenle kaçınıldığı, sadece bu kurumlara, Yükseköğretim Kurulu kararı ile üniversite adının verilebileceğine ilişkin anlatımlarla vakıflara üniversite kurma hakkı tanındığı, kimi vakıfların, açıkça bir yasa hükmüne dayanmadan da kurdukları yükseköğretim kurumlarını üniversite olarak adlandırıp, üniversitenin tüm yetki ve işlevlerini eylemli olarak ve resmen kullandıkları belirtildikten sonra, aynen şöyle denilmektedir: 1 Anayasa'nın 130. Maddesine Aykırılık ve Gerekçesi: Anayasa'nın 130. maddesi; Yükseköğretim kurumlarını, 131. maddesi ise; Yükseköğretim üst kuruluşlarını düzenlemektedir. Anayasa'nın 130. maddesinin birinci fıkrasından anlaşıldığına göre, Yükseköğretim kurumları; ortaöğretime dayalı çeşitli düzeylerde eğitim öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere kurulan çeşitli birimler ile üniversitelerdir. Nitekim, Yüksek Öğretim Kanunu, Tanımlar başlıklı 3. maddesinin (c) bendinde; Yükseköğretim kurumları; üniversiteler, fakülteler, enstitüler, yüksekokullar, konservatuarlar, meslek yüksek okulları ile uygulama ve araştırma merkezleridir. demektedir. Anayasa'nın 130. maddesinin birinci fıkrasında görülmektedir ki, Anayasa; yükseköğretim kurumlarından olan üniversiteyi, diğerlerinden farklı olarak açıkça belirlemiş ve tanımlamış olduğu gibi, kim tarafından ve nasıl kurulacağını da açıkça göstermiştir. Ama, üniversite dışındaki yükseköğretim kurumlarını; ortaöğretime dayalı, çeşitli düzeylerde, eğitim öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere kurulan çeşitli birimler olarak nitelendirmekle yetinmiştir. Anayasa'nın 130. maddesinin birinci fıkrasından anlaşılacağı üzere, Anayasa, yükseköğretim kurumlarından olan üniversiteyi, çeşitli birimleri olan, kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip ve Devlet tarafından, kanunla kurulan kurumlar olarak tanımlamıştır. Bu tanıma göre, üniversiteler; Ancak, devlet tarafından kurulabilirler, Ancak, kanunla kurulurlar, Kamu tüzelkişiliğine sahiptirler, Bilimsel özerkliğe sahiptirler. Esas Sayısı: 1990/2 Karar Sayısı: 1990/10 2 Çeşitli yükseköğretim kurumlarından oluşurlar. Nitekim, Yükseköğretim Kanunu Anayasa'nın 130. maddesindeki hükümlere koşut olarak, 3. maddesinin (c) fıkrasında, yükseköğretim kurumlarının hangi birimlerden ibaret olduğunu belirledikten sonra, (d) fıkrasında da üniversiteyi; Bilimsel özerkliğe ve kamu tüzelkişiliğine sahip yüksek düzeyde eğitim öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapan; fakülte, enstitü, yüksekokul ve benzeri kuruluş ve birimlerden oluşan bir Yükseköğretim Kurumudur. şeklinde tanımlanmıştır. Görülüyor ki, Anayasa yükseköğretim kurumlan ile üniversite yapılanmasını ve niteliklerini farklı bir biçimde düzenlemiştir. Nitekim, üniversitenin Devlet tarafından kanunla kurulacağım ve kamu tüzelkişiliğine sahip olacağını vurgulayan Anayasa'nın 130. maddesi, ikinci fıkrasında; vakıflar tarafından yükseköğretim kurumlan kurulabileceği esasını getirmiştir. Sunulan durumlar karşısında, vakıflara üniversite kurma olanağı getiren bu hüküm Anayasa'nın 130. maddesine aykırıdır. Bu nedenle iptali gerekir. 2 Anayasa'nın 123. Maddesine Aykırılık ve Gerekçesi: Anayasa'nın 123. maddesi; Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulur. demektedir. Üniversitelerin yüklendiği hizmetler, esasında bir kamu hizmetidir. Anayasa, bu kamu hizmetlerinin bir kamu tüzelkişisi tarafından gerçekleştirileceğini öngörmektedir. Bir başka ifade ile; üniversite sözcüğü bir kamu tüzelkişiliğini de içermektedir. Konunun özelliği bu olunca, iptali talep edilen ve bir genel hüküm niteliğini taşıyan bu maddeye dayanarak vakıfların üniversite oluşturmaları, kamu tüzelkişilikleri oluşturmaları Anayasa'nın 123. maddesi karşısında olası değildir. Kamu tüzelkişilerinin kanunla kurulması veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanarak kurulması zorunluluğu karşısında vakıfların kurduğu yükseköğretim kurumlarına YÖK kararıyla üniversite adı verilemez. Bu nedenle Yasa'nın anılan 3. maddesi, Anayasa'nın 123. maddesine de aykırıdır. İptali gerekir. 3 Anayasa'nın 6. Maddesine Aykırılık ve Gerekçesi: Anayasa'nın 6. maddesi; VI. Egemenlik Madde 6. Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanır.Esas Sayısı: 1990/2 Karar Sayısı: 1990/10 3 Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz. demektedir. Üniversitelerin yüklendiği hizmetler, kamu gereksinimlerini karşılayan ve bu nedenle de kamu hizmeti niteliğini taşıyan hizmetlerdir. Kamu hizmetlerini ancak kamu kurumları görürler. Kamu hizmetlerini yürütecek kurumlar, vakıflar gibi egemenlik gücünden yoksun, herhangi bir Anayasa hükmü ile yetkilendirilmemiş, özel hukuk tüzelkişilerince oluşturulamazlar. Bu nedenle, vakıfların kamu hizmeti gören, kamu tüzelkişiliğine sahip üniversite kurmaları Anayasanın 6. maddesi karşısında da olası değildir. Sunulan bu durumlar nedeniyle Yasa'nın 3. maddesi Anayasa'nın 6. maddesine de aykırıdır. İptali gerekir.

Esas Sayısı : 2013/49 Karar Sayısı : 2013/125 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '' 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 'Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi' başlıklı 152. maddesinin birinci fıkrasında: 'Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.' hükmü yer almaktadır. 03.04.2011 tarihli, 27894 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 'Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi' başlıklı 40. maddesinde: 'Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir. Taraflarca ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası davaya bakan mahkemece ciddi görülmezse bu konudaki talep, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle reddedilir. Bu husus esas hükümle birlikte temyiz konusu yapılabilir. Genel Sekreterlik gelen evrakı kaleme havale eder ve keyfiyeti başvuran mahkemeye bir yazı ile bildirir. Evrakın kayda girişinden itibaren on gün içinde başvurunun yöntemine uygun olup olmadığı incelenir. Açık bir şekilde dayanaktan yoksun veya yöntemine uygun olmayan itiraz başvuruları, Mahkeme tarafından esas incelemeye geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedilir. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse ilgili mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır.' hükmü yer almaktadır.Esas Sayısı : 2013/49 Karar Sayısı : 2013/125 2 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.' hükmünü içeren 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun ve insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimlerine açık olan devlettir. Öte yandan, 'Hukuk güvenliği ilkesi', hukuk devletinde uyulması zorunlu temel ilkelerden birini oluşturmaktadır. Anayasada öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının ve insan haklarının yaşama egemen kılınmasının önkoşulu olan hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Bu bağlamda, daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturur. Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. 'Yasaların geriye yürümezliği ilkesi' uyarınca yasalar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme, bakılan davada mülkiyet hakkı gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki hukuksal olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir. Bu itibarla, 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanununa, 6353 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21. maddesiyle eklenen ve 'Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce Bakanlıkça verilen kamu yararı kararlarının uygulanmasına yönelik olarak Organize Sanayi Bölgeleri tarafından tesis edilen kamulaştırma işlemleri bu Kanunun 5 inci maddesi kapsamında kabul edilir.' hükmünü içeren Geçici 11. maddesi, yukarıda açıklanan 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde belirtilen 'hukuk devleti' tanımına ve hukuk devletinde uyulması zorunlu temel ilkelerden olan 'hukuk güvenliği ilkesi'ne aykırılık oluşturmaktadır. Yine Anayasanın 6. maddesinin son cümlesinde: 'Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamaz.', 46. maddesinde ise: 'Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir' hükmü yer almaktadır. Anayasanın 'Mülkiyet hakkı' başlıklı 35. maddesinde ise: 'Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.' hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 No.lu Protokolün 1. maddesinde: 'Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. YukarıdakiEsas Sayısı : 2013/49 Karar Sayısı : 2013/125 3 hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.' hükmü uyarınca temel insan hakları arasında yer alan ve Anayasamızda da temel haklar arasında gösterilen (madde 35) mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıyan kamulaştırma yetkisi, T.C. Anayasasının 46. maddesi uyarınca sadece Devlet ve kamu tüzel kişiliklerine kamu yararının zorunlu kıldığı hallerle sınırlı olarak tanınmıştır. 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanununun değişiklikten önceki 'Organize Sanayi Bölgeleri (OSB), kamu yararı gerekçesiyle adına kamulaştırma yapılabilen veya yaptırılabilen bir özel hukuk tüzel kişiliğidir. Kamu yararı kararı, müteşebbis heyetinin başvurusu üzerine Bakanlıkça verilir. Arazinin mülkiyetinin edinilmesinde yapılan masraflar ile arazi bedeli ödeme yükümlülüğü OSB tüzel kişiliğine aittir.' hükmünü içeren 5. maddesi, 12.07.2012 tarihli, 28351 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6353 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 20. maddesiyle: 'OSB, müteşebbis heyetin başvurusu üzerine Bakanlıkça verilen kamu yararı kararı ve sınırları belirlenmiş yetki çerçevesinde kamulaştırma işlemleri yapabilen veya yaptırabilen bir özel hukuk tüzel kişiliğidir. Arazinin mülkiyetinin edinilmesinde yapılan masraflar ile arazi bedeli ödeme yükümlülüğü OSB tüzel kişiliğine aittir.' şeklinde değiştirilmiş ve Kanuna eklenen Geçici Madde 11 ile de: 'Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce Bakanlıkça verilen kamu yararı kararlarının uygulanmasına yönelik olarak Organize Sanayi Bölgeleri tarafından tesis edilen kamulaştırma işlemleri bu Kanunun 5 inci maddesi kapsamında kabul edilir.' hükmü getirilmekle, Anayasanın 6. maddesinin son cümlesi hükmüne göre hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanması mümkün olmamasına; Anayasanın 46. maddesi, yalnızca Devlet ve kamu tüzel kişilerine kamulaştırma veya idari irtifak kurma yetkisi vermesine karşın, anılan 5. madde bir özel hukuk tüzel kişisi olan organize sanayi bölgelerine kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi tanımış bulunmaktadır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 'İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı' başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları idari dava türleri arasında sayılmıştır. 2577 sayılı Kanunun bu maddesi uyarınca, idari işlemlerin hukuki denetimi yapılırken, işlemi tesis eden merciin, bu işlemi tesis etme yetkisi bulunup bulunmadığı yönünden inceleme yapılacağı açıktır. Davacı şirkete ait olan taşınmazlarla ilgili Bilim, Sanayi ve Teknoloji (Sanayi ve Ticaret) Bakanlığının 14.09.2007 tarihli, 10122 sayılı kamu yararı kararı uyarınca Ankara 1. Organize Sanayi Bölgesi Yönetim Kurulunca alınan 20.09.2007 tarihli, 606/1 sayılı kamulaştırma kararının iptali istemiyle 16.11.2009 tarihinde Ankara 9. İdare Mahkemesinin E:2010/277 sayılı esasında açılan davada verilen davanın reddine ilişkin kararın temyiz edilmesi üzerine, 'kamu yararı gerekçesiyle adına kamulaştırma yapılabilen veya yaptırılabilen bir özel hukuk tüzel kişisi olan organize sanayi bölgesinin kamulaştırma yetkisi bulunmadığından, tesis edilen kamulaştırma işleminde yetki yönünden hukuka uyarlık, aksi yöndeki temyize konu mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmediği' gerekçesiyle mahkeme kararının bozulmasına ilişkin Dairemiz kararının verildiği 18.10.2011 tarihinde uyuşmazlığın çözümünde uygulanan yasa kuralı, anılan kararın düzeltilmesi isteminin karara bağlanacağıEsas Sayısı : 2013/49 Karar Sayısı : 2013/125 4 dönemde 6353 sayılı Kanunla değişmiş ve yapılan bu değişiklikle; davayı yürütmeye, uyuşmazlığı çözmeye, davayı sona erdirmeye veya kararın dayanağını oluşturmaya yarayacak nitelikte yeni bir düzenleme getirilmiştir. Uyuşmazlığın çözümünde değişiklikten sonraki hükümlerin uygulanması halinde, işlemi tesis eden merciin yetkili olup olmamasına göre verilecek kararın sonucu farklı olacaktır. Dolayısıyla, söz konusu hüküm davada uygulanacak kural niteliğindedir. Buna göre, 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanununun 6353 sayılı Kanunla eklenen Geçici 11. maddesi, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen 'hukuk devleti' tanımına ve hukuk devletinde uyulması zorunlu temel ilkelerden olan 'hukuk güvenliği ilkesi'ne, yine aynı Kanunun 6353 sayılı Kanunla değişik 5. maddesi, Anayasanın 6. maddesinin son cümlesindeki: 'Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamaz.' hükmü ile 35. maddesindeki: 'Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.' hükmüne ve 46. maddesinde yer alan: 'Devlet ve kamu tüzel kişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir' hükmüne aykırı olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Öte yandan, itiraz konusu kanun maddelerinin uygulanması ile ilgili idari işlemlerden kaynaklanan çok sayıda uyuşmazlık bulunması nedeniyle öncelikle yürürlüğün durdurulmasını istemek gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle, görülen davada uygulanacak kural olan 4562 sayılı Kanunun 6353 sayılı Kanunla değiştirilen 5. maddesi, Anayasanın 6., 35. ve 46. maddelerine, Geçici 11. maddesi ise Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğundan iptali için Anayasanın 15. maddesi ile 6216 sayılı Yasanın 40. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyası içeriğinden konu ile ilgili görülen belgelerin onaylı örneklerinin bu kararla birlikte anılan Mahkemeye gönderilmesine, öncelikle iptali istenilen yasa hükümlerinin yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine, uyuşmazlığın Anayasa Mahkemesince bu konuda verilecek karardan sonra incelenmesine, 30/04/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'

Esas sayısı:1975/30 Karar sayısı:1975/39 1 II ANAYASA'YA AYKIRILIK İDDİASININ VE İDDİANIN CİDDİ OLDUĞU GÖRÜŞÜNÜN GEREKÇELERİ ÖZETİ: 1 Davacı avukatın Anayasa'ya aykırılık iddiasının gerekçesi özeti: Anayasa'nın değişik 32 nci maddesinde hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı, 46 nci maddenin ikinci fıkrasında sendikalar ve sendika birliklerinin tüzüklerinin, yönetim ve işleyişlerinin demokratik esaslara aykırı olamayacağı, 114 ncü maddenin ikinci fıkrasında idarî eylem ve işlem niteliğinde yargı karan ve 132 nci maddenin ikinci fıkrasında yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere emir ve talimat verilemeyeceği, 140 nci maddede idarî mahkemelerin yalnızca idarî uyuşmazlıkları çözeceği belirtilmiştir. Belirli bir işyerinin işkolları Yönetmeliğinin hangi sıra ve bölümüne girdiğinin saptanmasına yönelen bir dava, adlî yargı alanında yer alır. Böyle bir davayı idarî yargının görevi içine sokan 274 sayılı Kanunun 1317 sayılı Kanunla değişik 9 ncu maddesinin 4 ncü bendinin son fıkrası kuralı açıklanan nedenlerle Anayasa'ya aykırıdır. 2 Mahkemenin Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddî olduğu yolunda vardığı kanının gerekçesi özeti: Anayasa'nın değişik 140 nci maddesine göre, Danıştayın yargısal görevi idarî uyuşmazlıklara bakmaktır. Bu uyuşmazlıkların konusu idarî kararlardır, îdare kararlarının uygulanış biçiminden çıkan uyuşmazlıklar ise özel hukuk alanına giren ve yalnızca Adlî Yargının denetimine bağlı bulunan işlerdendir. Böylece, 274 sayılı Kanunun 1317 sayılı Kanunla değişik 9 ncu maddesinin 4 sayılı bendinin üçüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı kanısına vardıran ciddi bir neden ortaya çıkmaktadır.

Esas Sayısı : 2006/77 Karar Sayısı : 2009/39 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Akseki C. Savcılığının 2001/144 hazırlık 2001/36 sayılı iddianamesiyle sanıklar Murat Erdoğan, Ali Yörür ve Ünver Gök hakkında kamuya ait mallara zarar vermek ve buna iştirak etmekten ötürü 765 sayılı TCK 516/ilk maddesinden cezalandırılmaları istemiyle ilgili kamu davası açılmıştır. Söz konusu iddianame ile açılan davalar Mahkememizce tefrik edilerek 2006/58 esas sırasına kaydı yapılmış, yargılama devam ederken yeni ceza mevzuatımızın yürürlüğe girmesi nedeniyle yargılamaya çocuk mahkemesi sıfatıyla devam olunmuştur. İddianamede sanıkların iştirak etmek suretiyle yatılı lise binasının kantin girişinin duvarına ve basket sahasına fırça ile yazı yazarak zarar verdiklerinden ötürü cezalandırılmaları istenmiştir. Böylelikle 765 sayılı TCK 516/ilk veya 5237 sayılı TCK 151/1. maddeleri gereğince sanıkların ceza alabilme durumları ortaya çıkacaktır. Sanıklar ve müdafileri uzlaşma hükümlerinden faydalanmak istediklerini belirtmişler, bu anlamda iradelerini ortaya koymuşlardır. Mağdur olarak gözüken okul idaresi müdürü, ilçe milli eğitim müdürü ve özel idare müdürü 09.02.2006 tarihli duruşmada, okullarında meydana gelen zararının pek kıymetli bir durum oluşturmadığını, zararın daha sonra giderildiğini, herhangi bir şikayetlerinin olmadığını imzalı beyanlarıyla belirtmişlerdir. Bilindiği üzere mevzuatımıza yeni giren uzlaşma müessesesinin nasıl yapılacağı 5271 sayılı CMK 253 ve 254'üncü maddelerinde '(1) Cumhuriyet savcısı, yapılan soruşturmanın durumuna göre, kanunun uzlaşma yapılabilmesi olanağını verdiği hâllerde, faili bu Kanunun öngördüğü usullere göre davet ederek suçtan dolayı sorumluluğunu kabul edip etmediğini sorar. (2) Fail, suçu ve fiilinden doğmuş olan maddî ve manevî zararın tümünü veya bunun büyük bir kısmını ödemeyi veya zararları gidermeyi kabullendiğinde durum, mağdura veya varsa vekiline veya kanunî temsilcisine bildirilir. (3) Mağdur, verilmiş olan zararın tümüyle veya büyük bir kısmı itibarıyla giderildiğinde özgür iradesi ile uzlaşacağını bildirirse, soruşturma sürdürülmez. (4) Cumhuriyet Savcısı, fail ile mağdur arasında uzlaşma işlemlerini idare etmek, tarafları bir araya getirerek bir sonuca ulaşmalarını sağlamak üzere, fail ve mağdurun bir avukat üzerinde anlaşamadıkları takdirde, bir veya birden fazla avukatın uzlaştırıcı olarak görevlendirilmesini barodan ister. (5) Uzlaştırıcı, başvurunun yapıldığı tarihten itibaren en geç otuz gün içinde uzlaşmayı sonuçlandırır. Cumhuriyet savcısı bir defaya mahsus olmak üzere bu süreyi otuz gün daha uzatabilir. Uzlaştırma süresince zamanaşımı durur. (6) Uzlaşma müzakereleri gizli olarak yürütülür. Uzlaştırma sırasında ileri sürülen bilgi, belge ve açıklamalar taraflarca izin verilmedikçe daha sonra açıklanamaz. Uzlaştırmanın başarısız olması nedeniyle daha sonra dava açılması halinde uzlaştırma sırasında failin bazı olayları veya suçu ikrar etmiş olması davada aleyhine delil olarak kullanılmaz. (7) Uzlaştırıcı, yaptığı işlemleri ve uzlaşmayı sağlayıcı müdahalelerini belirten bir raporu on gün içinde ilgili Cumhuriyet savcısına sunar. (8) Zarar, uzlaşmaya uygun olarak giderildiğinde ve uzlaştırmaEsas Sayısı : 2006/77 Karar Sayısı : 2009/39 2 işleminin giderleri, fail tarafından ödendiğinde, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir. MADDE 254. (1) Kamu davasının açılması halinde, uzlaşmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafından da yapılır. (2) Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde davanın düşmesine karar verilir.' denilerek ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Yine 5237 sayılı TCK'nun 73/8. maddesinin 8. fıkrası, 'Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir' hükmünü içermektedir. Aynı şekilde Uluslararası sözleşmelere uygun olarak düzenlenen 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun (ÇKK) 24. maddesinde de 'Suça sürüklenen çocuklarla ilgili olarak uzlaşma, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan veya kasten işlenen ve alt sınırı iki yılı aşmayan hapis veya adlî para cezasını gerektiren ya da taksirle işlenen suçlarda uygulanır. Suç tarihinde onbeş yaşını doldurmayan çocuklar bakımından, birinci fıkrada öngörülen hapis cezasının alt sınırı üç yıl olarak uygulanır.' Denilmesi suretiyle çocuk sanıklar yönünden uzlaşma hükümlerini daha geniş bir alana yaymıştır. Bu sebeple ÇKK ve çocuk suçları ile ilgili uluslararası sözleşmelerin birlikte değerlendirilmesinde çocuk suçluların olabildiğince özel statüde yargılamalarının yapılabilmesi amaçlanmıştır. ÇKK'da aynı doğrultuda hareket ederek uzlaşma hükümlerini CMK ve TCK'da düzenlenen halinden oldukça özel bir düzenleme sağlamıştır. Bu durumda, sanıklar lehine tesis edilen uzlaşma müessesi yalnızca mağduru 'Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi' olan durumlarda uygulanabileceği öngörülmüştür. Olayımızda ise sanıkların işlediği fiillerden dolayı mağdur olarak okul idaresi ve yönetimi veya Milli Eğitim İlçe Müdürlüğü veya genel anlamda kamu menfaati olduğu açıktır. Bu sebeple uzlaşma hükümlerinin mağdurun sıfatı yönünden sanıklar lehine uygulanma olanağı doğmamaktadır. Hatta teklifi bile mümkün değildir. Ancak sanıkların üzerlerine atılı aynı eylemi herhangi bir özel okulda işlemiş olsalardı o zaman özel okulun kuruluş sıfatıyla beraber her zaman için 'özel hukuk tüzel kişisi' unvanına ve sıfatına sahip olduğu için sanıklar lehine uzlaşma hükümleri uygulanabilecektir. Zira 625 sayılı Özel Eğitim Kurumları Kanununun 1. maddesi 'Bu Kanun, Türkiye Cumhuriyeti uyruklu gerçek kişiler, özel hukuk tüzelkişileri veya özel hukuk hükümlerine göre yönetilen tüzelkişiler tarafından açılan okul öncesi eğitim, ilköğretim, ortaöğretim kurumları ve bu düzeyde haberleşme ile öğretim yapan kuruluşlar, çeşitli kurslar, dershaneler, öğrenci etüd eğitim merkezleri, özel eğitim ve rehabilitasyon merkezleri, biçki dikiş yurtları ve/benzeri kurumların kurum açma, öğretime başlama, eğitim, öğretim, yönetim, denetim ve gözetimi ile yabancılar tarafından açılmış bulunan özel öğretim kurumlarının eğitim, öğretim, yönetim, denetim ve gözetimi konularındaki hükümleri kapsar' hükmüyle özel okulların her zaman için uzlaşma müessesine uygun olarak kurulacağını belirtmektedir. Bu tamamen özel olarak aynen geçerli olan durum dışında daha genel bir ifade ile sanıklar üzerine atılı fiilin aynı statüdeki özel okullar dışında, bir gerçek kişinin taşınmazı, bir başka tüzel kişiliğin taşınmazı veya buna benzer bir mağdura karşı da işlenebileceği açıktır.Esas Sayısı : 2006/77 Karar Sayısı : 2009/39 3 Hal böyle olunca sanıkların ülkemizde sayıları hızla artmakta olan herhangi bir özel okulda okumamış olmaları yüzünden uzlaşma hükümlerinden faydalanamamaları veya özel okulda okuyan bir öğrencinin aynı eylemi gerçekleştirdiği takdirde uzlaşma hükümlerinden faydalanabilmesi eşitlik ilkesine açıkça aykırılık teşkil edecektir. Zira itiraz konusu kural, aynı suçu işleyenler arasında farklı ceza uygulamalarına yol açıp, yasa önünde eşitlik ilkesinin amacının, hukuksal durumları aynı olan kişilerin, yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğundan, aynı suçu işleyen failler için farklı uzlaşma kurumları ve cezalar öngörülmesinin, eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı görülecektir. Anayasa'nın 2. maddesinde Cumhuriyet'in nitelikleri arasında sayılan hukuk devletinin de öncelikle eşitlik ve adaleti esas alan bir yapılanmayı öngördüğü kuşkusuzdur. Hukuk devletinin bu temel niteliklerini yaşama geçirmekle yükümlü olan yasa koyucunun, Anayasa'nın ve ceza hukukunun genel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla, cezalandırmada güdülen amacı, suç ve suçluların özelliklerini de gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağını, bunlara verilecek cezanın türünü, miktarını, artırım ve indirim nedenlerini, bunların oranları ile suçun takibine ilişkin yöntemleri belirleme konusunda takdir yetkisi bulunmakta ise de bu yetki kullanılırken suç ile ceza arasındaki adil dengenin korunması ve öngörülen cezanın, cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gibi hususların da dikkate alınması zorunludur. Ceza hukukunda yasa önünde eşitlik ilkesinin uygulanması da kuşkusuz, aynı suçu işleyen tüm suçluların kimi özellikleri göz ardı edilerek her yönden aynı kurallara bağlı tutulmalarını gerektirmemektedir. Mağdurun veya failin durumlarındaki farklılıklar bunlara değişik kurallar uygulanması sonucunu doğurabilir. Ancak, suçun takip şekli veya failin cezalandırılmasında esas alınan özellikleri, kuralla korunmak istenen hukuki yarar bakımından sonuca etkili değilse, bu durumda faillerin farklı durumda oldukları kabul edilerek aralarında ayrım yapılması eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Dolayısıyla bu durum Anayasamızın başta eşitlik olmak üzere aşağıda belirtilen maddelerine aykırıdır. Bundan da çocuklar dahil olmak üzere tüm toplum zarar görecektir. Bilindiği üzere, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10. maddesi 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kimseye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz' hükmünü, 11. maddesinin 2. fıkrası 'Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz' hükmünü, 12. maddesi 'Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder' hükmünü, 13. maddesi 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.' hükmünü. Esas Sayısı : 2006/77 Karar Sayısı : 2009/39 4 17. maddesi 'Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir' hükmünü, 38. maddesi 'Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz' hükmünü, 40. maddesi 'Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.' hükmünü, 41. maddesi 'Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar.' hükmünü, 42. maddesi 'Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz. Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir. İlköğretim, kız ve erkek bütün vatandaşlar için zorunludur ve Devlet okullarında parasızdır. Özel ilk ve orta dereceli okulların bağlı olduğu esaslar, Devlet okulları ile erişilmek istenen seviyeye uygun olarak, kanunla düzenlenir.' hükmünü, içermektedir. Hukuk devleti, Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında tarif edilmiştir. Ceza hukuku bakımından hukuk devleti, çağdaş ceza adaletini gözeten, intikam değil ıslah anlayışıyla ceza veren, gereksiz yere ağır ve eylemle oransız cezalara mevzuatında yer vermeyen, cezaları bireyselleştiren, cezaların yasayla belirlenen alt ve üst sınırları içinde bağımsız yargıya geniş takdir hakkı veren devlettir. Yasalarda öngörülen belli bir yaptırımı beğenmeyen, böyle bir yaptırım bulunması işine gelmeyen herkes, bu yaptırımın Anayasanın hukuk devleti ilkesine aykırı olduğunu ileri sürebilir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi, bir kuralın Anayasaya uygun olup olmadığının denetimini yaparken, hukuk devletine aykırılığı saptaması halinde bunu açık nesnel ve hukuk sistemi içindeki diğer kurallarla mukayeseli biçimde ortaya koymak durumundadır. Yukarıda açıklanan bu Anayasa hükümleri karşısında, 5237 sayılı TCK'nun 73/8. maddesindeki 'Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya Özel Hukuk Tüzel Kişisi' ibaresinin anılan Anayasa hükümlerine aykırı olduğu açıktır. Bu nedenle de iptali gerekmektedir. İSTEM SONUCU: Yukarıda arz ve izah olunan nedenlerle, 5237 sayılı TCK'nun 73/8. maddesindeki 'Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya Özel Hukuk Tüzel Kişisi' ibaresinin, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10, 11, 12, 13, 17, 20, 38 maddelerine aykırı olduğu kanaatine Mahkememizce varıldığından söz konusu 5237 sayılı TCK.nun 73/8. maddesindeki 'Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya Özel Hukuk Tüzel Kişisi' ibaresinin, Anayasanın 152. maddesi uyarınca iptali ile, iptal edilinceye kadar yürürlüğün durdurulmasına karar verilmesi saygı ile arz ve talep olunur.'

Esas Sayısı:1978/70 Karar Sayısı:1979/7 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran Zeytinburnu Asliye 1. Hukuk Mahkemesinin Anayasa'ya aykırılık gerekçesi şöyledir: 2116 sayılı Vakıflar Genel Müdürlüğü 1978 yılı Bütçe Kanununun 9. maddesinde 2762 sayılı Kanunda Öngörülen taviz bedelleri, 1319 sayılı Kanun gereğince verilen beyannamelerdeki değerlere göre hesaplanacağını âmirdir. Kanunun bu hükmü Anayasa'nm 126. maddesine aykırı bir şekilde oluşturulmuştur. Bu şekilde 2762 sayılı Vakıflar Kanununu etkileyecek hüküm getirmiştir. (Bütçe Kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz.) Anılan kanun Anayasa'nın 64. maddesine aykırı bir biçimde oluşturulmuştur. Filhakika yasa koymak, değiştirmek, Devletin bütçe ve kesin hesap kanun ve tasarılarını kabul etmek T.B.M.M. nin yetkisi dahilinde olmakla beraber, bütçe kanunları ile diğer kanunların amaçları birbirinden tamamiyle farklı olduğu gibi meclislerde kabul ediliş şekilleri de farklıdır. Anılan kanun Anayasa'nın 92. maddesine de aykırı oluşturulmuştur. Zira kanun teklif ve tasarıları Önce komisyonlarda konuşulur. Millet Meclisinde kabul, red ve değiştirilen tasarı Cumhuriyet Senatosuna gönderilir. Halbuki Bütçe Kanununda durum değişiktir. Evvelâ Cumhuriyet Senatosunda konuşulur. Anılan kanun Anayasa'nın 93. maddesini de ihlâl etmiştir. Zira Cumhurbaşkanı veto imkânı bulamayacaktır. Anılan kanun Anayasa'nın 94. maddesine de muhil biçimde sadır olmuştur. Anayasa'nın bu maddesinde genel ve katma bütçe tasarılarının ve millî bütçe tahminlerini gösteren raporun ne şekilde kabul edileceği hükümlerini ihtiva etmektedir. Yakınılan kanun maddesinin Anayasa'nın 94. maddesi ile ilgili hiçbir yönü bulunmamaktadır. Yukarıda kısaca açıklanan gerekçelerle Anayasa'ya aykırı biçimde vazolunan Vakıflar Genel Müdürlüğü 1978 yılı Bütçe Kanununun 9. maddesi daha Önce Yüce Anayasa Mahkemesince iptal edilen Vakıflar Genel Müdürlüğü 1976 yılı Bütçe Kanununun 11. maddesinden farklı bulunmamasına ve şu suretle 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 27. maddesi muktezasınca hesaplanması gereken taviz bedellerine karşın fazla bir külfet getirmiş bulunmasına ve davacı tarafından ileriye sürülen sebeplerin Mahkemece de ciddi bulunduğu hakkında İnanç doğmuş olması nedenleriyle 334 sayılı Kanunun 151. maddesi, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Hakkındaki Kanunun 27. maddesi gereğince Anayasa'ya aykırılık hakkında bir karar ittihazı için davanın Yüce Anayasa Mahkemesi Başkanlığına arz ve takdimine ve ön mesele olarak sonucuna intizaren duruşmasının talikine karar verildi.

Esas Sayısı : 1996/47 Karar Sayısı : 1997/43 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuran Mahkeme'nin gerekçesinde özetle : Ülkemizde resmî nikâhla evlenen çiftlerden birisinin eşi aleyhine daha önce herhangi bir sebebe dayanarak açtığı boşanma davasında, kusurlu ve korunmaya değer bulunmayarak, haksız olduğunun belirlenmesi üzerine mahkemece reddedilip, kararın kesinleşmesinden sonra aradan üç yıl geçince taraflara dava açma hakkı verildiği; bu davada, karar ne sebeple olursa olsun müşterek hayat yeniden kurulmamışsa eşlerden birinin talebi üzerine hiç bir şart aranmadan, Mahkeme'ye de bu konuda araştırma ve delilleri değerlendirme yetkisi tanınmadan boşanmaya karar verilmesi hakkının sağlandığı; Oysa, evlilik birliği müşterek hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenilmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, eşlerden herbirinin boşanma davası açabileceği; Ancak, uygulamada anlaşmalı boşanma olarak adlandırılan boşanma davalarının, adeta evlilik kurumunu parasal gücü yerinde olan eşin istediği zaman yıkabileceği bir kurum haline getirmesine neden olduğu, bir kısım eşlerde anlaşmalı boşanmayla anne veya babalarının bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kurumlarından dul ve yetim aylığı alabilmenin bir yolu haline getirildiği, oysa aile birliğini kendi kişisel yararı ya da diğer istekleri doğrultusunda bozan bir kişinin boşanma davası açmamasının gerektiği; Türk Kanunu Medenisi'nin değişik 134. maddesinin üçüncü ve son fıkraları ile; Mahkemece daha önce Yasa önünde haksız ve kusurlu olduğu tespit edilen tarafa kararın kesinleşmesinden itibaren üç yıl geçince yeniden dava hakkı tanınmasının ve taraflara anlaşmalı boşanma davası açma hakkının verilmesinin, devletin sürekliliği ve güvenirliliği açısından Anayasamızın ailenin korunmasına ilişkin 41. maddesinde öngörülen temel hak ve hürriyetlere aykırılık oluşturduğu ileri sürülerek, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 3444 sayılı Yasa ile değişen 134. maddesinin üç ve dördüncü fıkralarının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Esas Sayısı:1970/32 Karar Sayısı:1971/22 1 A Davacının dayandığı gerekçeler : Dâva dilekçesinde özetle : (Cumhuriyet Senatosu içtüzüğünün 56. maddesinde söz istiyenler, isteyiş sırasına göre kayıt edilir ve aynı sıra ile konuşurlar. Başkan, söz alanların adlarını sırasiyle genel kurula bildirir. diye yazılıdır. Bu hükümler, Cumhuriyet Senatosu üyelerinin söz hakkını genel bir kural olarak saptamaktadır. Maddede Başkanlık Divanında görev almış bulunanlara söz verilmiyeceği yolunda ayrık bir hüküm yer almamıştır. Cumhuriyet Senatosunun 21/11/1968 günlü toplantısında söz isteği kaydedilmiş bir üye, konuşmaların sınırlandırılması için verilen bir önerge aleyhinde söz isteyince, Cumhuriyet Senatosu Başkanvekili olması sebebiyle kendisine söz verilemiyeceği Başkan tarafından bildirilmiş, bu evrenin, önergenin geri alınması ile sonuçlanmasından sonra, konunun esası üzerindeki görüşmelerde söz sırası aynı üyeye gelince, Başkan demin de izahına çalıştığım şekilde, kendilerine, biraz evvel arzetmiş olduğum sebeplerden dolayı, söz vermiyeceğim. demiş ve başkanın bu direnişi karşısında bir üyenin söz verilmesini istiyen önergesi de çoğunlukla reddedilmiştir. Bunun üzerine konu, Başkanlık Divanına intikal ettirilmiş, Başkanlık Divanı da, Anayasa ve Adalet Komisyonunun, görüşünü aldıktan sonra, çoğunlukla katıldığım ve bu yönü ile genel kurula sunulmasını kararlaştırdığını belirttiği Anayasa ve Adalet Komisyonunun 4/12/1968 günlü ve 54 5873 9387 sayılı raporunu genel kurula sunmuş ve üç birleşim süren görüşmeler sonunda Başkanvekillerinin genel kurulda tartışmalara iştirak edemiyecekleri istikametinde carî tatbikatın, Anayasa'ya ve İçtüzüğe uygun olduğunun oylanması isteğiyle verilen önergenin 16 ya karşı 75 oyla kabul edildiği Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunun üye tamsayısı salt çoğunluğunun iştiraki aranmaksızın Başkan tarafından açıklanmış ve İçtüzüğün 56. maddesi, Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunun 24/3/1970 günlü karan ile değiştirilmiştir. Bu değişiklik Anayasa'ya aykırıdır. 1961 Anayasa'sı, öteden beri sürüp gelen yakınmaları, olayları haklılık ve doğruluk ölçüleri içinde gözönüne alarak, yasama organı Başkanı ve Başkanlık Divanı için bir tarafsızlık sistemi getirme zorunluğunu duymuştur. Anayasa'nın 84., 85. maddeleri bu zorunluğun ifadesidir. Yasama organının yönetimi sırasında. Başkan ve Başkanvekillerinin tartışmalara katılmamaları ve yönetimi tarafsız yürütmeleri için Anayasa'nın, tarafsızlık sistemi içinde bir kural getirmesi gerekli idi. Anayasa bu kuralı Başkan ve Başkanvekilleri, görevlerinin yerine getirilmesini gerektiren haller dışında, meclis tartışmalarına katılamazlar şeklinde 84. maddesinde saptamış bulunmaktadır. Maddenin ereği, birleşimlere başkanlık eden Başkan veya Başkanvekillerinin, bu görevlerini yerine getirirken, tüzük uygulamalarının gerektirdiği haller dışında tartışmalara katılmamalarını ve böylece görüşmeleri taraf tutmaksızın yönetmelerini sağlamaktır. Anayasa'nın, 88., 89., 90. maddeleri uyarınca yasama denetimini kullanma ve 91. maddesi uyarınca da kanun teklif etme ve her iki meclisin komisyonlarında, teklifini savunmaEsas Sayısı:1970/32 Karar Sayısı:1971/22 2 hakkına sahip olan bir üyenin, Başkanvekili seçilmesi halinde bu haklarını kullanma olanağından yoksun bırakılması, bu maddelerdeki temel kurallara aykırıdır. Öte yandan Millet Meclisi Başkanının 19/2/1966 gününde üniversiteler rektörlerine gönderdiği yazılarda konu ile ilgili soruya da yer verilmiş ve alınan cevaplardan yetkili üniversite kuruluşlarının Başkanların ve Başkanvekillerinin, görevlerinin yerine getirilmesini gerektiren haller dışında, Meclis tartışmalarına katılamıyacakları hükmü, bunların oturuma fiilen başkanlık etmeleri hali için geçerli sayılmalıdır. görüşün birleştikleri anlaşılmıştır. Kaldı ki, 1962 yılında dâva konusu olayın vukubulduğu güne kadar Başkanvekilleri, birçok birleşmelerde söz alıp, görüşlerini açıklamışlardır. Hal böyle iken Anayasa'nın yasama meclisleri üyelerine sağladığı haklar ve yetkiler, İçtüzüğün 56. maddesi değiştirilerek ortadan kaldırılamaz. Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunun, içtüzüğün 56. maddesini şüpheli bir çoğunlukla değiştiren ve Anayasa'nın 84., 85., 89., 90. ve 91. maddelerine aykırı bulunan 24/3/1970 günlü kararının iptali gerekir.) denilmektedir.

Esas Sayısı : 2022/64 Karar Sayısı : 2022/58 “… 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 7. Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi kenar başlıklı 152. maddesinde Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. hükmü düzenlenerek uygulamada ve literatürde Somut Norm Denetimi olarak adlandırılan Anayasa yargısına gitme hak ve görevini mahkemelere tanımıştır. Mahkememizin 2008/121 Esas 2021/170 Karar sayılı kararı ile 213 Sayılı Vergi Usul Kanunun 359. maddesinden hükümlü bulunan Mehmet Sezen hakkında 213 sayılı Kanuna 7394 Sayılı Kanunun 6. maddesiyle eklenen geçici 34. maddenin 1. fıkrası çerçevesinde lehe uygulama yapılabilmesi için Isparta İnfaz Savcılığının talebi üzerine Mahkememizin 2008/274 Esas 2008/325 Karar sayı ve 18.04.2022 günlü ek kararıyla infazın durdurulmasına karar verilmiş, 7394 Sayılı Kanunun 6. maddesiyle eklenen geçici 34. maddenin son fıkrasında 359. madde de bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemelerde yer alan zincirleme suça ilişkin koşulların belirlenmesi, duruşma açılmak suretiyle yapılır. denmekle hükümlünün hukuki durumu ele alınmak üzere tensip işlemlerine başlanmıştır. 2 Mahkememizce görülmekte olan davada uygulanacak olan 213 Sayılı Kanunun 359. maddesiyle bağlantılı 7394 Sayılı Kanunun 6. maddesiyle eklenen geçici 34. maddesinde aynen Haklarında hüküm verilmiş olup da dosyası infaz aşamasında olanlar, 359. maddede yazılı fiillerle verginin ziyaa uğratıldığının tespit edilmesine bağlı olarak tarh edilen verginin, gecikme faizi ve gecikme zammının tamamı ile kesilen cezaların yarısı ve buna isabet eden gecikme zammını, bu maddeyi ihdas eden Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde Hazineye ödedikleri takdirde 359. maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla soruşturma evresi için yapılan etkin pişmanlık düzenlemesinden faydalanabilir. Bu fıkrada belirtilen ceza indiriminden faydalanabilmek için vergi mahkemesinde dava açılmaması, açılmışsa feragat edilmesi, kanun yollarına başvurulmaması veya başvurulmuşsa vazgeçilmesi şarttır. Birinci fıkra hükümleri bu maddeyi ihdas eden Kanunun yayımı tarihinde soruşturma ve kovuşturma evresinde bulunan dosyalar hakkında da uygulanır. Bu takdirde, ödemenin hüküm verilinceye kadar yapılması şarttır. Bu maddeyi ihdas eden Kanunun yayımı tarihinde 359. madde kapsamına giren suçlardan dolayı temyiz veya istinaf kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 359. maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalar gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir. 359. maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemelerde yer alan zincirleme suça ilişkin koşulların belirlenmesi, duruşma açılmak suretiyle yapılır. denmektedir.Esas Sayısı : 2022/64 Karar Sayısı : 2022/ 2 Görüleceği üzere; Geçici 34. maddenin 1. fıkrasının son cümlesinde anılan fıkrada belirtilen ceza indiriminden faydalanabilmek için vergi mahkemesinde dava açılmaması, açılmışsa feragat edilmesi, kanun yollarına başvurulmaması veya başvurulmuşsa vazgeçilmesi şart olarak koşulmuştur. 3 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın, metne dahil olan ve uygulanması zorunlu olan Başlangıç bölümünün altıncı paragrafında Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu; düzenlenmiştir. 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Hak arama hürriyeti kenar balıklı 36. maddesinde; Madde 36 – Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. düzenlemesi yer almaktadır. Mahkemeler önünde hak arama hürriyetinin en temel anayasal hakların başında geldiği, bu hakkın herhangi bir nedenle kısıtlanmasının hakkın özüne dokunacağı ve hakkı kullanılamaz hale getireceği açıktır. Başvuruya konu dava özelinde duruma bakıldığında, sırf ceza tehdidinden kurtulabilmek veya ceza tehdidini bir miktar azaltabilmek adına İdare ve Vergi Mahkemeleri nezdinde Vergi Usul Kanunun 359. maddesine temas eden iş ve işlemlerle ilgili iptal davası henüz açılmamış ise dava açma hakkının, açılmış ise davanın muhtemel lehine sonuçlanma hakkının itiraz konusu kuralla vatandaşın elinden alındığı, vatandaşın lehine olabilecek yasal düzenlemeden faydalanma veya gene lehine sonuçlanabilecek dava açma, açılmış davası var ise sonuç alma hakları arasında seçime zorlandığı, pekala hem lehe yasal düzenlemeden faydalanabilirken meşru ve temel bir hak olan bağımsız mahkemeler önünde davacı veya davalı sıfatıyla hak arayarak gene lehine kazanımlar elde edebilecekken her iki hak yönünden kısıta tabi tutulmasının Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyetini demokratik toplum düzeninde zorunlu olmadığı halde ölçüsüzce kısıtladığı, hatta ortadan kaldırdığı ve Anayasa'nın 36. maddesine açıkça aykırı olduğu düşünülmekle iptali için Anayasa Mahkemesi'ne işbu başvurunun yapılması gerekmiştir. Netice ve Talep : Arz edilen gerekçelerle Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 152. maddesi çerçevesinde görülmekte olan davada, itiraza konu 213 sayılı Kanuna 7394 Sayılı Kanunun 6. maddesiyle eklenen geçici 34. maddenin 1. fıkrasının Bu fıkrada belirtilen ceza indiriminden faydalanabilmek için vergi mahkemesinde dava açılmaması, açılmışsa feragat edilmesi, kanun yollarına başvurulmaması veya başvurulmuşsa vazgeçilmesi şarttır. şeklindeki son cümle düzenlemesinin 2709 Sayılı T.C. Anayasası'nın 36. maddesinde düzenlenen Hak Arama Hürriyeti'ne aykırı olması nedeniyle iptaline karar verilmesi arz ve talep olunur.11.05.2022”

Esas Sayısı : 2013/4 Karar Sayısı : 2013/35 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Dosyanın incelenmesinden davacı ''in 16.08.2007 tarihli dava dilekçesiyle mahkememize başvurduğu, ilk duruşmanın 30.11.2007 tarihinde yapıldığı, ne davacı Yasin Sezer'in ne de davalılardan herhangi birinin ne ilk duruşmaya ne de 04.10.2012 tarihine kadar yapılan 24 duruşmanın hiçbirine katılmadıkları anlaşılmıştır. Mahkememizce kadastro yargılamalarının usulünü düzenleyen 3402 sayılı Yasanın 29. maddesinde düzenlenen 'Tarafların hiçbiri gelmez ise dosya işlemden kaldırılmaz' hükmü uygulanmış ve dosya kapsamından anlaşılabilecek tüm bilgi ve belgeler ilgili kurumlardan toplanmış, masrafı re'sen suçüstü ödeneğinden karşılanarak davalılar davaya dahil edilmiş, çeşitli ara sorunlar herhangi bir talep olmadan çözümlenmiş hatta dava dilekçesinde annesinin tek çocuğu olduğu bu nedenle taşınmazın adına kayıt edilmesi gerektiği yönündeki beyanı da araştırılmış, bu beyanın araştırılması sırasında davacının anne adının başka bir isim olduğu ve tek mirasçı olmadığı gibi hususlar ortaya çıkmış, yukarıda anılan hüküm uyarınca bu ve benzeri noktalarda ayrıntılı yazışma ve müzekkerelerle mahkememiz yaklaşık 6 yıl dosyayı karara bağlamaya çalışmıştır. Bu süreçte ne davacı ne de davalılar sürecin kısaltılması yönünde hiçbir çaba sarfetmemişlerdir. Bir hukuk davası olmasına rağmen ve hatta belki de davacı davasından vazgeçmiş olmasına rağmen mahkememizce dosya HMK'da öngörülen işlemden kaldırılma prosedürüne tabi tutulamamış, ilgili kanun maddesi sebebiyle yargılama araç değil amaç haline gelmiştir. Hiç kuşkusuz bu durum davalıların aleyhine olmuş, dava konusu taşınmazın kadastro tutanağına 'davalıdır' şerhi düşülmüş ve davalıların taşınmazla ilgili tapu kaydı temini imkansız hale gelmiştir. Yukarıda kısaca özetlenen durum Anayasamızın 36. maddesinde 03.10.2001 gün, 4709/14 S. Kanun ile ek ibare olarak ifadesini bulan 'Adil Yargılanma' ilkesine aykırılık oluşturmuş, sadece mahkememizin bu dosyasında değil ülke genelindeki Kadastro yargılamalarının uzamasının başlıca sebebi olmuştur. Öyleki duruşmaların bir an önce tamamlanması amacıyla getirilen 29. madde belki de yasama tarihinde ender görülecek ölçüde amacının aksi sonuçlara sebep olmuş, taraflarca takip edilmeme sebebiyle Kadastro mahkemelerini kendi kendine dosyalarla uğraşan mahkemeler haline getirmiştir. Bu maddenin Anayasa'ya aykırılığı sebebiyle kaldırılması halinde yasama organınca hiçbir düzenleme yapılmasa dahi kadastro kanununda ayrıca açıklık bulunmayan hallerde 6100 sayılı HMK hükümleri uygulanacağından ve tamamen aynı nitelikte olan ve Asliye Hukuk Mahkemelerinde görülen tapu iptal ve tescil davaları gibi bir iki yıllık süreler içerisinde dosya karara bağlanacağından Adil Yargılanma yönünde pozitif katkı sağlanacağı kuşkusuzdur. Bu konuyla ilgili Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin aşağıda yazılı şekildeki kararına rastlamak mümkündür: 'Başvurucu' yani mahkemelerimizdeki nitelendirilmesiyle 'davacı' yargılamada sürati sağlamak için kendi üzerine düşeni yaptığını kanıtlamak zorundadır. (Monet Fransa'ya karşı, 27.10.1993 tarihli kararı)Esas Sayısı : 2013/4 Karar Sayısı : 2013/35 2 Tüm bu sebeplerle 3402 sayılı Yasanın 29. maddesindeki 'Tarafların hiçbiri gelmez ise dosya işlemden kaldırılmaz' hükmünün Anayasanın 36. maddesinde belirtilen Adil yargılanma ilkesine aykırılık teşkil ettiği düşünüldüğünden mahkememizce Anayasa aykırılık iddiasında bulunulmasına karar verilmiştir.'

Esas Sayısı : 2007/21 Karar Sayısı : 2008/40 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğü durdurma istemlerini içeren 23.2.2007 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: III. GEREKÇE 15.11.2000 tarihli ve 4603 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin 5572 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki (2) numaralı fıkrasında, Yeniden yapılandırma işlemlerinin tamamlanmasını müteakiben bankaların hisse satış işlemleri 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleri çerçevesinde sonuçlandırılır. Yeniden yapılandırma ve hisse satış işlemleri bu Kanunun yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıl içinde tamamlanır. Bakanlar Kurulu bu süreyi bir defaya mahsus olmak üzere yarısı kadar uzatabilir. denilmiştir. Bu hüküm, 4603 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde iptali istenen kural ile yapılan değişikliğin; Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketinin (bankalar) çağdaş bankacılığın ve uluslararası rekabetin gereklerine göre çalışmalarını ve özelleştirmeye hazırlanmalarını sağlayacak şekilde yeniden yapılandırılmaları ile hisse satışlarına ilişkin düzenlemelerin ve hisselerin tamamına kadarının özel hukuk hükümlerine tabi gerçek ve tüzel kişilere satışının gerçekleştirilmesi için bu Yasada öngörülen sürenin 5 yıldan 10 yıla çıkarılmasını amaçladığı görülecektir. Ancak, aşağıda belirtilen nedenler dikkate alındığında ise iptali istenen kuralla yapılan bu düzenlemenin kamu yararı amacı taşımadığı fark edilecektir. 4603 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin 5572 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki (2) numaralı fıkrası uyarınca çıkarılan Bakanlar Kurulu'nun 27.12.2005 tarih ve 2005/9841 sayılı, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketince Esnaf ve Sanatkarlar Kredi ve Kefalet Kooperatifleri kefaletiyle esnaf ve sanatkarlara kredi kullandırılmasına ve 15.11.2000 tarihli ve 4603 sayılı Kanuna tabi bankaların yeniden yapılandırma ve hisse satış işlemlerine dair sürenin uzatılmasına ilişkin Kararının 7 nci maddesinde; 4603 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanun'un 2 nci maddesinde yer alan, yeniden yapılandırma ve hisse satış işlemlerinin tamamlanmasına ilişkin 5 yıllık sürenin 25.11.2005 tarihinden itibaren yarısı kadar uzatıldığı belirtilmiş ve Kararın yürürlüğüne ilişkin 8 inci maddesinde de 7 nci maddenin 25.11.2005 tarihinden geçerli olmak üzere Kararın yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Bakanlar Kurulunun bu Kararına dayalı olarak Özelleştirme Yüksek Kurulu da 11.08.2006 tarih ve 2006/69 sayı ile; 1 T. Halk Bankası A.Ş. (Halkbank)'ın sermayesinde bulunan Hazine'ye ait hisselerin özelleştirme kapsam ve programına alınmasını, 2 Söz konusu hisselerin tamamının satış yöntemi ile özelleştirilmesine, satışın blok satış yoluyla gerçekleştirilmesini. Esas Sayısı : 2007/21 Karar Sayısı : 2008/40 2 3 Özelleştirme işlemlerinin 25.05.2008 tarihine kadar tamamlanmasını, karara bağlamıştır. Ankara Ticaret Odası Başkanlığının, Özelleştirme Yüksek Kurulunun bu kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açmış olduğu dava nedeniyle Danıştay 13. Dairesinin 29.11.2006 tarih ve 2006/4258 esas sayılı kararıyla, dava konusu işlemin yürütmesini durdurmuştur. Danıştay 13. Dairesinin bu kararında özetle; Anayasanın 8 inci maddesinde yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceğinin kurala bağlandığı vurgulandıktan sonra, Halk Bankası'nın yeniden yapılandırılması ve hisse satış işlemlerinin tamamlanması için öngörülen yasal 5 yıllık sürenin 25 Kasım 2005 tarihinde sona erdiği, bu sürenin bir defaya mahsus olarak yarısı kadar uzatılabileceğine ilişkin yetkinin Bakanlar Kurulu tarafından yasada öngörülen süre tamamlanmadan kullanılması gerektiği, dava konusu ÖYK kararına dayanak alınan Bakanlar Kurulu kararının ise Anayasanın 8 inci maddesi hükmü çerçevesinde irdelendiğinde 4603 sayılı kanunun 2 nci maddesinde 5230 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonra Halk Bankası'nın yeniden yapılandırılması ve hisse satış işlemleri için öngörülen 5 yıllık sürenin tamamlandığı tarihten sonra ve başka bir yasal dayanak olmaksızın 27 Aralık 2005 tarihinde çıkarıldığından yetki yönünden hukuka aykırı bulunduğu belirtilmiştir. 10.01.2007 tarih ve 5572 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle 4603 sayılı Kanunda yapılan değişikliğin temel işlevlerinden birinin, 4603 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (2) numaralı bendinde belirtilmiş olan 5 yıllık süreyi 10 yıla çıkartarak yürütülmesi durdurulan işlemin yetki açısından hukuki dayanağı konusunda Danıştay'a bir tartışma zemini hazırlamak olduğu söylenebilir. Söz konusu değişikliğin bir başka işlevi de Bakanlar Kuruluna, ÖYK kararına dayanak oluşturacak yeni bir karar alma imkanı vermek olmuştur. Kuşkusuz Anayasamıza göre yasama yetkisi asli ve genel niteliktedir. Ancak bu, yasa koyucunun takdir yetkisinin sınırsız olduğu anlamına gelmez. Yasama erki Anayasaya ve evrensel hukuk kurallarına uygun olarak kullanılmalıdır. Bu, hem Anayasanın 11 inci maddesinde ifade edilen Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkesinin, hem de Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti olmanın gereğidir. Bilindiği gibi Anayasamızın 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin bir hukuk devleti olduğu ifade edilmiştir. Hukuk devleti tüm etkinliklerinde hukuka, Anayasaya ve evrensel hukuk kurallarına ve ilkelerine uyan devlettir. Evrensel hukuk ilkeleri, yasaların soyut, genel ve nesnel nitelik taşımasını gerektirir. Yasaların genelliği ilkesi, yasaların özel, geçici veya güncel bir durumu gözeterek veya belli bir kişiyi hedef alarak yapılmamasını zorunlu kılar. Bir hukuk devletinde devlet erki kullanılarak yapılan tüm işlemlerin nihai amacı ise, (Anayasada özel bir amaç belirlenmemiş ise), kamu yararı olmalıdır.Esas Sayısı : 2007/21 Karar Sayısı : 2008/40 3 Yasakoyucunun Anayasada belirtilen amacı ya da kamu yararını gerçekleştirmek için siyasi tercihlerine uyan çözümleri benimsememekte serbesttir. Kuşkusuz bunu da, yukarıda belirttiğimiz gibi, Anayasaya ve evrensel hukuk ilkelerine uygunluğu gözeterek yapmalıdır. 10.01.2007 tarih ve 5572 sayılı Kanunun iptali istenen 1 inci maddesi ile ilgili olarak üzerinde durulması gereken husus, bu düzenlemenin içerik bakımından kamu yararı amaçlanarak ortaya konulup konulmadığıdır. İptali istenen kuralla yapılan düzenlemenin, Türkiye Halk Bankası Anonim Şirketi'nin 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümleri çerçevesinde özel hukuk hükümlerine tabi gerçek ve tüzel kişilere ve özellikle yabancılara blok satışının önündeki engelleri kaldırmaya yönelik bir düzenleme olduğu ortadadır. Ülke ekonomisinin temel unsurlarından olan bir bankanın özelleştirilmesi ile bir başka kurumun özelleştirilmesi arasında, doğuracağı sonuçlar bakımından çok önemli farklar vardır. Finans piyasasında faaliyet gösteren kurumlar, uluslararası, çok uluslu şirket olabilir, bir tek ülkeye bağlı bir banka grubu veya finans grubu olabilir. Burada önemli olan, bu kurumların özelleştirmesini gerçekleştirip ihaleyi kazanan şirketlerin, sadece kendi politikaları değil, aynı zamanda kendi ülkelerinin millî politikaları ve millî çıkarları doğrultusunda faaliyet gösterme eğilimine girebilmeleridir. Yabancı yatırımcıların Türkiye'ye yönelişi, 2001 yılında Türkiye'de yaşanan krizin ardından dünyanın en büyük bankacılık gruplarından HSBC Bank`ın Demirbank`ı almasıyla başlamıştır. Dışbank Fortis`e, Finansbank Yunan Ulusal Bankası`na (NBG), Denizbank Dexia`ya, Yapı ve Kredi Bankası Koç Unicredito ortaklığına, Tekfenbank Eurobank`a, MNG Bank Arab Bank`a satılırken, Garanti Bankası, Şekerbank ve son olarak Akbank'ın Citygroup'a hisse satışı gerçekleştirilmiştir. Uluslararası sermayeye yapılan bu satışların toplamı iki yılda 14 milyar dolara dayanmıştır. Ayrıca satış görüşmeleri devam eden Alternatifbank ve Oyakbank`ta da satışın gerçekleşmesi durumunda bu rakamın 15 milyar dolara yaklaşması beklenmektedir. Türkiye`deki bankaların yabancı finans gruplarına satılmasının ardından sektördeki yabancı payı da yüzde 31'in üzerine çıkmış ve Türkiye'de bankalardaki yabancı payı açısından kritik bir sürece girilmiştir. Yabancı payı bulunmayan 5 banka Halkbank, Vakıflar Bankası, Ziraat Bankası, İş Bankası ve Oyakbank'tır. Bunlardan Halkbank ve Vakıflar Bankası özelleştirme kapsamında, Oyakbank'ın satış görüşmeleri sürmekte, Ziraat Bankasının 2007 sonrasında satılması planlanmaktadır. İptali istenen kural da bu satışların önünü tümüyle açan bir düzenlemedir. Bu satışlardan sonra yabancı payının yüzde 66.19'a çıkacağı hesaplanmaktadır. Gelişmiş ülkelerde ise, bankacılığın ulusal sermayenin elinde kalması için uğraş verilmektedir. Hiçbir gelişmiş ülkede yabancı banka payı yüzde 20'nin üzerinde değildir. Örneğin, yabancı payı, Avrupa Birliği ülkelerinden Almanya'da yüzde 5, İtalya'da yüzde 8, İspanya'da yüzde 10, Hollanda'da yüzde 11, Danimarka'da yüzde 17, Avusturya ve Fransa'da yüzde 19, Yunanistan'da yüzde 20 Avrupa Birliği dışındaki ülkelere bakacak olursak, bu oran, Amerika'da yüzde 19, Japonya'da yüzde 6.7, Avustralya'da yüzde 17, İsviçre'de yüzde 10.7, Kanada'da yüzde 4.8'dir. Yabancı sermaye oranı, IMF'nin kontrolündeki ülkelerden Estonya'da yüzde 98.9, Çek Cumhuriyeti'nde yüzde 90, Slovakya'da yüzde 85.5, Meksika'da yüzde 82, Macaristan'da yüzdeEsas Sayısı : 2007/21 Karar Sayısı : 2008/40 4 88.8, Polonya'da yüzde 68.7, Arjantin'de yüzde 48, Peru'da yüzde 47, Şili'de yüzde 42'dir. (Ekonometri Dergisi, 23.11.2006). Hal böyle iken, IMF İcra Direktörleri tarafından Aralık 2006'da onaylanan programın beşinci gözden geçirmesine yönelik niyet mektubunda, Halkbank'ın satışının Mayıs 2007 sonuna kadar tamamlanmasının planlandığı bildirilmiştir. Kamu Bankaları, işlevleri yönünden diğer ticari bankalardan ayrılır: Bu bankalar, kamu yarar ve çıkarını gözetme ilkesine göre çalışırlar. Amaçları, salt kâr etmek değildir; tersine, yüklendikleri, sosyal, finansman ve diğer görevler dolayısıyla, görev zararı yüklenen ve kamu kaynaklarıyla bu zararları kapatılan kuruluşlardır. Özel Bankalar, doğaları gereği, kamu yarar ve çıkarına göre değil, fakat özel yarar ve çıkarlara göre çalışırlar. Bu çelişkinin çözümü, Kamu Bankalarının varlık nedenidir. Kamu Bankaları, özel yarar ve çıkar sağlamayan bankalardır. Kamu çıkarları, özel çıkarlara önceldir. Bankacılık sektöründe, son yıllarda, ortaya çıkan gelişmelerden kamu bankalarının tasfiye edilmekte oldukları, ya da işlevlerinin giderek sınırlandırıldığı ve yabancı bankalarla entegrasyona gidildiği gözlemlenmektedir. Nitekim, 1992 yılında bütün aktif ve pasifleriyle birlikte Türkiye Öğretmenler Bankası T.A.Ş. (Töbank), borç, alacak, mevduat ve taahhütleriyle de 1993 yılında Sümerbank ve 1998 yılında Etibank T. Halk Bankası A.Ş.'ye devredilmiştir. Emlak Bankası faaliyetlerini yürütemediği gerekçesiyle T.C. Ziraat Bankası A.Ş.'ye devredilmiş, 12 Kasım 2001 tarihinde Türkiye Emlak Bankası'nın 96 şubesi ise, personeli ve bilançosuyla birlikte T.C. Ziraat Bankası A.Ş.'den T. Halk Bankası A.Ş.'ye devredilmiştir. 2004 yılının ikinci yarısında Pamukbank T.A.Ş., Halk Bankası A.Ş.'ye devredilmiş, devir işlemleri ise 17 Kasım 2004 tarihi itibarıyla tamamlanmıştır. Diğer taraftan Zorlu Grubuna ait Denizbank'ın yüzde 75'i, Belçika Fransız ortaklığı olan Dexia Banka; Doğan Grubu'na ait Dışbank'ın yüzde 90'ı, Hollanda Belçika ortaklığı olan Fortis'e; MNG Holding'e ait MNG Bank'ın yüzde 91'i, Lübnanlı Hariri ailesine ait Bank MED'e; Sabancı Holding'e ait AKBANK'ın yüzde 20'si, CİTİBANK'a; Yapı ve Kredi Bankası'nın TMSF'ye ait yüzde 57.4'ü, Koç Unicredito ortaklığına; Doğuş Grubu'da ait Garanti Bankası'nın yüzde 25.5'i de General Elektrik'e satılmıştır. Bu eğilimin sürdürülmesi sonucunda, bir yandan BIS ve IMF, belki ileride Avrupa Yatırım Bankası, diğer yandan da Dış Bankalar gözetim ve denetimdeki bir bankacılık sektörüyle bütün ekonomik faaliyetlerde dışa bağımlılık artacaktır. Bu bakımdan, yabancılar bankacılık sistemi üzerinde paylarını artırdıkça, Türk ekonomisi giderek daha fazla yabancı güdümüne, daha fazla yabancı hâkimiyetine girmiş olacak ve ekonomik bağımsızlığımız ve dolayısıyla siyasal bağımsızlığımız tehlikeye girecektir. Özelleştirme tutkusu tehlikeli ve ülke geleceğini karartacak boyutlara ulaşmaktadır. İdeolojik yaklaşımla yapılan ve yapılmak istenen ÖZELLEŞTİRMELER ülke ekonomisinde tahribata ve onarılması güç yaralar açmaya yönelik hale gelmiştir. 20 yıldır sürdürülen özelleştirme uygulamaları başlangıçta anlatılan ve söylenenlerin hiç birinin gerçekleşmediğini ve gerçekleşmeyeceğini açıkça ortaya koymuştur. Özelleştirme adı altında yapılanın gerçekte ekonomik yabancılaştırma olduğu artık yadsınamaz.Esas Sayısı : 2007/21 Karar Sayısı : 2008/40 5 Sosyal, siyasal ve ekonomik alandaki yabancılaştırmanın ise, yönetenler ve sermaye sahipleri eliyle yapılan ve yönetilenlerin aleyhine işleyen bir mekanizma olduğu açıktır. Osman ULAGAY, 7 Şubat 2007 tarihli Milliyet Gazetesinde yayımlanan Yabancı Sermayeye tepki paronaya mı' başlıklı yazısında; İngiliz sanayinin simgelerinden British Steel'in mirasçısı olan Corus Grubu'nun Hindistan'ın Tata Grubu tarafından satın alınması üzerine yabancı yatırım sermayesine en fazla hoşgörüyle bakılan İngiltere'de bile Bu işin sonu nereye varacak' sorusunun yeniden gündeme geldiğini belirtikten sonra Bu konuyla ilgili olarak 24 Ocak tarihli Financial Times'ta yer alan değerlendirmede İngiltere'nin bu konudaki hoşgörüsü sorgulanarak Batı dünyasındaki uygulamalardan örnekler veriliyordu açıklamasında bulunmakta ve bu gazete'den ABD, yabancıların havayolu şirketlerini, televizyon şirketlerini ve ulusal güvenlikle uzaktan yakından ilgili herhangi bir şirketi satın almasına izin vermiyor. Fransa, savunma yan sanayii de dahil olmak üzere 11 sektördeki şirketlerin, yabancı sermayenin kontrolüne geçmesini önleyecek koruma önlemleri aldı. İspanya, enerji devi Endesa'nın Almanların eline geçmesini önlemeye çalışıyor. alıntısını yaparak Bunların yanı sıra özellikle Rusya ve Venezuela gibi petrol ihracatçısı ülkelerde, başta enerji şirketleri olmak üzere stratejik öneme sahip şirketleri devletin denetimine alıp yabancı sermaye denetiminden çıkarma çabaları yaygınlaşıyor. görüşüne yer vermektedir. Hal böyle iken, Tüpraş, Petkim, Telekom, Tekel, BANKALAR, TV'lerin vb. tesislerin satışının, yabancıya, uluslararası tekellere devrinin, işçiyi, çiftçiyi, esnafı, ekonomiyi, piyasaları ve özellikle ülkemiz geleceğini olumsuz yönde etkileyeceği; ekonomik dolayısıyla siyasal bağımsızlığımızı zedeleyeceği bilmezden gelinemez. İçerdiği temel görüş ve ilkeler, öbür hükümlerle eşdeğer olan Anayasanın Başlangıç kısmının beşinci paragrafında, Hiçbir faaliyetin Türk millî menfaatleri nin karşısında korunma göremeyeceği. ilkesi ile Anayasanın öngördüğü hukuk düzeni içinde ulusal çıkarların herşeyin üzerinde tutulması gerektiği belirtilmiştir. Öte yandan, Anayasanın 2 nci maddesinde, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı olunacağına yer verilerek toplumun çıkarları da koruma altına alınmıştır. Anayasanın 5 inci maddesinde de, bir yandan Türk Milletinin bağımsızlığını, öte yandan da kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak Devlet'in temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasa Mahkemesinin 2983 sayılı Yasa ile ilgili kararında, 5 inci maddede yer alan Türk milletinin bağımsızlığı ilkesinin siyasal ve ekonomik bağımsızlığı birlikte içerdiği, bu kavramların yalnız başına bir anlam taşımadıkları, birbirlerini tamamlayan kavramlar oldukları vurgulanmıştır. Bir ülkedeki banka sahibi kişilerin, o ülkenin ekonomik ve sosyal sistemine büyük ölçüde etkide bulunabilecekleri ve yabancıların çok miktarda bankaya (banka hissesine) sahip olmalarının bulundukları devletin egemenliği üzerinde olumsuz etki yaratabileceği düşüncesi, yabancıların banka edinmelerine sınırlama getirilmesini de gerekli kılmaktadır. İptali istenen kural ise, Halk Bankasının özelleştirilmesinin önündeki engelleri kaldırarak yukarıda açıklanan nedenlerle, ekonomik ve dolayısıyla siyasal bağımsızlığımızın zedelenmesine, toplumun çıkarlarının ve dolayısı ile huzurunun zarar görmesine, ulusal çıkarlarımız karşısında sermayenin korunmasına yol açmaktadır.Esas Sayısı : 2007/21 Karar Sayısı : 2008/40 6 Bu nedenlerle, iptali istenen düzenlemenin yöneldiği nihai amacın kamu yararı değil fakat bankalarımızın ve özellikle ülkemizdeki işlevi ve yeri bakımından kamu bankaları içinde farklı bir konumu bulunan Halkbank'ın (Bkz. Ek.6, Güngör Uras'ın 31 Ocak 2007 tarihli Milliyet Gazetesi'nde yayımlanan Halkbank diğer kamu bankalarından farklı bir bankadır başlıklı makalesi) blok halinde yabancılara satışına imkan tanımak olduğunu söylemek gerekmektedir. Diğer yandan Özelleştirme Yüksek Kurulunun Türkiye Halk Bankası A.Ş.'nin özelleştirilmesi ne ilişkin olarak 05.02.2007 tarihinde ve 2007/8 sayı ile, 1. Halkbank'ın özelleştirilmesine ilişkin uygulama imkanı kalmayan Kurulumuzun 11.08.2006 tarih ve 2006/69 sayılı Kararının iptal edilmesine, 2. Halkbank sermayesinde bulunan Hazine'ye ait hisselerin özelleştirme kapsam ve programına alınmasına, 3. Halkbank hisselerinin yüzde 25'ine kadar olan kısmının halka arz suretiyle özelleştirilmesine ve halka arz işleminin 2007 yılı sonuna kadar tamamlanmasına. karar vermiş olduğu hususu da gözden kaçırılmamalıdır. Özelleştirme Yüksek Kurulunun bu kararı, Halk Bank'ın blok satışından vazgeçildiğini göstermemektedir. Zira bu Karar'da, halka arz yöntemiyle özelleştirilecek olan Hazine'ye ait hisselerin sadece yüzde 25'ine kadar bölümüdür. Kalan yüzde 75 hissenin blok satışı yoluyla yabancılara satılmasının önü açık bırakılmıştır. Bunun nedeni ise, IMF'ye verilen en son niyet mektubunda Özelleştirme İdaresi Halk Bankasının özelleştirme sürecinden resmen sorumlu kılınmıştır denilmesidir (TBMM Genel Kurul Tutanağı örneği, 22. Dönem 5. Yasama Yılı 48. Birleşim 10 Ocak 2007 Çarşamba. Bu durumda, IMF'e verilen söz konusu niyet mektubu çerçevesinde verilen taahhüt ile halka arz yöntemiyle özelleştirilecek Hazine'ye ait hisse miktarı dikkate alındığında, Halk Bank'ın blok satışına (yabancıya satışına) imkan veren iptali istenen kuralla yapılan düzenlemenin kamu yararı amacına yönelmediği bir kez daha anlaşılmaktadır. Kamu yararını değil özel bir takım çıkarları ve amaçları gerçekleştirmek için yapılan kanunların ise hukuk devleti ilkesine ve dolayısıyla bu ilkenin ifade edildiği Anayasanın 2 nci maddesine aykırı düşeceği açıktır. İptali istenen kuralı yukarıda açıklanan gerekçelerle, Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan toplumun huzuru, milli dayanışma.anlayışı içinde ibaresi ve hukuk devleti ilkesi; 5 inci maddesinde yer alan kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak ve Türk Milletinin Bağımsızlığı ibareleri ve Anayasanın Başlangıç kısmındaki Hiçbir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin .karşısında koruma göremeyeceği ilkesi ile bağdaştırmak da olanaksızdır. Üzerinde durulması gereken bir başka husus da, kamu yararı amacına yönelmemiş olduğunu yukarıda açıkladığımız söz konusu düzenlemenin, özel bir durumu hedefleyerek yani yasaların taşıması gereken genellik ilkesine aykırı bir biçimde yapılıp yapılmadığıdır. 4046 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında Bakanlar Kuruluna 5 yıllık süreyi, bu süre dolmadan yarısı kadar uzatabilmek imkanını getiren ve 5 yılın uzatılmadan dolması ile hükmünü ifade etmiş olan düzenlemeye, Danıştay kararı sonrası sırf özelleştirmeEsas Sayısı : 2007/21 Karar Sayısı : 2008/40 7 hedeflenerek ve süre uzatılmak suretiyle yeniden uygulanabilirlik kazandırılmış olması, yasakoyucunun genellik ilkesine uymadığını; duruma özgü düzenleme yaptığını açıkça ortaya koymaktadır. Böyle bir durum ise, yine Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı düşer. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle 10.01.2007 tarih ve 5572 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 1 inci maddesi Anayasanın 2 nci, 5 inci ve 11 inci maddeleri hükümleri ile Anayasanın Başlangıç kısmının beşinci paragrafına aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptali istenen hükmün uygulanması halinde ülke ekonomisinde önemli bir yeri olan bankaların ve özellikle Halk Bankasının Anayasaya aykırı olarak ve geriye dönüşü imkansız biçimde özelleştirilerek yabancıların eline geçmesine imkan verileceği ve bundan giderilmesi olanaksız hukuki zarar ve durumların doğacağı açıktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 10.01.2007 tarih ve 5572 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası ve Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanununun 1 inci maddesinin, Anayasanın 2 nci, 5 inci ve 11 inci maddelerine ve Anayasanın Başlangıç kısmına aykırı olduğundan, iptaline ve iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

Esas Sayısı: 2001/382 Karar Sayısı: 2002/21 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ 30.7.2001 günlü dava dilekçesinin yürürlüğün durdurulması istemini de içeren gerekçe bölümü şöyledir : Anayasa'nın 169. maddesinin birinci fıkrasında, Devlet'in, ormanların korunması ve orman alanlarının genişletilmesi için gerekli yasaları çıkarıp, önlemleri alacağı; yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirileceği, bu yerlerde başka tür tarım ve hayvancılık yapılamayacağı, tüm ormanların gözetiminin Devlet'e ilişkin olduğu belirtilmiştir. Aynı maddenin son fıkrasında ise, Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamaz kuralı bulunmaktadır. 31.08.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Yasası'nın 2. maddesinin (B) bendinde de, benzeri bir düzenlemeye yer verilmiş ve 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerden; tarla, bağ, bahçe, meyvelik, zeytinlik, fındıklık, fıstıklık (antep fıstığı, çam fıstığı) gibi çeşitli tarım alanları veya otlak, kışlak, yaylak gibi hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler ile şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim alanlarının orman sınırları dışına çıkartılacağı kurala bağlanmıştır. Anayasa'nın, Orman köylüsünün korunması başlıklı 170. maddesinin birinci fıkrasında ise, ormanlar içinde ya da bitişiğindeki köyler halkının kalkındırılması, ormanların ve bütünlüğünün korunması yönlerinden, ormanın gözetilmesi ve işletilmesinde Devlet'le bu halkın işbirliğini sağlayıcı önlemlerin alınmasının; 31.12.1981 gününden önce bilim ve fen yönünden orman niteliğini tümüyle yitirmiş yerlerin değerlendirilmesinin; bilim ve fen yönünden orman olarak korunmasında yarar görülmeyen yerlerin saptanması ve orman sınırları dışına çıkartılmasının; orman içindeki köyler halkının kısmen ya da tümüyle bu yerlere yerleştirilmesi için Devlet eliyle anılan yerlerin ihya edilerek bu halkın yararlanmasına tahsisinin yasayla düzenleneceği belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, Anayasa'nın 170. maddesinde, orman sınırları dışına çıkartılan yerlerin orman içindeki köyler halkının yararlanmasına tahsisinin yasayla düzenlenmesi öngörülmüş olup, bu yerlerin orman köylülerine ya da başkalarına 'satışı' olanaklı değildir. Nitekim, 2924 sayılı Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkında Yasa'ya ilişkin, Anayasa Mahkemesi'nin 30.03.1993 günlü, E.1992/48, K. 1993/14 sayılı kararında; Anayasa'nın 170. maddesinde, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında yarar görülmeyen yerlerin tespiti ve orman sınırları dışına çıkartılması, orman içindeki köylerEsas Sayısı: 2001/382 Karar Sayısı: 2002/21 2 halkının kısmen veya tamamen bu yerlere yerleştirilmesi için Devlet eliyle anılan yerlerin ihya edilerek Yasa'yla bu halkın yararlanmasına tahsis edileceği öngörülmüştür. Anayasa, bu işlerin yapılmasını Devlete görev olarak yüklemiş, ekonomik sıkıntı çeken orman içi veya bitişiği köyler halkına Devlet eliyle ihya edilmiş tarım ve yerleşim alanları sağlamak istemiştir. Anayasa ile güdülen amaç, bilim ve fen bakımından artık orman olarak işletilmesinde yarar görülmeyen yerleri orman içinde ikamet eden halkın yararına tahsis etmek suretiyle değerlendirmektir. Şu halde orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin yalnızca orman köyler halkının nakli ve yerleştirilmesi amacıyla değerlendirilmesi olanaklıdır. Böylece, orman köylüsünün ormanları tahribi önlenerek ulusal ekonomiye katkıda bulunması sağlanmak suretiyle üretici haline getirilip kalkınması amaçlanmıştır. Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkında Yasa ile getirilecek düzenlemelerin, Anayasa'nın 170. maddesinde öngörülen amaca uygun olması gerekeceğinde kuşku yoktur. Orman niteliğini yitirdiği için orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin, orman köylüsünün yararlanmasına tahsis edilmesi gerekir. 2924 sayılı Yasa'nın 3763 sayılı Yasa ile değişik 11. maddesinin birinci fıkrasında yer alan iptali istenen düzenleme ile, orman niteliğini yitiren yerleri kullanan kimselere orman köylüsü olup olmadıkları gözetilmeden arazi verilmesi ve bu yerlerin takdir edilecek rayiç bedel üzerinden kullanan kişilere satışı öngörülmektedir. Orman köylüsü olup olmadığına bakılmaksızın bu yerlerin kullanan kişilere satışının yapılmasını sağlayan bu düzenleme Anayasa'nın 170. maddesine aykırıdır. değerlendirmesi yapılmıştır. Yine, 3402 sayılı Kadastro Yasası'na ilişkin, Anayasa Mahkemesi'nin 14.03.1989 günlü, E.1988/35, K.1989/13 sayılı kararında; Orman niteliğini yitiren yer, orman toprağı olmakla devletindir. Bu nitelikte bir yer ancak ihya edilerek Anayasa doğrultusunda köylüye verilebilir, kişilerin özel mülkiyetine geçirilemez. 170. madde, açıkça orman sayılan yerlerin belirtilen nedenlerle orman dışına çıkarılması durumunda orman içindeki köyler halkının kısmen ya da tamamen bu yerlere yerleştirilmesinden önce devlet eliyle ihyayı öngörmüştür. Orman köylüsünü korumayı amaçlayan Anayasa'nın 170. maddesi, orman sınırı dışına çıkarılan yerlerin orman köylüsünün yararlanmasına ayrılmasını öngördüğünden, orman köylüsü olup olmadığı ayrımı gözetilmeden, iskân suretiyle bu yerlerin tapusunu alan kişilere bu yerlerin mülkiyetinin devri Anayasa'ya aykırıdır. sonucuna varılmıştır. 4706 sayılı Yasa'nın 3. maddesinde ise; 6831 sayılı Orman Yasası'nın değişik 2. maddesinin (B) bendi gereğince Hazine adına orman sınırları dışına çıkartılan yerlerde, 2924 sayılı Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkında Yasa kurallarının uygulanmayacağı, Bakanlığın istemi üzerine bu yerlerin gerekli kadastro, ifraz ve/veya tevhid işlemleri yapıldıktan sonra 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 63. maddesinde yer alan harca esas değerinden az olamamak koşuluyla, rayiç bedeli üzerinden, köylerde varsa öncelikle kullanıcısı orman köylüsüne, belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde ise kullanıcılarına doğrudanEsas Sayısı: 2001/382 Karar Sayısı: 2002/21 3 satılabileceği, aynı amaçla harca esas metrekare birim değeri üzerinden ilgili belediyelere ve Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü'ne de devredilebileceği öngörülmüştür. Görüldüğü gibi, 4706 sayılı Yasa'nın, orman niteliğini yitirdiği için orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin orman köylülerine tahsisi yerine, mülkiyetinin orman köylülerine ve diğer kullanıcı kişilere satılmasını ya da ilgili belediyeler ile Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü'ne devredilmesini, ayrıca kullanıcıları tarafından satın alınmayan yerler ile kullanıcısı bulunmayan yerlerin de Hazine'ye ilişkin diğer taşınmazlar gibi değerlendirilmesini öngören 3. maddesi, Anayasa'nın 170. maddesine açıkça aykırı düşmektedir. SONUÇ : Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 3. maddesinin; Anayasa'nın 170. maddesine aykırılığı nedeniyle iptalini, Anayasa'ya açık aykırılığı ile doğuracağı giderilmesi güç ya da olanaksız hukuksal sonuçlar ve kamusal zararlar gözönünde bulundurularak yürürlüğünün durdurulmasını, Arz ederim

Esas Sayısı : 2009/23 Karar Sayısı : 2009/56 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçesinin ilgili bölümü şöyledir: Türk Ceza Kanununun 103 ncü maddesinde eylemin niteliği ne olursa olsun bu eylemin sonucunda mağdurenin beden veya ruh sağlığının bozulması halinde sanık her halükarda 15 yıldan az olmamak üzere cezalandırılacaktır. Bu duruma göre eylemlerin nevi ve niteliği ile müeyyide arasında bir denge mevcut değildir, oysa ceza adaleti açısından işlendiği iddia edilen fiilin nevi ve niteliği göz önüne alınarak cezanın da aynı oranda tayin ve tespiti gerekir, burada ise adalet ve eşitlik ilkesine bir aykırılık mevcuttur. Bu nedenlerle dosyanın onaylı bir suretinin çıkarılmasına ve dava dosyasının Yüksek Anayasa Mahkemesi Başkanlığına sunulmasına, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 103/6 maddesinin Anayasa'nın 10 ncu maddesine aykırı olduğundan bahisle iptali için Anayasa'nın 152 nci maddesi uyarınca DAVANIN GERİ BIRAKILMASINA, 2. Bu nedenle duruşmanın 18.06.2009 günü saat 09.15'e bırakılmasına oybirliği ile karar verildi. 19.02.2009

Esas Sayısı : 2006/98 Karar Sayısı : 2006/75 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü özetle şöyledir: “… Vergi alacağının tahsilini sağlamak amacıyla ödeme emri düzenlenebilmesi için verginin ilgili kanununda gösterilen süre içinde diğer ifade ile vadesinde ödenmemesi gerekir. İncelenen uyuşmazlık da, ödenmeyen gümrük vergisinin tahsilini sağlamak amacıyla düzenlenmiş olan ödeme emrine ilişkin bulunduğundan, ödeme emri düzenlenmesi için 4458 sayılı Yasa'nın 198. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen 10 günlük vade süresinde verginin ödenmemiş olmasının gerektiği, bu bağlamda da, 4458 sayılı Yasa'nın 198. maddesinin birinci fıkrası hükmünün olayda uygulanması gerekli hüküm olduğu açık bulunmaktadır. … 4458 sayılı Yasa'da tahakkuk ettirilen vergilere karşı vergi mahkemesinde dava açılması için özel bir süreye yer verilmemiş olduğundan gümrük vergisi mükellefleri içinde 2577 sayılı Yasa'da öngörülen 30 günlük genel dava açma süresi geçerli bulunmaktadır. Gümrük idaresince tahakkuk ettirilip, tebliğ edilen gümrük vergisinin yükümlüsü, 4458 sayılı Yasa'nın 198. maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca 10 gün içinde bu vergiyi ödemesi veya 30 gün içinde bu verginin terkini için vergi mahkemesinde dava açması gerekmektedir. Bu durumda, gümrük vergisi yükümlüsünün dava açma hakkını gerekli düzeltme ve itiraz başvurularının sonuçlanmasından sonra, 30 günlük süre içerisinde kullanmak istemesi halinde daha düzeltme talebi neticelenmeden ve itiraz hakkını kullanmadan önce adına tahakkuk ettirilen vergiyi ilk 10 günlük sürede ödemesi gerekir. Aksi halde 4458 sayılı Yasa'nın anılan hükmü uyarınca vergi süresince ödenmediğinden kesinleşecek ve gümrük idaresi 6183 sayılı Yasa uyarınca takibe geçebilecektir. Bu durumunda da gümrük vergisi yükümlüleri yönünden hak arama hürriyetini kısıtladığı açık bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin hukuk devletinde bulunması gereken ilkeler konusunda yaptığı tanımlamaya ilişkin yukarıda yer verilen kararında; her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan … gibi hukuk devletinde olmazsa olmaz ilkeler ortaya konulmaya çalışılmıştır. Gerçekten de, yargı denetimine açık her eylem ve işlemin hukuk devleti ilkeleri bağlamında hukuka uygun olup olmadıkları yönünden yargı denetiminden geçirilmesi için tanınan dava açma hakkının kullanılması için getirilen kısıtlamaların hukuk devleti ilkesini zedelememesi gerekir. Hukuk devleti ilkesinin birinci koşul olarak kabul edildiği yargı düzenlerinde kişiler işin ayrı yargılama sistemlerinin uygulanması gerektiği kabul edilemez. Adli, idari, askeri yargı düzenlerinin herhangi birinde yapılacak yargılamada izlenecek yöntemin herkes için aynı olması gerekir.Esas Sayısı : 2006/98 Karar Sayısı : 2006/75 2 Vergi, resim ve harç gibi mali yükümlülüklerin her biri farklı özelliklere sahip iseler de, diğer vergi mükellefleri ile gümrük vergisi mükelleflerinin, mükellef olma, kendilerinden tahsil edilmesi gereken mali yükümlülüklerin kamu gücüne dayanılarak alınması ve aynı yargı mercilerinde davacı olarak haklarını arayabilmeleri bakımından aynı hukuksal durumda oldukları kuşkusuzdur. 4458 sayılı Yasa'nın 198. maddesinin birinci fıkrasında, 213 sayılı Yasa'nın 112. maddesinde yer alan 30 günlük ödeme süresinden farklı olarak 10 günlük bir ödene süresi öngörülmüş olması, dava açma süresi yönünden aynı hükme tabi olan 213 sayılı Yasa kapsamında bulunan vergilerin yükümlüleri ile gümrük vergisi yükümlüsü arasında farklılık doğmasına yol açtığından adaletli bir hukuk düzenine tamamıyla aykırıdır. … Genel olarak verginin beyanı, tarh, tahakkuk ve vergi mahkemelerinde dava açma usulü ile ilgili kurallar 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nda, tahsile ilişkin kurallar ise 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'da yer almıştır. Gümrük vergi ve cezaları konusunda ise verginin beyanı, hesaplanması, tahakkuku, gümrük idaresine itiraz ve dava açılması ile ilgili kurallar 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nda düzenlenmiş, gümrük vergi ve cezalarının tahsilat usulü de 6183 sayılı Yasa'da belirtilmiştir. … 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 8. maddesinin birinci fıkrasında “Mükellef, vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu terettüp eden gerçek veya tüzelkişidir.” denilerek mükellefin tanımı yapılmış, 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 3. maddesinin 11 numaralı fıkrasında da “yükümlü” deyiminin “gümrük yükümlülüklerini yerine getirmekle sorumlu bütün kişileri” ifade edeceği belirtilmiştir. Vergi, resim ve harç gibi mali yükümlülüklerin her bira farklı özelliklere sahip iseler de, diğer vergi mükellefleri ile gümrük vergisi mükelleflerinin, mükellef olma, kendilerinden tahsil edilmesi gereken mali yükümlülüklerin kamu gücüne dayanılarak alınması ve aynı yargı mercilerinden davacı olarak haklarını arayabilmeleri bakımından aynı hukuksal durumda oldukları kuşkusuzdur. Bu bağlamda, adlarına tarh ve tahakkuk ettirilen vergilere karşı dava açma hakkının ve buna bağlı olarak dava açma süresinin kullanımı yönünden aynı hukuksal durumda olan gümrük vergisi yükümlüleri ile diğer vergilerin yükümlülerinin özel kanunda getirilen 10 günlük ödeme süresi nedeniyle, arasında hukuki eşitlik bulunması gerekirken vergi mahkemesinde davacı konumunda olma yönünden hukuken geçerli olabilecek bir sebep bulunmamaksızın iki mükellef grubu arasında farklılık yaratılmıştır. … Gümrük idaresince eksik ve hiç ödenmediği belirlenen gümrük vergisinin tebliğinden itibaren 10 gün içinde ödenmesi zorunluluğu ve buna bağlı olarak vadesinde ödenmeyen verginin kesinleşecek olması nedeniyle adına tahakkuk ettirilen gümrük vergisine karşı 30 gün içinde dava açabilme hakkı bulunan gümrük vergisi yükümlüsünün verginin kesinleşmemesi için ya dava açma hakkının Yasa'da belirlenen ödeme süresi olan 10 gün içinde kullanması yaEsas Sayısı : 2006/98 Karar Sayısı : 2006/75 3 da 10. günden sonra dava açma hakkını kullanmak istiyor ise verginin kesinleşmemesi için ödedikten sonra dava açması gerekmektedir. Hak arama hürriyetine getirilen bu sınırlamanın da 36. maddenin hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. … Yasakoyucu tarafından kabul edilerek yasa haline gelen metinlerin ekonomik uyumu gerçekleştirmesi yanında evrensel hukuk kuralları ile birlikte Anayasa'ya uygun düzenlenmelidir. Normlar hiyerarşisi bakımından üst norm olan Anayasa'ya aykırı olan alt normun hukuk aleminde varlığını devam ettirmemesi gerekir. Nitekim, yeni getirilen yasal düzenlemelerin Anayasa'nın diğer maddelerine uygunluğu ile birlikte, Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınmış olan adil yargılama hakkının metne dahil edilmesi gerekçesiyle 4709 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile Anayasa'nın 36. maddesine eklenen adil yargılanma hakkına da uygun bir düzenleme olmalıdır. Adil yargılanma hakkı 3.10.2001 tarihinde Anayasamızda yeralmışsa da, batı hukuk sistemlerinin yıllardan beri vazgeçemeyeceği temel haklar arasında yer almaktadır. Hukuk devleti ilkesi bireylerin temel haklarının korunması konusunda gösterilen başarı oranında gerçekleşmektedir. Günümüzde Anayasalarda haklar alanının ayrıntılı olarak düzenlenmesi şeklinde, ya da böyle bir düzenleme yoksa Anayasa Mahkemesi'nin hukuk devleti ve demokrasi kavramları konusunda yaptıkları yorumlar yoluyla bu koruma gerçekleştirilmektedir. Anayasamızın 36., 38., 125., 138. ve 142. maddelerinde adil yargılama hakkının içerdiği pek çok ilke veya hak yer almasına rağmen 2001 yılında yapılan Anayasa değişikliği ile adil yargılanma hakkı Türkiye'de de Anayasa'nın bir parçası haline gelmiştir. Adil yargılanma hakkı Türkiye'nin de tarafı olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde tanımlanmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; adil yargılanma hakkının demokratik bir toplumda öne çıkan yerinin, bu alandaki denetim açısından Mahkeme'yi, dava konusu usulün gerçeklerini incelemeye sevketmesi olduğunu belirtmiştir. Adil yargılanma hakkı kapsamında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin birinci fıkrasında bir çok hak ve ilkede güvence altına alınmıştır. Bunlardan birisi de hakkaniyete uygun yargılanma hakkıdır. Burada önemli olan yargılama faaliyetinin tüm işlemlerinin bir bütün olarak hakkaniyete uygun olarak yapılıp yapılmamasıdır. İtiraz konusu kuralla vergi mahkemesinde davacı konumunda olan gümrük vergisi yükümlüleri ile diğer vergiler yükümlüleri arasında dava açma süresinin kullanımı yönünden doğan farklılığın Anayasa'nın 36. maddesinde 2001 yılında yapılan değişiklikle getirilen “adil yargılanma hakkına” aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.”

Esas Sayısı : 2016/155 Karar Sayısı : 2016/147 1 “… Anayasa’ya Aykırılığın Değerlendirilmesi 1 Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi, Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde, yasa koruyucunun uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Sosyal hukuk devleti de, insan haklarına dayanan, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirmek ve ekonomik önlemler alarak çalışanları koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gerekli önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Sosyal hukuk devletinin somut göstergelerinden biri sosyal güvenlik hakkıdır. Niteliği itibarı ile ekonomik ve sosyal bir hak olarak sosyal güvenlik hakkı, devlete bu hakkı hayata geçirmek için gereken tedbirleri almak ve teşkilatı kurmak gibi bir yükümlülük yükler. Sosyal güvenlik hakkı, pozitif statü hakları arasında yer alır ve bu anlamda insanlar için bir hak, devletler için ise bir ödev, bir yükümlülüktür. Pozitif statü hakları, bireylere devletten olumlu bir davranış, bir hizmet, bir yardım isteme imkanını tanıyan haklardır. Şu halde devlet, toplumda yaşayan bireylere ekonomik destek sağlamak, toplumu genel olarak risk kabul edilen iş kazası, hastalık, yaşlılık, maluliyet, işsizlik gibi olaylara ve olgulara karşı korumak ve toplumda yaşayan herkesin kişiliğinin gelişmesini sağlamak için kanuni düzenlemeleri yapmak ve herkesin sosyal güvenliğini sağlayacak tedbirleri almakla yükümlüdür. Anayasa Mahkemesi sosyal güvenlik hakkı ile sosyal hukuk devleti arasındaki ilişkiyi kararlarında sık sık vurgulamaktadır; “Bireylere gelecekte karşılaşacakları sosyal riskler karşısında yoksulluğa düşmemeleri için asgari ölçüde bir yaşam düzeyi sağlamakla yükümlüdür”; “Sosyal güvenlik, sosyal riskler (işsizlik gibi) karşısında asgari yaşam düzeyinin sağlanmasını amaçlar.(29.5.2008 T., 2002/45 E., 2008/109 K. RG, 06.11.2008, 27046).”; “Sosyal güvenlik, bireylerin istek ve iradeleri dışında oluşan sosyal risklerin kendilerinin ve geçindirmekle yükümlü oldukları kişilerin üzerlerindeki gelir azaltıcı ve harcama artırıcı etkilerini en aza indirmek, ayrıca sağlıklı ve asgari hayat standardını güvence altına alabilmektir” 17.4.2007 T., 2003/81 E., 2007/50 K. RG, 09.11.2007. 26695)” 6308 sayılı Yasa ile getirilen ikinci eczacı çalıştırma yükümlülüğü, bu anlamda devletin sosyal güvenliği sağlayacak tedbirlerinden değil bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır. Devlet, çalışma alanını düzenlerken zorlayıcı değil, teşvik edici olmalıdır. Eczacılara istihdam oluşturmak için sadece belli bir ciroyu aşan eczacılara ikinci eczacı çalıştırması zorunluluğu getirilmesi, tedbir değil zorlamadır. Bir kısım bireylere gelecekte karşılaşacakları sosyal riskler karşısında yoksulluğa düşmemeleri için asgari ölçüde bir yaşam düzeyi sağlamaya çalışırken diğer bir kesimin bunun yükünü çekmek zorunda bırakılması devletin sosyal güvenlik yükümlülüğünü yerine getirdiği anlamına gelmez. Serbest eczanelerde reçeteEsas Sayısı : 2016/155 Karar Sayısı : 2016/147 2 sayısı ve/veya ciro gibi kriterlere göre belirlenen sayıda ikinci eczacı çalıştırılması zorunluluğu, kişinin istemediği birisiyle çalışmak zorunda bırakılarak maaş ödeme yükümlülüğü Anayasa’nın 48. maddesine, Anayasa’nın 60. maddesiyle Devlete verilen sosyal riskler (işsizlik gibi) karşısında asgari yaşam düzeyinin sağlanması ödevinin bir kısım eczacılara yüklenmesi, Anayasanın 60.maddesine aykırıdır. Beri taraftan olayın tersinden bakıldığında da bir önceki yılın ciro verilerine göre ikinci eczacıyı çalıştırmak zorunda olan serbest eczacıların da, o yılki cirosunun düşmesi halinde, çalışmaya başlamış ikinci eczacının bir sonraki sene işten çıkarılmaları söz konusu olacaktır. İptali istenen Yönetmeliğin 16.maddesi hükmüne göre; 2015 yılına ait cirosu üç milyon TL. olan bir serbest eczacı, ikinci bir eczacıyı çalıştırmak zorunda olup otuz gün içinde işe başlatmak ve İl Sağlık Müdürlüğüne bildirmek zorundadır. Şayet eczacı bundan imtina ederse, ruhsatının otuz gün süreyle askıya alınacağı, hatta verilen otuz günlük süre sonunda da ikinci eczacıyı işe başlatmazsa sonunda ruhsatının süresiz askıya alınacağını bilen ve iş yerinin kapanmasını istemeyen serbest eczacı, ikinci bir eczacıyı işe başlatmak zorunda kalacak, prosedüre uyarak durumun bilgisini verecek ve Yönetmelikte öngörülen ücretten aşağı olmamak üzere ikinci eczacıyı çalıştırmaya başlayacaktır. 2016 yılına gelindiğinde serbest eczacının cirosunun farklı değişkenler nedeniyle Kurumun güncellediği ciro miktarından aşağı düştüğünü varsaydığımızda da 2017 yılında artık serbest eczacının kanunla öngörülmüş olan ikinci eczacı çalıştırmak zorunluluğu ortadan kalkmış olacaktır. Bu durumda ikinci eczacı olarak işe başlamış ve hayatını bu işe göre kurgulamış eczacının işten çıkarılması karşısında, tekrar iş arama, tekrar düzen kurma sıkıntıları baş gösterecektir. Bu durumda da ikinci eczacının sosyal güvenlik hakkının hayata geçirildiğinden ve iş güvenliği hakkından bahsedilemeyecektir. Ayrıca bu durum, hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri olan, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasa düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan hukuk güvenliği ilkesine de aykırılık oluşturacaktır. Bir başka husus da 6308 sayılı Kanun’un hem genel gerekçesinde hem de madde gerekçesinde, ülkemizde eczane sayısının fazla, eczacı sayısının yetersiz olduğu vurgulanmakta, ancak eczacı istihdamının arttırılmasından bahsedilmektedir. Eczacı sayısı ülkemizde yetersiz ise eczacıların istihdamının arttırılması maksadı ile ikinci eczacı olarak çalıştırılmak istenilmeleri, kanunun gerekçesinde kendi içinde çelişmektedir. II) Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin “Başlangıçla belirtilen temel ilkelere dayanan bir Devlet olduğu vurgulanmış, 176. maddesi ile Anayasa metni içinde olduğu açıklanan “Başlangıç” bölümünde ise, kuvvetler ayrımı ilkesine yer verilmiştir. Bu ilke gereği yasama, yürütme ve yargı, bu yetkileri kullanacak organlar olarak belirlenmiş; Anayasa’nın 7. maddesinde; Yasama yetkisinin Türkiye Büyük Millet Meclisi’nce kullanılacağı ve devredilemeyeceği kurala bağlanmıştır. Bu kural karşısında, Anayasa’da yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasa’da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemeyeceği açıktır.Esas Sayısı : 2016/155 Karar Sayısı : 2016/147 3 Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için, temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekmektedir. Temel kuralları koymadan, ölçüsünü belirlemeden ve sınırları çizmeden, yürütmeye düzenleme yetkisi veren bir kuralın, Anayasa’nın 7. maddesine aykırı düşeceğinde kuşku bulunmamaktadır. Yasa ile yetkilendirme, Anayasanın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmeyeceği gibi, yasa koyucu, gerektiğinde sınırlarını belirlemek koşuluyla bazı konuların düzenlenmesini idareye bırakabilir. Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi de 7. maddenin bu şekilde değerlendirilmesini ve uygulamaya geçirilmesini gerektirir. 6197 sayılı Kanunu’nun 5. maddesinin 10. fıkrasında yer alan düzenlemeye bakıldığında ise, yardımcı eczacı ve ikinci eczacı çalıştırılmasına yönelik usul ve esasları belirleme, bu konuda düzenleme yapma yetkisinin bütünüyle yürütme organına bırakıldığı görülmüştür. Yasama organı tarafından, çerçevesi çizilmeden, ilk defa uygulamaya konulacak belirsiz ve geniş bir alanı düzenleme yetkisinin yürütme organına bırakılması, Anayasa’nın 13. ve 20. maddelerine aykırı olduğu gibi, yasama yetkisinin devredilemeyeceğine ilişkin Anayasa’nın 7. maddesine ve sonuçta Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı bulunmaktadır. III Çalışma hakkı, sözleşme hürriyeti ve özel teşebbüs kurma serbestiyeti temel hak ve özgürlükler arasında sayıldığından, Anayasanın 13. maddesi uyarınca bu hakların kullanımına getirilen sınırlamaların, her türlü keyfilikten uzak, objektif ve ölçülü olması, özel sektör tarafından sunulan bu hizmetlerin sunumuna getirilen kısıtlamalarla güdülen kamu yararı ile kişisel hak ve menfaatler arasında adil bir denge gözetilmesi, getirilen kural ve kısıtlamaların, hakkın özünü zedelemeyecek, yani çalışma hakkı, sözleşme hürriyeti ve özel teşebbüs kurma serbestiyetini güçleştirmeyecek, halihazırda çalışan kişilerin kazanılmış haklarını kullanmalarını engellemeyecek düzeyde olması gerekmektedir. İkinci eczacı ve yardımcı eczacıyı çalıştırmak zorunda olan serbest eczaneler için söz konusu yasal düzenleme ile Anayasa ile teminat altına alınmış çalışma ve sözleşme hürriyeti çiğnenmiş olmaktadır. Şöyle ki; Kanun gereği, serbest eczane açmak isteyen yeni mezun olmuş bir eczacının en az bir yıl hizmet sözleşmesine bağlı olarak mesul müdür eczacı ile birlikte yardımcı eczacı olarak çalışmak zorunluluğu olduğu kadar, kendisine müracaat edilen ya da Bölge Eczacı Odası tarafından Kurumca belirlenen limitin üzerinde olan eczaneler arasından seçilen serbest eczacının da yardımcı eczacıyı çalıştırmak zorunluluğu bulunmaktadır. Aynı şekilde kriteri tutan serbest eczacı da ikinci eczacıyı çalıştırmak zorundadır. Bu durumda yardımcı eczacı ve ikinci eczacı için çalışma hakkı, onları çalıştıracak serbest eczacılar için sözleşme hürriyetini ortadan kaldırmaktadır. Nitekim ikinci eczacıyı ve Bölge Eczacı Odasının yerleştirme yaptığı yardımcı eczacıyı çalıştırmak zorunda olan serbest eczacıya, sözleşme yapıp yapmama, süresini belirleme serbestisi ve sözleşmenin tarafını seçme hakkı tanınmamaktadır. En az bir yıl müddetle aynı mekanda ve kesintisiz birlikte çalışacağı insanı seçmeden, süresini belirlemeden sözleşme yapmak zorunda bırakılmaktadırlar. Bu sebeple söz konusu yasal düzenleme, çalışma ve sözleşme hürriyetine aykırı olup, çalışma hürriyetine getirilen bu sınırlama hakkın özünü ortadan kaldıracak nitelikte olup, kamu yararı ile kişisel hak ve menfaatler arasında adil bir denge oluşturmadığından, ölçülülük ilkesine de aykırıdır.Esas Sayısı : 2016/155 Karar Sayısı : 2016/147 4 Yardımcı eczacılık kavramının getirildiği 6308 sayılı Kanun’un gerekçesinde, gerek hizmet sunumu gerekse eczacı istihdamını artırmak ve yeni mezun eczacıların eczane açmadan önce eczane hakkında bilgi ve mesleki deneyim edinmelerini sağlatmak amacı ile yardımcı eczacı çalıştırılması düzenlemesi getirildiği ifade edilmiştir. Sözleşme hürriyeti en geniş anlamda temel yasalardan olan Türk Borçlar Kanununda düzenlenmiştir. Kanunun 26. maddesinde “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” hükmüne yer verilmiştir. Kişilerin emredici kurallara, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olmadıkça her konuda sözleşme yapıp yapmamakta karar verme serbestisi olarak ifade edilen ve Borçlar Hukukuna hakim olan sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca, kanuni sınırlamalara uyulmak kaydıyla kişinin dilediği kişiyle, istediği içerik ve şekilde sözleşme yapabileceği tartışmasızdır. Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlükler ancak, Anayasanın özüne ve ruhuna uygun olarak, Yasa ile sınırlanabilir. Anayasanın temel insan hak ve hürriyetlerinden olan çalışma hürriyetinin, Yasa ile sınırlanması sırasında da, kamusal gereklilikler ile temel insan hak ve özgürlükleri yönünden “ölçülülük” ilkesi gözetilerek düzenleme yapılması esastır. Sözleşme özgürlüğü ilkesini sınırlandıran durumlardan birisi, Kanunla, bazı hallerde işverene sözleşme yapma zorunluluğunun getirilmesidir. 4857 sayılı İş Kanunu, özel ve Devlete ait belli koşulları taşıyan işyerlerinde belirtilen oranlarda engelli ve eski hükümlü çalıştırma yükümlülüğü getirmektedir. Kanunla getirilen yükümlülüğün, engelli ve eski hükümlü olmalarından dolayı çalışma hayatında dezavantajlı konumda olan kişilerin, çalışma hayatına kazandırılarak insan onuruna yaraşır hayat sürmelerini amaçladığından, Anayasa’nın 2. maddesindeki sosyal devlet ilkesinin bir sonucu olduğu söylenebilir. Ancak sadece istihdamın arttırılması saikiyle reçete ve/veya kriteri tutan serbest eczacının asgari ücretin üç katından aşağı olmamak üzere ücret ödemek zorunda bırakılarak, ikinci eczacı çalıştırılmasının korunmaya üstün bir kamu yararı olduğu söylenemez. Aynı şekilde yardımcı eczacı ve ikinci eczacı için ödenecek ücretin alt sınırının belirlenmesi de sözleşme serbestisine aykırıdır. Bu sebeple 6197 sayılı Kanun’un iptali istenen hükümleri Anayasanın 48. maddesindeki çalışma ve sözleşme hürriyetine aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasa’ya aykırı görmesi durumunda, bu kanaatini içeren gerekçeli kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40.maddesinin 1. fıkrası gereğince, 6197 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 8., 9. ve 10. fıkralarının Anayasa’nın 2., 7., 13., 60., 48. ve 49. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmesine, 6197 sayılı Kanunun 5. maddesinin 8. ve 9. fıkraları yönünden oyçokluğu, anılan maddenin 10. fıkrası yönünden oybirliğiyle 18.05.2016 tarihinde karar verildi.”

Esas Sayısı : 2015/94 Karar Sayısı : 2016/27 1 1 ANAYASANIN 2. MADDESİ YÖNÜNDEN : Anayasanın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde; insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir,” hükmüne yer verilmektedir. Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kuran bunu sürdürmekte kendini yükümlü sayan bütün eylem ve işlemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Hukuk devleti ilkesi; devletin tüm organlarının üstünde hukukun mutlak egemenliğinin bulunmasını, yasa koyucunun da her zaman Anayasa ve Hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı saymasını gerektirir. Bu bağlamda yasa koyucunun yasal düzenlemelerin yapılması sırasında yaparken ki takdir yetkisi, sınırsız ve keyfi olmayıp, hukuk devleti ilkeleriyle sınırlıdır. Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, kanun düzenlemelerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbirler içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuki güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuki müeyyidenin veya neticenin bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. (Anayasa Mahkemesi 26.12.2013 gün ve E.2013/67, K2013/164) Hukuk devletinin unsurları, doktorinde de belirlenmiş olup, bunlardan konuyla ilgili iki tanesi “hukuki güvenlik” ve “belirlilik” ilkeleridir. Bireyin devlete güven duyması, ancak hukuki güveliğin sağlandığı bir hukuk devleti düzeninde mümkün olabilecektir. Anayasada öngörülen temel ve hürriyetlerin kullanılması ve insan haklarının insan hayatına egemen kılması için Devlet, bireylerin hukuka olan inançlarını ve güvenlerini korumakla yükümlüdür. Doktrinde hukuki güvenlik ilkesinin gerekleri de şu şekilde sıralanmıştır. 1 Devlet faaliyetleri, önceden öngörülebilir, tahmin edilebilir olmalıdır. 2 Devlet faaliyeti, önceden hukuk kurallarıyla düzenlenmiştir. 3 Hukuk düzeninde mümkün olduğunca hukuki istikrar sağlanmalıdır. 4 İdarenin tek yanlı işlem yapma üstünlüğüne karşı, güvece niteliğindeki kurallarla (bireylere katılma, dinleme ve savunma hakkı gibi haklar tanınarak) birey ile idare arasında denge sağlanmalıdır. 5 İdare, bireyin haklı beklentilerine uygun davranmalıdır. 6 Yasal düzenlemelerde hukuka ve devlete olan güveni zedeleyici hususlardan kaçınılmalıdır.Esas Sayısı : 2015/94 Karar Sayısı : 2016/27 2 7 Devlet kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirilebilmesi için hukuk güvenliğinin sağlandığı bir hukuk devleti yaratmalıdır. (Prof Dr. Bahtiyar Akyılmaz, Prof. Dr. Murat Sezginer, Doç. Dr. Cemil Kaya Türk İdare Hukuku Ankara 2009, 5.130.131) Buna göre ve Anayasa Mahkemesi kararında da ifade edildiği gibi, hukuk devletinin unsurlarından olan “hukuki güvenlik” ilkesi gereği devlet faaliyetlerinin önceden tahmin edilebilir, öngörülebilir olması gerekmekte olup, takdir yetkisinini zorlayan ve keyfiliğe yol açacak kurallara yer vermemelidir. “Belirlilik” ilkesinin gereği ise, maddi hukuk ve usul kurallarının önceden öngörülebilir bir açıklıkta ve kişilerin haklı beklentilerini bariz şekilde berteraf etmeyecek düzenlemeler yapılmasını gerektirir. Aksi takdirde, verilen yetkilerin sınırlan belirsiz olup takdir keyfiliğe dönüşmesine neden olur ve yasanın verdiği ucu açık yetki kullanımıyla tesis edilen işlemlerin hukuki denetimi de yasa engeli sebebiyle gereği gibi yapılamaz. Bu bağlamda yasa hükümleri değerlendirilecek olursa: 1. Bend’de: Komisyon oluşumunda Vali tek yetkili kılınmış, kriterleri sınırları belirsiz bir takdir yetkisiyle donatılmıştır. Komisyon: “Valinin uygun göreceği” kurum ve kuruluş temsilcileri ile ilgili belediye başkanlığından oluşmaktadır. Öncelikle “uygun göreceği” ifadesi yer tür keyfiliğe cevaz veren ve hukuki denetimi yapılamayacak bir kriter, daha doğrusu keyfiliğe zemin hazırlayan bir kritersizliktir. Vali, hangi Ölçülere göre “ uygun görecektir” belirsiz olup, sebep göstermeden uygun görmeyebilir de. Ayrıca “kurum ve kuruluş”un kapsamı belirsiz olup, bundan sadece resmi daireler mi kastedilmektedir, meslek odaları, sivil toplum kuruluşları buna dahilimdir, belirsizdir. Nitekim somut ihtilafta (ve İzmir’deki tüm ihtilaflarda) Vali bu ifadeyi sadece resmi daireler olarak kabul etmiştir. Ayrıca kurum ve kuruluş “temsilcileri” ayrı bir takdir unsurudur. Çünkü kurum ve kuruluşların illerde en üst “amirleri” vardır. Yasa ise “temsilcileri” diyerek valiye, o kurumdan bir kişiyi temsilci olarak komisyona atama yetkisi vermektedir. Bunun yanında belediyeler yönünden de, “ilgili belediyeler” denilmektedir. İldeki devir tasfiye kararlarında, valinin belirlediği kurum kuruluş temsilcileri bütün kararlara sabit olarak katıldığı halde, belediyeler, sadece “ilgili” oldukları takdir edilen varlıklarla ilgili kararlara katılabilmektedir. Bu da ayrı bir belirsizlik ve adaletsizlik unsurudur. Tüm bu açıklamalar dikkate alındığında, 6360 sayılı Yasanın 1. Maddesinin 1. bendinde ifade edilen “Valinin uygun göreceği” ibaresinin Anayasanın 2. maddesine, aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. 5. Bend’de: Özel idare varlıklarının komisyon karan ile “ilgisine göre” sayılan kurumlardan birisine devredilmesine, Valinin belirlediği komisyonca karar verileceği düzenlenmiştir. Komisyonun bu varlıkların devir ve tasfiyesini yaparken uyacağı ve uygulayacağı tek kriter, varlığın “ilgisine” göre kurum tespiti yapmaktır. “İlgisine göre” kriteri ise, yasada tanımlanmadığı gibi, yasada bir başka düzenlemeye atıf yapılmamakta ve ayrıca alt düzenleme yapma yetkisi de verilmemektedir. Dolayısıyla Valinin uygun göreceği kurum temsilcileri, varlığı tahsis ederken, ucu açık olan “ilgisine göre” bir kuruluşa devir kararı verecektir. Nitekim objektif unsurlar içermeyen bu kriterin uygulama şekli her ilde farklı sonuçlar doğurmaktadır. Aynı nitelikli taşınmazlar, İzmir’de, Aydın’da Denizli’de Konya’da, Kayseri’de v.b. farklı kuruluşlarla “ilgili”Esas Sayısı : 2015/94 Karar Sayısı : 2016/27 3 görülmüştür. Başka bir ifade ile, bu tabir, idareye, takdir yetkisi değil keyfi karar verme kapısı açmaktadır. Nitekim Yasanın bu belirsiz ölçüsüz şekli sebebiyle mahkemelerce de, sağlıklı hukuki denetim yapılamamaktadır. Çünkü, unsurları belirsiz bir “ilgisine göre” kriteri, idarece farklı, Mahkemece bilirkişice farklı, Yüksek Mahkemece farklı anlaşılmaya meydan verecek bir ifadedir. Bu da, hukukta, belirlilik ve hukuki güvenlik ilkelerine aykırıdır. Nitekim somut ihtilafta, taşınmaz kapatılan İzmir İl Özel idaresi adına ruhsatlandırılmış olan Aliağa ilçesi, K17b3, K17c2 ve K18dl paftalardaki jeotermal kaynağa dair 1363 sayılı “Jeotermal Kaynaklar ve Doğal Mineralli Sular İşletme Ruhsatının” İçişleri Bakanlığı’na (İzmir Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı) devredilmiş, komisyonca, belediye veya büyükşehir belediyesi ile “ilgisi” görülmemiş, İçişleri Bakanlığı (İzmir Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı) ile “ilgili” görülmüş ve devredilmiştir. Tüm bu açıklamalar dikkate alındığında, 6360 sayılı Yasanın geçici 1. maddesinin, 5. bendinin birinci ve ikinci cümlelerinde geçen “ilgisine göre” ibaresinin Anayasanın 2. Maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. 2 ANAYASANIN 7. MADDESİ YÖNÜNDEN: Anayasanın 7. Maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi’nindir. Bu yetki devredilemez.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre Anayasa’da yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırlan belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi mümkün değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasa’da öngörülen istisnai haller dışında, yürütme organına yasalarla düzenlenmemiş bir alanda genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Ayrıca, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa’nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkelerin konulması, çerçevenin çizilmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın bırakılmaması gerekir. (Anayasa Mahkemesi: 07.07.2014 gün E:2010/69, K:2011/116) Bu bağlamda ilgili yasa maddeleri değerlendirilecek olursa: Yukarıda da izah edildiği üzere yasanın geçici 1. maddesinin 1. bendinde devir komisyonu “valinin uygun göreceği” kurum ve kuruluş temsilcilerinden oluşturulmakta ve 5. bendi uyarınca da, bu komisyon, özel idare varlıklarını, yasada sayılan idarelere “ilgisine göre” devir yapmaktadır. Üst bendler de ayrıntılı açıklandığı gibi komisyonun oluşumunda hiç bir objektif kritere yer verilmeden, valiye “ uygun gördüğü” kumrulardan temsilci alma yetkisi verilmiş ve bu komisyona da, özel idare varlıklarını içeriği belirsiz şekilde “ilgili’ gördüğü kuruma devretme yetkisi tanınmıştır. Bununla valiye ve komisyona takdir yetkisi değil, ucu açık sınırsız ve hiç bir kritere bağlı olmayan bir keyfiyet yetkisi verilmiştir. Oysa yukarıda anılan Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, Anayasa’nın 7. maddesi gereği “ yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi mümkün değildir, Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için, temel ilkelerin konulması, çerçevenin çizilmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın bırakılmaması gerekir.” (Anayasa Mahkemesi: 07.07.2014 gün E:2010/69, K.2011/116)Esas Sayısı : 2015/94 Karar Sayısı : 2016/27 4 Oysa, anılan yasa hükümleriyle valiye ve komisyona verilen yetki; ilkeleri belirsiz, çerçevesi olmayan, sınırsız, geniş bir alanı kapsayan bir yetki olup, Anayasanın 7. maddesi ile bağdaşmamaktadır. Tüm bu açıklamalar dikkate alındığında, 6360 sayılı Yasanın geçici 1. maddesinin 1. bendinde geçen “valinin uygun göreceği” ibaresi ile 5. bendinin bir ve ikinci cümlelerinde yer alan “ilgisine göre1’ ibaresinin Anayasanın 7. maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. D SONUÇ VE TALEP : İl Özel İdaresine ait varlıkların devir ve tasfiyesi usulünü düzenleyen 6360 sayılı kanunun geçici l. Maddesinin; komisyonun oluşumunu düzenleyen l. bendinde ifade edilen “Valinin uygun gördüğü” ibaresi ile, varlıkların devir usulünü düzenleyen 5. bendinde ifade edilen “ilgisine göre” ibarelerinin Anayasanın 2. ve 7. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152/1. maddesi uyarınca 6360 sayılı Kanunun geçici l. maddesinin l. bendinde ifade edilen “Valinin uygun gördüğü” ibaresi ile 2. bendinde ifade edilen “ilgisine göre” ibarelerinin Anayasa’nın 2. ve 7. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptalinin ve anılan hükmün yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine, dava dosyasının tüm belgelerinin onaylı sureti ile karar aslının Anayasa Mahkemesine sunulmasına, 14.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi. “

Esas Sayısı : 2004/69 Karar Sayısı : 2009/6 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: a) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Gıda Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının Anayasaya Aykırılığı İptali istenen bu hükümde; gıda maddelerinin ve gıda ile temas eden madde ve malzemelerin gıda güvenliği, hijyen ve kalite analizlerini yapmak üzere, Bakanlıkça yetkilendirilecek kamu ve özel laboratuvarların kuruluş, çalışma izin ve denetimi ile ilgili usul ve esasların yönetmelikle belirlenmesi öngörülmektedir. Kanunda herhangi bir asli düzenleme yapılmaksızın kamu ve özel laboratuvarların kuruluş, çalışma izin ve denetimi ile ilgili usul ve esasları belirleme konusunda yürütmeye verilmiş olan yetki, bir yasama yetkisi devri niteliğini taşımaktadır. Çünkü Anayasanın 8 inci maddesine göre yürütme, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılan ve yerine getirilen bir yetki ve görevdir. Yürütmenin Anayasada gösterilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi yoktur. Bu yetki, Anayasanın 7 nci maddesine göre TBMM'nindir ve devredilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının, Anayasanın 7 nci maddesine uygun olabilmesi için, temel ilkeyi koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Temel kuralları koymadan, ölçüsünü belirlemeden ve sınırlarını çizmeden, yürütmeye düzenleme yetkisi veren kural, Anayasanın 7 nci maddesine aykırı düşer (Anym. 06.07.1993, E. 1993/5, K. 1993/25). Bu nedenle, söz konusu yetki, Anayasanın 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı olduğu gibi; Anayasadan kökenlenmediği için, Anayasanın 6 ncı maddesi ile de çelişmektedir. Diğer taraftan Anayasanın 38 inci maddesindeki kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi gereğince hangi eylemin suç sayılacağının kanunla belirlenmesi zorunludur. 5179 sayılı Kanunun 29 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, 5 inci maddede belirtilen kuruluş ve/veya faaliyet izni almadan faaliyete geçen özel gıda laboratuvarının faaliyetten men edileceği ve 10 milyar lira idari para cezası verileceği öngörülmüştür. Kuruluş ve çalışma izninin usul ve esaslarını belirleme yetkisine sahip olan İdare, bu yolla fiilin suç sayılıp sayılmayacağını belirlemiş olmaktadır. İptali istenilen hüküm, bu açıdan da Anayasaya aykırıdır. Ayrıca nesnel yasa kuralları ile sınırları gösterilmemiş bir yetkinin, keyfi uygulamalara yol açabileceği ve bu nedenle Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesi ile de uyumlu olamayacağı da açıktır. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 11 inci maddesinde yer alan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ve Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşması da beklenemez. Bu nedenlerle 5179 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrası, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 38 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir.Esas Sayısı : 2004/69 Karar Sayısı : 2009/6 2 b) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Gıda Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 9 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının Anayasaya Aykırılığı İptali istenilen bu hüküm ile, gıda mevzuatı uygulamalarında esas alınacak olan risk analizi ile ilgili usul ve esasların yönetmelikle belirlenmesi öngörülmüştür. 5179 sayılı Kanunun Tanımlar başlığını taşıyan 3 üncü maddesinde, yalnızca risk analizinin; risk değerlendirmesi, risk yönetimi ve risk iletişimi ile bağlantılı üç ayrı süreçten oluşan sistemi ifade ettiği belirtilerek bu süreçlerin soyut tanımı yapılmakla yetinilmiştir. Görüldüğü gibi gıda mevzuatı uygulamalarında esas alınacak olan ve üç ayrı süreçten oluşan risk analizi konusunda temel ilke konulup çerçevesi çizilmemiş; sınırsız, belirsiz, geniş bir alan yürütmenin düzenlemesine bırakılmıştır. Böyle bir düzenleme, asli bir düzenleme niteliği taşır. Yürütmenin ise Anayasanın 8 inci maddesine göre, Anayasada gösterilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi yoktur. Yürütme, Anayasa ve kanunlara göre yerine getirilen bir yetki ve görevdir. Asli düzenleme yapma yetkisi yasamanındır ve Anayasanın 7 nci maddesine göre, devredilemez. Söz konusu dördüncü fıkrada yürütmeye asli düzenleme yetkisi verilmesi, Anayasanın 7 ve 8 inci maddelerine aykırı bir yetki devri niteliği taşımaktadır ve kökenini Anayasadan almadığı için, Anayasanın 6 ncı maddesi ile de çelişmektedir. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ve 11 inci maddesinde yer alan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşması da beklenemez. Açıklanan nedenlerle 5179 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir. c) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Gıda Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasaya Aykırılığı İptali istenilen bu hüküm ile, insan sağlığı üzerinde zararlı bir etkinin olması ihtimalinin belirmesi ve bilimsel belirsizliklerin sürmesi gibi özel durumlarda uygulanacağı belirtilen ihtiyati tedbirler ile ilgili usul ve esasların yönetmelik ile belirlenmesi öngörülmüştür. 5179 sayılı Kanunda, yönetmelikle düzenlenecek tedbirlerin konu, amaç ve koşulları açısından herhangi bir hükme yer verilmemiş olduğu dikkate alındığında, burada da asli düzenleme yetkisinin devredilmiş olduğu görülmektedir. Yürütmenin Anayasanın gösterdiği ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi yoktur. Anayasanın 8 inci maddesine göre yürütme Anayasa ve kanunlara uygun olarak yerine getirilen bir yetki ve görevdir. Asli düzenleme yetkisi ise yasamanındır ve Anayasanın 7 nci maddesine göre, devredilemez. Bu nedenle söz konusu ikinci fıkrada yürütmeye verilen düzenleme yetkisi Anayasanın 7 ve 8 inci maddelerine aykırıdır ve kökenini Anayasadan almadığı için Anayasanın 6 ncı maddesiyle de çelişmektedir. Ayrıca nesnel yasa kuralları ile sınırları gösterilmemiş bir yetkinin, keyfi uygulamalara yol açabileceği ve bu nedenle Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ilkesi ile de uyumlu olamayacağı da kuşkusuzdur. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ve Anayasanın 11 inciEsas Sayısı : 2004/69 Karar Sayısı : 2009/6 3 maddesinde yer alan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşması da beklenemez. 5179 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 inci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir. d) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Gıda Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının Anayasaya Aykırılığı İptali istenilen bu hükümde Acil durumlarla ilgili usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir. denilmiş ancak 5179 sayılı Kanunda, hangi durumların acil durum sayılacağına ve bu durumlarda alınacağı açıklanan gerekli tedbirlerin neler olduğuna ilişkin hiçbir düzenleme yapılmamıştır. Bu nedenle söz konusu hususlarda yapılacak düzenleme bir asli düzenleme niteliğini taşıyacaktır. Halbuki yürütmenin Anayasada gösterilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi yoktur. Anayasanın 8 inci maddesine göre yürütme, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak yerine getirilecek bir yetki ve görevdir. Asli düzenleme yetkisi yasamanındır ve Anayasanın 7 nci maddesine göre devredilemez. 14 üncü maddenin ikinci fıkrasında yürütmeye verilen düzenleme yetkisi Anayasanın 7 ve 8 inci maddelerine aykırı bir yetki devridir ve kökenini Anayasadan almadığı için, Anayasanın 6 ncı maddesi ile de çelişmektedir. Görüldüğü gibi yasama organına ait devredilemeyecek bir yetki olan asli düzenleme yetkisi burada da yürütmeye devredilmiştir. Diğer taraftan 5179 sayılı Kanunun Ceza hükümleri başlığını 29 uncu maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde, 14 üncü maddede belirtilen acil durumlarda alınacak tedbirlere gerçek ve tüzelkişilere beş miyar lira idari para cezası verilmesi, eylemin tekrarı halinde idari para cezasının iki kat artırılarak uygulanması öngörülmektedir. Acil durumla ilgili usul ve esasları belirleme yetkisine sahip olan İdare, bu yolla fiilin suç sayılıp sayılmayacağını da belirlemiş olmaktadır. O halde iptali istenilen hüküm, Anayasanın 38 inci maddesindeki kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ve 11 inci maddesinde yer alan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşması da beklenemez. Açıklanan nedenlerle 14 üncü maddenin ikinci fıkrası, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 38 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. e) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Gıda Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 23 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenilen 23 üncü maddenin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinde; Bu Kanun kapsamındaki gıda kontrol ve denetim hizmetlerini yapacak olanların seçimi ve yetiştirilmesine ilişkin usul ve esasların yönetmelikle belirleneceği öngörülmüştür. Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir denilmiştir.Esas Sayısı : 2004/69 Karar Sayısı : 2009/6 4 Gıda kontrol ve denetim hizmetlerini yapacak olanların seçiminde dikkate alınacak en önemli kıstasın nitelikleri olacağı kuşkusuzdur. Nitelik'ten soyutlanamayacak bir seçime ilişkin usul ve esasların kanunla düzenlenmeyerek yönetmeliğe bırakılması da Anayasanın 128 inci maddesine aykırı düşmektedir. Seçim, yetiştirmenin ön şartı olup, seçme olmadan yetiştirme de olamayacağından cümlenin tamamı için iptal istenilmiştir. Diğer yandan 128 inci maddeye göre kanunla yapılması gereken bir asli düzenlemenin yürütmeye bırakılması, Anayasanın 7 ve 8 inci maddelerine aykırı bir yetki devridir. Kökenini Anayasadan almayan bu yetkinin Anayasanın 6 ncı maddesi ile de çelişeceği açıktır. Anayasanın herhangi bir maddesine aykırı olan bir hükmün Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ve 11 inci maddesinde yer verilen Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ile uyumlu olması da düşünülemez. Bu nedenle 5179 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. f) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Gıda Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 25 inci Maddesinin birinci fıkrasındaki ilgili mercilere ibaresi ile ikinci fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 5179 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasında; Gıda maddeleri ve gıda ile temas eden madde ve malzemeleri üreten, ithal ve ihraç eden ve satan işyeri yetkililerinin, kontrol ve denetim sonuçları hakkında, ilgili mercilere itiraz edebileceği açıklanmakta ve ikinci fıkrasında da, itiraz hakkına ilişkin usul ve esasların yönetmelikle belirleneceği öngörülmektedir. 25 inci maddenin birinci fıkrasındaki ilgili mercilere ibaresi, kontrol ve denetim sonuçlarına karşı hangi mercilere ve hangi sürelerde itiraz edileceğini göstermediği için Anayasanın 40 ıncı maddesine aykırıdır Anayasanın 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrası Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvurulacağını ve sürelerini belirtmek zorundadır hükmüne amirdir. Bu maddenin gerekçesinde de Bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanması amaçlanmaktadır. Son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesi hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline gelmiştir Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen nedenlerle ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilir. Öte yandan böyle bir ibare, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin en önemli ögelerinden olan belirlilik ilkesine de aykırı düşer. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 11 inci maddesinde yer alan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşması da beklenemez. Bu nedenle 5129 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasındaki söz konusu ibare; Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 40 ıncı maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir.Esas Sayısı : 2004/69 Karar Sayısı : 2009/6 5 5179 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin ikinci fıkrasında; itirazın yapılacağı merciler de dahil itiraz hakkına ilişkin tüm düzenlemelerin yönetmelik ile yapılması öngörülmüştür. Böyle bir düzenleme; 5179 sayılı Kanunun genelinde görülen yasama organına ait ve devredilemeyecek bir yetki olan asli düzenleme yetkisi nin devrinden başka bir şey değildir. Asli düzenleme yetkisi, Anayasanın 7 nci maddesine göre, yasamanındır ve devredilemez. Anayasanın 8 inci maddesi ise yürütmenin Anayasada gösterilen ayrık haller dışında asli düzenleme yetkisi olmadığını; yürütmenin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılan ve yerine getirilen bir yetki ve görev niteliğini taşıdığını ifade etmektedir. Bu nedenle 25 inci maddenin ikinci fıkrası Anayasanın 7 ve 8 inci maddelerine aykırıdır. Devredilen yetki kökenini Anayasadan almadığı için Anayasanın 6 ncı maddesi ile de çelişmektedir. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenleme Anayasanın 2 nci maddesinde ifade edilen hukuk devleti ve 11 inci maddesinde yer alan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle de bağdaşmaz. Bu nedenle söz konusu 25 inci maddenin ikinci fıkrası; Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmesi gerekmektedir. g) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Kanunun 29 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci paragrafındaki üretimden men edilir ve el konulur, ikinci paragrafındaki ürünlere el konulur, üçüncü paragrafındaki faaliyetten men edilir, el konulur ve izinleri iptal edilir, (b) bendindeki faaliyetten men edilir, (c) bendinin birinci paragrafındaki faaliyetten men edilir ibaresi ile ikinci paragrafındaki yöneticilikten men cezası, (d) bendindeki el konulur ibaresinin, (e) bendindeki faaliyetten men edilir, (f) bendindeki toplattırılır ibarelerinin Anayasaya Aykırılığı Yukarıda belirtilen ve iptali istenilen ibareler; 5129 sayılı Kanunun 29 uncu maddesiyle idareye tanınan ceza ve önlem mahiyetindeki müeyyide ve işlemlerdir. 29 uncu maddede öngörülen para cezalarına karşı başvurulacak kanun yolu idari yargı olarak 30 uncu maddede gösterilmiş ancak idarenin söz konusu müeyyide ve işlemlerine karşı başvurulacak kanun yolu ve süresi açıklanmamıştır. Bu tür düzenleme yukarıda da açıklandığı üzere, Anayasanın 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasının Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvurulacağını ve sürelerini belirtmek zorundadır hükmüne açıkça aykırılık teşkil eder. İdarenin işlemlerine karşı kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesi; Anayasakoyucu tarafından hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından bir zorunluluk olarak görülüp Devlete bir görev olarak verilmiş olması karşısında, bu Anayasal görevi yerine getirmeyen Devletin, hiçbir şekilde kanun yolunu ve süresini göstermediği işlemleri tesis etmesi de düşünülemez. Öte yandan bu tür ibareler, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin en önemli ögelerinden olan belirlilik ilkesine de aykırı düşer. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin Anayasanın 11 inci maddesinde yer alan Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşması da beklenemez. Bu nedenle 5129 sayılı Kanunun 29 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki söz konusu ibareler; Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 40 ıncı maddelerine aykırı olup iptal edilmeleri gerekir.Esas Sayısı : 2004/69 Karar Sayısı : 2009/6 6 IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA GEREKÇESİ Günümüzde gıdaların doğallığını yitirmiş olduğu bir gerçektir. Gıda üretiminde yaklaşık 6000 çeşit kimyasal ve diğer maddeler kullanıldığı bilinmektedir. Ayrıca genetik modifiye gıdalardan söz edilmektedir. Bunlar sağlık açısından insanlarda kanser, hipertansiyon, osteoporoz, dolaşım ve sindirim bozuklukları hastalığı anlamına gelmektedir. Ayrıca zoonoz ve diğer bir çok hastalık, gıdalar vasıtasıyla sindirim yoluyla insanlara bulaşmaktadır. Ülkemizde yapılan bir bilimsel araştırma, ölümlerin % 11'inin kanserden ileri geldiğini ortaya koymuştur. Bu % 11'in önemli diliminin ise, gıda kaynaklı olduğu düşünülmektedir (Pekcan ve Karaağaoğlu, DPT yayınları, 2670, s.45, Mart 2003). Görüldüğü gibi, halkın sağlığının korunması ve bu maksatla gıda maddeleri ile bu maddeleri üreten işyerlerinin denetiminin yapılmasına ilişkin böylesine önemli bir yasada; Avrupa Birliği tarafından uygulanması zorunlu hale getirilen HACCP (Tehlike Analizi ve Kritik Kontrol Noktaları) Sisteminin temel ilkelerine ilişkin düzenlemelerin hem de eksik olarak Anayasaya aykırı bir şekilde asli düzenleme yetkisi devredilerek yönetmeliğe bırakılması ve de kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin yok sayılması; giderilmesi güç veya imkansız durum ve zararlar doğuracağından; iptal davası sonuçlanıncaya kadar iptali istenen hükümlerin yürürlüğünün durdurulması da istenmiştir. V. SONUÇ Yukarıda açıklanan gerekçelerle; a) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 38 inci maddelerine aykırı olduğundan iptaline, b) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan iptaline, c) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan iptaline, d) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 38 inci maddelerine aykırı olduğundan iptaline, e) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin, Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 11 inci ve 128 inci maddelerine aykırı olduğundan iptaline, f) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birici fıkrasındaki ilgili mercilere ibaresinin Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 40 ıncı maddelerine aykırı olduğundan, ikinci fıkrasının 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan iptaline, g) 27.05.2004 tarih ve 5179 sayılı Kanunun 29 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin birinci paragrafındaki üretimden men edilir ve el konulur, ikinci paragrafındaki ürünlere el konulur, üçüncü paragrafındaki faaliyetten men edilir, el konulur ve izinleri iptal edilir, (b) bendindeki faaliyetten men edilir, (c) bendinin birinci paragrafındaki faaliyetten men edilir ve ikinci paragrafındaki yöneticilikten men cezası, (d) bendindeki elEsas Sayısı : 2004/69 Karar Sayısı : 2009/6 7 konulur, (e) bendindeki faaliyetten men edilir, (f) bendindeki toplattırılır ibarelerinin, Anayasanın 2 nci, 11 inci ve 40 ıncı maddelerine aykırı olduğundan iptaline, ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.

Esas Sayısı : 2018/100 Karar Sayısı : 2018/79 1 “ A Yetki Yasalarının ve Kanun Hükmünde Kararnamelerin Anayasal Konumu: 10.05.2018 tarihli ve 7142 sayılı 6771 Sayılı Kanunla Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Çeşitli Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Konusunda Yetki Kanunu ile ilgili olarak, Anayasaya aykırılık savının anlatılabilmesi için öncelikle yetki yasalarının ve kanun hükmünde kararnamelerin (KHK) anayasal konumu üzerinde durulması, bu yöndeki anayasal ilkelerin değerlendirilmesi gerekmektedir. Aksi halde, KHK çıkarma konusundaki anayasal yetkinin, anayasal sınırlar içinde, Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkelerine uygun olarak, etkin, verimli ve yerinde kullanılması hususu doğru değerlendirilemez. Bu temel anayasal ilkeler, Anayasayı yorumlamak ve anayasal denetimi yapmak amacıyla, Anayasayla kurulmuş Anayasa Mahkemesinin, yetki yasalarıyla ilgili olarak verdiği birçok kararda yer almış ve yerleşik içtihat haline gelmiştir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında yetki yasalarının ve KHK’lerin anayasal konumu ve ilkeleri şöyle açıklanmıştır: Anayasanın 6 ncı maddesinde, Türk Milletinin egemenliğini yetkili organları eliyle kullanacağı, 7 nci maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinin olduğu ve devredilemeyeceği, 8 inci maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve yasalara uygun olarak yerine getirileceği; 9 uncu maddesinde de, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Anayasanın “Başlangıç”ının dördüncü paragrafına göre, kuvvetler ayrılığı Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli bir devlet yetkisinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı bir işbölümü ve işbirliğidir. Üstünlük ancak Anayasa ve yasalardadır. Yetki Yasası ve KHK'lerle ilgili hükümler Anayasanın 87 nci ve 91 inci maddelerinde yer almaktadır. 87 nci maddede, Bakanlar Kurulu'na belli konularda KHK çıkarma yetkisinin verilmesi TBMM'nin görev ve yetkileri arasında sayılmış, 91 inci maddede, KHK çıkarılmasına yetki veren yasada bulunması zorunlu öğeler belirtilmiştir. Buna göre, yetki yasasında, çıkarılacak KHK'nin amacının, kapsamının, ilkelerinin, kullanma süresinin ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağının belirtilmesi gerekir. Bakanlar Kuruluna verilen yetki, yasada öngörülen konu, amaç, kapsam, ilke ve süre ile sınırlı bir yetkidir. Bu durumda yetki yasasının, Anayasanın belirlediği öğeleri belli bir içeriğe kavuşturarak somutlaştırması ve verilen yetkiyi açıkça belirleyerek Bakanlar Kuruluna çerçeve çizmesi gerekir. Ayrıca, 91 inci maddenin sekizinci fıkrasında, yetki yasalarının, TBMM komisyonları ve Genel Kurulu'nda öncelik ve ivedilikle görüşüleceği öngörülmüştür. Anayasa'da görüşülmesinde bile öncelik ve ivedilik aranarak KHK çıkarma yetkisi verilmesinin özel bir yönteme bağlanması konunun öneminden kaynaklanmaktadır. Anayasanın 7 nci, 87 nci ve 91 inci maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden, yasama yetkisinin genel ve asli bir yetki olması, TBMM'ne ait bulunması ve devredilememesi karşısında KHK çıkarma yetkisinin kendisine özgü ve ayrık bir yetki olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle bu yetki, yasama yetkisinin devri anlamına gelecek ya da bu izlenimi verecekEsas Sayısı : 2018/100 Karar Sayısı : 2018/79 2 biçimde yaygınlaştırılıp genelleştirilmemelidir. KHK'ler ancak ivedilik gerektiren belli konularda, kısa süreli yetki yasaları temel alınarak etkin önlemler ve zorunlu düzenlemeler için yürürlüğe konulur. Maddenin Danışma Meclisi'nde görüşülmesi sırasında KHK çıkarabilmesi için hükümete yetki verilmesinin nedeni çok acele hallerde hükümetin elinde uygulanacak bir seri kural olmadığı için, acele olarak çıkarılıp ve hemen olayın üstüne gidilmesi gereken hallerde çıkarılması için bu düzenleme getirilmiştir biçiminde açıklanmış; Anayasa Komisyonu Başkanınca da Kanun hükmünde kararname, yasama meclisinin acil bir durumda, kanun yapmak için geçecek sürede çıkaracağı kanun ihtiyacı, halledilmesi gereken meseleyi çözemeyeceğine; o zaman çok geç kalınacağı endişesinden kaynaklanan bir müessesedir ve bu müessese bunun için kurulmuştur denilmek suretiyle konunun altı çizilmiştir. Anayasada kimi konuların KHK'lerle düzenlenmesi yasaklanmaktadır. 91 inci maddenin birinci fıkrasında sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın İkinci Kısmı'nın birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümde yer alan siyasî haklar ve ödevlerin kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği belirtilmiş, 163 üncü maddede ise Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname ile bütçede değişiklik yapmak yetkisi verilemez. denilmiştir. Bu kurallar gereğince, TBMM, Bakanlar Kuruluna ancak yasak alana girmeyen belli konularda kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Yetki yasasında Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin amaç, kapsam ve ilkelerinin belirlenmesinden amaç, bu yetki ile Bakanlar Kurulunun neleri gerçekleştirebileceğinin açıklığa kavuşturulmasıdır. KHK'nin, amacı, kapsamı ve ilkeleri de konusu gibi geniş içerikli, her yöne çekilebilecek, yuvarlak ve genel anlatımlarla gösterilmemeli, değişik biçimlerde yorumlamaya elverişli olmamalıdır. Verilen yetkinin konu, amaç, kapsam ve ilkeler yönünden belirgin duruma getirilmesi, başka bir anlatımla somutlaştırılması, yürürlüğe konulacak KHK'lerin yetki yasası kapsamı içinde kalıp kalmadıklarının, 91 inci maddede belirlenen yasak alana girip girmediklerinin, önemli, ivedi ve zorunlu bir durum için düzenlenip düzenlenmediklerinin saptanabilmesi yönünden gereklidir. KHK çıkartılmasına yetkE verElmesE, Anayasada öngörülen koşullar ve sınırlar EçEnde kalmak kaydıyla yasama yetkEsEnEn devrE anlamına gelmez. BEr yetkE yasasının Anayasaya aykırı olmaması EçEn AnayasadakE öğe ve ölçütlere, Anayasa MahkemesE kararları Ele getErElen yorumlara uygun olması gerekEr. Anayasa MahkemesE kararlarının bağlayıcılığı ElkesE kararlarda açıklanan gerekçelerEn göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılar. YetkE yasalarına kullanma sürelerE uzatılarak süreklElEk kazandırılması ve her konuda KHK'lerle düzenlemelere gEdElmesE, önemlE, zorunlu ve EvedE durumlar dışında bu yetkEnEn verElmesE, yetkE kanununda açık bEr şekElde yer almayan ya da yetkE kanununda yapılan açık olmayan genel düzenlemelere dayanılarak bEr KHK çıkarılması yasama yetkEsEnEn devrE anlamına gelEr. Böylece yasama, yürütme ve yargı erkE arasındakE denge bozularak yürütme, yasama organına karşı üstün duruma gelEr. Başta yasama organı olmak üzere tüm organlar, Anayasa MahkemesE kararlarının yalnız sonuçları Ele değEl, bEr bütünlük EçEnde gerekçelerE Ele de bağlıdır. Kararlar gerekçelerEyle, yasama EşlemlerEnE değerlendErme ölçütlerEnE EçerErler ve yasama etkEnlEklerEnE yönlendErme EşlevE de görürler. Bu nedenle, yasama organı düzenlemelerde bulunurken Eptal edElen yasalara ElEşkEn kararların sonuçları Ele bErlEkte gerekçelerEnE de göz önünde bulundurmak zorundadır. 7142 sayılı YetkE Yasası da, Anayasanın ve Anayasa MahkemesEnEn, yetkE yasalarıyla ve KHK’lerle ElgElE, yukarıda özetlenen, anayasal ElkelerEne uymak zorundadır.Esas Sayısı : 2018/100 Karar Sayısı : 2018/79 3 B 7142 sayılı “6771 Sayılı Kanunla Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Çeşitli Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Konusunda Yetki Kanunu”nun 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Geçici 21. Maddesinin B. fıkrası hükmü açısından özel konumunun değerlendirilmesi 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında yapılan değişikliklere uyum sağlamak üzere Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisi veren 10.05.2018 tarih ve 7142 sayılı 6771 Sayılı Kanunla Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Çeşitli Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Konusunda Yetki Kanunu yürürlük ve yürütme dahil 4 maddeden oluşmaktadır. Tasarının genel gerekçesinde; “21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında değişiklik yapılmış ve yapılan değişiklikle, parlamenter hükümet sistemi yerine Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemi getirilmiştir. Anayasa değişikliğiyle getirilen yeni hükümet sistemine bağlı olarak Anayasada; Başbakanlık ve Bakanlar Kuruluna ilişkin hükümlerde değişiklik yapılmış, Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan tüzük şeklindeki düzenleyici işlem uygulamasına son verilmiş, savaş hali hariç askeri mahkemelerin kurulamayacağı düzenlenmiş, Cumhurbaşkanına bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri ile teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması, üst kademe kamu yöneticilerinin atanmalarına ilişkin usul ve esasların düzenlemesi, kamu tüzelkişiliğinin kurulması, Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevleri, Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri ile yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilme yetkisi verilmiş ve yeni hükümet sistemi çerçevesinde çeşitli maddelerde önemli değişiklikler yapılmıştır. Anayasada gerçekleştirilen yeni hükümet sistemine geçiş için yapılan değişiklikler ilgili kanunlarda bazı düzenlemelerin yapılmasını gerekli hale getirmiştir. Bilindiği üzere, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunun 20/4/2018 tarihli ve 1183 sayılı Kararıyla 3/11/2019 tarihinde yapılması planlanan 27 nci Yasama Dönemi milletvekili genel seçimi ve Cumhurbaşkanlığı seçiminin tarihi 24/6/2018 olarak değiştirilmiştir. Bu sebeple Anayasa değişikliğinin gerektirdiği kanuni düzenlemelerin bir an önce yapılması önem arz etmekte olup ivedi olarak yapılması gereken bazı düzenlemelerin kanun hükmünde kararname çıkarılması yoluyla gerçekleştirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bu kapsamda çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler ile yeni hükümet sisteminde uygulaması kalmayacak olan tüzük, Bakanlar Kurulu, Başbakan, Başbakanlık, kanun tasarısı gibi bazı ibarelerin kanun ve kanun hükmünde kararnamelerden çıkarılması ve Cumhurbaşkanlığı hükümet sisteminin gerektirdiği düzenlemelerin yapılması öngörülmekte olup bu düzenlemeler yapılırken kamu hizmetlerinin verimli, süratli ve etkin bir şekilde yürütülmesi, atama ve görevde yükselmede kariyer ve liyakat esaslarının esas alınması, kamu hizmetlerinde koordinasyonun sağlanması ve kaynak kullanımında israfın önlenmesi gibi ilkeler gözönünde bulundurulacaktır.Esas Sayısı : 2018/100 Karar Sayısı : 2018/79 4 Tasarı ile, yukarıda belirtilen düzenlemelerin yapılabilmesi için Bakanlar Kuruluna Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanlığı seçimleri sonucunda Cumhurbaşkanının yemin ederek göreve başladığı tarihe kadar geçerli olacak şekilde kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin verilmesi amaçlanmaktadır.” açıklaması yer almaktadır. 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının çok sayıda maddesinde değişiklik yapılmış, söz konusu değişiklikler 16 Nisan 2017 tarihinde halkoyuna sunulmuştur. Söz konusu halk oylamasının sonuçları 27.04.2017 tarihinde Yüksek Seçim Kurulu tarafından 27.04.2017 tarihli 30050 sayılı mükerrer Resmi Gazetede ilan olunmuştur. 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 17. maddesinde aşağıdaki hüküm yer almaktadır. “MADDE 17 – 2709 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. “GEÇİCİ MADDE 21 – A) Türkiye Büyük Millet Meclisinin 27’nci Yasama Dönemi milletvekili genel seçimi ve Cumhurbaşkanlığı seçimi 3/11/2019 tarihinde birlikte yapılır. Seçimin yapılacağı tarihe kadar Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri ve Cumhurbaşkanının görevi devam eder. Meclisin seçim kararı alması halinde, 27’nci Yasama Dönemi milletvekili genel seçimi ve Cumhurbaşkanlığı seçimi birlikte yapılır. B) Bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren en geç altı ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisi, bu Kanunla yapılan değişikliklerin gerektirdiği Meclis İçtüzüğü değişikliği ile diğer kanuni düzenlemeleri yapar. Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceği belirtilen değişiklikler ise Cumhurbaşkanının göreve başlama tarihinden itibaren en geç altı ay içinde Cumhurbaşkanı tarafından düzenlenir………” Söz konusu madde hükmüne göre anayasa değişikliğinin gerektirdiği kanuni düzenlemelerin 27.04.2017 tarihinden itibaren 6 ay içerisinde TBMM tarafından yapılması gerekmekte idi. Tasarının gerekçesinde Anayasada gerçekleştirilen yeni hükümet sistemine geçiş için yapılan değişikliklerin ilgili kanunlarda bazı düzenlemelerin yapılmasını gerekli hale getirdiği, aynı zamanda Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunun 20/4/2018 tarihli ve 1183 sayılı Kararıyla 3/11/2019 tarihinde yapılması planlanan 27 nci Yasama Dönemi milletvekili genel seçimi ve Cumhurbaşkanlığı seçiminin tarihi 24/6/2018 olarak değiştirilmiş olduğu ifade edilerek, Anayasa değişikliğinin gerektirdiği kanuni düzenlemelerin bir an önce yapılmasının önem arz etmekte olduğu, ivedi olarak yapılması gereken bazı düzenlemelerin kanun hükmünde kararname çıkarılması yoluyla gerçekleştirilmesinde zorunluluk bulunduğu ifade olunmuştur. Ancak yasama organının yeni sisteme uyum yasalarını 27.10.2017 tarihine kadar çıkarmasının anayasal bir zorunluluk olduğu ancak TBMM ‘nin bu görevini 27.10.2017 tarihine kadar yerine getirmediği hususuna değinilmemiştir.Esas Sayısı : 2018/100 Karar Sayısı : 2018/79 5 KHK'lerle düzenlemelere gidilmesi yönünde, 'önemli, zorunlu ve ivedi durum' daha ortada yok iken, yasama organının yeni sisteme uyum yasalarını 27.10.2017 tarihine kadar çıkarmaktan imtina etmesinin nedeni anlaşılamamaktadır. Bu durum Anayasanın demokratik hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi yasama yetkisinin bilerek devri anlamına da gelmektedir 7142 sayılı Yetki Yasasının çıkarılmasında öncelikli anayasal sorun, söz konusu yasanın çıkarılma zamanıdır. Genel seçim tarihi öne çekilerek, seçimin 24 Haziran 2018 Pazar günü yapılmasına, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunun 20.04.2018 tarihli 89 üncü Birleşiminde karar verilmiş, söz konusu karar Resmi Gazetenin 20.04.2018 tarih ve 30397 sayılı Mükerrer nüshasında yayınlanmıştır. Yetki Yasasına ilişkin “yasa tasarısı” ise genel seçim kararının alınmasından 12 gün sonra 02.05.2018 tarihinde Başbakanlıkça TBMM Başkanlığına sunulmuş, tasarı 08.05.2018 tarihinde ana komisyon sıfatıyla Plan ve Bütçe Komisyonuna sevk edilmiş, 10.05.2018 tarihinde sabah oturumunda Plan ve Bütçe Komisyonunda, aynı gün öğleden sonra T.B.M.M. Genel Kurulunda görüşülüp kabul edilerek yasalaşmıştır. Genel seçim, şekli bakımından, iki anayasal organın, iki yetkili organın, yasama ve yürütme organlarının birbirlerine bağlı olarak yenilenmesi; özü bakımından da, Anayasa değiştirme yetkisi de bulunan kural koyucu organın ve buna bağlı olarak ülkenin hukuksal yapısının ve yönetim programının belirlendiği en önemli ve etkin demokratik müessesedir. Seçim kararı almak, demokratik toplum düzeninin gereklerini yerine getirme yönünden, egemenliğin sahibi iradeye başvurmaktır. Yetki yasasını TBMM gündemine taşıyan iktidar partisi, bu yasama döneminde olağan çalışma sürecini sürdürmüş, ancak hiçbir gerekçe yokken Anayasa değişikliğinin gerektirdiği uyum yasalarını TBMM gündemine getirmekten anayasal zorunluluk olmasına karşın imtina etmiştir. Yürütme organı temsilcileri (bakanlar) Cumhurbaşkanlığı sistemine uyum yasalarını anayasada da belirtilen 6 aylık süre boyunca düzenlemeyip, yasama organının gündemine getirmemek suretiyle aslında bir ölçüde görevlerini ihmal etmiş konuma düşmüşlerdir. Bu nedenle aynı zamanda T.B.M.M de kendisine 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 17. Maddesiyle Anayasaya eklenen geçici 21. maddenin B fıkrasıyla verilen görevi yapmayarak görevini ihmal etmiş, bir ölçüde ihmal suretiyle anayasa ihlali suçunu işler duruma getirilmiştir. Yetki yasası kapsamındaki konular, tam anlamıyla incelemeyi, araştırmayı, tartışmayı gerektiren konulardır. Kamu hizmetlerinin düzenli, süratli, etkin, verimli ve ekonomik bir şekilde yürütülmesini sağlamak, zaten hukuk devletinin en temel ve vazgeçilmez unsurudur. Hukuk güvenliği ve hukuksal istikrar da bunu gerektirir. Bunun için, başta yasalar güvenilir olmalı, güvenlik ve istikrarı sağlamalıdır. Kamu hizmetlerinin düzenli, etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini sağlamak, öncelikle yasa koyucunun sorumluluğundadır. Kanun Hükmünde Kararname Kurumu, 22.9.1971 günlü, 1988 sayılı Yasa ile 1961 Anayasasının 64 üncü maddesinde yapılan değişiklik sonucu hukukumuza girmiştir. 1982 Anayasasında da KHK’ler, temelde 1961 Anayasasından çok farklı olmamakla birlikte kimi yeniliklerle ve fakat benzer gerekçelerle 91 inci maddede düzenlenmiştir. Böylece, hemEsas Sayısı : 2018/100 Karar Sayısı : 2018/79 6 yürütme organını güçlendirmek hem de değişen ekonomik ve sosyal konuların ortaya çıkardığı sorunlara ivedi çözümler bulmak amacına ulaşılmak istenilmiştir. Bu anayasal düzenlemelerde olağan dönemlerde çıkarılan KHK’lerin mutlaka bir yetki yasasına dayanması zorunlu tutulmuş ve 87 nci maddede Bakanlar Kurulu’na “belli konularda” KHK çıkarma yetkisi vermek TBMM’nin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Yetki Yasası’nın içeriği ve öğeleri de Anayasanın 91 inci maddesinde belirlenmiştir. 16 Nisan 2017 tarihinde halkoyuna sunulan ve yapılan halkoylamasında kabul edilen 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının çok sayıda maddesinde değişiklik yapan 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 17. Maddesi ile mevcut Anayasaya eklenen Geçici 21. Maddenin B fıkrasıyla, bu kanunun yayımı tarihinden itibaren en geç altı ay içinde Türkiye Büyük Millet Meclisine, bu Kanunla yapılan değişikliklerin gerektirdiği Meclis İçtüzüğü değişikliği ile diğer kanuni düzenlemeleri bizzat yapma görevi verilmiştir. Geçici 21. madde ile TBMM ne verilen bu yetki, “özel bir yetkidir.Münhasır bir yetkidir.” ve özel bir hükümle TBMMne verilmiştir. Dolayısıyla 91. maddenin genel hükümleri ile Bakanlar Kurulunca çıkarılacak Kanun Hükmünde Kararnamelere bırakılamaz. Özel hükmün olduğu yerde de genel hüküm uygulamasına gidilemez. Bu maddede Anayasada yapılan değişiklerin gerektirdiği yasal düzenlemeleri yapmakla T.B.M.M. bizzat görevlendirirlmiştir. Bu maddede; Anayasa’da yapılan değişikliklerin gerektirdiği yasal düzenlemelerin Bakanlar Kurulunca yetki kanunu çıkartılarak K.H.K.’lar aracılığıyla yapılabilirliği konusunda bir düzenleme bulunmadığından bu görevin bizzat T.B.M.M. tarafından yerine getirilmesi gerekmektedir. Anayasa’nın Geçici 21/B. maddesinde yer alan düzenleme özel bir düzenlemedir. Anayasa’nın 91. maddesinde yer alan düzenleme ise yetki kanununa dayanılarak çıkarılacak K.H.K.larla ilgili genel düzenleme niteliğinde bulunmaktadır. Lex specialis derogat legi generali (Özel kanun genel kanunları ilga eder) ilkesi gereği 6771 sayılı kanunla mevcut Anayasa’da yapılan değişikliklerin gerektirdiği yasal düzenlemelerin bizzat T.B.M.M. tarafından yerine getirilmesi icap etmektedir. Anayasa’nın Geçici 21/B. maddesinde yer alan düzenleme mevcut iken, Anayasada yapılan değişikliklerin gerektirdiği yasal düzenlemelerin Anayasa’nın 91. Maddesi dayanak yapılarak Bakanlar Kurulunca yetki kanunu ve buna ilişkin K.H.K.larla gerçekleştirilmesi T.B.M.M.’ne ait yasama yetkisinin yürütme organına devri anlamına gelir. Anayasa’nın Geçici 21/B. Maddesinde yer alan düzenleme gereği; bu maddede T.B.M.M.’ye tevdi olunan Anayasa’da yapılan değişikliklerin gerektirdiği yasal düzenlemeleri yapma görevi mevcut Anayasa’nın 91. Maddesi hükmünde yer alan yetki kanunu ve buna dayanılarak K.H.K. çıkarma yöntemiyle gerçekleştirilemeyeceğinden, 7142 sayılı 6771 Sayılı Kanunla Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Çeşitli Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Konusunda Yetki Kanunu Anayasanın 7. ve 87. maddelerine aykırı bulunmakta Geçici 21. Maddesinin B fıkrası karşısında tamamen hükümsüz kalmaktadır. C 7142 sayılı “6771 Sayılı Kanunla Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Çeşitli Kanun Ve Kanun HükmündeEsas Sayısı : 2018/100 Karar Sayısı : 2018/79 7 Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Konusunda Yetki Kanunu”nun 21.01.2017 tarih ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun’un 5., 16/E., 18. Maddeleri ile 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Geçici 21. Maddesinin F fıkrası hükmü açısından özel konumunun değerlendirilmesi 7142 sayılı “6771 Sayılı Kanunla Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Çeşitli Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Konusunda Yetki Kanunu”nun çıkarılmasına dayanak teşkil eden yürürlükte olan Anayasanın 87 nci maddesinde yer alan, T.B.M.M. tarafından Bakanlar Kurulu'na 'belli konularda' KHK çıkarma yetkisinin verilmesine yönelik düzenleme 21.01.2017 tarih ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun’un 5. maddesi hükmü ile artık yeni sistemde Bakanlar Kurulu olmadığından madde metninden çıkarılmıştır. Yine mevcut yürürlükte olan Anayasanın TBMM tarafından Bakanlar Kuruluna verilen kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi esaslarını düzenleyen 91. maddesi de 21.01.2017 tarih ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 16. maddesinin E fıkrası hükmü ile yürürlükten kaldırılmıştır. 87. madde metnindeki değişiklik ve 91. maddenin yürürlükten kaldırılmasına ilişkin düzenlemeler 21.01.2017 tarih ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 18. maddesi hükmü gereği birlikte yapılan Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanlığı seçimleri sonucunda Cumhurbaşkanının göreve başladığı tarihte yürürlüğe girecektir. 21.01.2017 tarih ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 17. maddesi hükmü ile 2709 sayılı 1982 Anayasasına eklenen Geçici 21. maddenin F fıkrası; “F) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte yürürlükte bulunan kanun hükmünde kararnameler, tüzükler, Başbakanlık ve Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan yönetmelikler ile diğer düzenleyici işlemler yürürlükten kaldırılmadıkça geçerliliğini sürdürür. Yürürlükte bulunan kanun hükmünde kararnameler hakkında 152 nci ve 153 üncü maddelerin uygulanmasına devam olunur.” hükmünü taşımakta olup, 6771 sayılı Kanunun 18. Maddesi gereğince söz konusu madde; birlikte yapılan Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanlığı seçimleri sonucunda Cumhurbaşkanının göreve başladığı tarihte yürürlüğe girecektir. Yeni anayasal sistemde Bakanlar Kurulu olmadığından; Bakanlar Kuruluna herhangi yetki yasası ile belli konularda KHK çıkarma yetkisinin verilmesi veya Bakanlar Kurulunca da bu yetki kanununa istinaden KHK çıkarılması söz konusu değildir. Yeni anayasal sistemde Cumhurbaşkanına yürütme yetkisine dair konularda Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarması yetkisi verilmektedir. Mevcut anayasal sistemde Bakanlar Kurulunca yetki yasası ile belli konularda KHK çıkarılmasına ilişkin olarak üç aşamanın yerine getirilmesi gerekmektedir. 1 Yetki kanunun hazırlanarak T.B.M.M.’ye sevki ve yasalaşması 2 Yasalaşan yetki kanunu sınırları çerçevesinde KHK hazırlanarak yayımlanması ve T.B.M.M.’ye aynı gün sevk edilmesi. Esas Sayısı : 2018/100 Karar Sayısı : 2018/79 8 3 Yetki kanunlarına dayanarak çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnamelerin TBMM’de komisyonlarda ve genel kurulda görüşülerek yasalaştırılması Yeni anayasal sistemin yürürlüğe girmesi ile yukarıda izah olunan 3. aşamanın gerçekleştirilemeyeceği anlaşılmaktadır. Yani T.B.M.M.’nin bu yetki yasasına ilişkin olarak çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnameleri görüşme, tartışma, değerlendirme, yasalaştırma yetkisi bilinçli bir şekilde elinden alınmaktadır. Kanun hükmündeki kararnameler için anayasada öngörülen mevcut sürecin tamamlanamayacağı göz önünde bulundurulduğunda, T.B.M.M.’de herhangi bir onay sürecinden geçirilmeyeceği bilinerek 7142 sayılı yetki kanunu çerçevesinde çıkarılacak söz konusu Kanun Hükmündeki Kararnamelerin mevcut mevzuat sistemimize dahil olacakları anlaşılmaktadır. Anayasada öngörüldüğü biçimi ile KHK’ler yapısal (organik) bakımdan yürütme organı işlemi, işlevsel (fonksiyonel) yönden ise yasama işlemi niteliğindedirler. Ancak, Türkiye Büyük Millet Meclisi verdiği yetkiyi bir yasa ile her zaman geri alabilmekte, kendisine sunulan KHK’leri reddedebilmekte ya da değiştirerek de kabul edebilmektedir. Anayasaya göre KHK’ler Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin denetimine tabidir. Anayasanın 91 inci Maddesinde, “Kararnameler, Resmî Gazete’de yayımlandıkları gün Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulur. Yetki kanunları ve bunlara dayanan kanun hükmünde kararnameler, Türkiye Büyük Millet Meclisi komisyonları ve Genel Kurulunda öncelik ve ivedilikle görüşülür.” denilmektedir. Öncelik ve ivedilik koşuluyla, yetki yasalarının gecikmeden çıkarılabilmesi ve çıkarıldıktan sonra da yürürlüğe konulan KHK’lerin aynı biçimde Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde karara bağlanması istenilmiştir. Yetki Yasası, KHK ve KHK’nin Türkiye Büyük Millet Meclisince aynen ya da değiştirilerek kabulü birbirlerinden bağımsız işlemler olmayıp Anayasada öngörülen bir sürecin değişik aşamalarıdır. KHK’nin yetki yasası ile olan bağı, KHK’yi aynen ya da değiştirerek kabul eden yasa ile kesilir. Bu yasa, KHK’yi kendi bünyesine alarak genel anlamda bir yasa niteliğine dönüştürür. Bu nedenle, KHK ile dayandığı yetki yasası arasındaki bağ, KHK’nin aynen ya da değiştirilerek yasaya dönüşmesine kadar devam etmektedir. KHK, yasa gücünü, dayandığı yetki yasası ile konulan esaslara uygunluğu ve yetki yasasının da Anayasaya uygunluğu varsayıldığı için kazanmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti; Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da açıklandığı üzere; eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasa’nın ve yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bir kuralın kamu yararı dışında saklı bir amacı gerçekleştirmek amacıyla konulduğu ve keyfiliği teşvik ettiği durumlarda yetki saptırması durumu ve giderek kuralın amaç açısından sakatlığı ortaya çıkar.Esas Sayısı : 2018/100 Karar Sayısı : 2018/79 9 Hukuk devleti olmanın gereği “adaletli hukuk düzeninin kurulması ve bunun sürdürülmesi” olup, bu bağlamda devlet yönetiminde keyfiliğin değil, hukuk kurallarının egemen olmasıdır. Kanun hükmündeki kararnameler için anayasada öngörülen mevcut sürecin tamamlanamayacağı ve T.B.M.M.’de herhangi bir onay sürecinden geçirilmeyeceği bilinerek 7142 sayılı yetki kanunu çerçevesinde Bakanlar Kuruluna Kanun Hükmünde Kararname çıkarılma yetkisi verilmesi Anayasanın 2. Maddesinde tanımını bulan hukuk devleti ilkesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. 1) 7142 sayılı “6771 Sayılı Kanunla TürkEye CumhurEyetE Anayasasında Yapılan DeğEşEklEklere Uyum Sağlanması Amacıyla ÇeşEtlE Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde DeğEşEklEk Yapılması Konusunda YetkE Kanunu”nun 1. maddesEnEn 2. fıkrasının son cümlesEnde yer alan “Ele dEğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerEn” EfadesEnEn Anayasaya aykırılığı. 7142 sayılı Kanun’un 1. maddesi: “Amaç ve kapsam MADDE 1 (1) Bu Kanunun amacı, 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında yapılan değişikliklere uyum sağlamak üzere; a) Kamu kurum ve kuruluşlarının kuruluş, teşkilat, görev ve yetkilerinin düzenlenmesi, b) Kanunlar ve kanun hükmünde kararnamelerde yer alan tüzük, Bakanlar Kurulu, İcra Vekilleri Heyeti, İcra Vekilleri Heyeti Kararı, Bakanlar Kurulu Kararı, Bakanlar Kurulu Yönetmeliği, Hükümet, Başbakan, Başvekil, Başbakanlık, Başvekalet, sıkıyönetim, nizamname, kanun tasarısı gibi bazı ibarelerin değiştirilmesi, yürürlükten kaldırılması veya bu çerçevede kanunlar ve kanun hükmünde kararnamelerde yer alan ilgili hükümlerin yeniden düzenlenmesi, c) Mevcut bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların bağlılık ve ilgilerinin yeniden belirlenmesi, ç) Uygulama imkânı kalmayan kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin yürürlükten kaldırılması, d) Kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde yer alan bakanlıkların, kamu kurum ve kuruluşlarının kurulması, kaldırılması, görevleri, yetkileri, personeli ve teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması ve üst kademe kamu yöneticilerinin atanmaları ile görevlerine son verilmesine ilişkin usul ve esasların düzenlenmesinin sağlanması; Cumhurbaşkanının yürütme yetkisine ilişkin hususlara dair hükümlerin düzenlenmesi ile bu bent kapsamındaki ilgili hükümlerin değiştirilmesi veya yürürlükten kaldırılması, için çeşitli kanun ve kanun hükmünde kararnamelerde değişiklik yapılması hususunda düzenlemelerde bulunmak üzere Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermektir. (2) Bu Kanuna göre çıkarılacak kanun hükmünde kararnameler;Esas Sayısı : 2018/100 Karar Sayısı : 2018/79 10 a) 23/5/1928 tarihli ve 1322 sayılı Kanunların ve Nizamnamelerin Sureti Neşir ve İlanı ve Meriyet Tarihi Hakkında Kanun, b) 14/6/1935 tarihli ve 2804 sayılı Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü Kanunu, c) 18/12/1953 tarihli ve 6200 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, ç) 10/4/1967 tarihli ve 852 sayılı Başbakanlık Basımevi Döner Sermaye İşletmesi Kuruluşu Hakkında Kanun, d) 23/4/1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanun, e) 13/12/1983 tarihli ve 189 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Yurtdışı Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, f) 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, g) 24/5/1984 tarihli ve 3011 sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun, ğ) 27/9/1984 tarihli ve 3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında 174 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 13/12/1983 Gün ve 174 Sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Kaldırılması ve Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında 202 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun, h) 10/10/1984 tarihli ve 3056 sayılı Başbakanlık Teşkilatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun, ı) 9/1/1985 tarihli ve 3146 sayılı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, i) 14/2/1985 tarihli ve 3152 sayılı İçişleri Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, j) 19/2/1985 tarihli ve 3154 sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, k) 31/10/1985 tarihli ve 3234 sayılı Orman Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanun, l) 21/5/1986 tarihli ve 3289 sayılı Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, m) 9/12/1994 tarihli ve 4059 sayılı Hazine Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun. Esas Sayısı : 2018/100 Karar Sayısı : 2018/79 11 n) 16/4/2003 tarihli ve 4848 sayılı Kültür ve Turizm Bakanlığı Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun, o) 16/7/2003 tarihli ve 4947 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Teşkilâtı Kanunu, ö) 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu, ile diğer kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hususlara ilişkin hükümlerinde yapılacak değişiklik, yürürlükten kaldırma ve yeni düzenlemeleri kapsar.” hükmünü içermektedir. Kanunun 1. maddesi amaç ve kapsam maddesidir. Bu maddede yer alan hükme göre yetki kanunun amacı ve kapsamı; a) Kamu kurum ve kuruluşlarının kuruluş, teşkilat, görev ve yetkilerinin düzenlenmesi, b) Kanunlar ve kanun hükmünde kararnamelerde yer alan tüzük, Bakanlar Kurulu, İcra Vekilleri Heyeti, İcra Vekilleri Heyeti Kararı, Bakanlar Kurulu Kararı, Bakanlar Kurulu Yönetmeliği, Hükümet, Başbakan, Başvekil, Başbakanlık, Başvekalet,

Esas Sayısı : 1999/1 Karar Sayısı : 1999/33 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçesi şöyledir : Dava konusu Vezirköprü ilçesi Göllüalan köyü 101 ada 91 parsel kadastro tesbitinde 4900 m2 olarak davalı adına tesbit görmüştür. Davacı Orman İdaresi tarafından süresi içerisinde kadastro tespitine itiraz davası açılmıştır. Taşınmazın 2100 m2 sinin orman olduğu ileri sürülmüştür. Delil olarak keşif ve bilirkişi beyanlarına dayanılmıştır. Nizalı yerden 1949 yılında orman tahdidi geçmiştir. Yapılan tahdit kesinleşmiştir. Yüksek Yargıtay'ın yerleşik uygulamasına göre kesinleşmiş orman tahdit haritası bulunan yerlerde, bir yerin orman olup olmadığının kesinleşmiş orman tahdit haritasının fen memuru ve serbest orman mühendisi eliyle zemine uygulanması suretiyle belirlemek gerekmektedir. Mahallinde 26.11.1998 gününde yapılan keşifte fen memuru ve serbest orman mühendisi ile kesinleşmiş tahdit haritası zemine uygulanmıştır. Keşif sonucu hazırlanan bilirkişi raporlarından görüleceği üzere nizalı yerin (B) ile gösterilen 2250 m2'sinin orman arazisi olduğu, (A) ile gösterilen 2650 m2 kısmın ise kültür arazisi olduğu anlaşılmıştır. Bu şekilde bilirkişi raporlarıyla, nizalı yerde 2250 m2 orman arazisinin olduğu görülmüştür. Davacı orman idaresi ise bu talepten daha az olmak üzere 2100 m2 yer hakkında dava açmıştır. Davacı Orman İdaresi vekilince 10.12.1998 günlü ıslah dilekçesi verilerek 2100 m2 olarak belirttikleri talep miktarını 2250 m2 olarak artırdıklarını, davanın bu şekilde ıslah edilmesini talep etmişlerdir. Ayrıca aynı dilekçe ile HUMK. Madde 87/son cümlede yer alan ıslah ile netice i talebin artırılamayacağına dair kanun hükmünün, Anayasanın 13, 36 ve 141'inci maddelerine aykırı olduğu, hak arama hürriyetini daralttığı ve davaların süratle adil olarak sonuçlandırılmasına engel olduğu ileri sürülmüştür. Bu nedenle 87/son cümlenin iptali için Anayasa Mahkemesine müracaat edilmesi, hüküm iptal edilirse ıslah taleplerinin kabul edilmesi ve taleplerinin 2250 m2 ye çıkartılarak bu miktar yerin orman niteliğiyle hazine adına tescili istenmiştir. Islah dilekçesinin davacı tarafından harçlandırıldığı görülmüştür. Davalı ise; konuyu Mahkemenin takdirine bırakmıştır. Davada uygulanacak kanun maddesi: Davacı vekilinin talebini artırmakla yaptığı işlem HUMK. madde 83 90 arasında düzenlenen davanın ıslahı işlemidir. Ancak Usul Kanunumuzun sistemine göre ıslah yoluyla sadece iddia ve savunmanın değiştirilmesi mümkündür. HUMK.Madde 87/son cümle hükmü, uyarınca ise ıslah yoluyla netice i talebin artırılmasına imkan bulunmamaktadır. Bu düzenlemenin kanunumuzun sistematiğine ve bütünlüğüne uymadığı düşünülmektedir. Çünkü iddia ve savunmalar, karşı tarafın muvafakatine bağlı olmak üzere zaten her zaman değiştirilebilmektedir. Islah yoluyla ise karşı tarafın muvafakat etmediği iddiaEsas Sayısı : 1999/1 Karar Sayısı : 1999/33 2 ve savunmalar yanında netice i talebin de değiştirilebilmesi usul hukukumuz açısından daha uygun olacaktır. İptale konu kanun hükmünün tarihi boyutu: Ülkemizde ilk defa yürürlüğe giren Usul Kanunu Hicri 1296 tarihli Usulü Muhakematı Hukukiye kanunudur. Bu Kanun Fransa Usul kanunundan iktibas edilmiştir. 1927 yılına kadar çeşitli değişikliklerle yürürlükte kalmıştır. Kanunun ilk yürürlüğe girdiği metinde iptale konu hüküm bulunmamaktaydı. Ancak 26 Mart 1327 de yapılan değişiklikle kanunumuza girmiştir. 1926 yılında yapılan hukuk reformları ile yeni Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu kabul edilince, Usulü Muhakematı Hukukiye kanunu yetersiz hale gelmişti. Bu yüzden yeni bir usul kanununun yapılması ihtiyacı duyuldu. Yeni usul kanunu; Neuchatel Usul Kanunu, Fransa Usul Kanunu ve Almanya Usul Kanunları ve Ülkemizin ihtiyaçları ile eski kanun hükümleri dikkate alınarak hazırlanmıştı. Bu şekilde hazırlanan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu 1927'de yürürlüğe girdi. İptale konu hüküm iptal edilen Usulü Muhakematı Hukukiye Kanununun 13. maddesinde bulunmaktaydı. Yeni usul kanunumuza da aynen muhafaza edilerek alındı. Mehaz Fransa, Almanya ve Neuchatel Usul Kanunlarında ise benzer bir hüküm bulunmamaktadır. 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu bu şekilde 1927 yılında yürürlüğe girmiş olup zaman içinde kökten değiştirme çalışmaları olmuştur. Son olarak Adalet Bakanlığınca 1993 yılında hazırlanan tasarının 80'inci maddesinde iptale konu hükmün tam zıttı anlamında Davacı ıslah yoluyla dava olunan şeyin miktarını da artırabilir hükmü kabul edilmişti. Ancak siyasi istikrarsızlıklar sebebiyle bu tasarı kanunlaşamamıştır. İptale konu hükmün uygulamada yarattığı sorunlar: İptale konu HUMK madde 87/son cümle hükmü uyarınca dava açmak üzere mahkemeye müracaat eden kişilerin ve çok dikkatli davranmaları gerekmektedir. İddia ettikleri haklarını tam olarak belirlemeleri ve asla hata yapmamaları gerekmektedir. Eğer gerçek haklarından daha az talepte bulunmuşlarsa, belirlenen gerçek haklarına göre taleplerini artıramamaktadırlar. Bu durumda mahkeme, talep edilen kısım hakkında karar vermekte, davacılar da geri kalan hakları için ikinci bir dava açmak zorunda kalmaktadırlar. Oysa, çoğunlukla davacı, daha davanın başlangıcında gerçekte haklı olduğu miktarı tam olarak bilememektedir. Davanın başlangıç safhasında, ne davacı, ne davalı ne de mahkeme gerçek hak miktarını tam olarak bilemezler. Çok defa davacının hakkının ne kadar olduğu, uzun süren yargılama safahatı sonunda bilirkişi raporları, tanık beyanları ve ibraz edilen diğer yazılı delillerle belirlenebilmektedir. Bu sebeble, her zaman gerçek haktan daha az miktar hakkında dava açılması mümkündür. Bu durumda, delillerin toplandığı mahkemede davanın ıslah edilmesine ve mahkemenin gerçek hakka karar vermesine engel olarak, davacıya aynı konuda ikinci bir dava daha açmaya zorlamak hem boş yere emek, masraf ve zaman harcanmasına sebeb olmakta hem de mahkemelerin iş yükünü artırmaktadır. Özellikle, kadastro davalarını 1 aylık askı ilanı süresi içinde açmak zorunluluğu bulunmaktadır. Bir köyden kadastro geçtiğinde binlerce taşınmazın kadastrosu yapılmaktadır. Bir aylık dava açma süresi içinde binlerce taşınmazın yeterli bir dikkatle incelenmesi mümkün değildir. Bu nedenle davacı Orman İdaresinin binlerce taşınmazı incelerken hata yapması normaldir. Normal olmayan ise ıslah yolu ile hatadan dönme imkanının tanınmamış olmasıdır. Islah yolu ile talebin artırılması mümkün olsa başkaca araştırma yapmadan hakkın tamamıEsas Sayısı : 1999/1 Karar Sayısı : 1999/33 3 konusunda karar vermek mümkün olacaktır. Bu şekilde elde edilen sonuç kuşkusuz daha adil olacaktır. Mahkememizde, Orman İdaresinin açtığı 14 ayrı davada daha aynı şekilde miktarda hata yapıldığından ıslah talebinde bulunulmuştur. Bu davalarda da bekletici mesele yapılmış olup Yüksek Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karar beklenmektedir. Anayasaya Aykırılık Sebepleri: 1 Anayasamızın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin hukuk devleti olduğu vurgulanmıştır. Anayasanın 36. maddesinde herkesin meşru yollardan davacı ve davalı olma, iddia ve savunmada bulunma hakkı olduğu belirtilmiştir. 13. maddede de temel hak ve hürriyetlere dokunulamayacağı belirtilmiştir. Bu hükümler uyarınca Devletin hak arama hürriyetini daraltan bütün sınırlamaları kaldırması adaletin tam olarak gerçekleşmesini sağlaması gerekmektedir. HUMK. Madde 87/son cümle hükmü ile meşru yollardan hak arama hürriyeti sınırlandırılmaktadır. Aynı davada ıslah hakkı tanınmadığından, tarafların aynı konuda ikinci defa dava açmaları, yeniden emek, masraf ve zaman harcamaları gerekmektedir. Delillerin toplandığı mahkemede, ıslah yolu ile belirlenen hakkın tamamı konusunda karar verilmesini sağlamak, kuşkusuz daha adil olacaktır. Bu nedenle, hükmün iptal edilmesinin yargılamayı daha adil hale getireceği düşünülmektedir. 2 Anayasanın 141. maddesinde yargılamanın en az giderle ve mümkün olan süratle bitirilmesinin gerektiği belirtilmiştir. Davacıya talep ettiği miktardan fazla olan hakkı için ıslah imkanı vermeyerek ikinci bir dava açmaya zorlamak, Mahkemelerin iş yükünü gereksiz yere artırmakta ve boş yere ikinci defa emek, zaman ve para harcanmasına sebep olmaktadır. Bu nedenle, HUMK. Madde 87/son cümle hükmünün Anayasanın 141 inci maddesine de aykırı olduğu düşünülmektedir.

Esas Sayısı : 1995/20 Karar Sayısı : 1996/4 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararında Anayasa'ya aykırılık konusunda aynen şöyle denilmektedir: Anayasa'nın 2. maddesinin son fıkrasında Cumhuriyetin nitelikleri belirtilirken Sosyal bir hukuk devletidir denilerek devletin hukuk devleti olduğu özellikle vurgulanmıştır. Yine Anayasa'nın 10. maddesinde ise Hiçbir kimseye, aileye, zümreye veya kişiye imtiyaz tanınamaz denilerek kanun önünde eşitlik ilkesini kabul etmiştir. Sanık hakkında uygulanması istenilen 1918 sayılı Yasa'nın 25/2 maddesinde suçun sabit olması halinde gümrük kaçağı eşyanın gümrüklenmiş değeri kadar ağır para cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür. Ayrıca; eşyanın tekel'e tabi olması halinde veya yasaklanmış olması halinde hapis cezası da öngörülmüştür. İhracat ve ithalat rejimlerinde ithali veya ihracı yasak malların adedi çok az olup bunlarda uyuşturucu madde, bir kısım uyuşturucu ilaç ve silahtır. Genelde tüm malların ithali serbesttir. Yasa koyucu kaçakçılık suçunda temel olarak ekonomik suç görüşünü kabul etmiştir. Yani çeşitli rejim kararları, yönetmelikler, teşvik kararları ile kabul edilen ticari müeyyideler de nazara alındığında kanun koyucunun kaçakçılık suçları ile mücadelede esasta idari müeyyideler ile mali müeyyideleri kafi gördüğü hürriyeti bağlayıcı cezaları ancak büyük çapta organize veya ithal veya ihracı yasak yahut Tekel'e tabi eşya kaçakçılığından başvurma yoluna gittiği açıkça anlaşılmaktadır. Bu madde ile öngörülen para cezası tazmini nitelikte olup başka gerekçeler ile indirimi söz konusu değildir. Örneğin; yaş küçüklüğü sebebiyle tazminat kabilinden para cezalarında indirim yapılamaz. Ayrıca; genel ceza hukuk prensipleri içinde incelendiğinde yasa maddelerinde ahenk ve cezalarda adalet gözetilmesi esastır. Kanun koyucu kaçakçılık suçlarında idari ve mali müeyyideler öngörürken cezaların yüksekliğini kabul etmemiştir. Makül bir ceza yeterli görülmüştür. Yukarda açıklandığı gibi ana ceza maddesinde maktu veya nisbi para cezası değil tazmini nitelikte para cezası verilmektedir. Son fıkra ile de 2. tazmini para cezası verilmesi Anayasa'nın 2. ve 10. maddesindeki esaslara aykırıdır.

Esas Sayısı : 2013/63 Karar Sayısı: 2013/163 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Davacı … tarafından 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli II sayılı cetvel oluşturulurken unvanlı kadroların esas alındığı, Bakanlıkların ve bazı kurumların taşradaki Bakanlık veya genel müdürlüklerin il müdürlerinin II sayılı cetvelde sayıldığı, ancak il nüfus ve vatandaşlık müdürlerinin Bakanlık il müdürü olmasına rağmen II sayılı cetvele alınmayarak söz konusu Kanun Hükmünde Kararname'nin I sayılı cetvelinde sayıldığı, I sayılı cetvelde yer alan ve Bakanlık il müdürü olmayan şube müdürü, ilçe nüfus müdürü ve ilçe müftüsü gibi kadrolarla eş değer kabul edilerek aynı cetvelde yer almaları nedeniyle mağdur edildiği gerekçesiyle davalı idareye yaptığı başvurunun zımnen (cevap verilmeyerek) reddine ilişkin işlemin iptali ile söz konusu düzenleme ile oluşturulan eşitsizliğin Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan “eşitlik” ilkesine ve Anayasanın 55. maddesinde belirtilen “ücrette adalet” ilkesine 666 sayılı KHK'ya ekli özlük haklarını (maaşlarını) belirleyen I sayılı cetvelde yer alan aykırı olduğu ileri sürülerek iptali için Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesi istemiyle İçişleri Bakanlığı'na karşı açılan davada işin gereği görüşüldü. Davacı tarafından: 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de yapılan düzenleme nedeniyle her yönüyle zarara uğradığı, bu anlamda maddi haklarında azalmaya sebep olunduğu ve statü kaybının ortaya çıktığı, il nüfus ve vatandaşlık müdürlerinin söz konusu Kararnameye ekli I sayılı cetvelin (g) bendinde; “İl nüfus ve vatandaşlık müdürü, il yazı işleri müdürü, il idare kurulu müdürü, il mahalli idare müdürü, il planlama ve koordinasyon müdürü, dernekler il müdürü, il afet ve acil durum müdürü, hukuk müşaviri, fakülte ve yüksekokul sekreteri, basın ve halkla ilişkiler müşaviri, basın müşaviri, müşavir, müdür, şube müdürü, ilçe müftüsü, başkan, daire başkan yardımcısı, kurum sekreteri, merkez sekreteri, enstitü sekreteri, genel sekreter yardımcısı, birlik sekreteri, müze başkanı, KİT'lerde başuzman, diğer belediye başkan yardımcıları ve (f) sırasında sayılanların yardımcıları “kadroları ile eşdeğer tutularak sadece ek ödeme göstergesi verildiği, diğer Bakanlık ve Genel Müdürlük İl Müdürlerine ücret ve tazminat göstergesi verildiği, bu durumun İl Nüfus ve Vatandaşlık Müdürleriyle diğer Bakanlık veya Genel Müdürlük İl Müdürleri arasında yaklaşık 1.250. 00 TL tutarında maaş farkına neden olduğu ve 1.250. 00 TL daha maaş aldığı, söz konusu 666 sayılı Kararnamenin 1. maddesinin Ek Madde 9'un birinci bendinde yer alan; “mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarı dikkate alınmak suretiyle aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan personel arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla” hükmüne göre söz konusu düzenlemelerin yapıldığının belirtildiği, oysa Bakanlık İl Müdürü olan İl Nüfus ve Vatandaşlık Müdürünün diğer Bakanlık ve Genel Müdürlük İl Müdürlerinden ayrı tutularak 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin özü olan ve yukarıda yer verilen hükme uygun düzenleme yapılmadığı, bu durumun anılan Kanun Hükmünde Kararnamenin kendi içerisinde tutarsızlık göstererek Anayasa'nın “eşitlik ilkesine” aykırı olarak ücret dengesizliği yarattığı, 190 sayılı Genel Kadro Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'ye bağlı cetvellerde yapılan değişiklikle İl Müdürlerinin İl Vatandaşlık Müdürleri unvanı ile belirtildiği, İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleriEsas Sayısı : 2013/63 Karar Sayısı: 2013/163 2 Genel Müdürlüğünün 03.07.1997 tarih ve 109/1102 sayılı, 1997/15 sayılı genelgesinde İçişleri Bakanlığı İl Müdürlerinin kendilerine kanun, tüzük ve yönetmeliklerle verilen görevleri İçişleri Bakanlığı adına taşrada re'sen yürüttükleri ve bu hizmetleri il düzeyinde deruhte ettikleri gerekçesiyle “Bakanlık il müdürü” statüsünde olduklarına karar verildiği, ayrıca Maliye Bakanlığı'nın 10.11.1998 tarih ve BÜMKO 23190 23 sayılı yazısı ile de İçişleri Bakanlığı'na bağlı taşrada görev yapan il müdürlerinin “Bakanlık İl Müdürleri” olarak kabul edilmesi gerektiğinin belirtildiği, İçişler Bakanlığı Personeli Yer Değiştirme ve Atama Yönetmeliği'nin 10. maddesinin 2 (a) bendinde unvanların yeniden kazanılması ve kaybedilmesi ile ilgili bölümde; il nüfus ve vatandaşlık müdürlüğünün kaybedilmesi halinde ataması valiliklerde olan Bakanlık kadrolarına ait il müdürlüklerine veya Bakanlıkta boş olan uzman kadrolarına atanabilirler denildiği, yani il ve vatandaşlık il müdürlüğünü kaybedenlerin il yazı işleri müdürü, il idare kurulu müdürü, il mahalli idareler müdürü, il basın ve halkla ilişkiler müdürü kadrolarına atanabilecekleri, bu kapsamda uygulamada örneklerin de yer aldığı, 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile bahsi geçen ve bir alt görev olarak nitelendirilebilecek görevler ile il nüfus ve vatandaşlık müdürleriyle aynı statüde değerlendirilerek I sayılı cetvelde gösterildiği, bahsi geçen görevlerin il genelinde teşkilatlanma, görev, sorumluluk, denetim ve atama teklifi yetkilerinin bulunmadığı, bu müdürlerin “Bakanlık il müdürü” olmadığı, ek göstergelerinin 2200 il nüfus ve vatandaşlık müdürlerinin ek göstergesinin ise 3000 olduğu, “Bakanlık il müdürü” olan il nüfus ve vatandaşlık müdürleri ile il yazı işleri müdürü, il idare müdürü, il mahalli idareler müdürü, il dernekler müdürü, il planlama müdürleri ile şube müdürü ilçe müftüsü gibi kadrolarla eşit değerlendirilmesinin Anayasa'nın “eşitlik” ilkesine ters olduğu, nüfus ve vatandaşlık hizmetlerinin kamu hizmetlerinin temelini oluşturduğu, e devlet projesinin temelini oluşturan MERNİS Projesi, Türkiye Cumhuriyeti Kimlik Numarası Projesi, nüfus kayıtlarını kamu kurumlarının hizmetine sunan Kimlik Paylaşım Sistemi (KPS) Projesi, Medeni Hukuk, Borçlar Hukuku ve kamu hizmetlerinde hizmet sunumunda esas alınan Adres Kayıt Sistemi (AKS) Projesi ve nüfus sayımlarının, seçmen listelerinin elektronik olarak MERNİS Projesi üzerinden yürütülmesi gibi önemli hizmetlerin nüfus hizmetleri içerisinde yerine getirildiği, İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğünün taşra kuruluşu olan il nüfus ve vatandaşlık müdürlüğünün kanunlar, yönetmelikler ve yönergelerde tanımlanan teşkilat yapısı, yürütülen hizmetin önemi ve yoğunluğu, il nüfus ve vatandaşlık müdürlüğüne verilen görev, yetki ve sorumluluk değerlendirildiğinde; il nüfus ve vatandaşlık müdürlüğünün “Bakanlık il müdürlüğü” ve müdürünün de “Bakanlık il müdürü” olduğunun açık olduğu ve 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de II sayılı cetvelde sayılması gerektiği, söz konusu Kanun Hükmünde Kararname ile mağdur edildiği, söz konusu mağduriyetinin giderilmesi istemiyle 08.12.2011 tarihli dilekçesi ile yapılan bu eşitsizliğin düzeltilerek bahsi geçen Kararnamenin 1. maddesinin EK 10 madde bölümüne göre düzenlenen ücret göstergesi ve tazminat göstergesi olan II sayılı cetvele il nüfus ve vatandaşlık müdürü ibaresinin de eklenmesi istemiyle yaptığı başvurunun cevap verilmeyerek reddi üzerine zımnen red işleminin iptali ile İl Nüfus ve Vatandaşlık Müdürünün mali haklarının “Bakanlık il müdürü” olarak yeniden düzenlenmesi için 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin I sayılı cetvelinde yer alan “İl Nüfus ve Vatandaşlık Müdürü” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğu ve yürürlük tarihinden itibaren iptali için Anayasa Mahkemesi'ne götürülmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Davalı İçişleri Bakanlığı'nca; uyuşmazlık konusu 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi AmacıylaEsas Sayısı : 2013/63 Karar Sayısı: 2013/163 3 Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'de yapılan düzenlemenin 06.04.2011 tarih ve 6223 sayılı Kanun'un verdiği yetkiye dayanılarak Bakanlar Kurulu'nca 11.10.2011 tarihinde kararlaştırıldığı ve 27.06.1989 tarih ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklendiği, yapılan düzenlemeye ilişkin uygulama birliğinin sağlanması ve oluşabilecek tereddütlerin giderilmesi amacıyla da Maliye Bakanlığı'nca 01.01.2012 tarih ve 28160 sayılı Resmi Gazete'de 161 nolu Devlet Memurları Genel Tebliği'nin yayınlandığı, konuya ilişkin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 43/B maddesine göre ek göstergelerin belirlenmesinde; bu Kanun'a tabi kurumların kadrolarında bulunan personelin aylıkları, hizmet sınıfları, görev türleri ve aylık alınan dereceler dikkate alınarak bu Kanun'a ekli I ve II sayılı cetvellerde gösterilen ek gösterge rakamlarının eklenmesi suretiyle hesaplanacağı, II sayılı cetvelde yer alan unvanlarda değişiklik yapmaya ve yeni unvanlar ilave etmeye Bakanlar Kurulu'nun yetkili olduğu, İçişleri Bakanlığı'nın bu konuda belirleyici konumda olmadığı, İçişleri Bakanlığı il müdürlerinin mali haklarının düzeltilmesi hususu ile ilgili olarak Başbakanlığa 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ekli (II) sayılı ek gösterge cetvelinde değişiklik yapılmasına ilişkin teklifte bulunulduğu, Başbakanlığın 25.12.2003 tarih ve 5732 sayılı cevabi yazının ekinde gönderilen Maliye Bakanlığı'nın 31.12.2002 tarih ve 41271 sayılı yazısında; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ekli (I) sayılı ek gösterge cetvelinin 1) “Genel İdare Hizmetleri Sınıfı” Bölümünün (i) sırasında 2200 ek göstergeden yararlanmaları gerektiği belirtilerek istemlerinin reddedildiği, İçişleri Bakanlığı'nca da 09.11.1991 tarih ve 21046 sayılı Resmi Gazete'de (mükerrer) yayımlanan 91/2344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına istinaden “İl Müdürü” unvanını alan il nüfus ve vatandaşlık müdürlerinin, 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin II sayılı cetveline eklenmeleri durumunda, illerde benzer görevleri yürüten diğer Bakanlıkların il müdürleri ile mali haklar yönünden eşitliğin sağlanacağı, uygulama birliğinin oluşturulacağı ve bahsi geçen İçişleri Bakanlığı İl Müdürlerinin gerek yazılı, gerekse sözlü olarak ifade etmeye çalıştıkları mağduriyetlerinin giderilmiş olacağı değerlendirilmekte olup, Maliye Bakanlığı'na konu ile ilgili değişiklik yapılmasına dair, teklif çalışmalarının devem ettiği ileri sürülerek işlemin hukuka uygun olduğu ve davanın reddi gerektiği savunulmuştur. 2709 Kanun numaralı 1982 Anayasası'nın 152 nci maddesinde: “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz” hükümlerine yer verilmiş, belirtilen hükümlere paralel düzenlemeler 03/04/2011 tarih ve 27894 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un “Anayasaya aykırılığın Mahkemelerce ileri sürülmesi” başlıklı 40. maddesinde; “(1) Bir davaya bakmaktaEsas Sayısı : 2013/63 Karar Sayısı: 2013/163 4 olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir. (2) Taraflarca ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası davaya bakan mahkemece ciddi görülmezse bu konudaki talep, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle reddedilir. Bu husus esas hükümle birlikte temyiz konusu yapılabilir. (3) Genel Sekreterlik gelen evrakı kaleme havale eder ve keyfiyeti başvuran mahkemeye bir yazı ile bildirir. (4) Evrakın kayda girişinden itibaren on gün içinde başvurunun yöntemine uygun olup olmadığı incelenir. Açık bir şekilde dayanaktan yoksun veya yöntemine uygun olmayan itiraz başvuruları, Mahkeme tarafından esas incelemeye geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedilir. (5) Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse ilgili mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır.” şeklinde belirlenmiştir. Öte yandan, Anayasa'nın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmüne yer verilmektedir. Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün eylem ve işlemleri ile eşitlik ve hakkaniyeti gözeten devlettir. Bu bağlamda, yasa koyucunun yasal düzenlemeler yaparken takdiri, sınırsız ve keyfî olmayıp hukuk devleti ilkeleriyle sınırlıdır. Bunun yanında hukuk devleti kavramı, kuralların ve müeyyidelerinin net olarak önceden belli olduğu dolayısıyla uyulmayan kararların müeyyidelerinin ne olduğunu insanların önceden bilmesini de ifade eder. Anayasa'nın 10. maddesinde “Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” hükmüne, “Ücrette adaletin sağlanması” başlıklı 55. maddesinde ise; “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.”Esas Sayısı : 2013/63 Karar Sayısı: 2013/163 5 (Değişik fıkra: 03/10/2001 4709 S.K./21. md.) “Asgari ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumu da gözönünde bulundurulur.” düzenlemesine yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere, Anayasa'nın 10. maddesine göre yasaların uygulanmasında ayrım gözetilmeyecek ve eşitsizliğe yol açılmayacaktır. Maddede düzenlenen “Eşitlik” ilkesiyle, birbirinin aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılması engellenmektedir. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasalda öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Yine Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında eşitlik ilkesi, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yasalarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda, hizmetlerde eşitliğin sağlanmasını gerektiren eşit davranma ve ayrım yapmama ilkesi olarak yorumlanmıştır. Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülen 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin ek ödeme oranlarının belirlendiği (I) sayılı cetvelde “A Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa Göre Alanlar” üst başlığı altında “1 Kadroları Genel İdare Hizmetleri Sınıfında yer alan personel ile Teknik Hizmetler, Sağlık ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri ile Avukatlık Hizmetleri sınıflarında bulunan personelden ek ödeme oranları ilgili gruplarında düzenlenmeyen ve kadro unvanları bu bölümde yer alan personel”den ek ödeme oranı % 170 olarak tesbit edilenler arasında kadro ve görev unvanı; “g) İl nüfus ve vatandaşlık müdürü, il yazı işleri müdürü, il idare kurulu müdürü, il mahalli idare müdürü, il planlama ve koordinasyon müdürü, dernekler il müdürü, il afet ve acil durum müdürü, hukuk müşaviri, fakülte ve yüksekokul sekreteri, basın ve halkla ilişkiler müşaviri, basın müşaviri, müşavir, müdür, şube müdürü, ilçe müftüsü, başkan, daire başkan yardımcısı, kurum sekreteri, merkez sekreteri, enstitü sekreteri, genel sekreter yardımcısı, birlik sekreteri, müze başkanı, KİT'lerde başuzman, diğer belediye başkan yardımcıları ve (f) sırasında sayılanların yardımcıları” belirlemesine yer verilmiştir. Mevzuatın incelenmesinden, 09.11.1991 tarih ve 21046 sayılı Mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanan 91/2344 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile Genel İdare Hizmetleri Sınıfında mevcut kadro unvanı “Nüfus ve Vatandaşlık müdürü” olanların kadroları yapılması uygun görülen değişiklikle yine Genel İdare Hizmetleri Sınıfında kadro unvanı “İl nüfus ve vatandaşlık müdürü” olarak değiştirildiği, bu şekilde nüfus ve vatandaşlık müdürlerinin “il müdürü” unvanını kazandığı, bu unvan ile İçişleri Bakanlığı'nın nüfus hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin olarak ildeki temsilcisi ve Bakanlığa ait birimlerin amiri konumunda bulunduğu, uyuşmazlık konusu 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 sayılı cetvelin 9. Bölümünde ise; “Aile ve Sosyal Politikalar, Bilim, Sanayi ve Teknoloji, Çevre ve Şehircilik, Ekonomi, Gıda, Tarım ve Hayvancılık, Gümrük ve Ticaret, Kültür ve Turizm, Milli Eğitim, Orman ve Su İşleri, Sağlık, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlıklarının bakanlık il müdürü ve bakanlık bölge müdürü, Defterdar, İl Emniyet Müdürü, İl Müftüsü, Vergi Dairesi Başkanı, Türkiye İstatistik Kurumu ve Türkiye Yazma Eserler Başkanlıkları, Devlet Su İşleri, Karayolları, Maden Tetkik ve Arama, Meteoroloji, Orman, Tapu ve Kadastro, Vakıflar ve Yükseköğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüklerinin bölge müdürü, SosyalEsas Sayısı : 2013/63 Karar Sayısı: 2013/163 6 Güvenlik Kurumu Başkanlığı, Basın Yayın ve Enformasyon, Spor, Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüklerinin il müdürü, Kamu İktisadi Teşebbüslerinin bölge müdürü kadrolarında bulunanlardan; a) Ankara, İstanbul ve İzmir illerinde görev yapanların ücret göstergesinin 50.750, tazminat göstergesinin ise; 27.950, b) Büyükşehir belediyesi bulunan illerde görev yapanların ücret göstergesinin 46.850 tazminat göstergesinin ise; 25.775, c) Diğer illerde görev yapanlar ücret göstergesinin 45.800 tazminat göstergesinin ise; 25.200” olarak belirlendiği, bu belirleme ile “il müdürü” unvanına sahip nüfus ve vatandaşlık il müdürleri ile, yukarıda bahsi geçen ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin II sayılı cetvelinde sayılan diğer bakanlıkların ildeki temsilcisi konumunda bulunan il müdürleri ile aralarında mali olarak nüfus ve vatandaşlık il müdürleri aleyhine farklılıklar yaratıldığı, her şeyden önce kanun ve kanun hükmünde kararnameler ile yapılan düzenlemelerde Anayasa'nın kanun önünde eşitlik ve hukuk devleti ilkesine uygun hareket edilmesi ve eşit statüde bulunanlar arasında farklılıklar yaratılmaması gerekir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin 27.05.1999 tarih ve E. 1998/58, K.1999/19 sayılı kararında “Hukuk devletinde, yasama organını da kapsayacak biçimde devletin bütün organları üzerinde hukukun ve Anayasa'nın mutlak egemenliği vardır. Yasa koyucu her zaman hukukun ve Anayasa'nın üstün kuralları ile bağlıdır.” hükmüne yer vermek suretiyle hukuka bağlılığın Yasama organını da içerdiğini vurgulamış bulunmaktadır. Bütün bu açıklamalardan sonra Anayasa'mızın 10 ncu maddesinde ifadesini bulan hukuk devletinin en temel öğelerinden biri olan; “Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” ilkesi gereğince “il müdürü” unvanına sahip ve İçişleri Bakanlığı'nın nüfus hizmetlerinin yürütülmesinden sorumlu ildeki temsilcisi konumunda bulunan nüfus vatandaşlık il müdürleri ile 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin II sayılı cetvelinde sayılan diğer bakanlıkların ildeki temsilcisi konumunda bulunan il müdürleri arasında mali haklarının düzenlenmesi açısından eşitsizlik yaratılmaması gerektiği, il nüfus ve vatandaşlık işleri müdürünün 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin ek ödeme oranlarının belirlendiği (I) sayılı cetvelde düzenlenmesinin Anayasa'nın 10 ncu maddesindeki “eşitlik ilkesine” ve Anayasa'nın 55. maddesindeki “ücrette adaletin sağlanması” ilkesine aykırılık teşkil ettiği iddiasının ciddi bir iddia olduğu yargısına varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, Anayasamızın 152 nci maddesinin birinci fıkrasında ifadesini bulan “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” hükmü ile 03/04/2011 tarih ve 27894 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un “Anayasaya aykırılığın Mahkemelerce ileri sürülmesi” başlıklı 40. maddesi gereğince 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu GörevlilerininEsas Sayısı : 2013/63 Karar Sayısı: 2013/163 7 Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin ek ödeme oranlarının belirlendiği (I) sayılı cetvelin (g) bendinde yer alan “İl nüfus ve vatandaşlık müdürü” ibaresinin iptali için konunun ilgili belgelerin birer örneği ile birlikte itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, 6216 sayılı Kanun'un 40. maddesinin beşinci fıkrası hükmü uyarınca Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar dosyanın geri bırakılmasına 20/02/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2008/80 Karar Sayısı : 2011/81 1 I İPTAL DAVALARI İLE İTİRAZ BAŞVURUSUNUN GEREKÇELERİ A Esas 2008/80 Sayılı İptal Davasının Gerekçe Bölümü Şöyledir: '' III. GEREKÇE 1) 10.07.2008 Tarih ve 5786 Sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 2 nci Maddesi ile Değiştirilen 3568 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (d) Bendinin 'milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk' Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen tümceyle getirilen kurala göre; Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile, milli savunmaya karşı suçlardan, devlet sırlarına karşı suçlardan ve casusluk, kamunun sağlığına karşı suçlarından hapis cezasına mahkûm olanlar muhasebecilik, mali müşavirlik ve yeminli mali müşavirlik mesleğini icra edemeyeceklerdir. Bu kural ile doğrudan doğruya bir suçun karşılığı olmak üzere öngörülen asli cezaların yanında, bu cezaya ek olarak hak yoksunluğu (muhasebecilik, mali müşavirlik ve yeminli mali müşavirlik mesleğini icra edememe) getirilmektedir. Yasa koyucunun, asli ceza getirme yanında, bu cezaya bağlı olarak kimi kısıtlılıklar öngörüp öngörmeme konularında da anayasal ilkeler çerçevesinde takdir hakkına sahip olduğu kuşkusuzdur. Muhasebecilik, mali müşavirlik ve yeminli mali müşavirlik mesleği için getirilen söz konusu hak yoksunluğu anayasal ilkelerle bağdaşmamaktadır. Şöyle ki; A İptali İstenen Tümcedeki 'Milli Savunmaya Karşı Suçlar' İbaresinin Anayasaya Aykırılığı Milli Savunmaya Karşı Suçlar '5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Altıncı Bölümünde 317 ila 325 inci maddelerinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddelerin belirlediği bütün suçlardan hapis cezasına mahkûm olmak, hekimlik mesleğinin icrası için bir hak yoksunluğu nedeni teşkil etmektedir. Bu cümleden olmak üzere, TCK'nun 324 üncü maddesinde düzenlenen ve altı aydan üç yıla kadar hapis cezasını gerektiren sulh zamanında seferberlikle ilgili görevlerini ihmal etme veya geciktirme suçundan diğer bir anlatımla taksirli suçtan mahkûm olan muhasebeci, mali müşavir ve yeminli mali müşavir, artık bir daha mesleğini icra edemeyecektir. Çünkü iptali istenen tümceyi içeren fıkrada, 'Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile' denilerek taksirli suçtan mahkûmiyet halinde meslek ve sanatın icrası belli bir süre ile (üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere) sınırlayan anılan madde hükmünün uygulanması olanağı da ortadan kaldırılmıştır. Suçlar kural olarak ancak kasten işlenebilir. Kast suçu, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir Taksir, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nunEsas Sayısı : 2008/80 Karar Sayısı : 2011/81 2 22 nci maddesinde, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun yasal tanımında belirtilen sonuç öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi olarak tanımlanmıştır. Genel kural olarak, bütün meslek grupları gibi muhasebeci, mali müşavir ve yeminli mali müşavirlerin de meslek uygulamaları sırasında meydana getirdikleri hukuka aykırı sonuç ve zararlardan kaynaklanan hukuki ve cezai sorumlulukları ve cezai sorumluluklarına bağlı hak yoksunlukları vardır. Nitekim 3568 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının değişiklikten önceki (d) bendine göre; 'vergi kaçakçılığı veya vergi kaçakçılığına teşebbüs suçlarından dolayı hüküm giymiş bulunmamak' meslek mensubu olmanın genel şarları arasında gösterilmiştir. Yine bu hükümde, ciddi ve kasıtlı suçlardan mahkûm olanlar için meslek mensubu olamama hak yoksunluğu öngörülmüştür. Ancak, taksirli suçlar söz konusu hak yoksunluğunun dışında bırakılmıştır. İptali istenen düzenlemeyle, taksirli ve de mesleğiyle hiç ilgisi bulunmayan bir suçtan mahkûm olan bir kişinin (muhasebeci, mali müşavir ve yeminli mali müşavir) mesleğini icra etmekten süresiz yoksun bırakılması sonucunu öngören iptali istenen tümcedeki 'Milli Savunmaya Karşı Suçlar' ibaresinin; Anayasanın 2 nci maddesinde ifadesini bulan ve Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik kararlarına göre güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği, yani sosyal devlet niteliği ile devletin temel amaç ve görevlerini belirleyen 5 inci maddesindeki '. . kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırma. .' kuralı ile 'Çalışma hakkı ve ödevi' başlığı altındaki 49 uncu maddenin ikinci fıkrasında vurgulanan 'Devlet '. .. çalışanları korumak için gerekli tedbirleri alır.', 70 inci maddesindeki ''kamu hizmetine alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiç bir ayrımın gözetilemeyeceği' biçimindeki uyulması zorunlu hükümlerle ve 13 üncü maddesindeki 'ölçülülük ilkesi' ile bağdaştırması olası görülmemektedir. Anayasanın 2 nci ve 5 inci maddelerinde belirtilen 'hukuk devleti' ilkesine göre işlem ve eylemlerin hukuka uygun olması, hukukun üstünlüğü ilkesinin içtenlikle benimsenmesi, yasakoyucunun çalışmalarında kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla bağlı tutması, insan haklarına saygı göstermesi ve bu hakları korumaya, adil ve hukuk düzeni kurarak bunu geliştirmeyi zorunlu sayması gerekir. Yasaların üstünde yasakoyucunun da uymak zorunda bulunduğu Anayasa ve temel hukuk ilkeleri vardır. Anayasada öngörülen devletin amacı ve varlığıyla bağdaşmayan, hukukun ana ilkelerine dayanmayan yasalar kamu vicdanını olumsuz etkiler. İnsanın doğuştan sahip olduğu onurlu bir hayat sürdürme, maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkını; refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, sosyal hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacak ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak sosyal hukuk devletinin temel amacı ve görevidir. İptali istenen tümcedeki 'Milli Savunmaya Karşı Suçlar' ibaresi, Hukuk Devletinin bir gereği olan cezaların işlenen suçla orantılı olması ilkesine uygun düşmemekte ve bu yönüyle de Anayasaya aykırı bir nitelik taşımaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin 17.02.2004 tarih ve E.2001/119, K.2004/37 sayılı kararında, 'Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlarındanEsas Sayısı : 2008/80 Karar Sayısı : 2011/81 3 kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Yasakoyucu, yalnız yasaların Anayasaya değil, Anayasanın da evrensel hukuk ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Bu bağlamda hukuk devletinde, ceza hukuku alanında olduğu gibi idari para cezalarına ilişkin düzenlemelerde de kuralların, önleme ve iyileştirme amaçlarına uygun olarak ölçülü, adil ve orantılı olması gerekir.' denilmiş ve yine Yüksek Mahkeme'nin 17.02.2004 tarih ve E.2001/406, K.2004/20 sayılı kararında da, 'Kimseye hak ettiğinden fazla ceza verilemez. Cezaların ağırlık derecesi, kanun koyucunun takdirinde ise de, takdir korunan hukuksal değeri ihlal derecesine göre olmalıdır. Aynı konuda ki düzenleme, ihlal derecelerine göre yaptırım ve ceza yönünden adaletli, mantıklı, hakkaniyete uygun olmalıdır.' görüşüne yer verilmiştir. Anayasanın 49 uncu maddesinde öngörülen 'çalışma hakkı', bir temel hak ve özgürlük olarak anayasal güvenceye bağlıdır. Devlet, çalışanların yaşam düzeyini yükseltmek, çalışma yaşamını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemekle yükümlüdür. Sözü edilen maddenin gerekçesinde 'Çalışmanın hak ve ödev olması, sadece ulusal planda Devletin çalışmak isteyenlere iş temin etmek için gereken tedbirleri alacağını ve çalışanların da ancak çalışmak suretiyle gelir temin edeceklerini ifade etmekle kalmaz; ferdi planda da çalışmanın bir hak ve ödev olarak telakki edilmesini gerektirir.' denilmiştir. Diğer taraftan Anayasanın 13 üncü maddesinde öngörülen ölçülülük ve demokratik toplumun gereklerine uygunluk ilkeleri iptali istenen kural bakımından da geçerlidir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 15.10.2002 tarih ve E.2001/309, K.2002/91 sayılı kararında ''sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak istenilen amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içinde bulunması zorunludur' denilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne koşut olarak çoğu zaman ölçülülük ve demokratik toplumun gereklerine uygunluk ilkelerini bir arada kullanmakta ve meşru bir nedene dayansa bile yasal sınırlamanın 'demokratik bir toplumda zorunlu bir tedbir niteliği taşımasını' aramaktadır. Bu ilkeler bizim Anayasamızda temel hak ve özgürlüklere ilişkin genel bir koruma maddesi olan 13 üncü madde içinde yer aldığına göre, AİHM'nin bu yaklaşımının, temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı tüm yasal düzenlemelerde gözönünde tutulması, insan hakları kavramının evrensel niteliğine de uygun düşer. Diğer taraftan kısıtlama ile yürütülen hizmet arasında günün koşullarına ve gerçeklerine uyan ve zorunlu bir neden sonuç bağının kurulması gerekmektedir. Sulh zamanında seferberlikle ilgili görevlerini ihmal etme veya geciktirme suçundan mahkûm olan bir meslek mensubunun (muhasebeci, mali müşavir ve yeminli mali müşavir) bu mahkûmiyetinin, yürüteceği hizmetini ne şekilde etkileyeceği konusunda günün koşullarına uygun bir neden ' sonuç bağı kurulamayacağı çok açıktır. Bu nedenle böyle bir yasaklamanın temel hakkın özüne dokunulamayacağını öngören Anayasanın 13 üncü maddesine de uyarlık göstermeyeceği de açıktır.Esas Sayısı : 2008/80 Karar Sayısı : 2011/81 4 Öte yandan, 3581 sayılı Yasa'yla katılmış olduğumuz Avrupa Sosyal Şartı'nın başlangıç kısmında: 'Sosyal haklardan yararlanmanın ırk, renk, cinsiyet ayrımı yapılmaksızın güvence altına alınması' gereği belirtilmekte; I. Bölümün 14 üncü maddesi 'Herkes sosyal refah hizmetlerinden faydalanma hakkına sahiptir' hükmünü içermekte ve II. Bölüm, 1 inci madde de çalışma hakkının etkin kullanımını sağlamak üzere taraf devletlerin, işçinin serbestçe girdiği bir meslekte hayatını kazanma, ücretsiz iş bulma hizmetlerini sağlamayı ve uygun mesleğe yöneltmeyi taahhüt ettiklerini açıklamaktadır. 'Anayasanın 90 ıncı maddesinde, ' usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir' denildikten sonra, bunların Anayasaya aykırılığının iddia edilemeyeceği bildirilmiştir. Anayasadaki bu düzenleme, kurallar hiyerarşisinde andlaşmaların ulusal yasalardan daha üstün olduğu görüşüne dayanak oluşturmuştur. Anayasaya aykırılığı ileri sürülemediği için, uluslararası andlaşmalar ulusal yasaların üstünde ve Anayasal normlara yakın konumda görülmüştür. Bu düşünce, uluslararası andlaşmalardan doğan yükümlülüklere de Anayasal bir üstünlük tanındığının öne sürülmesine yol açmış ve bu üstünlük, 'ahde vefa' ilkesinin bir gereği olarak tanımlanmıştır. Diğer yandan Anayasanın 90 ıncı maddesinde yapılan son değişiklikte, temel hak ve özgürlüklere ilişkin andlaşmalarla kanunların aynı konuda yaptığı düzenlemelerde çatışma olması halinde andlaşma hükümlerinin uygulanacağı yolundadır. İptali istenen tümcedeki söz konusu ibare, çalışma hakkının etkin kullanımını sağlama görevini veren Avrupa Sosyal Şartı ile bağdaştırılması mümkün bulunmayan bir düzenleme olduğundan Anayasanın 90 ıncı maddesine de aykırı düşmektedir. Yine, iptali istenen bu kuralın, Anayasanın 10 uncu maddesindeki 'Kanun önünde eşitlik ilkesi'ne de ters düştüğünü söylemek gerekir. Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında vurgulandığı gibi, Anayasanın 10 uncu maddesinde öngörülen kanun önünde eşitlik, eylemli değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasanın öngördüğü eşitlik çiğnenmiş olmaz. Başka bir anlatımla, kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında, yasalara konulan kurallarla değişik uygulamalar yapılamaz. Bu bağlamda mesleklerini icra etme yönünden muhasebeci, mali müşavir ve yeminli mali müşavirlerin esnaf ve sanatkârlar ile aynı hukuki durumda oldukları yadsınamaz. 5728 sayılı Kanunun 573 üncü maddesi ile temel ceza kanunlarına uyum amacıyla 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (d) bentleri birleştirilerek (c) bendi olarak düzenlenmiş olup bu bent hükmünde; esnaf ve sanatkârlar meslek kuruluşlarına genel başkan, başkan ve yönetim, denetim, disiplin kurullarına üye olarak seçilebilmeleri için taksirle işlenen 'milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk' suçlarından dolayı hüküm giymemiş olmak şartı aranmamış, diğer bir anlatımla söz konusu suçlardan hak yoksunluğu getirilmemiştir. İptali istenen tümceye göre seferberlikle ilgili görevlerini ihmal etme veya geciktirme suçundan diğer bir anlatımla taksirli suçtan mahkûm olan bir muhasebeci, mali müşavir ve yeminli mali müşavir meslek mensubu olamayacak ve dolayısıyla Oda ve Birlik organlarına da seçilemeyecektir. Açıklanan bu durum, temel ceza kanunlarına uyum amacıyla 5728 sayılı Yasa'nın 174 üncü maddesiyle 6269 sayılı Kimyagerlik ve Kimya Mühendisliği Hakkında Kanunun 7 nciEsas Sayısı : 2008/80 Karar Sayısı : 2011/81 5 madde'sinde; 265 inci maddesiyle 7472 sayılı Ziraat Yüksek Mühendisliği Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinde yapılan değişiklikler dolayısıyla kimyagerler ve kimya mühendisleri ile ziraat mühendisleri için iptali istenen kuralın öngördüğü şekilde bir mahkûmiyet nedeniyle bu mesleklerin icrasını yasaklayan hak yoksunluğu getirilmemiştir. Böyle bir durum ise, temel ceza kanunlarına uyum amacıyla yapılan bir düzenlemede, söz konusu mesleklerin yürüttüğü hizmet ile iptali istenen kuralın öngördüğü bir mahkûmiyetten dolayı hak yoksunluğu getirilmesi arasında, günün koşullarına ve gerçeklerine uyan ve zorunlu bir neden ' sonuç bağının kurulamadığının açık bir göstergesi olduğu gibi muhasebeci, mali müşavir ve yeminli mali müşavirler için aynı nedenle getirilen hak yoksunluğunun, 'kanun önünde eşitlik' ilkesine aykırılığının da bir kanıtıdır. Açıklanan nedenlerle, iptali istenen tümcedeki 'Milli Savunmaya Karşı Suçlar' ibaresi Anayasanın 2 nci, 5 inci, 10 uncu, 11 inci, 13 üncü, 49 uncu ve 90 ıncı maddelerine aykırıdır. B İptali İstenen Tümcedeki 'Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk' İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 'Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk' 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Yedinci Bölümünde 326 ila 339 uncu maddelerinde düzenlenmiştir Söz konusu maddelerin belirlediği bütün suçlardan hapis cezasına mahkûm olmak, hekimlik mesleğinin icrası için bir hak yoksunluğu nedeni teşkil etmektedir. Bu cümleden olmak üzere; TCK.'nun 'Devlet sırlarından yararlanma, Devlet hizmetlerinde sadakatsizlik' başlığını taşıyan 333 üncü maddesinin (4) numaralı fıkrasında 'Bu maddede tanımlanan suçların işleneceğini haber alıp da bunları zamanında yetkililere ihbar etmeyenlere, suç teşebbüs derecesinde kalmış olsa bile altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.', TCK.'nun 'Yasaklanan bilgileri açıklama' başlıklı 336 ncı maddesinin (3) numaralı fıkrasında' Fiil, failin taksiri sonucu meydana gelmiş ise, birinci fıkrada yazılı olan hâlde faile altı aydan iki yıla, ikinci fıkrada yazılı hâlde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.', TCK.'nun 'Taksir sonucu casusluk fiillerinin işlenmesi' başlıklı 338 inci maddesinde 'Bu bölümde tanımlanan suçların işlenmesi, ilgili kişilerin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranmaları sonucu mümkün olmuş veya kolaylaşmış ise, taksirle davranan faile altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir.' hükümlerine yer verilmiştir. Bu hükümlerin incelenmesinden de anlaşılacağı üzere muhasebeci, mali müşavir ve yeminli mali müşavir, Türk Ceza Kanunu'nun 'Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk' suçları başlıklı Yedinci Bölümünün yukarıda değinilen maddelerinde belirtilen suçları; taksirle işleyen, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranarak suçun işlenmesini mümkün kılan veya kolaylaştıran bir bu fiilinden dolayı altı ay hapse mahkûm olduğu takdirde bir daha mesleklerini icra edemeyeceklerdir. İptali istenen tümcedeki 'Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk' ibaresi de yukarıda ve (A) başlığı altında belirttiğimiz nedenlerle Anayasanın 2 nci, 5 inci, 10 uncu, 13 üncü, 49 uncu ve 90 ıncı maddelerine aykırıdır.Esas Sayısı : 2008/80 Karar Sayısı : 2011/81 6 Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 10.07.2008 tarih ve 5786 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanununun 2 nci maddesi ile değiştirilen 3568 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin 'milli savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk' tümcesi Anayasanın 2 nci, 5 inci, 10 uncu, 11 inci, 13 üncü, 49 uncu ve 90 ıncı maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 2) 10.07.2008 Tarih ve 5786 Sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 5 inci Maddesi ile Değiştirilen 3568 Sayılı Kanunun 9 uncu Maddesinin Son Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 3568 sayılı Kanunun yeminli mali müşavir olmanın özel şartlarını belirleyen 9 uncu maddesinin iptali istenen kural ile yapılan değişiklikten önceki son fıkrasında, kanunları uyarınca vergi inceleme yetkisini almış ve mesleki yeterlilik sınavını vermiş olanlar için sınav şartı aranmayacağı hükme bağlanmıştı. İptali istenen kural ile söz konusu kişilerin mali müşavirlik sınavlarına katılmalarını öngören, diğer bir anlatımla bu kişilere mali müşavir olabilmek için sınav şartı getiren bir düzenleme yapılmıştır. 3568 sayılı Yasanın genel gerekçesinde vurgulandığı ve bu Yasanın 12 nci maddesinde açıkça belirtildiği üzere, Yeminli Mali Müşavirlik müessesesi esas itibariyle vergi denetim elemanları tarafından yürütülmekte olan kamusal görevlerin, fiili imkânsızlıklar ve idareye kolaylıklar sağlama amacıyla yetki almış meslek mensuplarına devredilmesi amacıyla oluşturulmuştur. Yeminli Mali Müşavirlerce yapılan tasdik işlemleri, tasdike tabi evrakı kamu idaresinin yetkili memurlarınca (vergi denetim elemanları) incelenmiş belgeler statüsüne getirmektedir. Diğer bir ifade ile Yeminli Mali Müşavirlik mesleği, esas itibarıyla Maliye Bakanlığının yetkili personeli tarafından yürütülmesi gereken görevlerin, vergi denetimi konusundaki ağır yükü hafifletmek, vergi sisteminin yozlaşmasına mani olmak, vergicilik, işletmecilik sahasında güven ve ahlak unsurunun gelişmesini temin edebilmek ve vergi kanunlarının uygulanmasından doğacak uyuşmazlıkları en az düzeye indirebilmek amaçlarıyla yetki almış meslek mensupları tarafından da yapılabilmesi için ihdas edilmiştir. Bunun yanı sıra, Yeminli Mali Müşavirlerce yapılan tasdik işlemleri sadece vergi denetim elemanları tarafından aksine bir durum ortaya konulana kadar geçerli kabul edilmekte; bu tasdik işlemi, vergi denetim elemanlarının Yeminli Mali Müşavirlerce tasdik edilen mali tablo ve beyannameler üzerinde sonradan inceleme yapma yetkilerini hiç bir şekilde bertaraf etmemektedir. Kısacası, vergi inceleme elemanlarının yürüttüğü inceleme işlemleri asıl fonksiyonu teşkil etmekte; Yeminli Mali Müşavirler, denetim elemanlarının yapacakları işe yardımcı olmak üzere Kanunla kendilerine verilmiş olan tali nitelikte bir yetkiyi kullanmaktadır. Bu itibarla, yetkinin asıl sahibi olan ve bu sıfatı Devlet tarafından yapılan çok aşamalı sınavlarda başarı göstererek, uzun süreli pratik ve teorik eğitime tabi tutularak, eğitim dönemi sonunda girilen yazılı ve sözlü bölümlerden oluşan mesleki yeterlilik sınavlarında başarı göstererek kazanan, kamu adına vergi mükelleflerini, meslek mensuplarını, hatta meslek odalarını denetlemek suretiyle mesleki faaliyetlerine bundan sonra da devam eden vergiEsas Sayısı : 2008/80 Karar Sayısı : 2011/81 7 inceleme elemanlarının, tali nitelikli bir yetki kullanma durumunda olan Yeminli Mali Müşavirlerce yapılan işlemleri de yapabilmeleri için sınava tabi tutulmaları, işin doğasına aykırılık teşkil edecek, denetleyen ' denetlenen arasındaki hiyerarşik ilişki düzeyinde karışıklığa neden olacaktır. Ayrıca, vergi inceleme elemanlarının bu faaliyetleri yürütebilmek için yeterli bilgi düzeyine sahip olup olmadıklarını TÜRMOB tarafından düzenlenen sınavlara girerek ispatlamalarının öngörülmesi ile bu sınavlara girmeyen vergi inceleme elemanlarınca yapılan işlerin ve bunların hukuki sonuçlarının da tartışmalı hale geleceği hususu ayrıca dikkate alınmalıdır. Diğer taraftan, 'sınav', kişilerin yetkinlik derecelerinin tespiti ya da bilgi düzeyinin saptanması için yapılan yoklama, imtihan, test gibi faaliyetleri ifade eden bir kavramdır. Dolayısıyla, ancak bilgi ve beceri düzeyinin yeterliliği konusunda bir şüphe bulunan kişilerin sınava tabi tutulması uygun bir davranış olacaktır. Yeterli düzeyde bilgi ve beceriye sahip olduğu, Devlet tarafından tespit edilerek, Kamu adına denetim yapma yetkisinin tanındığı kişilerin aynı yetkilerin sınırlı bir bölümünün kullanımını içeren bir mesleğin icrası için de sınava tabi tutulmasının hiçbir haklı nedeni bulunmamaktadır. Bu çerçevede, Devletin, bir yandan, ruhsat almış meslek mensupları tarafından yapılan iş ve işlemleri ya da bunlar tarafından tasdik edilmiş evrakları denetlemek üzere vergi inceleme elemanlarına yetki kullandırırken, bir yandan da bu kişilerin bilgi ve beceri düzeylerinin yeterli olup olmadığının, kendisi de söz konusu denetim elemanlarının denetimine tabi olan TÜRMOB tarafından yapılacak sınavlar ile test edilmesini bir ihtiyaç olarak belirlemesinin kendi içerisinde çelişki doğurduğu açıktır. Bu kişilerin bilgi ve beceri düzeylerinin, bizzat Devlet tarafından yapılan 'mesleki yeterlilik sınavları' ile test edildiği ve ancak bu sınavlarda başarılı olunması halinde bu mesleklerin icrasına devam edilebildiği hususu da dikkate alındığında, bu çelişki daha da dikkat çekici bir hal almaktadır. Bu bağlamda, yetkinliklerini mesleki yeterlilik sınavlarında başarılı olmak suretiyle ispatlamış kişiler olarak Devlet adına yetki kullanan vergi inceleme elemanlarının, tekrar bir sınava tabi tutulmasının kabul edilebilir haklı bir nedeninin bulunmadığı yadsınamaz. 5786 sayılı Yasanın genel gerekçesinde, 'uluslararası kabul edilebilirlik konusunda yaşadıkları sorunların aşılması ve meslek mensuplarının kalitesinin ve standartlarının yükseltilmesi' amacıyla bu değişikliğin gündeme getirildiği ifade edilmektedir. 'Uluslararası Kabul Edilebilirlik' hususu, bu konuda kurumsal olarak uygulama birliği ve akreditasyon sağlayan Uluslararası Muhasebeciler Federasyonu (IFAC) ve Avrupa Birliği (AB) kurumlarına işaret etmektedir. TÜRMOB, halihazırda IFAC'a üyedir ve IFAC, vergi inceleme elemanlarının sertifikasyonunu kabul edilebilirlik açısından bir engel olarak görmemektedir. AB düzenlemeleri çerçevesinde de, vergi inceleme elemanlarının sertifikasyonunu engelleyici herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. AB'nin konuyla ilgili 8. Direktifi'nin 4 üncü maddesi ile 6 ilâ 10 uncu maddelerinde yasal denetçi olarak onaylanacak kişilerde aranacak şartlar belirlenmiştir. Bu koşullar aşağıda belirtilmektedir: 1) Üye Ülkelerin yetkili mercileri, sadece iyi şöhrete sahip gerçek kişilere ya da firmalara onay vereceklerdir (Madde 4), 2) Yasal denetçi olarak onaylanacak kişilerin (Madde 6), Üniversiteye ya da eşit düzeyde eğitim veren bir eğitim kurumuna girmiş olması. Esas Sayısı : 2008/80 Karar Sayısı : 2011/81 8 Daha sonra teorik bir eğitim programını tamamlamış olması, Konuyla ilgili pratik eğitimi görmüş olması, İlgili Üye Ülke tarafından düzenlenen ve resmen tanınan üniversite final ya da eşdeğer düzeyde bir mesleki yeterlilik sınavını vermiş olması gerekir. 3) Mesleki yeterlilik sınavı, adayın yasal denetim alanındaki konulara ilişkin teorik bilgi düzeyinin yeterliliğini ve adayın bu bilgileri başarıyla pratiğe uygulayabildiğinin kanıtı anlamına gelmektedir. Söz konusu yeterlilik sınavının en azından bir bölümünün yazılı olarak yapılması gerekir. (Madde 7) 4) Teorik bilgi sınavının, öncelikle, Direktifin 8 inci maddesinde yazılı konuları kapsaması gerekmektedir. 5) Üye ülkeler, 8 inci maddede belirtilen sayılan konuların biri ya da birkaçı için, üniversite seviyesinde ya da buna eşdeğerde bir sınavda başarılı olan; ya da ilgili konu ya da konularda üniversite seviyesinde bir diploma ya da buna eşdeğerde bir dereceye sahip bulunan bir adayı ilgili sınav ya da diploma kapsamında yer alan konularla ilgili teorik bilgi sınavına girmekten muaf tutabilecektir. (Madde 9/1) 6) Aynı şekilde, üye ülkeler, 8 inci maddede sayılan konuların birinden ya da birkaçından üniversite seviyesinde bir diploma ya da buna eşdeğerde bir dereceye sahip olan bir adayı, bu sınav ya da diploma ile ilgili alanlarda pratik eğitime sahip olduğunu da kanıtlaması durumunda, pratik becerilere ilişkin sınavdan da muaf tutabilecektir. (Madde 9/2) 7) Bunların yanı sıra, yasal denetçi olarak onaylanacak kişilerin, sahip olduğu teorik bilgileri pratiğe uygulamadaki becerilerini geliştirmek üzere, ilgili konuları kapsayan asgari üç yıl süreyi kapsayan bir pratik eğitim sürecini de tamamlaması gerekmektedir. (Madde 10) Bu bağlamda, yürütmekte oldukları meslekleri dolayısıyla, gerek sınav, gerekse pratik eğitim ve çalışma koşullarını yerine getirmiş olduğu tartışmasız olan vergi inceleme elemanlarının Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik sınavlarından muaf tutulması, eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyecek; aksine, bu durumun, eşitlik ilkesinin bir gereği olarak kabul edilmesi gerekecektir. Nitekim AB'nin yukarıda bahsedilen 8. Direktifinin 9 uncu maddesi de bu ilkeyi gözetmek suretiyle, belli durumlarda olan kişiler için bu koşullar açısından muafiyetler getirilebileceğini ortaya koymuştur. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir (Anayasa Mahkemesinin 04.06.2003 tarih ve E.2002/132. K.2003/48). Kanun koyucunun adaletsiz, hakkaniyete aykırı iptali istenen düzenlemesi Anayasanın hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Esas Sayısı : 2008/80 Karar Sayısı : 2011/81 9 Diğer taraftan, 5786 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girdiği tarihten önce kanunları uyarınca vergi inceleme yetkisini almış ve mesleki yeterlilik sınavını vermiş olanlardan 10 yıllık süreyi tamamlamamış olanların yeminli mali müşavir unvanını almaya hak kazanabilmeleri için Maliye Bakanlığınca yapılacak özel yeminli mali müşavirlik sınavında başarılı olmaları şartını getiren iptali istenen kural, aşağıda (6) numaralı başlık altında etraflıca belirtilen nedenlerle 'hukuk güvenliği ilkesi' ile de bağdaşmamakta ve bu nedenle de Anayasanın 2 nci maddesine aykırı düşmektedir. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci ve 10 uncu maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Yukarıda açıklanan nedenlerle, 10.07.2008 tarih ve 5786 Sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 5 inci maddesi ile değiştirilen 3568 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin son fıkrası Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir. 3) 10.07.2008 Tarih ve 5786 Sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 6 ncı Maddesi ile Değiştirilen 3568 Sayılı Kanunun 10 uncu Maddesinin Birinci Fıkrasının İkinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 10.07.2008 tarih ve 5786 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanununun 6 ncı maddesi ile değiştirilen 3568 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının iptali istenen ikinci fıkrasındaki kural ile Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği tarafından yapılacak yeminli mali müşavirlik sınavının adil, tarafsız ve mevzuatına uygun bir şekilde yapılması için gerekli tedbirleri almaya Maliye Bakanlığı yetkili kılınmıştır. Yapılan bu düzenlemede, sınavın adil ve tarafsız yapılmasını sağlayacak tedbirler konusunda bir belirleme yapılmamış, söz konusu tedbirlerin çerçevesi ve sınırları gösterilmemiştir. Kanun Koyucu Maliye Bakanlığına yetki verirken, bunun sınırlarını ve çerçevesini de kanunla belirlemelidir. Kanunun emrine dayanılarak yürütme organınca alınacak tedbirler, umuma şamil (objektif) nitelik taşımalı ve idareye keyfi uygulamalara sebep olmayacak çok geniş takdir yetkisi verilmemelidir. Bu yetkilendirme; yetkinin sınırları çok geniş olduğu için Anayasanın 7 nci maddesindeki yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine aykırıdır. Kaldı ki böyle bir yetkilendirme, verilen yetki, keyfi uygulamalara yol açacak kadar geniş ve belirsiz olduğu için, hukuk güvenliğini sarsacak ve Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesiyle çelişecektir. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa.24, shf. 225).Esas Sayısı : 2008/80 Karar Sayısı : 2011/81 10 Açıklanan nedenlerle, 10.07.2008 tarih ve 5786 sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanununun 6 ncı maddesi ile değiştirilen 3568 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 4) 10.07.2008 Tarih ve 5786 Sayılı Serbest Muhasebecilik, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanununun 12 nci Maddesi ile Değiştirilen 3568 Sayılı Kanunun 35 inci Maddesinin Birinci Fıkrasının Son Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen 5786 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ile değiştirilen 3568 sayılı Kanunun 35 inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde 'Üst üste iki seçim döneminde iki defa Birlik Yönetim Kurulu başkanlığına seçilmiş olanlar, aradan iki seçim dönemi geçmedikçe Yönetim Kurulu üyeliğine seçilemezler.' denilmiştir. Bu kuralda, üst üste iki seçim döneminde iki defa Birlik Yönetim Kurulu Başkanlığına seçilmiş olanlar için getirilen Birlik Yönetim Kurulu üyeliğine seçilememe kısıtlamasının geçmiş dönemlerde yapılan görevleri içermediği belirtilmediğinden, söz konusu kısıtlamanın iptalin istenen bu kuralın yürürlüğünden önceki dönemleri de içerdiği, diğer bir anlatımla halen Birlik Yönetim Kurulu Başkanlığını yürüteni de kapsadığı ve dolayısıyla Başkanlık görevini sürdürmekte olan yönünden gelecek için öngöremediği bir engelleme getirdiği kuşkusuzdur. Kişilerin seçilerek, koşulları Kanunla belirlenmiş bir göreve getirildikten sonra geriye dönük düzenlemelerle haklarının, hukuki istikrar ve güvenlik gözetilmeden kısıtlanması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz ve Anayasanın 2 nci maddesine aykırı düşer. Nitekim Anayasa Mahkemesinin, 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu'nun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasının 'Başkanlık ve genel başkanlık görevini üst üste iki dönem yapanlar bir seçim dönemi geçmedikçe tekrar başkan seçilemezler.' tümcesinin iptaline ilişkin 30.09.2005 tarih ve E.2005/78, K.2005/59 sayılı kararında aynen şöyle denilmiştir: 'Anayasanın 135 inci maddesinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşlarının maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunla gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında gizli oyla seçilen kamu tüzelkişileri olduğu belirtilmiştir. Bu düzenleme uyarınca, esnaf ve sanatkârların oda, birlik ve fe

Esas Sayısı : 2000/19 Karar Sayısı : 2002/15 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 1) Sanık İ. K. ve arkadaşları hakkında Kırıkhan Cumhuriyet Savcılığının 28.10.1997 tarihli iddianamesi ile hırsızlık suçundan cezalandırılmalar istemiyle kamu davası açılmıştır. 2) Sanık İ. K.'nın sabıka belgesi mahkememizce getirtilmiş olup 3 aydan fazla şahsı hürriyeti bağlayıcı ikiden fazla ceza ilamının olduğu anlaşılmıştır. 3) Mahkememizce sanık İ. K.'a T.C.K.nun 85. maddesinin uygulanması ihtimali göz önünde tutularak C.M.U.K.nun 258. maddesi gereğince ek savunma hakkı verilmiştir. 4) Sanık hakkında uygulanması düşünülen T.C.K.nun 85. maddesi işlediği suçlardan dolayı her defasında 3 aydan fazla olmak üzere iki defa veya daha fazla şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalarla mahkum olan kimse 81. madde de yazılı müddetler içinde, yine şahsi hürriyeti bağlayıcı bir cezanın verilmesini icap ettiren aynı cinsten bir suç işler ve göreceği cezanın müddeti 30 aydan aşağı olursa mezkur ceza müddeti yarı ve sair hallerde ağır hapis ve hapiste 30 seneyi geçmemek üzere üçte bir nisbetinde arttırılır hükmünü içermektedir. 5) T.C. Anayasasının 10. maddesi herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir hükmünü içermektedir. 6) Sanık hakkında uygulanması düşünülen T.C.K.nun 85. maddesi 30 aya kadar hürriyeti bağlayıcı cezalarda yarı oranında artırım öngörmüş olup 26 ay 20 gün hapis cezası alan bir sanığın cezası yarı oranında arttırıldığında 13 ay 10 gün artırım ile toplam 40 ay hapis cezasına hükmedilirken 30 ay hapis cezası alan bir sanığın cezası T.C.K.nun 85. maddesine göre 1/3 oranında artırılarak sanığın cezasına 10 ay ilave ile 40 ay hapis cezasına hükmedilecektir. Buna göre 26 ay 20 günden fazla 30 aydan az hürriyeti cezaya mahkum olan sanığın cezası T.C.K.nun 85. maddesi uygulandığında yarı oranında artırım ile sonuç ceza 40 ayı aşmakta; 30 ay hapis cezasına hükmedilen sanığın cezası 1/3 oranında artırım ile 40 ay olarak tayin edilmektedir. T.C.K.nun 85. maddesinin uygulanmasından önce biri diğerine göre daha az ceza alan sanık bu maddenin uygulanması ile sonuç olarak daha fazla ceza almaktadır. 7) Anayasanın 10. maddesi eşitlik ilkesini düzenlemiştir. Yasa'nın herkese eşit olarak uygulanmasıyla eşitlik sağlanamaz. Yasalarında adalete uygun düşmesi gerekir. T.C.K.nun 85. maddesi pratikte adaletsizliklere neden olabilecek bir düzenlemeyi içermektedir. 8) Ceza hukukunda hakim kıyas yoluyla mevcut yasalardaki boşlukları doldurmak olanağına sahip değildir. Yasayı uygulamakla yükümlüdür. T.C.K.nun 85. maddesinin uygulanması yukarıda da açıklanmaya çalışıldığı gibi eşitliğe aykırı sonuçlar doğurmaktadır.

Esas Sayısı : 2002/30 Karar Sayısı : 2007/24 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Sanık Ahmet Dönmez hakkında Esbank adlı bankaya olan kredi borcu nedeni ile Mersin 5. Noterliğinin 10.9.1996 tarih ve 37101 yevmiye sayılı düzenleme şeklindeki ticari işletme rehni sözleşmesi ile şirkete ait menkul malların rehnedildiği ancak; kredi borcunun ödenmemesi nedeni ile müşteki tarafından icra ve haciz takibi yapıldığı, rehnedilen mallardan iki tanesinin fabrikada bulunamaması nedeni ile alacaklıyı zarara uğrattığından bahisle sanık hakkında 1447 Sayılı Kanun'un 12/1 2 maddesine muhalefetten kamu davası açılmıştır. Sanığın savunması alınmış, müşteki dinlenmiş ve deliller toplanıp yargılamaya devam olunmakta iken Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın bazı maddelerinin değiştirilmesi hakkındaki 4709 sayılı Kanun ile Anayasa'nın 38. maddesinin fıkralarına yeni fıkralar eklenmiş ve son fıkra ile “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz” hükmü getirilmiş olup, davamızda uygulanması istenilen 1447 sayılı Ticari İşletme Rehni Kanun'un 12/2. maddesi Anayasa'nın 38/Son fıkrasına aykırı olması nedeni ile bu maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine gidilmesine karar vermek gerekmiştir. Anayasa'nın 38/Son maddesi ile sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden dolayı kişilerin özgürlüğünden alıkonulamayacağı ve özgürlüğü bağlayıcı ceza verilemeyeceği anlaşıldığından söz konusu maddede ise rehin sözleşmesi ile muhafaza altına alınan ve sanığa teslim edilen bazı malların alacaklının rızası dışında başka mallarla değiştirilmesi veya temlik edilmesi veya tahrip veya imha edilmesi durumunda bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörüldüğünden rehin sözleşmesine aykırılık durumunda Anayasa'nın 38/Son maddesine göre özgürlüğü bağlayıcı ceza verilmemesi gerektiğinden söz konusu 1447 sayılı Kanun'un 12. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu kanaati Mahkememizce oluşmuş, bu nedenle iptal yoluna gidilmesi gerekmiştir. Söz konusu madde Türk Ceza Kanunu'nun 508 ve 510. maddelerindeki emniyeti suiistimal ve hizmet nedeni ile emniyeti suiistimal suçlarına benzer nitelikte bir madde olup, söz konusu TCK.nun 508 ve 510. maddelerinin Anayasa'nın 38/Son maddesine aykırı olduğundan dolayı değiştirilmesi yönünde yasama çalışmaları mevcut olduğundan ve 1447 sayılı Kanun'un 12. maddesi de sözleşmeye aykırılık eylemini hapis cezası ile cezalandırıldığından bu maddenin de Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptal edilmesi gerektiğinden bu maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine gidilmesine karar vermek gerekmiştir.”

Esas Sayısı:1978/40 Karar Sayısı:1978/66 1 I. İPTAL DAVASININ GEREKÇESİ : Dava dilekçesinde iptal nedenleri şöyle açıklanmaktadır : İktisadî, sosyal ve kültürel kalkınmanın planla olacağı, Devletin bu Planı yapmakla yükümlü bulunacağı, Bütçe Kanunlarının ve Yıllık programların da Kalkınma Planlarına dayanacağı, Planın hazırlanmasında, yürürlüğe konmasında, uygulanmasında ve değiştirilmesinde gözetilecek esasaların özel Kanunla düzenleneceği Anayasa'nın 41, 126. ve 129 ncu maddelerinde açıkça emrolunmuş ve Anayasa'nın öngördüğü bu esasları belirleyen Devlet Planlama Teşkilâtının Kuruluş ve Göreleri Hakkındaki 91 sayılı Özel Kanunun 13, 14. ve 15 inci maddeleri ve 77 sayılı Kanunun l inci ve 2 nci maddeleri Program ve Bütçelerin hazırlanış biçim ve sıralarını tespit etmiştir. Hükümet ve Parlemonto, yukarıda kısaca değinilen Anayasa ve özel Yasa amir hükümlerine uymak zorundadır. Buna göre; Hükümetlerin ilk önce yeni Beş Yıllık Kalkınma Planını Aralık ayının birinden önce hazırlayıp Parlementoya sunması, Parlementonun onayı ile kesinleşmesinden sonra Yıllık Programın hazırlanması ve Yıllık Bütçenin de bu Plan ve Programa dayalı olarak hazırlanıp Parlamentoya şevki Anayasa ve Yasaların amir hükümleri gereğidir. Filhakika, 3 üncü Kalkınma Planının sona ermek üzere olması nedeniyle, Sayın Demirel Hükümeti, anılan Anayasa ve Yasa emrini zamanında yerine getirerek Dördüncü Beş Yıllık Kalkınma Planını 30 Kasım 1977 tarihinde T.B.M. Meclisine sunmuş idi. Ne var ki, sonradan kurulan Sayın Ecevit Hükümeti, Dördüncü Beş Yıllık Planı Parlamentodan resmen geri çekmiş ve fakat yerine yeni bir dört yıllık plan getirmeden ve 1978 yılı programını yapmadan 1978 Malî Yılı Bütçe Kanununu hazırlayıp T.B.M. Meclisine sevk etmiştir. Halen, ilgili Anayasa ve Yasa emrine rağmen Devletin dördüncü beş yıllık kalkınma planı ve 1978 yılı programı mevcut değildir. Fakat bunlara dayanması ve bunlardan sonra yasalaşması gereken bir bütçe kanunu mevcut bulunmaktadır. Ortaya çıkan anayasal boşluğu ve Yasal arızayı gidermek için tutulan yol da, 1978 Malî Yılı Bütçe Kanununun 16 ncı maddesine Millet Meclisinin 26/10/1972 gün ve 5 sayılı Plan Karan ile onaylanmış bulunan uzun dönemli kalkınmanın ve üçüncü beş yıllık kalkınma planının temel hedefleri ve stratejisi doğrultusunda 1978 yılı programını hazırlamaya Bakanlar Kurulunu yetkili kılan bir hükmün ilâvesi olmuştur. Bütçe Kanununa konulan işbu yetki hükmü Anayaşa'ya ve 91 ve 77 sayılı özel Yasalara aykırı olduğundan aşağıda gerekçe ve dayanakları açıklanacağı üzere, işbu yetki hükmünün iptali gerekli bulunmuş ve bu talep olunmuştur. Şöyle ki; A) Anayaşa'ya aykırılık nedenleri:Esas Sayısı:1978/40 Karar Sayısı:1978/66 2 l İptali istenen Bütçe Kanununun 16 ncı maddesinde yer alan yetki hükmü Anayasa'nın 41 inci maddesine aykırıdır. 41 inci madde aynen şöyledir : İktisadî ve sosyal. hayat, adalete, tam çalışma esasına ve herkes için insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşayış seviyesi sağlaması amacına göre düzenlenir. İktisadî, sosyal ve kültürel kalkınmayı demokratik yollarla gerçekleştirmek; bu maksatla, milli tasarrufu artırmak, yatırımları toplum yararının gerektirdiği önceliklere yöneltmek ve Kalkınma Planlarını yapmak Devletin ödevidir. Yukarıda, da işaret olunduğu gibi, önceki Hükümet tarafından hazırlanıp T.B.M. Meclisine sevkedilmiş bulunan Dördüncü Beş Yıllık Kalkınma Planı geri çekildiği halde, yerine yeni bir beş yıllık kalkınma planı ikame edilmediğinden, Anayasa'nın 41 inci maddesi amir hükmü ihlal olunmuştur. Bu durumda; Beş Yıllık Kalkınma Planı mevcut değilken, bu plana dayanması zorunlu olan yıllık programın sonradan yapılması ve bunun için Hükümete yetki verilmiş olması Anayasa'nın 41 inci maddesine aykırı olmuştur. 2 İptali istenen yetki hükmü, Anayasa'nın 126 ncı maddesine de aykırıdır. Zira, 126 ncı maddenin 2 nci ve 3 üncü fıkraları şöyledir : 2 nci Fıkra Kanun, Bütçe Kanunu , Kalkınma Planları ile ilgili yatırımlar veya bir yıldan fazla sürecek iş ve hizmetler için özel süre ve usuller koyabilir. 3 üncü fıkra Genel ve Katma Bütçelerin nasıl yapılacağı ve uygulanacağı Kanunla gösterilir. Bütçe Kanununa Bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz. Metni yukarıya alınan 41/2 nci fıkra Bütçe Kanunlarının Kalkınma Planına dayalı olmasını öngörmektedir. 41 nci maddenin son fıkrası ise, Bütçe Kanunu ile, hükümetlere, Plan olmadan Yıllık Program yapma yetkisi verilebilmesine kesin surette engeldir. İptali istenen yetki hükmü, bu yönden de Anayasa'ya aykırıdır. 3 İptali istenen yetki hükmü Anayasa'nın 129 uncu maddesine de aykırıdır. Çünkü, 129 uncu madde aynen şöyledir : İktisadî, sosyal ve kültürel kalkınma plana bağlıdır. Kalkınma bu Plana göre gerçekleştirilir.Esas Sayısı:1978/40 Karar Sayısı:1978/66 3 Devlet Planlama Teşkilâtının Kuruluş ve Görevleri, Planın hazırlanmasında, yürürlüğe konmasında, uygulanmasında ve değiştirilmesinde gözetilecek esaslar ve planın bütünlüğünü bozacak değişikliklerin önlenmesini sağlayacak tedbirler özel Kanunla düzenlenir. İşbu 15 inci maddenin gerekçesinde de Bütçe hazırlanırken yıllık programlara uyguluğuna dikkat edilmesi gerekir. denilmek suretiyle, Plan, Program ve Bütçe üçlüsünün uymaya mecbur olduğu öncelik sırası açık seçik belirlenmiştir. Buna rağmen 1978 Yılı Bütçe Kanunu ile, bu Bütçeye dayanak olması gereken Yıllık Programın sonradan yapılmasına yetki verilmiş olması da Yasaya aykırıdır. C) iptali istenen yetki hükmü; Uzun Vadeli Planın Yürürlüğe Konması ve Bütünlüğünün Korunması Hakkındaki 77 sayılı Yasa hükümlerine de açıkça aykırıdır. Zira bu Kanunun l nci maddesi önce uzun vadeli kalkınma planının yapılmasını, 3 üncü maddesi, ise Yasama Meclislerinin, Komisyonlarının ve Karma Komisyonlarının kendilerine havale edilen kanun tasarı ve tekliflerini bunlarla ilgili metinleri ve bu Tasarı, teklif ve metinler üzerinde verilen önerge ve değiştirgeler, uzun vadeli Plana uygunluk bakımından da incelemeye mecbur olduklarını amir hükme bağlamaktadır. 1978 Yılı Bütçe Kanununun, Hükümete Yıllık Programı yapma yetkisi veren 16 ncı maddesi 77 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde öngördüğü Uzun Vadeli Plana uymamaktadır. Zira halen ortada böyle bir plan mevcut değildir. TALEP VE SONUÇ : 1978 Yılı Bütçe Kanununun 16 ncı maddesi ile Hükümete Yıllık Programı sonradan hazırlama yetkisi veren hükmü, Anayasa'nın 41, 126 ve 129 uncu maddelerine, ve Anayasa emriyle Yasalaştırılmış bulunan 91 sayılı özel Yasanın 13, 14 ve 15 inci maddelerine ve 77 sayılı özel Yasanın l inci ve 3 üncü maddelerine ve bu Yasa maddeleri dolayısıyle Anayasanın ruhuna açıkça aykırı bulunduğundan, 1978 Yılı Bütçe Kanununun 16 ncı maddesindeki; Millet Meclisinin 26/10/1972 gün ve 5 sayılı Plan Kararı ile onaylanmış bulunan Uzun Dönemli Kalkınmanın ve 3 üncü Beş Yıllık Kalkınma Planının Temel Hedefleri ve Stratejisi doğrultusunda 1978 Yılı Programını hazırlamaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. hükmünün iptaline karar verilmesine Anayasanın 147 nci ve 149 uncu, 44 sayılı Yasanın 20 nci, 22 nci, 25 inci ve 26 ncı maddelerine istinaden talep ve dava eyleriz.

Esas Sayısı : 2004/95 Karar Sayısı : 2008/156 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin gerekçelerinde özetle, 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 15. maddesinin (9) numaralı fıkrasının (e) bendinde Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından başlatılan ve/veya Fona intikal eden bankalardan devir alınan takiplerde borçlular tarafından yapılan tüm itirazların satış dışında takip işlemlerini durdurmayacağının belirtilmesiyle alacaklıya borçludan daha farklı hükümler getirildiği, borçlunun borcuna itirazının engellendiği, alacaklıya ise başka alacaklılardan daha ayrıcalıklı haklar tanındığı, kuralın yürürlüğünden önce yapılan takip ve itirazların hükümsüz kaldığı, söz konusu kuralla, duran takibin devam ettirilmeye başlandığı, borçluya yasayla sağlanan korumanın kaldırılarak borçlu ile alacaklı arasındaki sözleşmenin imzalanmasından farklı bir uygulamaya geçildiği, borçlunun mağdur edilerek çalışma hakkının engellendiği, Fona tanınan yetkilerin sadece ek 5. maddede sayılan bankalara tanınmasıyla bu bankalara bir takım imtiyazlar tanınarak diğer bankalarla bu bankalar arasında eşitsizlik yaratıldığı, borçluların özel bankalarla kamu bankaları arasında farklı işlemlere tabi tutulduğu, yapılacak icra işlemlerinde farklılık yaratıldığı, herkese aynı zamanda aynı hukuk kurallarının uygulanmasının hukuk devletinin gereği olduğu, Devlet organlarının ve idari makamların da bütün işlemlerinde yasa önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorunda olduğu, Yasa'nın yürürlük tarihinden önceki itirazların da hükümsüz kalması suretiyle yasaların geriye yürümezliği ilkesinin ihlal edildiği, bu nedenlerle itiraz konusu kuralların Anayasa'nın 2., 10., 38. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı:1972/14 Karar Sayısı:1972/34 1 III DANIŞTAY KARARINDAKİ KARŞIOY DÜŞÜNCELERİ: Danıştay'ın Anayasa Mahkemesine gönderme kararına katılan hâkimlerden kimisi aşağıda özetlenen gerekçelerle karşıoyda bulunmuşlardır: l İtiraz konusu Yasa'nın yürürlüğü sorunu : Limanların işletilmesi yönünde özel yasalara herhangi bir düzenleme alam bırakmayacak biçimde tekel hakkı tanıyan 6186 sayılı Devlet Demiryolları İşletmesi Kuruluş Yasası, 4303 sayılı yasa'yı üstü kapalı olarak ortadan kaldırmıştır. Bundan ötürü bunun davada uygulanması yeri yoktur. 2 Esasa ilişkin görüş : İtiraz konusu kuralın gerekçesinde belirtildiği üzere. Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü petrol ve türevlerinin yükletilmesi ve boşaltılması işlerinde herhangi bir yarar sağlamakta değildir, bu işlerin petrol ortaklıkları kendi tesisleri, araçları ve adamları ile görmektedirler. Yükleme, boşaltma, geçiş parası gibi karşılıkların ancak görülen bir iş dolayısiyle alınabileceği konusunda bir uyuşmazlık yoktur. Dernek ki ayrık durum, öngören kural, haklı nedene dayanmaktadır, bundan ötürü Anayasa'ya aykırı değildir.