Datasets:

eminecg

/

petitions-ds-v1

like 0

Esas Sayısı : 2009/29 Karar Sayısı : 2010/66 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesinde; 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir' hükmü yer almış olup; 10. maddesinde ise; 'Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar' hükmüne yer verilmiştir. 14/07/1934 tarihli ve 2751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun, 24/11/2004 tarihli ve 5259 sayılı Kanunun 1. maddesi ile yeniden düzenlenen 6. maddesinde; Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinden; a) Faaliyetten geçici olarak men edildiği halde süresinden önce açılan, b) Açık ve kapalı bulunacağı saatlere uymayan, c) Bu Kanunun 12 nci maddesinde belirtilen yasaklara uymadığı tespit edilen, d) Mevzuat hükümlerine aykırı olarak işletilen, İş yerlerinin işletmecilerine beşyüzmilyon Türk Lirası ile birmilyar Türk Lirası arasında idarî para cezası verilir. Bu maddede öngörülen idarî para cezaları, belediye sınırları içinde belediye encümeni, belediye sınırları dışında il daimi encümeni tarafından verilir. Verilen idarî para cezalarına dair kararlar ilgililere 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre tebliğ edilir. Bu cezalara karşı tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içinde yetkili idare mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz, idarece verilen cezanın yerine getirilmesini durdurmaz. İtiraz üzerine verilen karar kesindir. İtiraz, zaruret görülmeyen hallerde evrak üzerinde inceleme yapılarak en kısa sürede sonuçlandırılır. İdarî para cezaları 6183 sayılı Anime Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil olunur. Bu maddede belirtilen aynı fiillerin bir yıl içinde tekrarı halinde, en son uygulanan para cezası bir kat artırılarak uygulanır, kuralı yer almıştır. Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve bunu sürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün eylem ve işlemleri ile eşitlik ve hakkaniyeti gözeten devlettir. Bu bağlamda, yasa koyucunun yasal düzenlemeler yaparken takdiri, sınırsız ve keyfi olmayıp hukuk devleti ilkeleriyle sınırlıdır. Bunun yanında hukuk devleti kavramı, kuralların ve müeyyidelerinin net olarak önceden belli olduğu, dolayısıyla uyulmayan kararların müeyyidelerinin ne olduğunu insanların önceden bilmesini de ifade eder.Esas Sayısı : 2009/29 Karar Sayısı : 2010/66 2 Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere, Anayasa'nın 10. maddesine göre yasaların uygulanmasında ayrım gözetilmeyecek ve eşitsizliğe yol açılmayacaktır. Maddede düzenlenen 'Eşitlik' ilkesiyle, birbirinin aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılması engellenmektedir. Yine Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında eşitlik ilkesi, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yasalarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda, hizmetlerde eşitliğin sağlanmasını gerektiren eşit davranma ve ayrım yapmama ilkesi olarak yorumlanmıştır. Bu bağlamda, 2559 sayılı Yasa'nın 6. maddesi değerlendirilecek olursa; İlk anda, Kanunda belirtilen yasaklara uymadığı ve mevzuat hükümlerine aykırı olarak işletildiği tespit edilen iş yerlerinin işletmecilerinin karşılaşacağı cezaların belli olduğu izlenimi uyanmaktadır. Nitekim Yasa maddesinde para cezası ilk uygulamada miktar olarak da bellidir. Ancak yasa koyucu maddede belirtilen aynı fiillerin bir yıl içinde tekrarı halinde, en son uygulanan para cezasının bir kat artırılarak uygulanacağını belirtirken öngörülen cezanın ve yaptırımın üst sınırını belirtmemiştir. Bu durum ilgililerde 'müeyyidesinin türü ve oranı idarenin keyfine kalmış bir yasa' intibaı uyandırmaktadır. Bu olumsuz sonucun sebebi ve kaynağı ise; Yasa'nın, aynı fiillin bir yıl içinde tekrarı halinde, öngörülen cezanın ve yaptırımın üst sınırının belirtilmemesidir. Bu husus, kuralların ve müeyyidelerin önceden belli olup, buna devletin de uymak zorunda olduğu hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Bu açıklamalar ışığında söz konusu Yasa maddesinin doğrudan eşitsizlik yaratan bir düzenlemesi görülmemektedir. Ancak Yasa'nın uygulaması esnasında, yine Yasa'nın kendinden kaynaklanan sebeplerle eşitsizliğe, ayrımcılığa hatta kayırmacılığa yol açan sonuçlar doğmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri 'Belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. 'Öngörülebilirlik şartı' olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar.Esas Sayısı : 2009/29 Karar Sayısı : 2010/66 3 Değişen sosyal, siyasal ve ekonomik koşullar kimi durumlarda devlet idarelerine bir takım hakların tanınması gereğini ortaya çıkarmıştır. Gelişen, büyüyen, çeşitlenen ve çoğalan toplumsal gereksinimleri yerinde, zamanında ve etkin bir biçimde karşılayabilmek için çağdaş yönetimlerde idareye değişik alanlarda yaptırım uygulama yetkileri tanınmaktadır. Bu tür idari işlemlere karşı yargı yolu açık olmakla birlikte, bu güvencenin uygulama aşamasından sonra ve ancak itiraz yoluyla ortaya çıkacağı göz önünde bulundurulduğunda, yasa kurallarının yürürlükte olduğu sürece keyfiliği ortadan kaldırmaya yeterli olduğu söylenemez. Hukuk kuralları, yargının yorumuna ihtiyaç göstermeyecek ve uygulayıcılar tarafından anlaşılabilecek şekilde açık ve belirgin olmak, uygulayıcılara güvence vermek zorundadır. Bu durumda, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun 6. maddesinin son fıkrasında yer alan 'Bu maddede belirtilen aynı fiillerin bir yıl içinde tekrarı halinde, en son uygulanan para cezası bir kat artırılarak uygulanır.' hükmü, 'Belirlilik ve Öngörülebilirlik' niteliği taşımaması nedeniyle Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle; mahkememizce bakılmakta olan davada uygulanması gereken 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun 6. maddesinin son fıkrasında yer alan 'Bu maddede belirtilen aynı fiillerin bir yıl içinde tekrarı halinde, en son uygulanan para cezası bir kat artırılarak uygulanır.' hükmünün, Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varıldığından; Anayasanın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddeleri uyarınca, itiraz yoluyla iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, 27/02/2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'

Esas Sayısı : 1992/30 Karar Sayısı : 1992/36 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkeme'nin 12.3.1992 günlü başvuru kararının gerekçesi aynen şöyledir: Dava konusu işlemin dayanağı 430 sayılı KHK'nin 3/a maddesi olup bu madde Görev alanı içindeki illerde güvenlik, asayiş ve kamu düzeni bakımından çalışmalarında sakınca görülen ve hizmetlerinden yararlanılmayan kamu personelinin yer değiştirmesini veya görev alanı dışında geçici veya sürekli olarak görevlendirilmesini ilgili kurum veya kuruluşlardan isteyebilir. Bu istekleri derhal yerine getirilir. Bu personel hakkında kendi özel kanunlarındaki hükümler uygulanır şeklindedir. Bilindiği gibi, Anayasanın 121. maddesi . olağanüstü hal ilanına karar verilmesi durumunda. hürriyetlerin nasıl kısıtlanacağı veya durdurulacağı. vatandaşlar için getirilecek yükümlülükler kanunla düzenlenir hükmünü taşımaktadır. 430 sayılı KHK, şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması sebebine dayalı olarak olağanüstü halin devamı süresince alınacak ilave tedbirlere ilişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin kabulü; Anayasanın 121. maddesi ile 25.10.1983 tarihli ve 2935 sayılı Kanunun 4. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15.12.1990 tarihinde kararlaştırılmış olup yetkinin dayanağı olan 2935 sayılı olağanüstü Hal Kanununun 4. maddesi Olağanüstü Hal süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda Anayasanın 91. maddesindeki kısıtlamalara ve usule bağlı olmaksızın, Kanun Hükmünde Kararnameler çıkarılabilir. Bu kararnameler Resmi Gazetede yayımlanır ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulur, şeklindedir. Bu durumda, Anayasanın 121. maddesi olağanüstü halin varlığı sözkonusu olduğunda hürriyetlerin kısıtlama sınırlarının kanunla düzenleneceğini öngörmekte olup 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun 4. maddesi Olağanüstü hal dönemlerinde Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisini Cumhurbaşkanı başkanlığındaki Bakanlar Kuruluna Anayasanın 91. maddesine bağlı olmaksızın tanımış olup tek koşul olarak kararnamenin yayımlandığı gün TBMM'nin onayına sunulmasını öngörmektedir. Böylelikle 91. maddedeki Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi vermeye ilişkin Anayasal düzenlemenin istisnasını oluşturan 2935 sayılı Yasa ile çıkartılan 430 sayılı KHK; 2935 sayılı Yasanın 4. maddesinde öngörüldüğü gibi 16.12.1990 günlü 20727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmasına karşın bu güne değin TBMM onayına sunulmayarak henüz Yetki Yasasının tanımladığı anlamda KHK niteliğini de kazanamamıştır. Daha da önemlisi hürriyetlerin kısıtlama sınırlarının Kanunla düzenleneceğine ilişkin Anayasa maddesine rağmen bu nedenle çıkartılan ve kapsamın içinde kamu hizmeti görevlilerine ne gibi yetkiler verileceğine, görevlilerin durumlarında ne gibi değişiklikler yapılacağına ilişkin hükümler olduğu ortaya konan 2935 sayılı Kanunla olağanüstü hal süresince Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi Bakanlar Kuruluna verilerek Anayasadaki ifadenin aksine kanunla yetki devrine gidilmiştir.Esas Sayısı : 1992/30 Karar Sayısı : 1992/36 2 Bu durumda 430 sayılı Olağanüstü Hal Bölge Valiliği ve Olağanüstü Halin Devamı Süresince Alınacak İlave Tedbirler Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname; dayanağı 2935 sayılı Kanunun 4. maddesi olarak gösterilmesine karşılık Anayasanın 121. maddesi hürriyetlerin kısıtlama veya durdurulmasının kanunla düzenleneceğini ortaya koyduğundan, hukuken geçersizdir. Böylelikle Davacının olağanüstü hal bölgesi dışına alınmasını sağlayan işlemin dayanağı olan 430 sayılı Kararnamenin 3/a maddesinin Anayasanın 121. maddesine aykırı olduğu sonucuna Mahkememizce ulaşılmış olup, 2949 sayılı Yasanın 28. maddesi uyarınca geçerli karar ile dosyadaki belgelerin örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, . karar verildi.

Esas Sayısı : 2017/135 Karar Sayısı : 2019/35 1 “… Tüm dosya kapsamı incelendiğinde; suça sürüklenen çocuk … hakkında 5237 sayılı TCK’nın 103/2. sevk maddesi ile “çocukların cinsel istismarı” suçundan iddianame düzenlenmiş ve bu iddianame kabul edilerek mahkememizin 2017/25 esasına kaydedilmiş ve kovuşturmaya başlanmıştır. Cinsel istismar suçunun faili herkes olabilir. Kadın veya erkek herkes cinsel istismarda bulunabilir. Cinsel istismar suçunda mağdurun yaşı konusunda bir düzenleme bulunmakla birlikte failin yaşı bakımından kanuni bir düzenleme getirilmemiştir. Bu nedenle çocuklar arasındaki rızaya dayalı veya karşılıklı cinsel birlikteliklerde ( davranışlarda) suçun mağduru ile faili birbirine karışmaktadır. Kimin fail kimin mağdur olduğunun belirlenemediği bir suç tanımı hukuki belirlilik ilkesi çerçevesinde değerlendirildiğinde hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Kimin mağdur kimin fail olduğunun belirlenemediği böyle bir suç tanımı hukuk devleti ilkesi içerisinde yer bulamaz. Cinsel davranışları karşılıklı gerçekleştiren çocuklar açısından cinsel olarak istismar edilen çocuğun aynı zamanda karşısındaki çocuğu bu şekilde mağdur etmiş olması hukuk devleti ilkesi açısından kabul edilemez bir durumdur. Reşit olanlar arasındaki cinsel ilişki suçunun rızaya dayanması durumunda bu cezalandırılmamaktadır. Kanuni düzenleme reşit olmayanlar arasında gerçekleşen rızaya dayalı veya karşılıklı cinsel ilişkiyi neden cezalandırdığı konusunda da belirlilikten uzaktır. İtalyan Ceza Kanunu gibi çağdaş Ceza Hukuku düzenlemelerinde çocuklar arasında rızaya dayalı veya karşılıklı gerçekleşen cinsel birlikteliklerde (davranışlarda ) suçun mağduru ile faili arasındaki ayrımı yapmayı sağlayacak aralarındaki yaş farkını veya başka kriterleri esas alan düzenlemeler varken, iptali istenen 5237 sayılı TCK’nın 103/1. ve 103/2. maddelerinde böyle bir kritere de yer verilmemiştir. Ayrıca suç ve suçluyla mücadele ve cezanın ıslah amacı ve ceza hukukunun temel ilkeleri gözetildiğinde, suç tipine göre fiil ile öngörülen yaptıran arasında makul ve hakkaniyete uygun bir denge bulunmalı ve kanun koyucunun belirlediği yaptırım, cezalandırmada güdülen amaçla ölçülü olmalıdır. Yasa failin de çocuk olması gibi özelliklerin dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adalet kurumunun uygulanması imkânım da ortadan kaldırmakta ve bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunmaktadır. Bu nedenle yasada belirlenen ceza miktarının, bu ceza ile ulaşılmak istenen amacı her somut olayda gerçekleştirebilecek orantıda ve ölçüde olduğu da söylenemez. Kural bu haliyle ölçüsüz bir yaptırım öngördüğünden ölçülülük ilkesi çerçevesinde de hukuk devleti ilkesine aykırılık taşımaktadır. Çocuğun iradesi, cinsellik söz konusu olduğunda, özellikle cebir, şiddet söz konusu olmaksızın ve mağdurun birlikteliği ile gerçekleşen suçta, eylemden kaçınmak için yeterince gelişmemiştir. Bu nedenle bu yaşlardaki çocuklar, toplumsal hayatın etik ve kültürel değerlerine veya suç ve ceza kavramlarına karşı, diğer alanlardakine oranla cinsellik alanında daha zayıf bir durumdadırlar. Bu yaşlardaki gençler karşılıklı rıza ile cinsel bir deneyim yaşamak isteyebilirler. Kaldı ki iptal istemine konu suç, çocuk fail yönünden ancak mağdur ile birlikte işlenebilecek olduğundan, aynı yaştaki bir çocuğun iradi olarak tek başına işleyebileceği öldürme, yaralama, yağma, uyuşturucu satma gibi suçlardan da farklıdır. Farklı özellikleri olan bir suça tüm diğer suçlarla aynı ceza indiriminin öngörülmesi, bir farklılaşmaya gidilmemesi, ölçülülüğün unutulması, her şeyden önce hakkaniyetle bağdaşmaz. Bu suç yönünden, yasa koyucu, sadece çocuklar için genel bir ceza indirimini ceza kanununa koymak suretiyle adaletiEsas Sayısı : 2017/135 Karar Sayısı : 2019/35 2 sağlamış sayılamaz. Rıza ile iki çocuk arasında gerçekleşen cinsel deneyimin, yaralama sonucu ölüme sebebiyetten, nitelikli hırsızlık ve yağmadan, uyuşturucu ticaretinden hatta terör eylemlerine katılmaktan daha ağır bir şekilde cezalandırılmasının çağdaş bir toplumda mantığa ve vicdana sığdırılması güçtür. Bu nedenle kural, yasa koyucunun takdir yetkisi kapsamında değerlendirilemez. Bu nedenle yasa koyucunun, failin yaşını, biyolojik ve psikolojik gerçeklikleri gözetmeksizin, fail mağdur arasındaki yaş farkının azlığını öngören bir yasal düzenleme yapmaması, olayda olduğu gibi aşırı ve ölçüsüz sonuçlara yol açabilmektedir. Temel amacı yetişkinlerin çocukları cinsel yönden istismar etmesini önlemek olan ağır bir ceza yaptırımını, suça sürüklenen çocuğun biyolojik, psikolojik özelliklerini ve fiilin kendine özgü niteliğini gözetmeden, her yaştaki failler yönünden aynı düzenlemelere tabi tutan kural, bu nedenlerle Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine ve hukuk devletinin gereği olan ölçülülük ilkesine de aykırıdır. Bu konuda yasa koyucunun takdir alanına ilişkin genel kuraldan ayrılarak, suça sürüklenen çocuk yönünden Anayasanın hukuk devleti ilkesine aykırı olan, cezaların ıslah edici olması gereğine dair evrensel ilkelere de ters düşen kuralın iptaline karar verilmesi gerekmektedir. Ayrıca hem mağduru hem faili olduğu cinsel istismar fiilinden dolayı çocuğun cezalandırılması çocuk haklarına da aykırıdır. Açıklanan nedenlerle 5237 sayılı TCK’nın 103/1. ve 103/2. maddeleri, Anayasanın 2., 41. maddelerine aykırıdır. Bununla beraber 5237 sayılı TCK’nın 103. maddesinin iptali kararının ardından yeniden düzenlenmiş güncel hali ile yukarıda bahsi geçen kararın belirtilen bölümlerindeki ve kararın bütünündeki iptal gerekçelerine cevap vermediği açıktır. İptali gerekir. Suça sürüklenen çocuk … hakkında mahkememiz 2017/25 esasında yürütülen kovuşturmaya ilişkin olarak, uygulanacak kanun hükümleri olan 5237 sayılı TCK’nın 103/1. ve 103/2. maddelerinin, Anayasa’nın 2., 41. maddelerine aykırı olduğuna kanaat getirildiğinden ve Anayasanın 152. maddesi gereğince, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, bu kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi gereğince, kovuşturma şartının henüz gerçekleşmediğinin anlaşılması nedeniyle, kovuşturma şartının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini beklemek üzere, DURMASINA karar verilmiştir. H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ; … üzerine atılı “Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı” suçuna ilişkin; beyanları, tanık beyanları, mağdur ve müşteki beyanları, Kırklareli Devlet Hastanesinin mağdur hakkındaki 06/01/2017 tarihli 73912978/15 3/53, 73912978/15 3/52 ve 73912978/15 3/54 sayılı kati doktor raporları, dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler, nedeniyle belirtilen üzerine atılı suçu işlediğine ilişkin kuvvetli suç şüphesinin bulunması, belirtilen üzerine atılı suçların 5271 sayılı CMK’nın 100/3. maddesinde belirtilen tutuklama nedeni varsayılan suçlardan da olması da göz önünde bulundurularak tutuklama nedeninin var olmakla birlikte, belirtilen yönünden tutuklamadan umulan muhakemeye ilişkin faydanın sağlanması, delillerin büyük ölçüde toplanmış olması, özgürlüğün esas hürriyeti kısıtlamanın istisna olması, hususları gözönünde bulundurularak, TAHLİYESİNE, bir başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değilse salıverilmesi için tahliyeleri konusunda Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, belirtilen nedenlerle 5271 sayılı CMK’nın 109. maddesi gereğince ADLİ KONTROL’e tabi kılınmalarına, Adli kontrol tedbiri olarak, umulan faydanın sağlanacağı takdiri ile, … 5271 sayılı CMK’nın 109/3 a maddesinde yer bulan yurt dışına çıkmama adli kontrol tedbiri ile … 5271 sayılı CMK’nın 109/3 b maddesinde yer bulan yerleşim yerine en yakınEsas Sayısı : 2017/135 Karar Sayısı : 2019/35 3 kolluğuna her hafta Cuma günleri mesai saatleri içinde düzenli olarak başvurması adli kontrol tedbirinin seçilmesine, Suça sürüklenen çocuk … hakkında mahkememiz 2017/25 esasında yürütülen kovuşturmaya ilişkin olarak, uygulanacak kanun hükümleri olan 5237 sayılı TCK’nın 103/1. ve 103/2. maddelerinin, Anayasa’nın 2., 41. maddelerine aykırı olduğuna kanaat getirildiğinden ve Anayasanın 152. maddesi gereğince, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, bu kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesi gereğince, kovuşturma şartının henüz gerçekleşmediğinin anlaşılması nedeniyle, kovuşturma şartının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini beklemek üzere, DURMASINA, Anayasa Mahkemesinin kararından sonra dosyanın yeniden ele alınmasına, Yargılama giderleri konusunun nihai hükümle birlikte karara bağlanmasına, esasın bu şekilde kapatılmasına, İşbu kararın mahkememizce tutulacak karar kartonuna konulmasına, Her iki tarafça belirtilen diğer hususların durma kararının niteliği de göz önünde bulundurularak Anayasa Mahkemesi kararından sonra değerlendirilmesine, Dair, suça sürüklenen çocuk …, müdafi, katılanlar … ve katılanlar vekilinin yüzünde tefhim tarihinden itibaren,, iddia makamı Cumhuriyet Savcısı … katılımı ile isteme uygun olarak yedi gün içerisinde, mahkememize veya bulunulan yer mahkemesine verilecek dilekçe veya zabıt katibine yapılacak sözlü beyanın tutanağa geçirilmesi ve bu tutanağın hakime onaylattırılması sureti ile durma karan ve tahliye kararma karşı Kırklareli 2. Ağır Ceza Mahkemesine itiraz kanun yolu açık olmak üzere, kanun yoluna gidilmediği taktirde kararın kesinleşeceğine dair ihtaratla, 5271 sayılı CMK’nın 35/1, 231/1 maddesi uyarınca ve 232/6. maddesine ve mütalaaya uygun olarak oybirliği ile karar verildi.”

Esas Sayısı :2007/74 Karar Sayısı : 2007/65 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Hazırlık evrakı, iddia, suç tutanağı, mahallinde yapılan keşif ve keşfe göre düzenlenen bilirkişi raporları ayrıca sanığın ibraz etmiş olduğu 22.12.1963 tarihli tarla satış senedi ile 17.09.1963 tarihli tarla senetleri ve tüm dosya kapsamından sanığın dava konusu yeri köy satış senedi ile Hasan oğlu Mustafa Ali Güdücü'den 1963 yılında haricen satın aldığı ve 40 yıldan fazla zilyetlik ile tasarrufta bulunduğu anlaşıldığından sanık vekillerinin belirttikleri Anayasamızın 44. maddesinde devletin verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek ve erozyonla kaybedilmesini önlemek ve topraksız olan veya yeteri kadar toprağı bulunmayan çiftçilikle uğraşan köylüye toprak sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri alacağı topraksız olan veya yeteri toprağı bulunmayan çiftçiye toprak sağlanması, üretimin düşürülmesi, ormanların küçülmesi ve diğer toprak ve yeraltı servetlerinin azalması sonucunu doğuramayacağını öngördüğünden olayımızda olduğu şekilde 40 yıldan fazla zilyetlik ile ve harici satış senedi ile alınan bir yerin orman olarak kabul edilmesi nedeniyle sanığa ceza tayin edilmesinin Anayasamızın 44. maddesine aykırı olduğuna ilişkin iddianın suç tarihi itibariyle yargılamayı geciktirme ve zaman aşımına uğratmak amacına matuf olmadığı sonucuna varıldığından dolayısıyla bu iddianın mahkememiz tarafından ciddi bulunmuş olması nedeniyle sanık müdafiilerinin 11.06.2007 tarihli duruşmada 6831 sayılı Yasa'nın 93. maddesinin Anayasa'ya uygunluk bakımından Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesine ilişkin taleplerinin kabulüne karar vermek gerekmiştir. KARAR Sanık müdafilerinin talebinin kabulü ile, 6831 sayılı Yasa'nın 93/1. maddesinin Anayasamızın 44 ve 45. maddelerine göre değerlendirilmesi için Anayasa'nın 152. maddesine göre dosyanın Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda karar verildi.”

Esas Sayısı : 2015/86 Karar Sayısı : 2015/88 1 “Müşteki vekili şikayet dilekçesinde özetle; müvekkilinin alacağından dolayı borçlu sanık hakkında icra takibine geçildiğini, borçluya ödeme emri tebliğ edildiğini, takibin kesinleşmesinden sonra borçlunun borcu ödeme konusunda taahhütte bulunduğunu, ancak belirtilen tarihlerde borcunu ödemediğini belirterek sanığın cezalandırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Tavşanlı İcra Müdürlüğü'nün 2013/4432 sayılı takip dosyasının incelemesinde, ödeme emrinin borçluya 04/04/2014 tarihinde tebliğ olunduğu, takibin kesinleştiği ve 13/03/2015 tarihli haciz sırasında borçlu sanığın 500. 00 TL asıl alacak miktarı olmak üzere fer'ileri ile birlikte toplam 1.274. 47 TL borç için ödeme taahhüdünde bulunduğu, ancak taahhüdünü yerine getirmediği anlaşılmıştır. Sanık meşruhatlı davetiye tebliğine rağmen duruşmaya katılmamış ve savunma vermemiştir. Dava borçlunun ödeme şartını ihlali sebebiyle cezalandırılması istemine ilişkindir. Somut olayda uygulanması gereken 6217 sayılı Yasa ile değişik 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 354. maddesi şöyledir: “(1) Kanunun bu babında yazılı suçlardan takibi şikayete bağlı olanların müştekisi feragat eder veya borcun ifa edildiği sabit olursa dava ve bütün neticeleriyle beraber ceza düşer. (2) (Mülga ikinci fıkra: 17/07/2003 4949 S.K./103. md.) (3) (Ek fıkra: 5358 31.5.2005 / m.22) İcra mahkemesinin bu Bap hükümlerine göre verdiği tazyik veya disiplin hapsine ilişkin karar, kesinleştiği tarihten itibaren iki yıl geçtikten sonra yerine getirilmez. (4) (Ek fıkra: 6217 31.3.2011 / m.6) Nafaka alacaklarına ilişkin takipler hariç, alacak miktarı Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından her yıl belirlenen aylık en yüksek brüt asgari ücret tutarının altında kalan takiplerde bu Kanunda öngörülen disiplin ve tazyik hapsi uygulanmaz.” Söz konusu kuralda, nafaka alacaklarına ilişkin takipler hariç, alacak miktarı Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından her yıl belirlenen aylık en yüksek brüt asgari ücret tutarının altında kalan takiplerde İcra ve İflas Kanununda öngörülen disiplin ve tazyik hapsi uygulanamayacağı öngörülmüş olup somut olayda asıl alacak miktarı Asgari Ücret Tespit Komisyonu'nun 2015 yılı ikinci altı ayı için belirlediği en yüksek brüt asgari ücret tutarının (1.273. 50 TL) altında kalan icra takibine ilişkin olarak borçlunun tazyik hapsiyle cezalandırılması talep edilmiştir. Söz konusu Yasa ile suçun cezalandırılabilme şartı olarak idarenin her yıl belirleyeceği brüt asgari ücret tutarına yollama yapılmıştır. Bu düzenleme suçun unsurunu belirleme ve her yıl değiştirme konusunda idareye verdiği yetki nedeniyle Anayasa’nın 2., 6., 7., 10., 13. ve 38.maddelerine aykırıdır. Anayasa’nın 38.maddesinde suçların “kanun” ile yaratılacağı açıklanmıştır. Bu maddede geçen kanun deyimini maddi, şekli ve organik anlamda kanun olarak anlamak gerekir.Esas Sayısı : 2015/86 Karar Sayısı : 2015/88 2 Anayasa’nın 13.maddesi gereği temek hak ve hürriyetler ancak kanunla kısıtlanabilir. Suç yaratılması da neticede hak ve hürriyetlerin sınırlanmasını ifade ettiğine göre, suçların ancak kanunla konulabileceği ve idari kararlar, tüzükler ve yönetmeliklerle söz konusu sınırlamanın gerçekleştirilemeyeceği açıktır. Böylece 13. maddede ifadesini bulan prensibi 38. madde tamamlamış olur ve bu maddenin 13. maddenin istisnasını teşkil etmek üzere konulduğunu gösteren herhangi bir işaret de yoktur. Anayasa’nın 7. maddesi idareye suç yaratılması hususunda vekalet verilebilmesini yasaklayan açık bir hüküm getirmektedir. Kanunla düzenlenmesi gereken hususlarda, düzenleme yetkisi devredilmişse, yasa yetkisi devredilmiş demektir. Kaldı ki Anayasa’nın 6. maddesi şöyle demektedir; “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisini kullanamaz” Suç yaratmanın bir “Devlet yetkisi” olduğu şüphesiz olduğuna göre, yürütme organının bu yetkiyi kullanabilmesi için, her hangi bir kanun değil, fakat bizzat Anayasa’nın bu organa açık bir yetki vermiş olması gerekir. Söz konusu düzenleme Anayasa’nın 10.maddesinde ifadesini bulan “kanun önünde eşitlik” ilkesini ihlal eden sonuçlar doğurabilecektir. Şöyle ki; bilindiği üzere Anayasa’nın 38 ve 5237 sayılı Yasa’nın 7. maddeleri gereği suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan, kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanundan hangisi sanığın lehine ise o kanun uygulanır ve infaz olunur. Bu bakımdan kanunlarla düzenleyici işlemler arasında bir fark bulunmamaktadır. Zira düzenleyici işlemleri suç yaratmak açısından kanunlarla eşit tutmak, buna karşılık lehe hükmün geçmişe yürürlü olarak uygulaması açısından bu işlemlerin kanun niteliğinde olmadığını ve bu nevi uygulamama münhasıran kanunlara ilişkin bulunduğunu ileri sürmek izahı imkansız bir çelişki olur. Sonuç olarak 2004 sayılı Yasanın değişik 354/son maddesi uyarınca her asgari ücret değişikliğinde mevcut hukuki durum değişiklik arz edecektir. Örnek vermek gerekirse; aynı tarihte ve aynı miktar üzerinden ödeme taahhüdünde bulunup aynı tarihli ödeme taahhüdünü ihlal eden borçlulardan biri hakkındaki yargılamanın asgari ücret değişikliğinden önce sonuçlanarak borçlunun cezalandırılması, diğerine ait yargılama devam ederken asgari ücretin değişmesi nedeniyle onun cezalandırılmaması mümkün olabilecektir. Yine aynı miktar üzerinden ödeme taahhüdünde bulunup cezalandırılan borçlulardan birine ait cezanın asgari ücret değişikliğinden önce infaz edilmesi diğerinin infazının gecikmesi ile asgari ücret değişikliği sonrası cezasının kaldırılması mümkün olabilecektir. Bilindiği üzere suç teorisinde kanunilik ilkesi kişinin önceden hangi hareketin suç teşkil ettiğini bilmesi, tutumunu ve davranışlarım buna göre güvenle düzene sokabilmesini amaçlar. Hukuk devletinin hukuki güvenlik temeline dayanması suç ve cezanın kanunla düzenlenmesini zorunlu kılmaktadır. Ancak söz konusu düzenleme sonrası taraflar yükümlenilen edimlerin suç teşkil edip etmeyeceğini önceden bilemeyecekleri gibi İ.İ.K. uyarınca disiplin veya tazyik hapsi ile cezalandırılan bir sanık hakkında verilen kararın her asgari ücret değişikliğinde tekrar değerlendirmeye alınması, oluşabilecek lehe durumdan sanığın faydalandırılması gerekecektir. Bu durumun hukuk devleti ile amaçlanan hukuk güvenliğine aykırı olduğu açıktır. Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddelerine göre, mahkemeler, bakmakta oldukları davalarda uygulayacakları kanun ya da kanun hükmünde kararname kurallarım Anayasa'ya aykırı görürler veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırlarsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkilidirler. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararınıEsas Sayısı : 2015/86 Karar Sayısı : 2015/88 3 verir ve açıklar .Bu süre içinde karar verilmezse ilgili mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin karan, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır. İzah edilen nedenle; somut olayda uygulanması gereken 6217 sayılı Yasa'nın 6. maddesiyle değişik 2004 sayılı Yasa’nın 354/son maddesinin Anayasa’nın 2, 6, 7, 10, 13 ve 38. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına karar vermek gerekmiştir. KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1 Somut olayda uygulanması gereken 6217 sayılı Yasa'nın 6. maddesiyle değişik 2004 sayılı Yasa’nın 354/son maddesinin Anayasa’nın 2, 6, 7, 10, 13 ve 38 maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, 2 Dosyanın onaylı bir örneğinin kararla birlikte Anayasa’ya aykırılık sorunu konusunda karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verildi.”

Esas Sayısı:1977/11 Karar Sayısı:1977/133 1 II İTİRAZDA BULUNAN MAHKEMENİN GEREKÇESİ : Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 12 Kasım 1976 günlü, 1974/154 esas sayılı Anayasa Mahkemesine başvurma kararının gerekçesi şöyledir : 1706 sayılı Jandarma Kanununun l inci maddesinde T.C. Jandarmasının Umumi Emniyet ve Asayişi korumaya, Kanun ve Nizamlar Hükümlerinin icrasını temine ve bunlara müstenit hükümler emirlerini ifaya memur müsellah ve askerî bir inzibat kuvvetidir. biçiminde tanımı yapıldıktan sonra yine aynı kanunun 2 nci maddesinde de fonksiyonel bakımdan Jandarmanın görev ve hizmet itibariyle İçişleri Bakanlığına askeri eğitim ve öğretim konularında Genelkurmay Başkanlığına, silâh ve mühimmatı ile seferberlik ve seferde silâhlı kuvvetler emrine gireceklerin aylık, yedirme giydirilme, donatım ve tüm giderleri yönünden Silâhlı Kuvvetlerdekinin tıpkısı olmak üzere M.S. Bakanlığına bağlı olacağı ve yine 9 uncu maddesinde de Jandarma Kuruluşlarının mülki teşkilâta dahil olduğu, kadrolarının tesbit ve tevziinin Dahiliye Vekâletince yapılacağı açıkça gösterilmiştir. 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun l inci maddesinde, Jandarmanın Türk Silâhlı Kuvvetlerini oluşturan Kuvvetlerden biri olan Kara Kuvvetlerinin içinde gösterilmesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun subay sınıfını belirleyen 21 nci maddesinin Kara Kuvvetlerine ilişkin (a) fıkrasının (1) sayılı bendinde muharip sınıftan sayılması, 1706 sayılı Jandarma Kanununa göre onun müsellah ve askerî bir inzibat kuvveti oluşu askeri talim ve terbiye hususlarında Genelkurmay Başkanlığına, silâh ve mühimmatı ile seferberlik ve seferde Silâhlı Kuvvetler emrine gireceklerin aylık, yedirilme, giydirilme ve donatım giderleri yönünden Millî Savunma Bakanlığına bağlı bulunuşu, disiplin ve özlük işlerinde ve bazı istisnalar dışında askerî nizama tabi tutuluşu, Jandarma Genel Komutanının, Kolordu veya Ordu Komutanlarının sıfat ve yetkilerini taşıması, bu kuruluşun askerî niteliğini gösteren birer kanıt sayılabilirse de; bütün bunlar, her halükarda ve mutlaka jandarmanın askerî bir kuruluş şeklinde nitelendirilmesini gerektirmez. Zira Jandarmanın askerlik yönünden daha ağır basan ve ondan daha önemli bir yönü, başka bir deyimle güvenlik ve asayişi korumak, kanun ve nizam hükümlerinin yerine getirilmesini sağlamak ve bunlara dayanan hükümet buyruklarına uymak ödevleri de vardır. Bu ödevlerin neler olduğu 1706 sayılı Kanunla birer birer sayılmış Jandarmanın gerçek yeri sıfat ve görevleri belirtilmiştir. Bu kanunun ilgili maddelerine göre, T.C. Jandarması Genel güvenlik ve asayişi korumak, Kanun ve Nizamlar hükümlerini ve ayrıca bunlara dayanan hükümet emirlerini yerine getirmekle yükümlü bir inzibat kuvvetidir. Jandarmanın görev ve hizmet yönünden mercii İçişleri Bakanlığına bağlıdır. Kadroların tertip ve tevzii içişleri Bakanlığınca yapılır. Jandarma Subayları, ödevlerinin yerine getirilmesine ilişkin görevlerinden dolayı o yerin en büyük mülkiye memurunun emri altındadır. Jandarma Subaylarının terfileri Jandarma birliklerindeki hizmetlerinden alacakları üst rütbeye onanmış meslekî sicillerle birlikte mülki amirler tarafından verilmiş siciller üzerinde içişleri Bakanlığınca düzenlenecek terfi defteri gereğince yapılır. Jandarma Subaylarının Harp Okulundan çıktıktan ve temel kursunu gördükten sonraki idarî, adlî ve askeri bakımdan yetiştirilmeleri İçişleri Bakanlığınca açılacak kurslar ile veya icabında ordunun açılmış kurslarından istifade ettirilmek suretiyle temin olunur vesaire3201 sayılı Emniyet Teşkilâtı Kanununun l inci maddesinde: Bütün yurtta iç güvenlik ve asayişin sağlanmasından İçişleri Bakanlığının sorumlu olduğu Bakanın bu görevi Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığı aracılığı ile yürüteceği belirtilmekte ve ayrıca 6815 sayılı Kanunla sınır, kıyı ve kara sularının korunması ve güvenliğiEsas Sayısı:1977/11 Karar Sayısı:1977/133 2 ile Gümrük Bölgelerinde kaçakçılığın men, takip ve tahkiki görevleri de Jandarmaya verilmiş bulunmaktadır. Görüldüğü üzere ne jandarma teşkilâtının özel kanun ve nizamlarında ne de Türk Silâhlı Kuvvetlerinin diğer kanunlarında Jandarma Genel Komutanlığının Kara Kuvvetleri Komutanlığına bağlı ya da onun bünyesinde bulunduğuna işaret eden bir hüküm yoktur. İşte Jandarmanın gördüğü bu kamu hizmetlerinin özelliklerinden ve değişik oluşlarındandır ki, bu kuruluş için Silâhlı Kuvvetler Personelinin tabi oldukları yasalardan başka özel yasalara ihtiyaç duyulmuş, terfi vesair özlük hakları konusunda özel düzenlemelere gidilmiştir. Bu itibarla 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun l inci maddesi, 926 sayılı Kanunun 49. maddesi hükmüne göre jandarma Genel Komutanlığı Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ayrılmaz bir parçası olmakla birlikte, görev, bağlılık, teşkilât, konuş ve özlük, işlemleri yönünden diğer kuvvetlere nazaran ayrı özellikler taşıdığından sözü edilen maddenin (Kara, Jandarma dahil) ifadesini çok geniş anlamda yorumlamak, Jandarma Genel Komutanlığını Kâra Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde mütalâa etmek mümkün değildir. 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 34 üncü maddesi Subaylığa nasıp ve rütbe terfileri, ilgili Kuvvet Komutanlarının (Jandarma Subayları için Jandarma Genel Komutanlığının) teklifi ve Genelkurmay Başkanının lüzum göstermesi üzerine Millî Savunma Bakanının (Jandarma Subayları için İçişleri Bakanı) ile Başbakanın imzalayacağı ve Cumhurbaşkanının onaylayacağı kararname ile yapılır. hükmünü koymuştur. Buna göre Jandarma Subaylarının nasıp ve terfilerinde işlem yetkisi 1706 sayılı Jandarma Kanunu hükümlerine sadık kalınarak Jandarma Genel Komutanlığı ile İçişleri Bakanlığına bırakılmıştır. 926 sayılı Kanunun 38 nci maddesi yükselme sırasına girmiş bulunan subayların sicil notu ortalamalarının tesbitinden sonra kendi sınıflan içerisinde yeterlik sıralamasına tabi tutulacaklarını, Kurmay subayların ise sınıflarına bakılmaksızın kendi aralarında sıralanacaklarını hükme bağlarken sınıf esasından hareketle jandarmayı diğer sınıf subaylarından ayrı tutmuş ve fakat kurmay subaylarda (pilot ve hava yer kurmayları hariç) böyle bir ayırıma lüzum görülmemiştir. Bu husus Jandarma albayları ile jandarma kurmay albayları arasında kurmaylar aleyhine bir eşitsizlik yarattığı gibi Kara Kuvvetlerinin kurmay albayları ile jandarma kurmay albayları arasında da Jandarma aleyhine ayrıca, bir eşitsizliğe neden olmaktadır. Filhakika Komutanlık sevk ve idare niteliğini hedef alan kurmay sınıfında, amaç, kapsam ve temel ilke yönünden artık sınıf ayırımının düşünülemiyeceğini ileri sürebilirse de, aynı akademik bilgi ve statüye sahip olsalar dahi, nasıplarından sonraki kurs, eğitim, öğrenim, görev alam ve yönetimleri değişik biçimlerde düzenlenen Jandarmanın kurmay albaylarını savaşa hazırlayan eğitim ve öğrenimini tamamen bu alana yöneltmiş ve yoğunlaştırmış bulunan Silâhlı Kuvvetlerin öteki kurmay albayları ile askerî, meslekî, zihnî kifayet ve üst rütbeye liyakat açısından mukayesesinin de eşitlik ilkesine aykırı düşeceği şüphesizdir. Bu eşitsizlik Jandarma generalleri için de varittir. 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 41 inci maddesi kara, deniz, hava kuvvetlerinde, Jandarma Genel Komutanlığına ait subay kadrolarının her yılın 30 Ağustos tarihine kadar rütbe, sınıf (varsa branş) da belirtilerek Genelkurmay Başkanlığınca hizmet ihtiyacına göre tesbit edileceğini, ilgili Kuvvet ve Jandarma Genel Komutanlığına bildireceğini öngörmektedir. Halbuki 3201 sayılı Kanun, memleketin umumi emniyet ve asayişi işlerini Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığı vasıtasıyla yürütülmesi ödevini İçişleri Bakanlığına vermiştir. Her Bakanlık yerine getirilmesi kendilerine mevdu, kamu hizmetlerim aksatmadan yürütebilmek için muhtaç olduğu personelin adet, nitelik, maaş ve hizmetlerim belirleyen diğer bir ifade ile kadrolarının tertip ve tanzimi hak ve yetkisine sahipEsas Sayısı:1977/11 Karar Sayısı:1977/133 3 kılınması gerekir. Anayasa'mız Bakanları kendi çalışma alanlarından dolayı birinci öncelikle sorumlu tutulmuştur. Bu sorumluluğun doğal ve hukukî sonucu olarak kendi hizmet kadrolarının ayarlanmasında, o Bakanlığın yetkili kılınması esastır, İçişleri Bakanlığının Jandarma subay kadrolarının hiç bir hizmet ve sorumluluk bağlantısı bulunmayan Genel Kurmay Başkanlığınca saptanması davacının hukukunu etkileyen ve Anayasa'nın 105'inci maddesi ile çelişen bir yetkidir. 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 49 uncu maddesinin (a) bendinde Silâhlı Kuvvetlerde (Jandarma Genel Komutanlığı dahil) general ve amiral kadroları, Silâhlı Kuvvetlerin hizmet ihtiyacına göre Genelkurmay Başkanlığınca tespit olunur. Ancak kadro ile tespit edilecek general ve amiral toplamı sınıf mevcudu esas alınmaksızın muvazzaf subay mevcudunun % l ni geçemez. % l oranına göre tespit edilecek general ve amiral miktarı, tespit tarihinden itibaren her kuvvetin muvazzaf subay mevcudunda % 6 dan fazla bir artma ve eksiltme olmadıkça değiştirilemez. % 6 dan fazla bir artma ve eksiltme olduğu takdirde bu miktar % 6 kabul edilerek gerekli değişiklik yapılır. Kuvvet Komutanlıklarınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca ancak teşkilât değişikliği ve hizmet zaruretleri dolayısı ile bu kadrolarda değişiklik teklif olunabilir. Denilmekte ve aynı maddenin (b) bendinde (a) bendine göre saptanan general ve amiral mevcutlarının muhtelif rütbelere dağılış oranları üç kuvvet (Jandarma dahil) için aşağıda cetvelde gösterilmiştir. Kadrolar bu oranları aşamayacak şekilde saptanır. hükmü yer almış bulunmaktadır. Rütbeler K.K.K.(J. dahil) % Dz. K.K. % Hv. K.K. % Orgeneral 5. 2 7 4 Oramiral Korgeneral 13. 3 13 16 Koramiral Tümgeneral 28. 2 27 24 Tümamiral Tuğgeneral 53. 3 53 56 Tuğamiral Görülüyor ki, maddenin açık metninde Jandarma Genel Komutanlığı subay mevcudunun % 6 dan fazla artması veya hizmet zaruretleri ve teşkilât değişiklikleri dolayısı ileEsas Sayısı:1977/11 Karar Sayısı:1977/133 4 general kadrolarının çoğaltılması konusunda diğer Kuvvetler gibi mütalâa edildiği halde (b) bendinde general ve amiral kadrolarının muhtelif rütbelere dağılışında Kara Kuvvetlerine dahil edilmek suretiyle onun içinde eritilmiş olmaktadır. Uygulamada, bu maddeden alınan yetkiye dayanılarak jandarmanın kontenjanı Kara Kuvvetlerine doğru kaydırılmakta ve binnetice diğer kuvvetlerle arasındaki eşitlik dengesi bozulmaktadır. 1706 sayılı Jandarma Kanununun 6, 7, 11, 21, 22, 23, 24 üncü maddelerine göre ihtiyaç vukuunda Silâhlı Kuvvetlerden jandarmaya subay ve general verilmesi mümkün olduğu halde, jandarma subay ve generallerinin Silâhlı Kuvvetlerde istihdamına cevaz verilmemiştir. Şu halde general ya da albaylar arasında yapılacak değerlendirmede, jandarma general ve albayları yeterlik sıralamasında diğerlerine nazaran önsırayı alsalar bile Silâhlı Kuvvetlerin ihtiyacını ihmal ile jandarma generallerine daha üst rütbelere ve albaylarını da generalliğe terfi ettirilmeye imkân yoktur. Jandarmanın sözü edilen madde ile Kara Kuvvetlerinin içinde gösterilmesi Kara Kuvvetleri lehine ve fakat jandarma aleyhine eşitsizlik yaratmaktadır. 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 54 üncü maddesine göre, albayların generalliğe, mevcut generallerin üst rütbeye terfileri için sadece sicil notu ortalaması yeterli değildir. Ayrıca, subay sicil yönetmeliğinin 43 ve 44 ncü maddeleri uyarınca Yüksek Askerî Şûraya dahil bulunan Genelkurmay Başkanının l 150, ilgili Kuvvet Komutanının l 125 diğer şûra üyelerinin l 100 arasında değişen ve takdire bağlı bulunan değerlendirmede notları ortalamasının sicil notu ortalamasına ilâvesi gerekir. Yüksek Askerî Şûranın değerlendirilmesinde askeri ihtiyaçların öncelik alacağı, değerlendirmeye bu açıdan bakılacağı ve hatta bakılmakta olduğu kuşkusuzdur. Normal bir ümitle idarenin daimi kadrolarına giren bir kamu personelinin kendi statüsü içinde en yüksek mertebeye çıkma isteği en doğal hakkıdır. Anayasa'nın 12 nci maddesinde herkesin Kanun önünde eşit olacağı, hiç bir kimseye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınmayacağı hükme bağlanırken, 58 nci maddesinin 2 nci fıkrasında da hizmete alınmada ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım yapılamıyacağı açıklanmıştır. Bu hükmün karşıt kavramından ödevin gerektirdiği niteliklere sahip olanların o niteliklere sahip olmayanlara tercih edilecekleri, mukayeselerinin ise ancak kendi aralarında yapılacağı anlamı çıkar. Aksi yönde tesis edilecek işlemler ve bu işlemlere dayanak olan yasalar Anayasa'nın sözü edilen 12 ve 58 inci maddelerine aykırı düşer. Yüksek Askerî Şûranın kuruluş ve görevleri hakkındaki 1612 sayılı Kanun, Jandarma Genel Komutanını Şûranın asıl üyeleri arasında göstermemiştir. Ancak Jandarma Genel Komutanlığı ile ilgili konularda Jandarma Genel Komutanının da Şûranın bir üyesi olacağı belirtilmiştir. Jandarma Genel Komutanı Yüksek Askerî Şûra Üyelerinden birinin yerine kaim olmadığına göre jandarma generallerinin değerlendirme notu ortalaması diğer generallerin değerlendirme notu ortalamasından düşük olacaktır. Örneğin: Genelkurmay Başkanı Kuvvet Komutanı dahil Yüksek Askeri Şûra Üyelerinin 10 kişi olduğunu varsayalım. Hepsinin de en yüksek notu verdiklerini kabul edelim. Bu takdirde jandarmanın dışında kalan generallerin değerlendirme notu ortalaması 150 + 125 + 100 + 100 + 100 + 100 + 100 4 100 + 100 + 100= 1075/10 = 107. 5. jandarma generallerinin değerlendirme notu ortalaması da 150 + 125 + 100 +100 + 100 +100 + 100 + 100 + 100 + 100 + 100 = 1175/11 = 106.81 olacaktır ki, bu da ayrı bir eşitsizlik yaratmakta ve dolayısı ile 926 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin Anayasa'nın 12 nci maddesine aykırılığını kanıtlamaktadır. SONUÇ: Uyuşmazlığın çözümünde 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun birbirini tamamlayan ve davanın kaderini tayin edecek bulunan 34, 38, 41, 49, 54Esas Sayısı:1977/11 Karar Sayısı:1977/133 5 üncü maddelerinden 41 inci maddesinin 2 nci fıkrası Anayasa'nın 105 inci maddesinin 2 nci fıkrasına, 49 uncu maddesinin (a) bendi (b) bendi ile Ek Geçici 14 üncü maddenin (a) bendi Anayasa'nın 12 ve 105 inci maddesinin 2 nci fıkrasına; 54 üncü maddesi Anayasa'nın 12 ve 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına aykırı görüldüğünden bu hususta bir karar verilmek üzere, Anayasa'nın 151/1 ve 44 sayılı Kanunun 27 nci maddeleri gereğince re'sen konunun Anayasa Mahkemesine götürülmesine, Anayasa Mahkemesinden bu konuda bir karar gelinceye kadar davanın geri bırakılmasına Dz. Hâk. Alb. Turgut Akan ile Hâk. Alb. Mustafa Çopur'un muhalif oylarına karşı 12 Kasım 1976 günü oyçokluğu ile karar verildi.

Esas sayısı:1980/21 Karar sayısı:1980/19 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : Mahkemenin, 26/3/1980 günlü başvurma kararının gerekçesi özetle şöyledir: Kamulaştırmada asıl öğelerden biri, kamulaştırma parasının gerçek değer üzerinden Anayasanın 38. maddesi uyarınca peşin ödenmesidir. 6830 sayılı Yasanın 16. maddesi gereği idarece yatırılan bedeli gerçek kamulaştırma parası saymaya olanak bulunmamaktadır. Takdir komisyonunca biçilen değerin dava konusu olabileceği, 16. madde hükmünden anlaşılmaktadır. Bu madde, idareye taşınmaz mala el koyma hakkı vermekte, sahibini ise kullanma hakkından yoksun bırakmakta, böylece, Anayasanın 38. maddesindeki bedelin peşin ödenmesi zorunluluğu idarece yerine getirilmemektedir. Yani idare bakımından hakkın kötüye kullanılması olanağı doğmaktadır. Bu bakımdan, idarenin taşınmaz mala hemen el koyma zorunluluğu bulunup bulunmadığı yargı denetimine bağlı olmalıdır. 6830 sayılı Yasanın 16. maddesi hükmü ise el koyma, tapuya şerh ve tescil işlemlerini yargı denetimi dışında tutmakta olup, taşınmaz malı bu yoldan elinden alınan kişi için mahkemece hükmedilecek % 5 faiz malikin yitirdiği yararı karşılayacak nitelikte değildir. Oysa ki Anayasa mülkiyet hakkını korumaktadır. Bu nedenlerle, 6830 sayılı Yasanın 16.maddesi Anayasanın 114., 12., 8., 36. ve 38. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir.

Esas Sayısı : 2015/63 Karar Sayısı : 2015/106 1 “Davacı şirket tarafından defter ve belgeler ile aylık ücret bordrolarının kanuna uygun düzenlenmediğinden bahisle 5510 sayılı Kanunun 102/l e 4ve 5. maddelerine istinaden şirket adına kesilen toplam 3.064. 50 TL idari para cezasının iptali istemiyle Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına karşı açılan işbu davada uygulanacak olan ve kanun yolunun belirlenmesine dayanak teşkil eden 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunun geçici 8. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan “kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan” ibaresinin, Anayasaya uygun olup olmadığı yönünden gerekli inceleme yapılarak işin gereği düşünüldü: 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunun geçici 8. maddesi, idari yargıda mahkemeler tarafından verilen kararlara karşı, yürürlükten kaldırılan itiraz kanun yolu, doğrudan temyiz yolu ile yürürlükte bulunan istinaf kanun yolu ve istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı başvurulan temyiz kanun yollarının zaman bakımından hangisinin uygulanacağına ilişkin hükümler içerdiği. Kanun hükmünün bu davada uygulanacak olması ve bu davada kanun yolunun belirlenmesine dayanak teşkil etmesi nedeniyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usûlü Kanunun geçici 8. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan “kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan” ibaresinin, bakılan davada uygulanacak kural olduğunda duraksama bulunmamaktadır. I 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunun başvuru konusu kuralının Anayasaya aykırılığı sorunu: Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkeleri bulunduğunun bilincinde olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilmesinin unsurlarından biri ‘belirlilik’ ilkesidir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin kişilerin, idarenin hem de mahkemeler yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması gerekir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, mahkeme kararlarına karşı hangi kanun yoluna gidebileceğini bilmelidir. Yine belirlilik ilkesi gereğince mahkemeler de, verdiği nihai kararına karşı hangi kanun yoluna başvurulması gerektiğini ya da verilen kararın kesin olup olmadığını öngörebilmeli ve bu hususu karara yazabilmelidir. Ancak bu durumda kişiler hak arama hürriyetinden en iyi şekilde yararlanır. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir ve açık olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Bu bağlamda, 28.06.2014 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanan ve aynı tarihte yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanunla hem 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunda hem de İYUK’nda değişiklikler yapılmıştır.Esas Sayısı : 2015/63 Karar Sayısı : 2015/106 2 2576 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerde bölge idare mahkemelerine istinaf başvurularını inceleyip karara bağlama görevi verilmiş, Adalet Bakanlığı tarafından kanunda öngörülen yeni teşkilat yapısına uygun bölge idare mahkemeleri kurulacağı, bölge idare mahkemelerinin kuruluşları, yargı çevreleri ve tüm yurtta göreve başlayacakları tarihin Resmî Gazete’de ilân edileceği, mevcut bölge idare mahkemelerinin ise, yeni kurulan bölge idare mahkemelerinin göreve başlayacağı tarihe kadar faaliyetine devam edeceği hükme bağlanmış ve bu hükümlerin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği öngörülmüştür. 28.06.2014 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanan ve bu tarihte yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanuna göre mevcut bölge idare mahkemeleri, yeni kurulan bölge idare mahkemelerinin göreve başlayacağı tarihe kadar faaliyetine devam edecektir. 2576 sayılı Kanunun 8. maddesinde yer alan itiraz kanun yolu yürürlükten kaldırılmıştır. Aynı kanunla istinaf kanun yoluna ilişkin hükümler getirilmiş ve mevcut bölge idare mahkemelerinin görevinin istinaf başvurularını incelemek olduğu öngörülmüştür. Yine 6545 sayılı Kanunla İYUK’nda yapılan değişikliklerle, itiraz kanun yolu kaldırılmış, ivedi yargılama hariç olmak üzere, ilk derece vergi ve idare mahkemeleri tarafından verilen kararlara karşı istinaf kanun yolu öngörülmüştür. Temyiz ise, bölge idare mahkemelerinin vermiş olduğu ve kanunda sayılan bazı kararlara karşı gidilebilen bir kanun yolu olarak hukuk düzeninde yerini almıştır. 6545 sayılı Kanun yayımlandığı tarihte (28.06.2014) yürürlüğe girdiğinden istinaf kanun yoluna ilişkin hükümler de yürürlüğe girmiş ve İYUK’na işlenmiştir. Bu değişiklikle ivedi yargılama dışında konusu 5000. 00 TL’yi aşan tüm mahkeme kararlarının istinaf kanun yoluna tâbi olduğu öngörülmüştür. Kanunların yürürlüğe girmesi ile kanunların uygulanmaya konulması birbirlerinden farklı kavramlardır. Kural olarak, yasa yürürlüğe girmekle uygulanmaya da başlar. Fakat bu ana kuralın istisnaları da hukukumuzda mevcuttur. Meselâ 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ya da 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu gibi bazı kanunlar yürürlükte bulunmalarına rağmen her zaman uygulanmazlar. Bu kanunlar, sıkıyönetim ve olağanüstü halin ilan edilmesiyle birlikte uygulamaya konulur ve sıkıyönetim ve olağanüstü halin kalkmasıyla birlikte uygulamadan kalkarlar, ancak yine de yürürlükte kalırlar. Benzer durum Millî Korunma Kanunu hakkında da geçerli olup, bu kanun hükümleri Bakanlar Kurulu tarafından uygulamaya konulur veya uygulamadan kaldırılır. ( GÜNDAY, Metin: İdare Hukuku, 10. Baskı, (XXXİV+652 sayfa), İmaj Yayım evi, s. 94.) Son zamanlarda yapılan bazı kanun hükümleri Resmî Gazetede yayımlanıp yürürlüğe girmesine rağmen, belli bölümlerinin uygulanması geçici hükümlerle ertelenebilmekte, ötelenebilmektedir. Örneğin Ceza Muhakemeleri Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanununda yer alan kanun yoluna ilişkin hükümler, bu kanunlarla birlikte yürürlüğe girmesine rağmen uygulaması hukuken mümkün olamamıştır. Çünkü bölge adliye mahkemelerine atama yapılıp faaliyete geçirilmemiş olduğundan, mecburiyetten dolayı getirilen bu yeni hukukî kurumlar uygulama alanı bulamamıştır. Geçici maddelerle yürürlükten kaldırılan kanun yollarının uygulanmasına devam edilmektedir. 2577 sayılı kanunda düzenlenerek 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren yeni kanun yollarına ilişkin hükümlerin zaman bakımından uygulanmasına ilişkin olarak da İYUK’na eklenen geçici 8. maddesinin 1. fıkrasında, “İvedi yargılama usulü hariç olmak üzere bu Kanunla idarî yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümler, 2576Esas Sayısı : 2015/63 Karar Sayısı : 2015/106 3 sayılı Kanunun, bu Kanunla değişik 3 üncü maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanır. Bu tarihten önce verilmiş kararlar hakkında, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümler uygulanır” hükmüne yer verilmiştir. İYUK’nun geçici 8. maddesine ilişkin 6545 sayılı Kanun tasarısının gerekçesinde, “geçici maddeyle idare ve vergi mahkemelerinin verdikleri nihai kararlar hakkında uygulanacak kanun yolu hükümlerinin belirlenmesinde, 2576 sayılı Kanunun, bu kanunla değişik 3. maddesine göre, yeni kurulan bölge idare mahkemelerinin, Resmi Gazetede yayımlanacak göreve başlama tarihi esas alınmaktadır. Buna göre, idare ve vergi mahkemelerinin kararları Resmî Gazetede ilân tarihinden önce verilmiş ise bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce uygulanan kanun yoluna ilişkin hükümler uygulanacaktır. Şayet idare ve vergi mahkemesinin kararları Resmî Gazetede ilân tarihinden sonra verilmiş ise bu kanunla getirilen kanun yoluna ilişkin hükümler uygulanacaktır. Bir başka ifadeyle, Resmî Gazetede ilân tarihinden önce idare ve vergi mahkemelerince verilip henüz haklarında kamın yollarına müracaat edilmemiş kararlar hakkında bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce uygulanan kanun yollarına ilişkin hükümler uygulanacaktır. Resmî Gazetede ilân tarihinden önce idare ve vergi mahkemelerince verilip ilân tarihinden önce ya da sonra kanun yollarına müracaat edilen ve bozulmak suretiyle idare ve vergi mahkemelerine gönderilen dosyalar hakkında da ilk kararın verildiği tarihte uygulanan kanım yoluna ilişkin hükümler uygulanacaktır” şeklinde açıklamalar yapılmıştır İYUK’nun geçici 8. maddesiyle ilgili olarak tasarı gerekçesinin anlaşılır bir şekilde ele alındığı görülmektedir. Gerekçede İYUK’nun geçici 8. maddesiyle amacın, yeni kurulan bölge idare mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında 6545 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce uygulanan kanun yollarına ilişkin hükümlerin uygulanmasını sağlamaktır. Ancak tasarıda amaç ve gerekçe bu olmakla birlikte, İYUK’nun geçici 8. madde hükmünün yazılış biçimi, lafzı ve madde metni bu amacı gerçekleştirmekten çok uzaktır. Kanun gerekçesinde yeni kurulan bölge idare mahkemelerin göreve başlaması tarihinden önce ve sonra olmak üzere iki dönem varmış gibi açıklamalar yapılmıştır. Ancak İYUK’nun geçici 8. madde hükmünde ise kanun koyucu tarafından yeni getirilen kanun yollan hükümlerinin uygulanmasında 3 dönem ortaya çıkmıştır. Birinci dönem, 6545 sayılı Kanunun yayım tarihi olan 28.06.2014 tarihinden önce kararların verildiği dönemdir. İkinci dönem, 28.06.2014 tarihinden yeni kurulan bölge idare mahkemelerinin göreve başlayacağı muhtemel tarih arasındaki dönemdir. Üçüncü dönem ise, yeni kurulan bölge idare mahkemelerinin göreve başlama tarihinden sonraki dönemdir. Kanun koyucunun kanun yapma dönemindeki amacı 2. Dönemde (içinde bulunduğumuz dönem) verilen kararlar hakkında da, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunmayan itiraz, temyiz ve karar düzeltme kanun yollarını uygulanmasıdır. Ancak 2. dönem, gerekçeden bağımsız olarak ele alınacak şekilde geçici maddede düzenlenmiştir. Çünkü İYUK’ nun geçici 8. maddesinde, 2. dönemde verilen kararlar hakkında kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan istinaf kanun yollarının uygulanacağı hükmüne yer verilmiştir.Esas Sayısı : 2015/63 Karar Sayısı : 2015/106 4 İstinaf kanun yoluna ilişkin hükümlerin yürürlükte olduğu 2. dönemde, yürürlükten kaldırılan kanun yollarına ilişkin hükümlerin uygulanacağına ilişkin açık bir kanun hükmü olmadan, yürürlükten kaldırılan kanun yollarına ilişkin hükümlerin uygulanması, kanunla verilmeyen bir yetkinin kullanılması anlamına gelir. İş bu uyuşmazlık açısından bakıldığında, 6545 sayılı Kanunun yayımlandığı 28.06.2014 tarihinde istinaf kanun yoluna ilişkin hükümler yürürlüğe girmiştir. İtiraz kanun yolu yürürlükten kaldırılmıştır. 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunun yürürlükte bulunan 45. maddesinde, “konusu beş bin Türk lirasını geçmeyen vergi davaları, tam yargı davaları ve idari işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında idare ve vergi mahkemelerince verilen kararlar kesin olup, bunlara karşı istinaf yoluna başvurulamaz.” düzenlemesi yer almıştır. Dava konusu para cezası tutarı beş bin Türk lirasını geçmediğinden bakılan davada verilecek nihai kararda, yürürlükte bulunan istinaf başlıklı İYUK 45. maddesi gereği kararın kesin olarak mı verildiği belirtilecek, yoksa yürürlükten kaldırılan itiraz kanun yolu açık olmak üzere mi karar verileceği hususunda belirlilik ve açıklık bulunmamaktadır. Uygulamada gerek Danıştay, bölge idare mahkemeleri ve ilk derece mahkemeleri itiraz ve doğrudan temyize ilişkin kanun yollarının yürürlükte olduğu veya uygulanması gerektiği görüşüyle eski kanun yollarını uygulamaya devam etmektedir. Dayanağı olarak da, İYUK’ na eklenen geçici 8. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesi , “İvedi yargılama usulü hariç olmak üzere bu Kanunla idarî yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümler, 2576 sayılı Kanunun, bu Kanunla değişik 3 üncü maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanır” hükmü belirtilmektedir. Bu fıkranın 1. cümle hükmünde açık olarak yeni kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında yeni getirilen kanun yollarına ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiştir. Ancak bu cümle hükmü tek başına, yeni getirilen kanun yollarının uygulama alanının ve zamanının belirlenmesinde yeterli kapsam ve açıklıkta değildir. Çünkü, yeni kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten önce verilen kararlar da mevcuttur. Bu kararların bir kısmı 28.06.2014 tarihinden önce itiraz, temyiz ve karar düzeltme kanun yollarının yürürlükte bulunduğu döneme ilişkindir. Diğer bir kısmı ise, 28.06.2014 tarihinden başlayarak yeni kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacağı tarihe kadar olan dönemde kararların verildiği ve aynı zamanda istinaf kanun yoluna ilişkin hükümlerin de yürürlükte bulunduğu içinde bulunduğumuz döneme ilişkindir. Acaba belirtilen bu iki dönemde hangi kanun yolu hükümleri uygulanacaktır. İYUK’ nun geçici 8. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinde yer alan hükme dayanılarak, istinaf kanun yoluna ilişkin hükümlerin yürürlükte olduğu 28.06.2014 tarihi ile yeni kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihe kadar olan dönemde, yürürlükte bulunmayan itiraz, temyiz ve karar düzeltme kanun yollarına ilişkin hükümlerin uygulanmasının hukuka uygun olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. İYUK’nun geçici 8. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde bu konuda açık uygulama kuralı getirilmiştir. İYUK’nun geçici 8. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde, ‘‘Bu tarihten (yeni kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacaklarıEsas Sayısı : 2015/63 Karar Sayısı : 2015/106 5 tarihtir) önce verilmiş kararlar hakkında, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümlerin uygulanacağı” hükmüne yer verilmiştir. İYUK’nun geçici 8. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesi, doğrudan 3. döneme ilişkindir ve tüm dönemleri kapsayıcı açık uygulama hükmü getirmemiştir. 2. dönemde ilk derece mahkemeleri tarafından verilen kararlara ilişkin olarak Danıştay ve bölge idare mahkemelerinin yürürlükten kaldırılan itiraz, temyiz ve karar düzeltmeye ilişkin hükümleri uygulaması, İYUK’nun geçici 8. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesine açık aykırılık oluşturmaktadır. Bu durum adil yargılanma hakkını da etkilemektedir. Öte yandan bu durum yasada öngörülen kanun yollarında inceleme yapılmaması nedeniyle menfaati olumsuz etkilenen ilgililerin, bireysel hak ihlali kapsamında Anayasa Mahkemesine başvurması için yeterli bir sebep oluşturabilir. Anayasa’nın 40. Maddesinde; Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu hükmüne yer verilmiştir. İYUK’ nun geçici 8. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesi ile 2. cümlesi birbiriyle çelişir gibi görünmekle birlikte, uygulamada Danıştay, bölge idare mahkemeleri ve ilk derece mahkemeleri fıkranın 1. cümlesini dayanak alarak eski kanun yollarını uygulamaya devam ettiğinden ve fıkranın 2.cümlesinde ise gerekçesinden bağımsız olarak yürürlükte bulunan yeni kanun yollarının uygulanmasına ilişkin amir hükme yer verildiğinden, İYUK’nun geçici 8. maddesi hükmü kanun yollarının zaman bakımından uygulanması açısından belirlilik ve hukuki güvenlik ilkesini ihlal edici nitelikte olması nedeniyle Anayasanın 2.maddesinde yer alan insan haklarına saygıyı önceleyen hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu değerlendirilmiştir. Tasarı gerekçesinden farklı düzenlemeye yer verilmesinden dolayı belirsizliğe yol açması nedeniyle 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunun geçici 8. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan “kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan” ibaresinin iptali istenilmektedir. II Sonuç ve İstem: Açıklanan nedenlerle; bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o davada uygulanacak yasa kuralının Anayasa’ya aykırı olduğu yolundaki görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen Anayasanın 152. maddesi ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. Maddesi uyarınca ve yukarıda açıklanan gerekçelerle, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usûlü Kanunun geçici 8. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde yer alan “kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan” ibaresi, Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu görüldüğünden anılan ibarenin iptali istemiyle itirazen Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 18/06/2015 tarihinde karar verildi.”

Esas Sayısı : 2004/18 Karar Sayısı : 2004/89 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Davacılar vekili tarafından 1.3.2004 havale tarihi ile Mahkememize verilen dilekçede; dava dosyasında yürürlük tarihi olarak uygulanan 4956 sayılı Yasa'nın 57/b maddesinin Anayasa'ya aykırılığı nedeni ile iptali amacı ile dosyanın Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesi talep edilmiş, gösterilen sebepler karşısında Mahkememizce iddianın ciddi olduğu kanısına varılmış, bu bağlamda Mahkememizce verilen kararın bozma gerekçesi yapılan 4956 sayılı Kanun'un 57/b maddesi ile Yasa'nın yürürlük tarihi yayın tarihinden geriye doğru yürütülmüş olup; bu durum hukukun genel ilkelerine bağlılık kurallarına aykırı düşmektedir. Anayasamızda hukukun genel ilkelerinden doğrudan doğruya söz edilmemiş ancak 138. maddede bu ilkelerin hakim tarafından bir hukuk kaynağı olarak kullanılabileceği bildirilmiştir. Bunun dışında Anayasa Mahkemesi'nce verilen kararlarda da genel hukuk ilkelerine örnek olarak “Kanunların geriye yürümezliği, kazanılmış haklara saygı, ahde vefa ve iyi niyet” gösterildiği, doktrinde de kanunların geriye yürümezliği kuralının temel kural olarak ele alındığı belirtilmiştir. Bu şekilde geçmişe etkili olarak çıkartılan kanun sosyal güvenlik alanını da ilgilendirmektedir. Anayasa'nın “herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir” kuralı, sosyal hukuk devleti ilkesi, Anayasa'nın suç ve cezalara ilişkin 38. maddesi yorumu karşısında Anayasa'nın 153. maddesi ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun'un 28/2. maddesi uyarınca, 4956 sayılı Kanun'un 57/b maddesinin Anayasa'nın 2., 5., 10., 38., 41., 60. maddelerine aykırılığı nedeni ile iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, verilecek karara kadar davanın geri bırakılmasına karar verildi.”

Esas Sayısı : 2011/114 Karar Sayısı : 2012/28 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Davacı tarafından, 3717 sayılı Adli Personel ve Devlet Davalarını Takip Edenlere Yol Gideri ve Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun uyarınca oluşturulan keşif ve yol giderleri havuzundan Adli Yargı'da görevli olan personele göre tarafına eksik ödeme yapıldığından bahisle bu Kanun gereğince havuzda biriken paraların tek bir çatı altında toplanarak Adli ve İdari Yargıda görev yapan personele eşit bir şekilde ve Hazineye pay ayrılmaksızın dağıtılması ve eksik ödemenin yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle yaptığı 23.9.2010 tarihli başvurusunun reddine ilişkin 08.11.2010 tarih ve 5535 sayılı işlemin iptali ve yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle ADALET BAKANLIĞI'na karşı açılan davada işin gereği görüşüldü. Dosyanın incelenmesinden, davacıya 02.9.2010 tarihinde 94. 64. TL keşif ve yol gideri ödendiği, ödemenin ise 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 31. maddesi ile 3717 sayılı Adli Personel İle Devlet Davalarını Takip Edenlere Yol Gideri ve Tazminat Verilmesi İle 492 sayılı Harçlar Kanununun Bir Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Kanun'a eklenen geçici 2. maddesine göre yapıldığı anlaşılmaktadır. Bundan dolayı, uyuşmazlıkta davacıya yapılan ödemenin dayanağı olarak gösterilen ve uygulanacak olan kanun hükmü olan; 6009 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 31. maddesi ile 3717 sayılı Adli Personel İle Devlet Davalarını Takip Edenlere Yol Gideri ve Tazminat Verilmesi İle 492 sayılı Harçlar Kanununun Bir Maddesinin Yürürlükten Kaldırılması Hakkında Kanun'a eklenen 3717 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi olan '21.11.2008 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar bu Kanun'un 2. maddesi uyarınca banka hesaplarına yatırılan paralar, bu süreler içinde çalışan personele çalışma süresi dikkate alınarak 21.11.2008 tarihinden önceyürürlükte bulunan Kanun hükümlerine göre dağıtılır. Bu şekilde yapılacak ödemelerin Kanun'da öngörülen üst sınırı aşması durumunda, artan miktar Hazineye gelir kaydedilir.' hükmüdür. Bu hükme göre, adalet personeline yapılan keşif ve yol gideri ödemelerinin, 21.11.2008 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih olan 01.8.2010 tarihine kadar banka hesaplarına yatırılan paraların, bu süreler içinde çalışan personele çalışma süresi dikkate alınarak 21.11.2008 tarihinden önce yürürlükte bulunan Kanun hükümlerine göre dağıtılması öngörülmüş olup söz konusu düzenlemede belirtilen 21.11.2008 tarihinden önce yürürlükte bulunan Kanun hükmüne bakmak gerekmektedir. 21.11.2008 tarihinden önce yürürlükte bulunan Kanun ise, 449 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 3717 sayılı Kanun'un 2. maddesinin altıncı fıkrasıdır. Söz konusu fıkrada 'Birinci fıkrada sayılanlardan adli yargı hakim ve savcıları ile adlî yargıda görevli yazı işleri müdürü, zabıt katibi, mübaşir, icra müdürü, icra müdür yardımcısı ile diğer personele tahakkuku müteakip yol tazminatının 1/2'si ödenir. Yol tazminatının kesilen 1/2'si o yerdeki bir kamu bankasında açılan bir hesaba yatırılır. Bu hesaba yatırılan paraların %10'u her ayın ilk haftası içinde Ankara'da bir kamu bankasında açtırılan Adalet Bakanlığı merkez hesabına gönderilir. Mahalli hesapta toplanan paraların arta kalanı, o yargı çevresinde görevli adli yargıEsas Sayısı : 2011/114 Karar Sayısı : 2012/28 2 hakim ve savcılarıile adli yargıda görevli yazı işleri müdürü, zabıt katibi, mübaşir, icra müdürü, icra müdür yardımcısı ile diğer personeline (ceza infaz kurumu personeli hariç) ayda bir, eşit miktarda ödenir; ancak, bu ödemenin yıllık tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) yıllık tutarının yarısını geçemez.' hükmüne yer verilmişti. Ancak, Konya 1. İdare Mahkemesi'nde görevli katipler ve mübaşirler tarafından, fiilen mahkeme keşiflerine iştirak ederek yol harcırahının yarısını aldıkları yarısının da idari yargı havuzuna kesildiği, adli yargıya özgü bir havuz bulunması sebebiyle bu havuz ile ilişkilendirilmedikleri için adli personel olmalarına rağmen aralarında eşitsizlik oluştuğu bunun ortadan kaldırılması, tüm yargı mensuplarına tek havuzdan ödeme yapılmasının sağlanması ve 3717 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 1. fıkrasından kendilerinin de yararlanmaları istemiyle yaptıkları başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle Konya 1. İdare Mahkemesi'nde açılan davada; Mahkemece, 3717 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 449 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilen altıncı fıkrasının, Anayasa'nın 2., 10. ve 55. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulduğu, Anayasa Mahkemesi de 17.05.2007 tarih ve E:2004/46, K:2007/60 sayılı kararıyla; 449 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin, 6.6.1991 tarih 3755 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Görev ve Yetkileri ile Bunların Personelinin Mali ve Soysal Haklarında Düzenlemeler Yapılmasına Dair Yetki Kanunu'na dayanılarak çıkartıldığı KHK'nin dayanağı olan 3755 sayılı Yetki Kanunu'nun Anayasa Mahkemesi'nin 12.12.1991 tarih ve E.1991/27, K.1991/50 sayılı kararı ile iptal edildiği, bundan dolayı, 449 sayılı KHK'nin anayasal dayanaktan yoksun kaldığı, bu nedenle Anayasa'ya aykırı görülerek iptal edilen 3755 sayılı Yetki Kanunu'na dayanılarak çıkarılmış bulunan 3717 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 449 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilen 6. fıkrasının birinci tümcesi dışında kalan bölümünün, Anayasa'nın 2., 6. ve 91. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle söz konusu düzenlemeyi iptal etmiş, iptal kararının da doğuracağı hukuksal boşluk, kamu yararını bozucu nitelikte olduğundan gerekli düzenlemelerin yapılması amacıyla iptal kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine karar vermiştir. Daha sonra, iptal kararı, 21.11.2007 tarih ve 26707 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış ve 21.11.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. En son olarak yukarıda anılan 6009 sayılı Kanun'un 31. maddesi ile 3717 sayılı Kanun'a geçici 2. madde eklenmiş ve düzenleme de 01.08.2010 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu hale göre, 6009 sayılı Kanun'un 31. maddesi ile değişik 3717 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi; Anayasa'nın 2. Maddesi Yönünden: Anayasanın 2. maddesinde 'Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir' hükmüne yer verilmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik kararlarına göre Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen Hukuk Devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlarından kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uymasıEsas Sayısı : 2011/114 Karar Sayısı : 2012/28 3 gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir şeklinde tanımlanmıştır. Ayrıca, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri 'belirlilik'tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak, bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. 'Öngörülebilirlik şartı' olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar. Öte yandan, bu maddede biriken paraların nasıl ödeneceği, ödeme usul ve esaslarının nasıl olacağı belirlenmiş ve bu ödemenin 21.11.2008 tarihinden önce yürürlükte bulunan 3717 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 449 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilen altıncı fıkrasına göre yapılması hükme bağlanmış olup bu fıkrada; birinci fıkrada sayılanlardan adli yargı hakim ve savcıları ile adli yargıda görevli yazı işleri müdürü, zabıt katibi, mübaşir, icra müdürü, icra müdür yardımcısı ile diğer personele tahakkuku müteakip yol tazminatının 1/2'sinin ödeneceği, yol tazminatının kesilen 1/2'sinin o yerdeki bir kamu bankasında açılan bir hesaba yatırılacağı, bu hesaba yatırılan paraların %10'unun her ayın ilk haftası içinde Ankara'da bir kamu bankasında açtırılan Adalet Bakanlığı merkez hesabına gönderileceği, Mahalli hesapta toplanan paraların arta kalanının, o yargı çevresinde görevli adli yargı hakim ve savcıları ile adli yargıda görevli yazı işleri müdürü, zabıt katibi, mübaşir, icra müdürü, icra müdür yardımcısı ile diğer personeline (ceza infaz kurumu personeli hariç) ayda bir, eşit miktarda ödeneceği; ancak, bu ödemenin yıllık tutarının en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) yıllık tutarının yarısını geçemeyeceği hükmüne yer verilmiştir. Ancak, 6009 sayılı Kanun'un 31. maddesi ile 3717 sayılı Kanun'a eklenen geçici 2. maddede belirtilen 3717 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 449 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilen altıncı fıkra, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiğinden iptal hükmünden önceki kanuni düzenlemeyi ihya edecek şekilde bu maddeyle kanuni düzenleme yapılması, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen Hukuk Devleti ilkesine aykırıdır. Diğer taraftan, 449 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 3717 sayılı Kanun'un 2. maddesinin altıncı fıkrasının, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiği bilindiği halde iptal edilmiş bir düzenleme dayanak alınmak ve bu düzenlemedeki ödemeye ilişkin ilke ve esaslar açıkça belirtilmemek suretiyle banka hesaplarında biriken paraların dağıtılması öngörülmüş olup bu haliyle Hukuk Devleti'nin en temel ilkelerinden biri olan 'belirlilik ilkesi'ne de aykırı düzenleme yapılmıştır. Ayrıca, bu ödemelerin esas dayanağı olan 3717 sayılı Kanun'a bakıldığında 'farklı yargı kollarında bulunanlara farklı ödeme sistemi öngörüldüğü, böylelikle her yargı kolunun katkısıEsas Sayısı : 2011/114 Karar Sayısı : 2012/28 4 oranında havuzdan farklı nemalandığı bunun hakkaniyete uygun olduğu' ileri sürülebilecek ise de, ortaya çıkan neticenin bu doğrultuda olmadığı anlaşılmaktadır. Çünkü Kanun'da havuzdan yararlanmanın ölçütünün 'havuza katkı oranı' olmayıp sadece 'Adalet Personeli' ölçütü olduğu anlaşılmaktadır. Çünkü her iki havuzda da, meblağın yarısının %10'u kesilip Adalet Bakanlığı personeline dağıtılmak üzere hesaplarına yatırılmaktadır. Burada Adalet Bakanlığı merkez teşkilat personelinin de keşiflere katkısı olmadığı dikkate alınırsa esas ölçütün 'Adalet personeli olma' ölçütü olduğudur. Hatta, Adliye içinde de bazı mahkemeler çok az keşfe gittikleri halde havuzdan tam yararlanmaktadır. Bundan dolayı, idari yargı personelinin bu Kanun kapsam dışı bırakılması da Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulan toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışına da aykırıdır. Anayasa'nın 10. Maddesi Yönünden; Anayasa'nın 10. maddesinde; 'Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar' hükmüne yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere, Anayasa'nın 10. maddesine göre yasaların uygulanmasında ayrım gözetilmeyecek ve eşitliğe yol açılmayacaktır. Maddede düzenlenen 'Eşitlik' ilkesiyle, birbirinin aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılması engellenmektedir. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve değişik uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Yine, Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında eşitlik ilkesi, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yasalarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda, hizmetlerde eşitliğin sağlanmasını gerektiren eşit davranma ve ayrım yapmama ilkesi olarak yorumlanmıştır. Davacıya yapılan ödemenin dağıtım esaslarını belirleyen ve uyuşmazlıkta uygulanacak olan 6009 sayılı Kanun'un 31. maddesi ile 3717 sayılı Kanun'a eklenen geçici 2. maddesinde ve bu maddede belirtilen 21.11.2008 tarihinden önce yürürlükte bulunan 3717 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 449 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilen altıncı fıkrası yalnızca adli yargıda görevli yazı işleri müdürü, zabıt katibi, mübaşir, icra müdürü, icra müdür yardımcısı ile diğer personele (ceza infaz kurumları personeli hariç) yol tazminatından o yerde açtırılan hesapta toplanan paralardan ayda bir eşit miktarda ödeme yapılmasını öngörmekte, adli yargıda görevli personelle aynı konumda bulunan idari yargı personeline fıkrada yer verilmemekte, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 4001 sayılı Kanunla değişik 59. maddesinin 2. fıkrası ile, bölge idare, idare ve vergi mahkemelerinde görev yapan personelin yol giderleri ve tazminatları hakkında 3717 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağının belirtilmiş olması da, uygulamanın, idari yargıda görevli personele ödenen yol tazminatlarının ayrı bir hesapta toplanarak dağıtılması şeklinde olması nedeniyle itiraz konusu kuralda yer alan eksik düzenlemenin idari yargıda görev yapan personel yönünden doğurduğu eşitsizliği gidermemektedir.Esas Sayısı : 2011/114 Karar Sayısı : 2012/28 5 Adliye mahkemelerinde açılan dava sayılarının çokluğu ve niteliği nedeniyle, özellikle davalara dayanak ve delil teşkil etmek üzere ilgililerce talep edilen tespitler dolayısıyla yapılan keşifler sonucunda, adli yargıda görev yapanlara dağıtılmak üzere yol gideri ve tazminat hesaplarında fazla para birikmekte, buna karşılık idari yargıda genellikle idare mahkemelerinde ve çok az keşif yapılmakta, bunun doğal sonucu olarak da adli yargıdan ayrı tutulan idari yargının yol gideri ve tazminatı hesabında adli yargı hesabına nazaran aynı düzeyde birikme gerçekleşmemektedir. Adli ve İdari Yargının farklı teşkilatlanmış olması nedeniyle bu durumun hakkaniyete uygun olduğu düşünülebilirse de; aynı durum ve aynı konumda olduğunda şüphe bulunmayan iki personel arasında birinciler lehine bir sonuç yaratan bu düzenlemenin, Anayasa'nın özdeş nitelikte bulunan durumların yasal düzenlemelerle aynı işleme bağlı tutulmasını gerektiren 10. maddesine aykırı düştüğü kanaatine varılmaktadır. Kaldı ki, Kanun'daki bu eksik düzenleme, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 59/2.maddesinde 10.06.1994 tarihli ve 4001 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle giderilmeye çalışılmış, değişiklik sonrasında 3717 sayılı Kanun uyarınca alınan yol tazminatlarının idari yargıda görevli hakim ve savcılar ile diğer personel ve Adalet Bakanlığı merkez teşkilatındaki personele ödenmek üzere ilgili hesaplara yatırılması, defter tutulmasına ilişkin usuli işlemler ve ödeme esasları Adalet Bakanlığının 11.10.1994 tarihli ve 69199 sayılı Genelgesi ile düzenlenmiş, anılan genelgenin dava konusu edilmesi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 10.03.1995 günlü ve 1995/86 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulması üzerine 18.05.1995 günlü ve34371 sayılı Genelge ile yürürlükten kaldırılmış, bu tarihten, yargı kararı uyarınca yeniden yürürlüğe konulduğu 03.02.2003 tarihine kadar olan dönemde idari yargıda görevli personelin 3717 sayılı Kanun hükümlerinden yararlandırılması, başka bir deyişle anılan Kanun'un idari yargı açısından uygulanması mümkün olmamıştır. Diğer taraftan, davacıya yapılan ödemenin dağıtım esaslarını belirleyen ve uyuşmazlıkta uygulanacak olan 6009 sayılı Kanun'un 31. maddesi ile 3717 sayılı Kanun'a eklenen geçici 2. maddesinde ve bu maddede belirtilen 21.11.2008 tarihinden önce yürürlükte bulunan 3717 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 449 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilen altıncı fıkrasında mahalli hesapta toplanan paraların adli yargı personeline ödenmesini keşfe bizzat katılmış olmak gibi bir koşula da bağlamamıştır. Fıkra hükmüne göre, ödemeden yararlanabilmek için adli yargıda görevli olmak yeterlidir. Dolayısıyla, Kanun ile amaçlananın adli yargı personeline kısmen de olsa parasal yönde katkı yapmak olduğu açıktır. Aynı durum, idari yargı personeli açısından da geçerli olduğundan, Kanun ile getirilen olanağın aynı konudaki personele eşit bir biçimde sunulması Anayasa'nın 10. maddesi gereğidir. Yol gideri ve tazminatlarının bir kısmının Adalet Bakanlığı merkez teşkilatı personeline dağıtılması da varılan bu sonucu doğrulamaktadır. Ayrıca, 3717 sayılı Kanun'da son değişikliklerle bu eşitsizlik giderilmiş ve Kanun ile getirilen olanağın aynı konudaki personele eşit bir biçimde sunulması hedeflenmiş olup yürürlükte olan 2/A maddesine göre Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Yüksek Seçim Kurulu ile Adalet Bakanlığı merkez ve taşra teşkilatı (ceza ve infaz kurumları hariç) ile Türkiye Adalet Akademisi kadrolarında, sözleşmeli personel dahil, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tâbi olarak çalışan personele, ayda elli saati aşmayacak şekilde fiilen yapılan fazla çalışma karşılığında, Bütçe Kanunu ile belirlenen fazla çalışma ücretinin üç katına kadar fazla çalışma ücreti ödenmesi öngörülmüştür. Yine, bu durum da varılan sonucu doğrular nitelikte olup dava konusu işlemin dayanağı olan ve uyuşmazlıktaEsas Sayısı : 2011/114 Karar Sayısı : 2012/28 6 uygulanacak olan kanun hükmünün Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırı olduğunu göstermektedir. Anayasa'nın 55. Maddesi Yönünden; Anayasanın 55. maddesinde; 'Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. Asgari ücretin tespitinde ülkenin ekonomik ve sosyal durumu göz önünde bulundurulur' hükmü yer almaktadır. Kamu görevlilerinin 657 sayılı Kanunve özel mevzuatlarla düzenlenen mali hakları aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili çeşitli ödemeler, zam ve tazminatlar, ek gösterge gibi çeşitli unsurlardan oluşmaktadır. 6009 sayılı Kanun'un 31. maddesi ile 3717 sayılı Kanun'a eklenen geçici 2. maddesinde ve bu madde de belirtilen 21.11.2008 tarihinden önce yürürlükte bulunan 3717 sayılı Kanun'un 2. maddesinin 449 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilen altıncı fıkrasında öngörülen, yargı personelinin mali hakları kapsamında nitelendirilebilecek ödemelerin derece, kademe, eğitim, unvan, yetki ve sorumluluk bakımlarından eşit durumda bulunan personelin sadece farklı yargı düzenleri içerisinde bulunmalarından dolayı adli ve idari yargı personeline eşit bir şekilde dağıtılmaması, Anayasa'nın ücrette adalet sağlanmasını öngören 55. maddesi hükmüne de aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle, bakılan davada uygulanacak kural niteliğinde olan ve adli ve idari yargı ayrımının doğal bir sonucu olarak da görülmeyen, 6009 sayılı Kanun'un 31. maddesi ile 3717 sayılı Kanun'a eklenen 3717 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesinin, Anayasada ifadesini bulan toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı ile Hukuk Devleti ilkesine ilişkin 2. maddesi yanında eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesi ile, ücrette adaletin sağlanmasına ilişkin 55. maddesine aykırı olduğu ve bu nedenle iptalinin uygun olacağı kanaatine varıldığından söz konusu kanun hükmünün iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dava dosyasında bulunan dava ve savunma dilekçeleri ile eklerinin onaylı örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar, beş ay süreyle dava dosyasının bekletilmesine 29.07.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'

Esas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesi şöyledir: “I. OLAY 2004 Mali Yılı Bütçe Kanunu, 28.12.2003 tarih ve 25330 sayılı Mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bilindiği gibi bütçe kanunu; “devlete ve diğer kamu tüzel kişilerine kamu harcamalarında bulunmak ve kamu gelirlerini toplamak konusunda belli bir süre için yetki veren bir kanundur.” Bütçe Kanunu, Anayasa'nın 161 inci maddesi uyarınca, yıllık olarak yapılır ve bütçe kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiçbir hüküm konulamaz. Bu açık Anayasa hükmüne karşın, 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununda bütçe dışındaki konulara ilişkin hükümler yer almış, ayrıca diğer yasalar ile yapılması gereken değişiklikler de, Bütçe Kanunu ile yapılmıştır. Üstelik Anayasa'ya açıkça aykırı olarak Bütçe Kanununa konulan bu hükümlerin büyük bölümü, daha önce çeşitli dönemlerde bütçe kanunlarına konulan ve Anayasa Mahkemesi'nce, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen hükümlerdir. Aşağıda ilk olarak, 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununda iptali istenen hükümlere yer verildikten sonra, Anayasa'ya aykırılıklarının genel gerekçeleri gösterilmiş ve daha sonra da, iptali istenen hükümlerle ilgili kısa açıklamalar yapılarak varsa, genel gerekçe dışındaki aykırılık gerekçelerine yer verilmiştir. II. İPTALİ İSTENEN HÜKÜMLER 1. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 10 uncu Maddesi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kamu haznedarlığı” başlıklı 10 uncu maddesi aynen şöyledir: “MADDE 10. Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar, özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bu maddede sayılanların bağlı ortaklıkları, müessese ve işletmeleri ile birlikleri (kamu bankaları, özel kanunla kurulmuş kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları ile kefalet ve yardımlaşma sandıkları hariç) kendi bütçeleri veya tasarrufları altında bulunan bütün kaynaklarını T.C. Merkez Bankası veya muhabiri olan T.C. Ziraat Bankası nezdinde kendi adlarına açtıracakları Türk Lirası cinsinden hesaplarda toplarlar. Bu kurumlar tahakkuk etmiş tüm ödemelerini bu hesaplardan yaparlar.Esas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 2 Kamu kaynaklarının bu madde hükmüne aykırı şekilde değerlendirilmesinden elde edilen nemalar genel bütçeye gelir kaydedilir. İlgili kamu kurum ve kuruluşlarının yetkilileri ile saymanlar, yukarıda bahsi geçen hükümlerin yerine getirilmesinden şahsen ve müteselsilen sorumludurlar. Haznedarlıkla ilgili yukarıdaki fıkraların uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemeye, kaynaklar, kurumlar ve bankalar itibarıyla istisnalar getirmeye, Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı olduğu Bakan ve Maliye Bakanı'nın müşterek teklifi üzerine Başbakan yetkilidir. Diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.” 2. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 12 nci Maddesinin (c) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Yatırım harcamaları” başlıklı 12 nci maddesinin (c) fıkrası aynen şöyledir “c) Yıllık Yatırım Programına ek yatırım cetvellerinde yer alan projelerden ilgili Bakanın onayı ile il özel idarelerince valinin yetki ve sorumluluğunda gerçekleştirilmesi uygun görülenlerin bedelleri, münhasıran proje ile ilgili harcamalarda kullanılmak üzere hizmetin ait olduğu il özel idaresine ödenir. Mahalli hizmet niteliği taşıyan işler, bu bentte belirtilen esaslar çerçevesinde program ve proje safhasında da valilerin yetki ve sorumluluğuna devredilebilir. Bu şekilde yürütülecek projelerin, etüt, keşif ve kontrollük hizmetleri ilgili bakanlık ve genel müdürlüğün il teşkilâtlarınca; ihale edilmek suretiyle yaptırılması ve bedellerinin ödenmesi il özel idarelerince valinin onayı ile gerçekleştirilir.” 3. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 15 inci Maddesinin (a) ve (b) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Hastane ve tedavi ücretleri” başlıklı 15 inci maddesinin (a) ve (b) fıkrası aynen şöyledir: “a) Devlet memurları, diğer kamu görevlileri ve bunların emekli, dul ve yetimlerinin (bakmakla yükümlü oldukları aile fertleri dahil) tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine (diş tedavileri dahil) ilişkin ücretlerle sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araç bedellerinin, Sağlık Bakanlığı'nın görüşü üzerine Maliye Bakanlığı'nca tespit edilecek miktarlara kadar olan kısmı kurumlarınca ödenir. Ancak T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü sağlık kurum ve kuruluşları ile Maliye Bakanlığı'nca tespit edilen birim fiyatlarının altında bir fiyatla anlaşma yapabilir. b) 14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Kanunun 209 uncu, 04.01.1961 tarihli ve 211 sayılı Kanunun 66 ncı ve 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunun geçici 139 uncu maddelerinde belirtilen ilaç katılım payları karşılığında ilgililerin maaş veya aylıklarından kesinti yaptırmaya (yatan hastalar hariç), ayakta tedavilerde ilaç kullanımında farmasötik eşdeğer ilaçların en ucuzunun % 30 fazlasına kadar olanlarının bedellerinin veya terapötik eşdeğer ilaç gruplarından, fiyatların aritmetik ortalamasının alınması suretiyle referans fiyatlar üzerindenEsas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 3 ilaç bedellerinin ödenmesine ve bu hususlara ilişkin usul ve esasları tespit etmeye Maliye Bakanı yetkilidir.” 4. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 25 inci Maddesinin (b) ve (d) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Hazine garanti limiti, dış proje kredileri ve borçlanmaya ilişkin hükümler” başlıklı 25 inci maddesinin (b) ve (d) fıkrası aynen şöyledir: “b) Devlet dış borçları ile ilgili kredi anlaşmalarında öngörülen bütün ödeme ve işlemler (dış proje kredileri çerçevesinde yapılacak ödemeler dahil, kredilerin kullanımları hariç) 2004 yılında her türlü vergi, resim ve harçtan müstesnadır. d) 28.03.2002 tarihli ve 4749 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile tanımlanan nakit işlemleri, Merkez Bankası'nca çıkarılacak likidite senetlerinin (veya bu mahiyette düzenlenecek kağıtların) faiz ve anapara ödemeleri ve bunlarla ilgili işlemler 31.12.1960 tarihli ve 193 sayılı Kanun ile 03.06.1949 tarihli ve 5422 sayılı Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla her türlü vergi, resim, harç ve fon kesintisinden müstesnadır.” 5. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 26 ncı Maddesinin (a) Fıkrasının (1) Numaralı Bendi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kamu iktisadî teşebbüslerinin kârları” başlıklı 26 ncı maddesinin (a) fıkrasının (1) numaralı bendi aynen şöyledir: “a) 08.06.1984 tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi kuruluşlar ile Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş.'nin, 2003 yılı kârlarından Hazineye isabet eden tutarları; 1. 08.06.1984 tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen kısıtlamalara tâbi olmaksızın, Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanın teklifi üzerine bütçeye gelir kaydetmeye,” 6. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 26 ncı Maddesinin (a) Fıkrasının (2) Numaralı Bendi ve (b) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kamu iktisadî teşebbüslerinin kârları” başlıklı 26 ncı maddesinin (a) fıkrasının (2) numaralı ve (b) fıkrası aynen şöyledir: “2. Kuruluşların ödenmemiş sermayelerine veya tahakkuk etmiş görev zararları alacaklarına mahsup edilmek üzere Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanın teklifi üzerine bütçeye gelir, ödenek ve gider kaydetmeye, b) (a) bendi kapsamına giren kuruluşların 2002 ve daha önceki yıllara ait kâr paylarından Hazineye isabet eden tutarları Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanın talebi üzerine bütçenin gelir ve giderleri ile ilişkilendirmeksizin kuruluşların görev zararı alacakları veya ödenmemiş sermayelerine mahsup etmeye ilişkin işlemleri yapmaya, Maliye Bakanı yetkilidir.”Esas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 4 7. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 27 nci Maddesinin (c) Fıkrasının İkinci Paragrafındaki “bütçenin gelir ve giderleri ile ilişkilendirilmeksizin” İbaresi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kamu ortaklıkları ve iştiraklerinde sermaye değişiklikleri” başlıklı 27 nci maddesinin (c) fıkrasının ikinci paragrafı aynen şöyledir: “4684 sayılı Kanun ve 2001/2312 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamında T.C. Ziraat Bankası A.Ş. ve Türkiye Halk Bankası A.Ş.'nin ve T.C. Ziraat Bankası A.Ş. aracılığıyla Tarım Kredi Kooperatiflerinin avans olarak tasfiyesi yapılan görev zararı ve/veya gelir kayıplarının kesin tespitini teminen yapılacak nihai inceleme sonuçlarına göre; Hazine aleyhine bir farkın doğması halinde, söz konusu farkın ilgili harcama kaleminden nakden ödenmesine veya anılan bankaların 2003 ve önceki yıllarına ait kâr paylarından Hazineye isabet eden tutarlarını, Hazineden olan görev zararı veya gelir kaybı alacaklarına mahsup etmeye, Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı olduğu Bakan, mahsup işlemlerini Müsteşarlığın teklifi üzerine bütçenin gelir ve giderleri ile ilişkilendirilmeksizin mahiyetlerine göre ilgili Devlet hesaplarına kaydettirmeye Maliye Bakanı yetkilidir.” İptali istenen ibare, 27 nci maddenin (c) fıkrasının ikinci paragrafındaki “bütçenin gelir ve giderleri ile ilişkilendirilmeksizin” ibaresidir. 8. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 27 nci Maddesinin (f) Fıkrasının İkinci Paragrafı 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kamu ortaklıkları ve iştiraklerinde sermaye değişiklikleri” başlıklı 27 nci maddesinin (f) fıkrasının ikinci paragrafı aynen şöyledir: “TEKEL Genel Müdürlüğü'nün yukarıdaki mahsup işleminden bakiye, Devlete ait olan ve 21.07.1953 tarihli ve 6183 sayılı Kanun kapsamına giren borçlarına karşılık olarak, mülkiyeti TEKEL Genel Müdürlüğü'ne ait ve üzerinde herhangi bir takyidat bulunmayan taşınmazlardan, Maliye Bakanlığı'nca tespit edilecek kamu kuruluşlarınca ihtiyaç duyulanlar 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesine göre oluşturulacak komisyon tarafından takdir edilecek rayiç değeri üzerinden, borçlu kurumun da uygun görüşü alınarak, bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin Maliye Bakanlığı'nca satın alınabilir. Satın alınan taşınmazların tapu işlemlerine esas olan ve yukarıda belirtilen şekilde tespit edilen değeri miktarındaki Devlete ait olan 21.07.1953 tarihli ve 6183 sayılı Kanun kapsamına giren borçları terkin edilir.” 9. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 27 nci Maddesinin (g) Fıkrasındaki “gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin” İbaresi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kamu ortaklıkları ve iştiraklerinde sermaye değişiklikleri” başlıklı 27 nci maddesinin (g) fıkrası aynen şöyledir: “g) Toprak Mahsulleri Ofisi Genel Müdürlüğü'nün (TMO) olağanüstü hal stoklarından serbest stoklarına aktaracağı ürünlerin satışından elde edilecek ve Hazineye ödenmesi gereken ürün bedellerinin, TMO Genel Müdürlüğü'nün Hazineden olan görev zararı ve/veya sermaye alacaklarına mahsup etmeye, Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı olduğu Bakan; bu işlemleri anılan Müsteşarlığın teklifi üzerine gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirmeksizin mahiyetlerine göre ilgili Devlet hesaplarına kaydettirmeye Maliye Bakanı yetkilidir.”Esas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 5 İptali istenen ibare, 27 nci maddenin (g) fıkrasındaki “gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin” ibaresidir. 10. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 28 inci Maddesinin (b) Fıkrasındaki “bütçesinin gelir ve giderleri ile ilişkilendirilmeksizin” İbaresi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin kar ve sermaye değişiklikleri” başlıklı 28 inci maddesinin (b) fıkrası aynen şöyledir: “b) Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin ilgili malî yıldan önceki yıllara ait kâr paylarından Hazineye isabet eden tutarları Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı olduğu Bakanın talebi üzerine bütçesinin gelir ve giderleri ile ilişkilendirmeksizin Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olduğu dönemde Bakanlar Kurulu Kararı ile verilen ve halen devam eden görevler nedeniyle doğan ve doğacak olan görev zararı alacaklarına veya ödenmemiş sermayesine mahsup etmeye ilişkin işlemleri yapmaya,” İptali istenen ibare, 28 inci maddenin (b) fıkrasındaki “bütçesinin gelir ve giderleri ile ilişkilendirilmeksizin” ibaresidir. 11. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 28 inci Maddesinin (c) Fıkrasındaki “gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin” İbaresi İptali istenen ibare, 27 nci maddenin (g) fıkrasındaki “gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin” ibaresidir. “c) Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin 2003 yılı sonu itibarıyla; Hazineye (28.3.2002 tarihli ve 4749 sayılı Kanun kapsamındaki Hazine alacakları hariç) ve fonlara olan borçları ile geçmiş yıllar bütçe kanunlarının “Kurumların Hasılatından Pay” başlıklı maddeleri uyarınca doğan ve Maliye Bakanlığı Merkez Saymanlığına ödenmesi gereken vadesi geçmiş borçlarını, Hazineden ve fonlardan olan alacaklarına veya ödenmemiş sermayelerine mahsup etmeye, Hazine Müsteşarlığı'nın bağlı olduğu Bakan; bu işlemleri anılan Müsteşarlığın teklifi üzerine gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin mahiyetlerine göre ilgili Devlet hesaplarına kaydettirmeye, Maliye Bakanı yetkilidir.” İptali istenen ibare, 28 inci maddenin (c) fıkrasındaki “gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin” ibaresidir. 12. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 31 inci Maddesinin (b) Fıkrasının Birinci Paragrafında Yer Alan (kapsam dışı personel dahil olmak üzere işçiler, geçici personel, ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi zamanlı çalışan sözleşmeli personel ile aylık veya ücretleri 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesi kapsamında belirlenenler hariç) İbaresi ile Üçüncü Paragrafı, 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Katsayılar, yurt dışı aylıklar, ücret ve sözleşme ücreti” başlıklı 31 inci maddesinin (b) fıkrasının birinci paragrafında yer alan ibare aynen şöyledir:Esas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 6 “(kapsam dışı personel dahil olmak üzere işçiler, geçici personel, ayın veya haftanın bazı günleri ya da günün belirli saatleri gibi kısmi zamanlı çalışan sözleşmeli personel ile aylık veya ücretleri 631 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesi kapsamında belirlenenler hariç)” 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 31 inci maddesinin (b) fıkrasının üçüncü paragrafı ise aynen şöyledir: “Ancak, ödemelerin yapılacağı tarihlerde; aylıksız izinli olanlara, kurumların yurt dışı kadro veya pozisyonlarında çalışanlara, hangi şekilde olursa olsun üç ay veya daha fazla süreyle gönderilmeleri nedeniyle yurt dışında bulunanlara ve kadro veya pozisyonları ile ilişikleri kesilmiş olanlara, belirlenen tarih için öngörülen tutar ödenmez.” 13. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (a) Fıkrasının İkinci Paragrafı 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kadroların kullanımı” başlıklı 32 nci maddesinin (a) fıkrasının ikinci paragrafı aynen şöyledir: “Döner sermayelerin, fonların, kefalet sandıklarının, sosyal güvenlik kurumlarının ve bütçeden yardım alan kuruluşların serbest memur kadrolarına yapacakları açıktan atama sayıları ile bu maddenin üçüncü fıkrası kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarından yapacakları memur nakil sayıları toplamı, ilgili kurumlarda 2003 yılında emeklilik, ölüm ve istifa sonucu ayrılan personel sayısının % 80'ini aşamaz. Norm kadro çalışması sonuçlandırılarak uygulamaya geçirilen kurumlar ile kanun, uluslararası anlaşma veya 2004 yılı programı ile kurulması veya genişletilmesi öngörülen birimler ve temini zorunlu hizmetlerin gerektirdiği personel ihtiyacını bu sınırlamaya tâbi tutulmaksızın değerlendirmeye Maliye Bakanı yetkilidir.” 14. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (f) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kadroların kullanımı” başlıklı 32 nci maddesinin (f) fıkrası aynen şöyledir: “f) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar, müşterek kararname veya Bakanlar Kurulu kararıyla yapılacak atamalar ile yükseköğretim kurumlarının öğretim üyeliklerine yapılacak atamalar hariç olmak üzere, (a) bendinin üçüncü fıkrasında belirtilen kurum ve kuruluşların kadrolarına açıktan atanamazlar.” 15. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (g) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kadroların kullanımı” başlıklı 32 nci maddesinin (g) fıkrası aynen şöyledir: “g) 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca değişiklik yapılan kadrolar, ilgili mercilerin onay tarihinden itibaren geçerli olmak üzere kullanılacaktır.”Esas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 7 16. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 32 nci Maddesinin (h) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kadroların kullanımı” başlıklı 32 nci maddesinin (h) fıkrası aynen şöyledir: “h) Kamu hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi amacıyla, konsolide bütçeye dahil daire ve idarelerin teşkilât yapıları ve hizmet amacına uygun olarak personel dağılımının sağlanmasına yönelik önlemler almaya, ihtiyaç fazlası olan personelin, ilgili kuruluşların da görüşü alınarak, (a) bendinde belirtilen kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilmesine ilişkin usul ve esasları belirlemeye Devlet Personel Başkanlığı'nın bağlı olduğu Bakan ile Maliye Bakanı yetkilidir.” 17. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 36 ncı Maddesinin (a) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Muhtelif gelirler” başlıklı 36 ncı maddesinin (a) fıkrası aynen şöyledir: “a) Kurumların hasılatından alınacak paylar: Aylık gayrisafi hasılat tahakkuk tutarını (katma değer vergisi ve özel tüketim vergisi hariç) kapsamak kaydıyla; 1. Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin mal ve hizmet satışları gayrisafi hasılatının (şirket hisselerinin % 51'inin satışı gerçekleşinceye kadar) % 15'i, 2. Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü'nün mal ve hizmet satışları gayrisafi hasılatının % 10'u, 3. Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü'nün mal ve hizmet satışları ürün nevileri itibarıyla gayrisafi hasılatının % 10'una kadarı, 4. Kıyı Emniyeti ve Gemi Kurtarma İşletmeleri Genel Müdürlüğü'nün mal ve hizmet satışları gayrisafi hasılatının % 10'u, 5. Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığının mal ve hizmet satışları gayrisafi hasılatının % 10'u, En geç takip eden ayın 20'sine kadar (Kıyı Emniyeti ve Gemi Kurtarma İşletmeleri Genel Müdürlüğü için takip eden ayın sonuna kadar) Maliye Bakanlığı Merkez Saymanlığına ödenir. Ödenen bu tutarlar bütçeye gelir yazılır. Bu bentte belirtilen tutarların süresi içinde ödenmemesi halinde, ödenmeyen tutarlar, gecikme zammı da uygulanmak suretiyle 21.07.1953 tarihli ve 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre takip ve tahsil edilir.” 18. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 36 ncı Maddesinin (b) FıkrasıEsas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 8 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Muhtelif gelirler” başlıklı 36 ncı maddesinin (b) fıkrası aynen şöyledir: “b) Kira ve idare gelirlerinden alınacak paylar: 1. İrtifak hakkı verilen özel iskelelerden alınan nispi kira bedellerinin yarısı bütçenin (B) işaretli cetveline gelir, diğer yarısı da özel gelir kaydedilir. Özel gelir kaydedilen miktarın yarısı denizcilik ve liman hizmetlerini geliştirmek üzere Denizcilik Müsteşarlığı bütçesine, yarısı da millî emlak hizmetlerini geliştirmek amacıyla Maliye Bakanlığı bütçesine özel ödenek kaydolunur. Ulaştırma Bakanlığı Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü tarafından, konsolide bütçe dışındaki kurum ve kuruluşlar ile özel ve tüzel kişiler adına yapılacak deniz dibi taramaları, hidrolik merkezde yapılan hidrolik ve bilgisayar modelleri, Araştırma Dairesi'nce yapılacak her türlü deney ve araştırma, proje ve şartname onaylanması için alınacak bedellerin yarısı bütçenin (B) işaretli cetveline gelir, diğer yarısı da özel gelir kaydedilir. Özel gelir kaydedilen miktarın yarısı, Demiryolları, Limanlar ve Hava Meydanları İnşaatı Genel Müdürlüğü'nce gerçekleştirilecek altyapı tesislerinin onarımları ile ulaştırma hizmetlerini geliştirmek üzere Ulaştırma Bakanlığı bütçesine, diğer yarısı da millî emlak hizmetlerini geliştirmek amacıyla Maliye Bakanlığı bütçesine özel ödenek kaydolunur. Yukarıda belirtilen hükümlere göre özel gelir ve ödenek kaydedilen miktarların önceki yılda kullanılmayan kısmı ertesi yıl bütçesine devredilebilir. Telekomünikasyon hizmeti veren işletmecilerden lisans ve ruhsat ücretleri üzerinden tahsil edilerek, bir taraftan bütçenin (B) işaretli cetveline özel gelir, diğer taraftan Ulaştırma Bakanlığı hizmetlerinde kullanılmak üzere anılan Bakanlık bütçesine özel ödenek kaydedilen tutarlardan önceki yılda kullanılmayan kısmı ertesi yıl bütçesine devredilebilir. 2. 07.02.2002 tarihli ve 4745 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile 10.08.1993 tarihli ve 491 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 8 inci madde gereğince tahsil edilen ve saymanlık hesabına yatırılan payın yarısı bütçenin (B) işaretli cetveline gelir kaydedilir. 3. Devlet Meteoroloji İşleri Genel Müdürlüğü'nün; yabancı ülkelere verdiği meteorolojik ürünlerin bedelleri ile yabancı ülke meteorolojik ürünlerinin diğer yabancı ülkelere veya yurt içi kişi ve kurumlara, yabancı ülkelerin de anılan Genel Müdürlüğün meteorolojik ürünlerini diğer ülke ve kişilere satışından yıl içinde elde edilecek döviz cinsinden tutarlar, T.C. Merkez Bankası nezdinde açılacak özel hesaba yatırılır. Bu tutarlardan ilgili anlaşmalar gereğince yurt dışı kuruluşlara ödenmesi gereken miktarlar, bu özel hesaptan Devlet Meteoroloji İşleri Genel Müdürlüğü'nün talimatı ile T.C. Merkez Bankası'nca transfer edilir. Geri kalan tutarlar, ilgili Genel Müdürlüğün talimatı ile T.C. Merkez Bankası'nca döviz alış kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilerek Genel Müdürlüğün ödemelerini yapan Merkez Saymanlık hesabına yatırılır. Saymanlık hesabına yatırılan bu tutarlar, Genel Müdürlüğün görev alanıyla ilgili her türlü ihtiyacının karşılanmasında kullanılmak üzere, bir yandan genel bütçenin (B) işaretli cetveline özel gelir, diğer yandan Genel Müdürlük bütçesinde mevcut veya yeni açılacak tertiplere özel ödenek kaydedilir. Bu suretle ödenek kaydedilen miktarlardan yılı içinde kullanılmayan kısmı ertesi yıla devretmeye Maliye Bakanı yetkilidir.” 19. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 36 ncı Maddesinin (e) FıkrasıEsas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 9 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Muhtelif gelirler” başlıklı 36 ncı maddesinin (e) fıkrası aynen şöyledir: “e) 05.06.1986 tarihli ve 3308 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan ödenekler, personel ve sosyal güvenlik kurumlarına devlet primi giderleri hariç olmak üzere; millî eğitim hizmetlerinin iyileştirilmesi, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun sağlanması, merkez ve taşra teşkilatının acil ihtiyaçlarının karşılanması, eğitim araştırma ve geliştirme faaliyetlerinin desteklenmesi amacıyla da kullanılabilir.” 20. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 43 üncü Maddenin Son Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Yurt dışı eğitimi” başlıklı 43 üncü maddesinin son fıkrası aynen şöyledir: “14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Kanunun 78 inci maddesine göre yurt dışına gönderilecek Devlet memurları kontenjanlarının belirlenmesi amacıyla, 21.01.1974 tarihli ve 7/7756 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan “Yetiştirilmek Amacıyla Yurtdışına Gönderilecek Devlet Memurları Hakkında Yönetmelik” uyarınca Devlet Personel Başkanlığı'nca hazırlanacak olan Bakanlar Kurulu Karar Taslağı hakkında Başbakanlığa gönderilmeden önce Maliye Bakanlığı'nın uygun görüşü alınır.” 21. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 45 inci Maddesi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Amme alacağına karşılık kabul edilebilecek taşınmazlar” başlıklı 45 inci maddesi aynen şöyledir: “MADDE 45. Özelleştirme kapsamına alınan kuruluşlar dahil 08.06.1984 tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tâbi iktisadî devlet teşekkülleri, kamu iktisadî kuruluşları, bunların müesseseleri, bağlı ortaklıkları, iştirakleri ile büyükşehir belediyeleri, belediyeler, il özel idareleri, bunlara ait tüzel kişilerin veya bunlara bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşların, Devlete ait olan ve 21.07.1953 tarihli ve 6183 sayılı Kanun kapsamına giren borçlarına karşılık olarak, mülkiyeti bu idarelere ait olan ve üzerinde herhangi bir takyidat bulunmayan taşınmazlarından genel bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli idarelerce ihtiyaç duyulanlar, 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesine göre oluşturulacak komisyon tarafından takdir edilecek değeri üzerinden, borçlu kurumun da uygun görüşü alınarak, bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin Maliye Bakanlığı'nca satın alınabilir. Bu idarelerin satın alınan taşınmazlarının tapu işlemlerine esas olan ve yukarıda belirtilen şekilde tespit edilen değerine eşit tutarda Devlete ait olan ve 21.07.1953 tarihli ve 6183 sayılı Kanun kapsamına giren borçları terkin edilir. Bu madde hükmü yukarıda sayılan kuruluşlar dışında kalan, borcunu ödemede çok zor duruma düştüğü inceleme raporu ile tespit edilen ve Maliye Bakanlığı'na bağlı vergi dairelerine 6183 sayılı Kanun kapsamına giren borcu bulunan diğer mükelleflerin taşınmazları için de uygulanabilir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı'nca belirlenir.” 22. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 46 ncı MaddesiEsas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 10 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kamulaştırma bedellerinin sertifika ile ödenmesi” başlıklı 46 ncı maddesi aynen şöyledir: “MADDE 46. Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler ve Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü tarafından, 04.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümleri uyarınca kamulaştırılan taşınmazların sahiplerine kabul etmeleri halinde, kamulaştırma bedeli yerine, Hazineye ait taşınmazların satış işlemlerinde ödeme aracı olarak kabul edilmek üzere, taşınmazın bedelini gösteren ve üçüncü kişilere devredilebilen bir belge verilebilir. Belgenin işleme tâbi tutulacağı tarihteki bedeli, belgede yazılı bedele, belgenin düzenlendiği tarihten itibaren kanunî faiz uygulanmak suretiyle tespit edilir. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Maliye Bakanı yetkilidir.” 23. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (a) Fıkrasının (1) Numaralı Bendi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler” başlıklı 49 uncu maddesinin (a) fıkrasının (1) numaralı bendi aynen şöyledir: “a) 1. 26.05.1927 tarihli ve 1050 sayılı Kanunun 48 (reddiyata ilişkin hükümler hariç), 53 ve 63 üncü maddeleri ile 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi,” 24. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (a) Fıkrasının (2) Numaralı Bendi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler” başlıklı 49 uncu maddesinin (a) fıkrasının (2) numaralı bendi aynen şöyledir: “2. 11.02.1950 tarihli ve 5539 sayılı Kanunun değişik 20 nci maddesi,” 25. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (a) Fıkrasının (6) Numaralı Bendi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler” başlıklı 49 uncu maddesinin (a) fıkrasının (6) numaralı bendi aynen şöyledir: “6. 09.05.1985 tarihli ve 3202 sayılı Kanunun 45 inci maddesinin birinci fıkrası,” 26. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (a) Fıkrasının (7) Numaralı Bendi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler” başlıklı 49 uncu maddesinin (a) fıkrasının (7) numaralı bendi aynen şöyledir: “7. 31.10.1985 tarihli ve 3234 sayılı Kanunun 35 inci maddesinin son fıkrası,”Esas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 11 27. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (a) Fıkrasının (9) Numaralı Bendi 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler” başlıklı 49 uncu maddesinin (a) fıkrasının (9) numaralı bendi aynen şöyledir: “9. 18.06.1992 tarihli ve 3816 sayılı Kanunun 9 uncu maddesindeki “en geç 15 gün içerisinde, ödeme emri beklenmeksizin” ibaresi ile anılan maddenin üçüncü fıkrası,” 28. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (b) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler” başlıklı 49 uncu maddesinin (b) fıkrası aynen şöyledir: “b) 08.06.1984 tarihli ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 36 ncı maddesinin (4) numaralı fıkrası, bu Kanunun “Kamu İktisadî Teşebbüslerinin Kârları” başlıklı maddesi hükümleri çerçevesinde uygulanır.” 29. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (e) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler” başlıklı 49 uncu maddesinin (e) fıkrası aynen şöyledir: “e) 25.08.1999 tarihli ve 4447 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin birinci bendi 2004 yılı için aşağıdaki şekilde uygulanır: İşsizlik sigortasının gerektirdiği ödemeleri, hizmet ve yönetim giderlerini karşılamak üzere, bu Kanunun 46 ncı maddesi kapsamına giren tüm sigortalılar, işverenler ve Devlet işsizlik sigortası primi öder. İşsizlik sigortası primi, sigortalının 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun 77 ve 78 inci maddelerinde belirtilen prime esas aylık brüt kazançlarından, % 1 sigortalı, % 2 işveren ve % 1 Devlet payı olarak alınır.” 30. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (i) Fıkrası Birinci ve İkinci Paragrafı 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler” başlıklı 49 uncu maddesinin (i) fıkrasının birinci ve ikinci paragrafı aynen şöyledir: “i) 26.05.1927 tarihli ve 1050 sayılı Kanunun ek 9 uncu maddesi aşağıdaki şekilde uygulanır: “Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelere bağlı döner sermayeli işletmelerin aylık gayrisafi hasılatından tahsil edilen tutarın % 15'i (tıbbi malzeme hasılatının % 5'i) en geç ertesi ayın 20'sine kadar genel bütçeye irat kaydedilmek üzere ilgili saymanlıklara yatırılır. Aylık gayrisafi hasılattan irat kaydedilecek oranı döner sermayeler itibarıyla % 30'a kadar yükseltmeye veya % 10'a kadar indirmeye Maliye Bakanı yetkilidir.Esas Sayısı : 2004/12 Karar Sayısı : 2005/35 12 Söz konusu ödeme için zorunlu hallerde Maliye Bakanlığı'nca ek süre verilebilir. Yıl sonu kârları ile aylık gayrisafi hasılat üzerinden genel bütçeye aktarılacak miktarlar zamanında yatırılmadığı takdirde, 21.07.1953 tarihli ve 6183 sayılı Kanundaki usullere göre, aylık % 1 zamlı olarak tahsil edilir. Hesaplanan zam, döner sermayelerin ita amiri ve saymanlarından yarı yarıya alınır. Ancak, Maliye Bakanlığı'nca verilmiş ek süreler için zam uygulanmaz.” 31. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (l) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler” başlıklı 49 uncu maddesinin (l) fıkrası aynen şöyledir: “l) 13.12.1983 tarihli ve 181 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici 9 uncu maddesinde yer alan “2003 yılı” ibaresi “2004 yılı” olarak uygulanır. “ 32. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (o) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler” başlıklı 49 uncu maddesinin (o) fıkrası aynen şöyledir: “o) İlgili kanununda düzenleme yapılıncaya kadar, 04.12.1984 tarihli ve 3095 sayılı Kanunun 1 inci maddesindeki kanuni faiz oranı, aylık % 1.25 olarak uygulanır. Ay kesirleri tama iblağ edilir. Taksitlendirilen veya herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranı uygulanır.” 33. 24.12.2003 Tarih ve 5027 Sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun 49 uncu Maddesinin (ö) Fıkrası 5027 sayılı 2004 Mali Yılı Bütçe Kanununun “Kısmen veya tamamen uygulanmayacak hükümler” başlıklı 49 uncu maddesinin (ö) fıkrası aynen şöyledir “ö) 1. 27.10.1999 tar

Esas Sayısı : 1997/71 Karar Sayısı : 1998/73 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru gerekçesi şöyledir : Birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş ve bu sınıfa ayrıldıktan sonra meslekte üç yılını tamamlamış Sayıştay Uzman Denetçisi Kenan Tepe ve arkadaşları tarafından Yüksek Hakimlik ve Yargı ödeneğinin ödenmesine ilişkin işlemler ile 570 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesiyle değişik Yüksek Hakimlik Tazminatı Cetvelinin 7 nci fıkrası hükmü ile, aynı Kararnamenin 3 üncü maddesi ile değişik 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 106 ncı madde (c ) fıkrası hükmünün ve yine aynı Kararnamenin 14 üncü maddesinde yer alan ile 24.2.1983 tarih ve 2802 sayılı Kanunun 103 üncü maddesinin son fıkrası ibaresinin iptali istemiyle TC Sayıştay Başkanlığına karşı açılan davada uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak olan 570 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin gerek Mahkememizce Anayasaya aykırı görülmesi gerekse davacının ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varılması üzerine işin gereği görüşüldü: Uyuşmazlık Yüksek Hakimlik ve Yargı ödeneğinin ödenmesinden kaynaklanmaktadır. 13.7.1993 gün ve 486 sayılı KHK'nin 13 üncü maddesiyle, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa eklenen ek geçici 1 inci madde ile kendi kanunlarında gerekli değişiklik yapılıncaya kadar aylık, mali, sosyal ve diğer özlük hakları bakımından, Sayıştay Başkanı, Daire Başkanları, Üyeleri sırasıyla Yargıtay Birinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri, bunların dışında kalan Sayıştay Meslek Mensuplarıyla Sayıştay Savcı ve Savcı Yardımcıları, kıdem, sınıf ve derecesindeki birinci sınıf, birinci sınıfa ayrılmış, ikinci sınıf ve üçüncü sınıf hakim ve savcılar hakkındaki hükümlere tabi olacağı hüküm altına alınmıştır. 28.11.1996 gün ve 4214 sayılı Yetki Kanununa dayalı 20.3.1997 gün ve 570 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile İlgili Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin değişik 1 inci maddesi ile 270 sayılı Yüksek Hakimlik Tazminatı Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin değişik 1 inci maddesindeki cetvelde yapılan değişiklikle, Birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş ve bu sınıfa ayrıldıktan sonra meslekte üç yılını doldurmuş, Sayıştay meslek mensupları ve Sayıştay savcı yardımcılarına cetvelin 7 nci sırasında yer verilerek 4000 gösterge üzerinden Yüksek Hakimlik tazminatı ödeneceği öngörülmüştür. 570 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesiyle, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 103 üncü maddesinin sonuna 3825 sayılı Yasanın 5 inci maddesiyle eklenen son fıkra hükmü yürürlükten kaldırılarak bu düzenlemeye paralel olarak kararnamenin 3 üncü maddesiyle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 106 ncı maddesi yeniden düzenlenerek maddenin (c) fıkrasında Diğerleri için brüt aylıkları tutarının % 175 ile bu kanuna göre hesaplanacak en yüksek aylık tutarının % 150 sinin toplamı kadar ödenek verilir hükmü getirilmiştir. 486 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 13 üncü maddesiyle 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununa eklenen Ek geçici 1 inci madde hükmü halen yürürlükte olduğundan iptali istenen 570 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin söz konusu hükümleri ile Birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş ve meslekte üç yılını doldurmuş hakim ve savcılar ile Birinci sınıfa ayrılma niteliklerini kaybetmemiş ve bu sınıfa ayrıldığı tarihten itibaren deEsas Sayısı : 1997/71 Karar Sayısı : 1998/73 2 meslekte üç yılını doldurmuş Sayıştay meslek mensupları arasında yargı ödeneği açısından farklılık meydana getirilmesi eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi, 570 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin dayanağını oluşturan 28.11.1996 gün ve 4214 sayılı Yetki Kanununun amacına ve kanunda öngörülen ilkelere aykırı olduğu yolunda ileri sürülen iddiaların Mahkememizce de ciddi bulunarak iptali istenen hükümlerin Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle Anayasanın 152. maddesi ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddesi uyarınca Mahkememizce bakılmakta olan dava sebebiyle uygulanacak olan 570 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesiyle değişik Yüksek Hakimlik Tazminatı cetvelinin 7 nci fıkrası hükmü ile, aynı kararnamenin 3 üncü maddesi ile değişik 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 106 ncı madde (c ) fıkrası hükmünün ve yine aynı kararnamenin 14 üncü maddesinde yer alan ile 24.2.1983 tarih ve 2802 sayılı Kanunun 103 üncü maddesinin son fıkrası ifadesinin, Anayasanın eşitlik ilkesi ile, Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisine ilişkin 91. maddesine aykırı bulunması nedenleriyle Anayasaya aykırı olduğu kanaatine ulaşıldığından dava dilekçesi ve eklerinin onaylı örneği ile söz konusu hükümlerin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına 19.11.1997 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Esas Sayısı : 2013/110 Karar Sayısı : 2014/8 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Davacı vekili tarafından, zabıt kâtipliği uygulama sınavında bir adaya yardımcı olduğu gerekçesiyle Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E g maddesi uyarınca Devlet memuriyetinden çıkarma cezası ile tecziye edilmesine dair Yüksek Disiplin Kurulu kararının iptali ile işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle Adalet Bakanlığına karşı açılan davada, davada uygulanması gerekli kural olan Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E g maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu kanaatine varıldığından işin gereği görüşüldü: 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 11'inci maddesinin ikinci fıkrasında, kanunların Anayasa'ya aykırı olamayacağı belirtilmiş; 152'nci maddesinde de, “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara bağlanır. Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır. Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği red kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz.” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa'nın 152'nci maddesi hükmüne göre, bir davaya bakmakta olan mahkemenin itiraz yoluyla bir kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için, iptali istenen kuralın davada uygulanacak nitelikte bir kural olması gerekir. Davacının Devlet memuriyetinden çıkarma cezası almasına sebep olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E g maddesinin, bakılan davada uygulanacak bir kural niteliğinde olduğu açıktır. Dava dosyasının incelenmesinden; Ankara İdarî Yargı Adalet Komisyonu Başkanlığınca 17/05/2008 tarihinde uygulamalı yapılan zabıt kâtipliği alım sınavında bir adaya ait uygulama sınav metnini önceden hazırlayarak yazıcıya gönderdiği ve bu suretle bir adaya yardımcı olduğu, disiplin soruşturması ve teknik raporla saptanan davacının, Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E g maddesi uyarınca Devlet memuriyetinden çıkarma disiplin cezası ile tecziye edilmesi üzerine 05/12/2012 tarihinde bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 2'nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin; toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiş; 13'üncü maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı hükme bağlanmış; 38'inci maddesinde, kimsenin, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suçEsas Sayısı : 2013/110 Karar Sayısı : 2014/8 2 saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği, suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkranın uygulanacağı, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağı ifade edilmiş; 49'uncu maddesinde, çalışmanın herkesin hakkı ve ödevi olduğu vurgulanmış; 70'inci maddesinde, her Türk'ün, kamu hizmetlerine girme hakkına sahip olduğu, hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemeyeceği hüküm altına alınmış; 128'inci maddesinin ikinci fıkrasında ise, “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik içtihadında hukuk devleti, “insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu âdil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uygun, bütün eylem ve işlemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir.” şeklinde tanımlanmaktadır. Söz konusu tanıma göre; idarenin etkin bir şekilde yargısal denetimi hukuk devleti ilkesinin bir unsuru olup; hukuk devleti ilkesini benimseyen Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125'inci maddesinde de, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık tutulmuştur. Yukarıda aktarılan Anayasa hükümlerinin, hukuk devleti ilkesi ile birlikte değerlendirilmesinden; temel hak ve hürriyetlerinden birisi olan kamu hizmetine girme hakkının ancak kanunla sınırlandırılabileceği, keza bu hakkı sınırlandıran özelliklere sahip disiplin cezaları ile memur ve diğer kamu görevlilerinin yükümlülükleri ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Diğer yandan; hukuk devletinin, öğreti ve uygulamada iki unsurundan daha bahsedilmekte; bu unsurlardan birinin “idarî faaliyetlerin belirliliği (düzenli idare, idarî istikrar) ilkesi”, diğerinin ise “hukukî güvenlik ilkesi” olduğu kabul edilmektedir. Düzenli idare ilkesiyle, idarenin faaliyetlerinin belli ölçüde tayin edilebilir ve önceden öngörülebilir olması, idarenin sürekli uygulamaları ile hukukî istikrarı tesis etmesi gereği anlatılmaktadır. “Bir hukuk devletinde bireylerin kendilerine uygulanacak hukuk kurallarının neler olduğunu önceden bilmesi ve kendi davranışlarını ona göre ayarlayabilme imkânına sahip olması” şeklinde özetlenebilecek hukukî güvenlik ilkesi de, hukuk devletinin gereklerinden biri olarak kabul edilmekte ve kanun ve kanun hükmünde kararnamelerin hukuka uygunluğunun tespiti kapsamında Anayasa Mahkemesi içtihatlarında uygulanmaktadır. İdarî istikrar ve hukukî güvenlik ilkesinin bir sonucu olarak; temel hak ve hürriyetlerden birisi olan kamu hizmetine girme hakkının sınırlandırılması niteliğinde olan Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren bir eylemin kanunla konulduğunun kabul edilebilmesi için, bu cezayı gerektiren eylemin somut ve belirli unsurlarının (idarenin keyfî davranışına elvermeyecek ölçüde) kanunla saptanması gerekmektedir. Elbette ki, hangi eylemlerin söz konusu disiplin cezasını gerektirdiği hususunda önceden öngörülmesi mümkün bulunmayan tüm davranışların kanunla tam olarak belirlenmesine olanak bulunmamaktadır. Bu durum öncelikle, kanunların soyut ve genel nitelikte olması özelliğine ters düşer. Ancak; kanun koyucunun her halükârda, temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına yol açan eylemi, en azından nesnel ve âdil bir uygulamaya zemin hazırlayacak şekilde ve öngörülebilir bir formda düzenlemesi elzemdir. Aksi durum, idarî ve kazaî merciler arasında farklı uygulamalara sebebiyet verecek, bu yüzden de hukuk devleti ilkesi zedelenecektir.Esas Sayısı : 2013/110 Karar Sayısı : 2014/8 3 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E g maddesinde, “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak”, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve hâller arasında sayılmış, ancak hangi hareketlerin memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici olduğu hususunda herhangi bir somut ve belirli unsur ya da benzer davranışlar listesine yer vermemiştir. Bu yüzden, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecedeki hareketlerin saptanması idareye ve idarî yargı organlarına bırakılmıştır. Ancak; söz konusu maddenin bu düzenleniş biçimiyle, Devlet memurluğunun sonlandırılması ve bir daha memurluğa alınmama gibi ciddî sonuçları olan bir konuda, uygulamada idarî ve kazaî merciler arasında farklı uygulamalara ve yorumlara sebebiyet verecek bir içeriğe sahip olduğu açıktır. Nitekim; dava konusu olayda da, davacının, Zabıt Kâtipliği Uygulama Sınavında teknik yöntemlerden yararlanarak bir adaya yardımcı olması şeklindeki eylem, soruşturmacı tarafından (ve Mardin İdare Mahkemesinin çoğunluk kararına muhalefet şerhinde) Devlet Memurları Kanunu'nun 125/D 1 maddesi kapsamında kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren, “kişilerin yarar veya zararını hedef tutan davranışlarda bulunmak”; Disiplin Kurulu ile Yüksek Disiplin Kurullarınca (ve Mardin İdare Mahkemesinin çoğunluk kararı ile Danıştay Onikinci Dairesinin onama kararında) aynı Kanun'un 125/E g maddesi kapsamında Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren, “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” olarak yorumlanıp değerlendirilmiştir. Oysa pekâlâ; Devlet memurluğuna alınma koşullarını düzenleyen aynı Kanun'un 48/A 5 maddesinde yer verilen “Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflâs, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.” hükmü ile özellikle söz konusu maddenin mülga şeklinde yer alan “Taksirli suçlar ve aşağıda sayılan suçlar dışında tecil edilmiş hükümler hariç olmak üzere, ağır hapis veyahut 6 aydan fazla hapis veyahut affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, zimmet, ihtilâs, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflâs gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından dolayı hükümlü bulunmamak.” hükmünde olduğu gibi, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecedeki hareketlerin neler olabileceği hususunda fikir veren benzer davranışlar listesine yer verilebilirdi ki, şüphesiz bu şekilde yapılacak bir yasal düzenlemenin; yukarıda belirtilen ve hukuk devleti (belirlilik ve hukukî güvenlik) ilkesini zedeleyen uygulamaları ortadan kaldıracağı veya en azından etkin bir yargısal denetime zemin hazırlayarak bu gibi durumları en aza indirebileceği düşünülmektedir. Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E g maddesi, mevcut düzenleniş biçimiyle asıl olarak yukarıda aktarılan hukuk devleti ilkesine, özel olarak da cezaların kanunîliği ilkesine, kamu hizmetine girme hakkının ancak kanunla sınırlandırılabileceği kuralına ve memurların yükümlülük ve diğer özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi yolundaki Anayasa hükmüne aykırıdır.Esas Sayısı : 2013/110 Karar Sayısı : 2014/8 4 Nitekim; 05/11/2008 gün ve 27045 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 17/04/2008 gün ve E: 2005/5, K: 2008/93 sayılı kararı ile, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 42'nci maddesinin birinci fıkrasının “ 500 000 TL. dan 25 000 000 liraya kadar para cezası verilir” bölümünün, yukarıda aktarılan benzer gerekçelerle Anayasa'nın 2'nci maddesine aykırı olduğundan bahisle iptaline hükmedilmiştir. Keza daha benzer bir konuda; 13/08/2013 gün ve 28734 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 28/02/2013 gün ve E: 2012/116, K: 2013/32 sayılı kararı ile, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5'inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde yer verilen “Avukatlık mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olmak” hükmünün, yine yukarıda aktarılan benzer gerekçelerle Anayasa'nın 2'nci maddesine aykırı olduğundan bahisle iptaline hükmedilmiştir. Bu durumda; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125'inci maddesinin (E) bendinin (g) alt bendinde (md. 125/E g) yer verilen “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” hükmünün Anayasa'nın 2, 13, 38, 49, 70 ve 128'inci maddesine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan Kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle; 1 Anayasa'nın 152'nci maddesi uyarınca bakılmakta olan davada uygulanacak olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125'inci maddesinin (E) bendinin (g) alt bendinde (md. 125/E g) yer verilen “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” hükmünün Anayasa'nın 2, 13, 38, 49, 70 ve 128' inci maddelerine aykırı olduğu kanaatiyle, anılan Kanun hükmünün iptali ve yürürlüğünün durdurulması talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, 2 Anayasa Mahkemesinin konu hakkında vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, beş ay içinde bir karar verilmezse davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına, 3 İşbu kararın birer örneğinin taraflara tebliğine, 4 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40'ncı maddesi uyarınca işbu kararın aslı ile birlikte işbu karara ilişkin görüşme tutanağının, dava dilekçesinin ve dosya içindeki diğer tüm evrakların onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, 31/7/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2018/7 Karar Sayısı : 2018/80 1 “… 1) 7061 sayılı “Bazı Vergi Kanunları ile Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanununun 9’uncu maddesine üç fıkra ilave eden 47. maddesinin Anayasaya aykırılığı. 7061 sayılı “Bazı Vergi Kanunları ile Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 47. maddesi şöyledir: “MADDE 47 4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanununun 9 uncu maddesine aşağıdaki fıkralar eklenmiştir. “Bu Kanunun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında ihale edilecek II. Grup (c) bendi ve IV. Grup maden sahaları, 47 nci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında ihtisaslaşmış Devlet kuruluşları ile bunların bağlı ortaklıklarına devredilen maden sahaları, bu kuruluşlar ve bunların bağlı ortaklıkları ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilecek maden sahaları için işletme izni düzenlendiği tarihten başlamak üzere, ilk on yıl süreyle 6831 sayılı Orman Kanunu kapsamında ağaçlandırma bedeli hariç herhangi bir bedel alınmaz. IV. Grup işletme izinli maden ruhsat sahalarının cinsi, rezervi, bulunduğu bölge, tenörü, istihdamı, yatırım ve ülke ihtiyaçları dikkate alınarak ara ve uç ürün üretmek şartıyla, bu ruhsatlardan işletme izni düzenlendiği tarihten başlamak üzere, on yıl süreyle 6831 sayılı Kanun kapsamında ağaçlandırma bedeli hariç diğer bedellerin alınıp alınmayacağını belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkilidir. Bu maddenin dördüncü ve beşinci fıkraları kapsamı dışındaki sahalardan işletme izni düzenlendiği tarihten başlamak üzere ilk on yıl süreyle 6831 sayılı Kanuna göre alınan arazi izin bedelinin %50’si alınır. Alınan arazi izin bedelinde her yıl 213 sayılı Vergi Usul Kanunu uyarınca belirlenen yeniden değerleme oranı nispeti artışı dışında başkaca bir artış yapılmaz.” hükmünü içermektedir. Söz konusu maddenin gerekçesinde; “3213 sayılı Maden Kanununun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü, maden sahalarım madenin cinsi, rezervi, bulunduğu bölge, tenörü, istihdam, yatırım, ülke ihtiyaçlan ve benzeri hususlar dikkate alarak ara ve uç ürün üretmek amacıyla ihale edebilmektedir. Öte yandan aynı Kanunun 47 nci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü tarafından buluculuk hakkı kazanılan maden ruhsat sahaları, bedeli karşılığında ihtisaslaşmış Devlet kuruluşları ile bunların bağlı ortaklıklarına Bakan onayı ile devredilebilmesi mümkün bulunmaktadır. İhtisaslaşmış devlet kuruluşları ve bağlı ortaklıkları ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığı maden sahalarını ara ve uç ürün üretmek amacıyla ihale edebilmektedir. Madde ile, 3213 sayılı Maden Kanununun 9 uncu maddesinde değişiklik yapılmak suretiyle söz konusu işlemler için işletme ruhsatı düzenlendiği tarihten başlamak üzere ilk on yıl süreyle 6831 sayılı Orman Kanunu kapsamında herhangi bir bedel alınmaması öngörülmekEsas Sayısı : 2018/7 Karar Sayısı : 2018/80 2 suretiyle, bu türden sahaların ihalesinin ve yatırımlarının cazip hale getirilmesi ve yatırım ortamının iyileştirilmesi amaçlanmaktadır” açıklamasına yer verilmiştir. Söz konusu madde ile getirilen değişikliklerin anlaşılabilmesi için mevcut yasal düzenlemeler gereği maden arama ve işletme faaliyetleri nedeniyle işletme sahiplerinden kamu otoriteleri tarafından tahsil olunan devlet hakkı payı ve bezeri ödemelerle ilgili açıklamaların yapılması zorunlu bulunmaktadır. Maden Kanununun 4. maddesine göre; “Madenler Devletin hüküm ve tasarrufu altında olup, içinde bulundukları arzın mülkiyetine tabi değildir.” 3213 sayılı Maden Kanununa göre maden ruhsat sahibi işletmelerin yaptıkları üretim miktarları üzerinden, devlet hakkı payı ödemeleri gerekmektedir. Anılan Kanunun 7. maddesinde; “Madencilik faaliyetlerinin yapılması ve ruhsatlandırma işlemlerinin yürütülmesi ile ilgili olarak yeni verilecek ruhsat alanlarına maden işletme yöntemi, faaliyetin yapıldığı bölge, madenin cinsi, yapılacak yatırımın çevresel etkileri, şehirleşme ve benzeri hususlar dikkate alınarak, temdit talepleri dahil ruhsat verilen alanlarda kazanılmış haklar korunmak kaydıyla, ilgili kurumların görüşleri alınarak Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından kısıtlama getirilebilir…. Devlet ormanları içinde yapılacak maden arama ve işletme faaliyetleri ile bu faaliyetler için zorunlu ve ruhsat süresine bağlı olarak yapılan geçici tesislere 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine göre izin verilir.” hükmü yer almaktadır. Devlet hakkı payı, anılan Kanunun 3. maddesinde, “maden istihracı ile sağlanacak gelirden devlet payına düşen kısım” olarak tanımlanmıştır. Bu tanımda geçen “istihrac” sözcüğünün anlamı Türkçe sözlükte; meydana ve harice çıkarma, yer altından ve tabiattan bir kısım değerler çıkarma, maden cevheri çıkarma anlamına gelmektedir. Bu konudaki düzenleme ve belirlemelere Maden Kanununun 14 ve Maden Yönetmeliğinin 87. maddesinde yer verilmiş bulunmaktadır. Maden Yönetmeliğinin 87. maddesinde Devlet hakkı; “Ocaktan çıkarılan madenin ocak başındaki satış fiyatıdır”şeklinde bir belirlemeye yer verilmiş, Ocak başı satış tutarı ocaktan üretilen tüvanan cevherin bedelidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Tüvanan cevherinin manası ise, cevherin madenden çıkarılmış olduğu andaki doğal şekli olarak tanımlanmaktadır. Maden Kanununun söz konusu 14. maddesi; “Madde 14 Esas Sayısı : 2018/7 Karar Sayısı : 2018/80 3 Devlet hakkı, ocaktan çıkarılan madenin ocak başındaki fiyatından alınır Üretilen madenin hammadde olarak kullanılması veya satılması hâlinde, aynı pazar ortamında madenin işletmelerdeki tüvenan olarak ocak başı satışında uygulanan fiyat, ocak başı satış fiyatıdır. Madenlerden alınan Devlet hakkına esas olan emsal ocak başı satış fiyatı, bölgeler de dikkate alınarak her madene ait ayrı ayrı ve uygulandığı yıl için belirlenerek Genel Müdürlükçe ilan edilir. Ocak başı satış bedeli, ilan edilen emsal fiyattan daha düşük olamaz. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir. Tüvenan madenin, herhangi bir zenginleştirme işlemine tabi tutulduktan veya bir prosesten geçirildikten sonra satış fiyatının oluştuğu durumlarda, ocak başı satış fiyatı, madenin ocakta üretiminden ilk satışının yapıldığı aşamaya kadar oluşan nakliye, zenginleştirme ve varsa farklı prosese ait kullanılan tesis ve ekipmanın amortismanı dahil giderler çıkarılarak oluşan fiyattır. Devlet hakkı; a) I. Grup (a) bendi madenlerin valilik veya il özel idaresince belirlenen ve ilan edilen boyutlandırılmış ve/veya yıkanmış piyasa satış fiyatı üzerinden %4 oranında, b) I. Grup (b) bendi madenlerden %4 oranında, c) II. Grup (a) ve (c) bendi madenlerden %4 (Kaba inşaat, baraj, gölet, liman gibi yapılarda kullanılan tüvenan hammadde dışında bu maddedeki Devlet hakkı boyutlandırılmış fiyat üzerinden alınır.) oranında, ç) II. Grup (b) bendi madenlerde doğal taşın özelliklerine ve bulunduğu bölgeye göre ocakta oluşan piyasa satış fiyatı üzerinden %4 oranında, d) III. Grup kaynak tuzlarından %1 oranında, bu grubun diğer madenlerinden %5 oranında, e) IV. Grup madenlerden; altın, gümüş, platin, bakır, kurşun, çinko, krom, alüminyum ve uranyum oksit madenlerinden ekli (3) sayılı tabloda belirtilen oranlarda, uranyum oksit dışındaki radyoaktif mineraller ve diğer radyoaktif maddelerden %8 oranında, diğerlerinden ise %2 oranında, f) V. Grup madenlerden %4 oranında, alınır… Ruhsat sahibi tarafından beyan edilen ocak başı satış fiyatı Bakanlık tarafından denetlenir ve eksik beyanlar tamamlattırılır. İşletme izni olan maden ruhsatlarından her yıl en az ruhsat taban bedeli kadar Devlet hakkı alınır. Ancak, kaynak tuzlalarında alınacak Devlet hakkında bu şart aranmaz. IV. Grup (c) bendi madenlerin yurt içinde ve kendi entegre tesisinde kullanılarak metal hale getirilmesi halinde ödenmesi gereken Devlet hakkının % 50’si alınmaz. Yeraltı işletme yöntemi ile üretim yapılması durumunda ödenmesi gereken Devlet hakkının % 50’si alınmaz.Esas Sayısı : 2018/7 Karar Sayısı : 2018/80 4 Altın, gümüş ve platin madenleri bu madde ile getirilen herhangi bir özel indirimden istifade edemez. Ayrıca, diğer madenlerden bu madde kapsamında belirtilen özel indirimlerden istifade edenler, bu Kanunun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen teşviklerden yararlanamaz. Bu yerlerIn Devlet ormanlarına rastlaması ve Çevre ve Orman Bakanlığınca verIlen IznIn beş hektarı geçmemesI halInde, fazla alınan Devlet hakkı, Orman Genel Müdürlüğünün IlgIlI hesabına yatırılır. Ağaçlandırma bedelI dışında başkaca bIr bedel alınmaz. Sahanın rehabIlIte edIlerek teslIm edIlmesInden sonra, talep edIlmesI halInde teslIm edIlen saha kadar aynı şartlarda IzIn verIlIr. BIr ruhsat sahasında defaten verIlen IznIn beş hektarı geçmesI halInde, aşan kısım IçIn orman mevzuatı hükümlerIne göre fon bedellerI harIç dIğer bedeller alınır. Bu alanlardakI madencIlIk faalIyetlerInden bIrIncI fıkrada öngörülen % 30 fazla Devlet hakkı alınmaz. Ruhsatın temdIt edIlmesI durumunda, aynı ruhsat sahası IçerIsInde Çevre ve Orman Bakanlığınca IzIn verIlen sahanın beş hektarı geçmemesI halInde Devlet hakkı ve ağaçlandırma bedelI, beş hektarı geçmesI halInde beş hektardan fazla olan alan IçIn fon bedellerI harIç orman mevzuatı hükümlerIne göre bedel alınır. Ruhsat sahibi tarafından yatırılan Devlet hakkının % 25’i il özel idare payı olarak ruhsatın bulunduğu ilin özel idaresine, % 25’i ruhsatın bulunduğu bölgeyle sınırlı olarak altyapı yatırımlarında kullanılmak üzere, doğrudan ilgili ilçe veya ilçelerin Köylere Hizmet Götürme Birlikleri hesabına, % 50’si de Hazine hesabına yatırılır. Bakanlık, Devlet hakkının, bu Kanun hükümlerine uygun ve doğru bir şekilde hesap ve beyan edilmesine ilişkin tüm hususları, ruhsat sahasının büyüklüğü, maden grubu veya türü, işletme cirosu veya işletmenin kamuya ait olup olmaması hususlarını dikkate alarak, 3568 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde yeminli mali müşavirlerin tasdikine tabi tutabilir. Yeminli mali müşavirler yaptıkları tasdikin doğru olmaması halinde, tasdikin kapsamı ile sınırlı olmak üzere, kaybına uğratılan Devlet hakkından ve kesilecek cezalardan ruhsat sahibi ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar. Yeminli mali müşavirlerin tasdik raporlarına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak yönetmelikle belirlenir. Devlet hakkı oranlarında, madenIn cInsI, üretIldIğI bölge ve benzerI krIterler gözetIlerek Bakanlar Kurulunca en fazla % 25 oranında IndIrIm yapılabIlIr. Devlet hakkı ve özel Idare payı, her yıl hazIran ayının son günü mesaI bItImIne kadar ruhsat sahIbI tarafından yatırılır Kamu kurum ve kuruluşlarınca yol, köprü, baraj, gölet, liman gibi projelerin inşasında kullanılacak yapı ve inşaat hammaddelerinin üretimi için Bakanlıkça ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına izin verilir. Üretim yapılacak yerlerde ruhsatlı alanlar var ise kamu yatırımının ihtiyacı olan üretim madencilik faaliyetlerine engel olmayacak ve kaynak kaybına yol açmayacak şekilde yapılır. Bu izinler çerçevesinde yapılacak üretimden Devlet hakkı alınmaz ve izinler proje süresini aşamaz. 8/6/1994 tarihli ve 3996 sayılı Kanun kapsamında Yap İşlet Devret modeli ile yapılan kamu yatırımları için, ihale sözleşmelerinde hammadde temin sorumluluğunun görevli şirket yükümlülüğüne bırakılması hâlinde hammadde üretim izni sözleşme konusu işte kullanılmak ve proje süresiyle sınırlı olmak üzere görevli şirkete de verilir. Bu durumda kullanılan hammaddenin ocak başı satış fiyatı üzerinden ihaleyi alandanEsas Sayısı : 2018/7 Karar Sayısı : 2018/80 5 her yıl haziran ayı sonuna kadar Devlet hakkı ile aynı grupta bulunan işletme ruhsatlarından alınan ruhsat bedelinin %30’u oranında çevre ile uyum planı çalışmalarını temin etmek üzere her yıl ocak ayının sonuna kadar teminat alınır. Devlet hakkı ve teminatın eksik yatırılması veya hiç yatırılmaması hâlinde 20.000 TL idari para cezası verilir ve üç ay içinde tamamlanması istenir. Aksi hâlde üretim faaliyeti durdurulur. Bu Kanun kapsamında ruhsat sahipleri için öngörülen idari para cezaları hammadde üretim izin belgesi ile çalışılan sahalarda faaliyeti yürüten gerçek ya da tüzel kişiler için geçerlidir. SüresInde tahakkuk ettIrIlmeyen Devlet hakkına, tahakkuk ettIrIlmesI gereken ayın son gününden tahakkuk ettIrIldIğI tarIhe kadar geçen süre IçIn 6183 sayılı Kanunun 51 IncI maddesIne göre hesaplanacak gecIkme zammı oranında faIz uygulanır.” hükmünü taşımaktadır. Yukarıdaki hükümlerin değerlendirilmesinden devlet hakkının ocaktan üretilen tüvanan cevherin ocak başı satış fiyatı üzerinden hesaplanması gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Maden Kanunu’nun 14. maddesine göre, devlet hakkını ödemesi gereken kişi ve kurumlar maden ruhsat sahibi olan maden üretim işletmeleridir. Maden Kanununun 9. maddesi hükmüne göre; “Ürettiği madeni yurt içinde ve kendi tesisinde işleyip ek katma değer sağlayanlardan, bu tesislerde üretimde değerlendirilen maden miktarı için Devlet hakkının % 50’si alınmayacaktır. Uygulama ile ilgili detay belirlemelere Maden Yönetmeliğinin 87. maddesinde yer verilmiş bulunmaktadır. Özetle; Devlet ormanlarında yapılacak madencilik faaliyetinden Devlet Hakkı % 30 fazlasıyla alınır.1 Bu yerlerin Devlet ormanlarına rastlaması ve Çevre ve Orman Bakanlığınca verilen iznin beş hektarı geçmemesi halinde, fazla alınan Devlet hakkı, Orman Genel Müdürlüğünün ilgili hesabına yatırılacaktır. Ağaçlandırma bedeli2 dışında başkaca bir bedel alınmayacaktır. Sahanın rehabilite edilerek teslim edilmesinden sonra, talep edilmesi halinde teslim edilen saha kadar aynı şartlarda izin verilir. 1 Maden Yönetmeliği Madde 87:… 8) Devlet ormanlarında yapılan madencilik faaliyetlerinden Devlet hakkı %30 fazlasıyla alınır. Orman ve Su İşleri Bakanlığınca verilen iznin beş hektarı geçmemesi halinde, bu alana ait fazla alınan Devlet hakkı ile ağaçlandırma bedeli, Orman Genel Müdürlüğünün ilgili hesabına yatırılır. Bir ruhsat sahasında defaten verilen iznin beş hektarı geçmesi halinde, beş hektarı aşan kısımdan fon bedelleri hariç orman mevzuatı hükümlerine göre diğer bedeller alınır. Beş hektarı aşan kısımdan %30 fazla Devlet hakkı alınmaz 2 Orman Kanunu 16. Madde Uygulama Yönetmeliği Madde 4/a) Ağaçlandırma bedeli: Orman sayılan alanda izin verilmesi sonucu bu yerlerin ağaçlandırılması için yapılacak giderlerin karşılığı olarak alınan bedeliEsas Sayısı : 2018/7 Karar Sayısı : 2018/80 6 Bir ruhsat sahasında defaten verilen iznin beş hektarı geçmesi halinde, aşan kısım için orman mevzuatı hükümlerine3 göre fon bedelleri hariç diğer bedeller alınacaktır. Bu alanlardaki madencilik faaliyetlerinden birinci fıkrada öngörülen % 30 fazla Devlet hakkı alınmayacaktır. Orman Kanunu ve Orman Kanunu Uygulama Yönetmeliğindeki hükümlere göre maden aramalarında ruhsat alanlarında kazı gerektiren arama izni için; ağaçlandırma bedeli ve arazi izin bedeli alınmaktadır. 6831 sayılı Orman Kanununun 16. maddesi Uygulama Yönetmeliğinin “Bedellerin tespiti ve tahsili “başlıklı 26. maddesi; “MADDE 26 (1) Devlet ormanlarında verilecek izinlerde alınacak bedellerden; a) Ağaçlandırma bedeli; Genel Müdürlükçe, orman bölge müdürlükleri bazında tespit edilen, giydirilmiş brüt vasıfsız işçi ücreti ile ibreli ormanlar için 1615 saat/hektar, yapraklı ormanlar için 1748 saat/hektar katsayısı ile çarpımı sonucu ile belirlenen bedelin, izin alanı ile çarpımı sonucu, b) Arazi izin bedeli; izin süresince arazi iradından yoksun kalma ve izin bitiminden sonra yetiştirilecek meşcerenin hasılat düşüklüğünden doğan zararın karşılığı olarak Genel Müdürlükçe belirlenen birim bedel ile verilecek iznin bulunduğu arazinin yol ve yerleşim merkezlerine yakınlığı, civar arazilerinin rayiç değerleri ve talep alanındaki ormanın vasfı dikkate alınarak bölge müdürlüğünce tespit edilecek birim kullanma bedelinin toplamının izin alanı ile çarpımı sonucu, c) Toprak dolgu bedeli; rehabiliteye hazırlık maksatlı dolgu yapılacak alanlarda, toplam dolgu hacminin o yılın yapraklı ormanlarda bir metrekare için tespit edilen ağaçlandırma bedelinin yarısı ile çarpımı sonucu, bulunur. (2) Ağaçlandırma bedeli izin başlangıcında bir defaya mahsus alınır. (3) Arazi izin bedeli izin başlangıç tarihi esas alınarak bildirime gerek kalmaksızın her yıl defaten tahsil edilir. Müteakip yıllara ait arazi izin bedeli, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından bir önceki yılın aynı ayına göre açıklanan yıllık ÜFE değişim oranında artırılır. (4) Toprak dolgu bedeli saha tesliminden önce bir defada alınır. Ancak toprak dolgu bedeli, talep halinde gecikme zammı ödenerek izin başlangıç tarihi esas olmak üzere üç yılda 36831 sayılı Orman Kanununun 16. Maddesi:Devlet ormanları içinde maden aranması ve işletilmesi ile madencilik faaliyeti için zorunlu; tesis, yol, enerji, su, haberleşme ve altyapı tesislerine, fon bedelleri hariç, bedeli alınarak Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilir. Ancak, temditler dahil ruhsat süresince müktesep haklar korunmak kaydı ile Devlet ormanları sınırları içindeki tohum meşcereleri, gen koruma alanları, muhafaza ormanları, orman içi dinlenme yerleri, endemik ve korunması gereken nadir ekosistemlerin bulunduğu alanlarda maden aranması ve işletilmesi, Çevre ve Orman Bakanlığının muvafakatine bağlıdır. Madencilik faaliyetlerinin ve faaliyetlerle ilgili her türlü yer, yol, bina ile tesislerin hükmi şahsiyeti haiz amme müesseselerine ait ormanlarda veya özel ormanlarda yapılmak istenmesi halinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir. Bu takdirde kullanım bedeli, kullanım süresi, yapılan bina ve tesislerin devri gibi hususlar genel hükümlere uygun olarak taraflarca tespit edilir. Madencilik faaliyetlerinin sona ermesi neticesinde idareye teslim edilen veya terk edilen doğal yapısı bozulmuş orman alanları rehabilite edilir. Rehabilite maksadı ile bu alanların orman yetiştirilmek üzere inşaat, yıkıntı ve hafriyat atıkları ile doldurularak ağaçlandırmaya hazır hale getirilmesi için büyükşehir mücavir alanlarında büyükşehir belediyelerine, diğer yerlerde ise il ve ilçe belediyelerine bedeli karşılığında izin verilebilir. Maddenin uygulanması ile ilgili tanım, şekil, şart ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.Esas Sayısı : 2018/7 Karar Sayısı : 2018/80 7 üç eşit taksit halinde ödenebilir. Rehabiliteye hazırlık maksatlı dolgu işleminin izin süresinden önce tamamlanması halinde kalan taksitler defaten ödenir. (5) Aynı ruhsat alanı içinde devam eden maden işletme izinlerinin toplamlarının beş hektara kadar olan kısmı için, Maden İşleri Genel Müdürlüğünce onaylı satış bilgi formuna göre tahakkuk eden ek Devlet hakkı, her yıl haziran ayı son günü mesai bitimine kadar izin sahibi tarafından orman idaresi özel bütçe hesabına yatırılır. (6) Bedel hesaplarında Devlet ormanına isabet eden bölümler esas alınır. (7) Madencilik faaliyetleri için verilen izinlerden 3/9/2005 tarihli ve 25925 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Çevre ve Orman Bakanlığı, Ağaçlandırma ve Erozyon Kontrolü Hizmetlerine İlişkin Usul ve Esasların 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen gelir ile 31/12/2005 tarihli ve 26040 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Orman Köylüleri Kalkınma Hizmetlerine İlişkin Esas ve Usullerin 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen gelir alınmaz.” hükmü yer almaktadır. İptali istenilen söz konusu madde ile 3213 sayılı Maden Kanununun “Maden teşvik tedbirleri” başlıklı 9. maddesine ilave edilen üç fıkra ile; ruhsat sahibi işletmeler tarafından kamu otoritelerine ödenmesi gereken tutarların madencilik faaliyeti yapılan sahanın orman vasfında bulunması halinde 6831 sayılı Orman Kanunu uyarınca ödemekle yükümlü bulunulan tutarlar için; bazı grup madenler, bazı maden sahaları ve bunları işleten veya ihale eden kurum ve kuruluşlar dikkate alınarak istisna, indirim ve oran farklılaştırmasına gidilmektedir. İptali istenilen söz konusu madde ile 3213 sayılı Maden Kanununun “Maden teşvik tedbirleri” başlıklı 9. maddesine ilave edilen dördüncü fıkra ile; Madencilik Kanunun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında ihale edilecek II. Grup (c) bendi4 ve IV. Grup maden sahaları5, 47 nci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında6 ihtisaslaşmış Devlet kuruluşları ile bunların bağlı ortaklıklarına devredilen maden sahaları, bu kuruluşlar ve bunların bağlı 4 II.grup c) Kalsit, Dolomit, Kalker, Granit, Andezit, Bazalt gibi kayaçlardan entegre çimento, kireç ve kalsit öğütme tesisinde kullanılan kayaçlar 5 IV Grup Madenler a) Kaolen, Dikit, Nakrit, Halloysit, Endellit, Anaksit, Bentonit, Montmorillonit, Baydilit, Nontronit, Saponit, Hektorit, İllit, Vermikülit, Allofan, İmalogit, Klorit, Sepiyolit, Paligorskit (Atapuljit), Loglinit ve bunların karışımı killer, Refrakter killer, Jips, Anhidrit, Alünit (Şap), Halit, Sodyum, Potasyum, Lityum, Kalsiyum, Magnezyum, Klor, Nitrat, İyot, Flor, Brom ve diğer tuzlar, Bor tuzları (Kolemanit, Uleksit, Borasit, Tinkal, Pandermit veya bünyesinde en az %10 B2O3 içeren diğer Bor mineralleri), Stronsiyum tuzları (Selestin, Stronsiyanit), Barit, Vollastonit Talk, Steattit, Pirofillit, Diatomit, Olivin, Dunit, Sillimanit, Andaluzit, Dumortiorit, Disten (Kyanit), Fosfat, Apatit, Asbest (Amyant), Manyezit, Huntit, Tabiî Soda mineralleri (Trona, Nakolit, Davsonit), Zeolit, Pomza, Pekştayn, Perlit, Obsidyen, Grafit, Kükürt, Flüorit, Kriyolit, Zımpara Taşı, Korundum, Diyasporit, Kuvars, Kuvarsit ve bileşiminde en az %80 SiO2 ihtiva eden Kuvars kumu, Feldispat (Feldispat ve Feldispatoid grubu mineraller), Mika (Biyotit, Muskovit, Serisit, Lepidolit, Flogopit), Nefelinli Siyenit, Kalsedon (Sileks, Çört). b) Turba, Linyit, Taşkömürü, (…) (2) Antrasit, Asfaltit, Bitümlü Şist, Bitümlü Şeyl, (…) (1) Kokolit ve Sapropel (Petrol Kanunu hükümleri mahfuz kalmak kaydıyla). (1)(2) c) Altın, Gümüş, Platin, Bakır, Kurşun, Çinko, Demir, Pirit, Manganez, Krom, Civa, Antimuan, Kalay, Vanadyum, Arsenik, Molibden, Tungsten (Volframit, Şelit), Kobalt, Nikel, Kadmiyum, Bizmut, Titan (İlmenit, Rutil), Alüminyum (Boksit, Gipsit, Böhmit), Nadir toprak elementleri (Seryum Grubu, Yitriyum Grubu) ve Nadir toprak mineralleri (Bastnazit, Monazit, Ksenotim, Serit, Oyksenit, Samarskit, Fergusonit), Sezyum, Rubidyum, Berilyum, İndiyum, Galyum, Talyum, Zirkonyum, Hafniyum, Germanyum, Niobyum, Tantalyum, Selenyum, Telluryum, Renyum. ç) Uranyum, Toryum, Radyum gibi elementleri içeren radyoaktif mineraller ve diğer radyoaktif maddeler 6 Maden Tetkik ve Arama Genel Müdürlüğü tarafından buluculuk hakkı kazanılan maden ruhsat sahaları, bedeli karşılığında ihtisaslaşmış Devlet kuruluşları ile bunların bağlı ortaklıklarına Bakan onayı ile devredilebilir.Esas Sayısı : 2018/7 Karar Sayısı : 2018/80 8 ortaklıkları ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilecek maden sahaları için işletme izni düzenlendiği tarihten başlamak üzere, ilk on yıl süreyle 6831 sayılı Orman Kanunu kapsamında ağaçlandırma bedeli hariç herhangi bir bedel alınmayacaktır. İptali istenilen söz konusu madde ile 3213 sayılı Maden Kanununun “Maden teşvik tedbirleri” başlıklı 9. maddesine ilave edilen beşinci fıkra ile; IV. Grup işletme izinli maden ruhsat sahalarının cinsi, rezervi, bulunduğu bölge, tenörü, istihdamı, yatırım ve ülke ihtiyaçları dikkate alınarak ara ve uç ürün üretmek şartıyla, bu ruhsatlardan işletme izni düzenlendiği tarihten başlamak üzere, on yıl süreyle 6831 sayılı Kanun kapsamında ağaçlandırma bedeli hariç diğer bedellerin alınıp alınmayacağını belirlemeye Bakanlar Kurulu yetkili kılınmaktadır. İptali istenilen söz konusu madde ile 3213 sayılı Maden Kanununun “Maden teşvik tedbirleri” başlıklı 9. maddesine ilave edilen altıncı fıkra ile, Bu maddenin dördüncü ve beşinci fıkraları kapsamı dışındaki sahalardan işletme izni düzenlendiği tarihten başlamak üzere ilk on yıl süreyle 6831 sayılı Kanuna göre alınan arazi izin bedelinin %50’si alınması,. alınan arazi izin bedelinde her yıl 213 sayılı Vergi Usul Kanunu uyarınca belirlenen yeniden değerleme oranı nispeti artışı dışında başkaca bir artış yapılmaması hükme bağlanmaktadır. İptali istenilen söz konusu değişikliğin ana hedefi maden çıkarılan sahanın orman vasfında bulunması halinde 6831 sayılı Orman Kanunu uyarınca arama ve işletme faaliyeti karşılığında kamu otoritelerine ödenmesi gereken tutarların bazı işletmeler, bazı grup maden sahaları, bunları işleten veya ihale edenler açısından azaltılmasıdır. Söz konusu düzenlemenin özellikle başta fosil yakıtlar olmak üzere bazı madenlerin arama ve işletme faaliyetlerindeki maliyeti azaltacağı, bu nedenle bu faaliyetleri teşvik edeceği, ancak orman vasfında bulunan sahaların da hızla azalma ve yok olmasına, aynı zamanda çevre kirlenmesine neden olacağı açıktır. Söz konusu düzenlemenin bu husus dikkate alınarak kamu yararı açısından değerlendirilmesi gerekmektedir. Anayasa’nın 2. maddesinde “hukuk devleti” ilkesine yer verilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlettir Diğer taraftan, Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri ‘belirlilik’tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması gereklidir. Kanunların, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi ve kazanılmış hakları ihlâl etmemesi Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Bir kuralın kamu yararı dışında saklı bir amacı gerçekleştirmek amacıyla konulduğu durumlarda yetki saptırması durumu ve giderek kuralın amaç açısından sakatlığı ortaya çıkar. İptali istenilen maddede yer alan hükümlerle, Anayasa’da koruma altına alınan yerlerle ilgili olarak sınırları tam olarak kanunla çizilmeyen belirsiz bir alanda yürütme organınaEsas Sayısı : 2018/7 Karar Sayısı : 2018/80 9 uygulama yetkisi verilmektedir. Bu durum, hukuk devletinin bir gereği olan “belirlilik” ilkesiyle de bağdaşmamaktadır. İptali istenilen maddede yer alan düzenlemeler kamu yararı ilkesini gözetmediği ve hukuk devletinin bir gereği olan belirlilik ilkesi ile bağdaşmadığı için Anayasa’nın 2. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Anayasa’nın 5. maddesinde, ”Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” denilmektedir. Anayasa’nın 5. maddesiyle kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlama ve insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlama ödevi devlete verilirken; Anayasa’nın 56. maddesiyle de herkesin, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu belirtilerek bu hakkı korumanın yine devletin ödevi olduğu vurgulanmaktadır. Anayasa’nın 43. maddesinde “kıyılar”; 44. maddesinde “toprak”; 45. maddesinde “tarım arazileri ile çayır ve meralar”; 63. maddesinde “tarih, kültür ve tabiat varlıkları”; 168. addesinde “tabii servetler” 169. maddesinde “ormanlar” yönünden güvenceler öngörülmüştür.. Devlete verilen bu görevlerin, Anayasa’da güvence altına alınan yerlere ilişkin özel kanunlarla da yaşama geçirileceğinde kuşku bulunmamaktadır. Anayasa’nın “Ormanların korunması ve geliştirilmesi” başlıklı 169.. maddesinde; “Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir. Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz. Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz. Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında. orman sınırlarında daraltma yapılamaz.” hükmü yer almaktadır. Anayasa’nın yukarıda belirtilen maddelerinde ifadesini bulan ödevlerin somut tedbirlerle nasıl yerine getirileceği şüphesiz kanun koyucunun takdirindedir. Bu konudaki bütün bu yasal ve idari düzenlemeler ve bunlara ilişkin usul ve esaslar bu anayasal sınırlar dikkate alınarak çıkarılan çok sayıdaki yasada yer almaktadır.Esas Sayısı : 2018/7 Karar Sayısı : 2018/80 10 Madenlerin aranması, işletilmesi, üzerinde hak sahibi olunması ve terk edilmesi ile ilgili esas ve usuller 04.06.1985 tarih ve 3213 sayılı Maden Kanununda, Ormanların tarifi, taksimi, idare ve denetimi ile ilgili hususlar 31.08.1956 tarih ve 6831 sayılı Orman Kanununda ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesinin 11.12.1986 tarih ve E.1985/11, K.1986/2 sayılı kararında; “Anayasa’nın “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56. maddesinde de, ”Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir.” hükmü yer almaktadır. Bu madde bütünüyle incelendiğinde; “sağlıklı ve dengeli çevre” kavramına, doğal güzelliklerin korunduğu, kentleşme ve sanayileşmenin getirdiği hava ve su kirlenmesinin önlendiği bir çevre kadar, belli bir plan ve programa göre düzenlenmiş çevrenin de gireceği kuşkusuzdur.” denilmektedir. İnsanın, toplumun ve çevrenin varlık, sağlık ve güvenliği ile bu konuda Anayasa’nın Devlete yüklediği görev göz önünde bulundurulduğunda sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı; ormanlarda gerçekleştirilecek olan maden arama ve işletim faaliyetlerinde maliyetlerin azaltılması karşılığında vazgeçilecek veya gözardı edilecek haklardan değildir. Bu nedenle iptali istenilen düzenleme Anayasa’nın 5 ve 56. maddelerine de aykırı bulunmaktadır. İptali istenilen söz konusu değişikliğin ana hedefi maden çıkarılan sahanın orman vasfında bulunması halinde 6831 sayılı Orman Kanunu uyarınca ödemekle yükümlü bulunulan tutarların bazı işletmeler, bazı grup maden sahaları, bunları işleten veya ihale edenler açısından azaltılmasıdır. Bu durumun maliyetleri azaltıcı yönü dikkate alındığında orman vasfında bulunan sahalardaki maden arama ve işletme faaliyetlerinin artacağı, bu nedenle ülke ormanlarının yüzölçümünün olumsuz yönde etkileneceği aşikardır. Ayrıca bu dururmun bakımı ve yeniden yetiştirilmesi için gerekli mali kaynakları da azaltıp orman alanlarının daralmasına neden olacağı da dikkate alınarak konunun Anayasada yer alan ormanlarla ilgili düzenlemeler açısından da irdelenmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi, 22.1.1985 gün ve E. 1984/10, K. 1985/2 sayılı kararında;”Ormanların, ülke için büyük önem taşıdığını dikkate alan Anayasakoyucu, Anayasa’nın 169. ve 170. maddelerinde, konuya ilişkin olarak, ancak olağan yasalarda görülebilecek ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Ayrıca Anayasa’nın 44. maddesinde de “topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçiye toprak sağlanması, üretimin düşürülmesi, ormanların küçülmesi ve diğer toprak ve yeraltı servetlerinin azalması sonucunu doğuramaz” denilmekle 169. ve 170. maddelerle bir bütün oluşturulmuştur. Bu denli ayrıntılı düzenlemeler, Anayasa koyucunun ormanların korunması ve çoğaltılması konusunda gösterdiği duyarlılıkla izah edilebilir. Bu duyarlılığın, ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı kuşkusuzdur. Nitekim 6831 sayılı Orman Kanununun hazırlık çalışmalarına da aynı görüş egemen olmuş ve itiraz konusu kuralın gerekçesinde: “Bu madde, ormanların muhafaza ve bekâsını teminen vaz olunmuştur. Filhakika tamamen ammenin mülkü bulun

Esas Sayısı : 1992/12 Karar Sayısı : 1992/7 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Tufanbeyli ilçe Seçim Kurulu Başkanlığı'nın bu konudaki 5/2/1992 günlü, Karar 1992/2 sayılı kararının gerekçe bölümü aynen şöyledir: 1982 tarihli Anayasa'nın l inci maddesi Türk Devleti'nin bir Cumhuriyet olduğunu, 2 nci maddesi insan haklarına saygılı, demokratik, sosyal hukuk devleti olduğunu, 6 ncı maddesi egemenliğin kayıtsız ve şartsız Türk Milletine ait olduğunu, 67 nci maddesi ise seçimlerin serbest olduğunu ve vatandaşların seçimlere katılma haklan olduğunu açıklamaktadır. Bu emredici Anayasal hükümler birlikte dikkate alındığında aşağıda açıklanan hususlar ortaya çıkmaktadır. Cumhuriyet Demokrasi ve egemenlik kavramları incelendiğinde, bir devletin bu temellere dayalı olarak kurulduğu ülkelerde temel varlığın, ana öge'nin insan olduğu anlaşılır, insan unsuru devletin temel amacıdır. Halkın kendi kendini yönetmesi ve egemenliğin tamamı ile ulusun kendisinde olduğu tartışılmaz. Bu durum karşısında ise devletin her kademesinde görev yapan kişiler, mevki ve kariyerleri ne olursa olsun o görevlerinde kendi ulusunu, kendi insanını temsil eder. O'nun adına görev yapar. Ulus, demokrasi ile yönetilen devletlerde kendisini temsil etmesi için kendi adına karar vermesi için, kendi içinden ve ülkenin her köşesinden temsilciler seçer ve o temsilcilere kendi adına karar verme yetkisini verir. Bu kişiler Milletvekilleridir. Millet kendisi adına karar vermesi için vekil tutmuş ve bunlara da Milletvekili denilmiştir. Ulus, bu vekillerini serbest olarak eşit, adil bir şekilde yapılan seçimler sonucunda belirler. Bu kişilerin yani vekillerini seçme yetkisi tamamı ile Ulus'un kendisidir. Bu insanın bir hakkıdır, insan olması sebebi ile doğuştan kazandığı ve devredilmez bir hakkıdır. Bu hak öyle bir hakdır ki, kullanılması ya da kullanılmaması yönünde hiçbir şekilde kısıntıya gidilemez bu durum eşyanın tabiatından kaynaklanmaktadır. Hak; bir yükümlülük değildir. Haklar sadece Anayasa'nın 13 ncü maddesinde anlamını bulan durumlar olduğunda sınırlanabilir. Bu istisna dışında kişinin temel hak ve özgürlüklerini kullanması hiçbir şekilde kısıtlanamaz. Hak bu kadar kutsal bir olgu olduğuna göre, bu hak kimin ise o kişi bu hakkını Anayasal sınırlar içinde dilediği gibi kullanabilecektir. Hakkını kullanan kişiye de hiç bir kimse müdahale edemeyecektir. Ancak hakkı kullanan kişi diğer kişilerin haklarının olduğu bölgeye tecavüz etmeyecektir. Kişinin hakkını kullanması kavramı aynı zamanda bu hakkını istediği zaman kullanmayı kapsadığı gibi bu hakkını kullanmamayı da kapsar. O zaman kişi kendi iradesi ile bu hakkını kullanmayabilir de. Çünkü bu durum kişinin tamamı ile kendi egemenliğinde olan bir durumdur. Bu açıklamaları seçimlerde oy kullanmayanlara 50.000 TL para cezası verilmesini içeren 2839 sayılı Yasanın 63 ncü maddesi ile birlikte incelersek;Esas Sayısı : 1992/12 Karar Sayısı : 1992/7 2 Ulus kendini yönetmek için kendisine vekil seçecektir. Ancak insanı kişi olarak ele aldığımızda, kişi bu hakkını kullanmak istemeyebilecektir. Çünkü seçime katılma hakkı kişinin doğuştan kazandığı bir haktır. Şartlan varsa, isterse bu hakkını kullanacaktır, ama belki de kullanmayacaktır. Eşyanın tabiatı bunu gerektirir. insan kendisinin olan seçime katılma hakkının kullanmak istemediği takdirde hiçbir şekilde yaptırımla karşılaşmaması gerekir. Hiçbir şekilde kişiyi zorla oy vermeye göndermemek gerekir. Yaptırımlarla; bir insan zaten, tamamı ile kendisinin olan hakkını kullanması istenemez. Maden ki demokratik Cumhuriyetlerde temel nesne insandır ve insan kendi idaresini seçeceği temsilciler aracılığı ile ve seçim yolu ile yapacaktır, o zaman insanı bu işi yapıp yapmamada tamamen serbest bırakmak, özgür bırakmak gerekecektir. Kişi hiçbir yaptırım endişesi olmadan bu seçme hakkını kullanmama, hakkını da kullanabilmelidir. Çünkü demokrasi ve Cumhuriyet kavranılan bunu beraberinde getirir. Gereği Düşünüldü : Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanununun 63 ncü maddesinde sözü geçen seçimlere yasal ve meşru mazereti olmaksızın katılmayanlara 50.000. TL para cezası verilmesine ilişkin hükmün 1982 Anayasasının 1., 2., 6., 67. maddelerine aykırı olduğundan, 1982 Anayasasının 152. maddesi gereğince söz konusu 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunun 63. maddesinin iptali açısından karar verilmek üzere dosyanın Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verildi.

Esas Sayısı : 2008/87 Karar Sayısı : 2011/95 1 I İPTAL DAVASI VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İLE İTİRAZ BAŞVURUSUNUN GEREKÇELERİ A İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 1) 24.07.2008 Tarih ve 5793 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 3 üncü Maddesi ile Değiştirilen 14.06.1973 Tarihli ve 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 51 inci Maddesinin Dördüncü Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı İptali istenen bu kural ile Milli Eğitim Bakanlığı'na (MEB) milli eğitim amacıyla tahsisli Hazine mülkiyetindeki taşınmazların 5018 sayılı Kanun'un 46 ncı maddesine tâbi olmadan satışı ya da özelleştirme idaresi aracılığı ile satışının yapılabileceği öngörülmüştür. Söz konusu taşınmazların satışı konusunda Maliye Bakanına sınırsız yetki verilmiştir. Çünkü hangi nitelikleri taşıyan taşınmazların hangi hâllerde satılabileceği konusunda bir belirleme yapılmadığı gibi, ölçüt de konulmamış ve tüm kamu taşınmazları bakımından gerekli olan 5018 sayılı Kanun'un 46 ncı maddesi dahi bu kural yönünden dikkate alınmayacağı hükme bağlanmıştır. İptali istenen fıkra metninde yer verilen ''mutabık kalınarak '' gibi soyut ve her anlama çekilebilecek ölçütler yerine daha somut ve objektif kriterlere yer verilmesi hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Böyle bir düzenlemenin anlamı, değinilen konularda aslî düzenleme yetkisinin Maliye Bakanına bırakıldığı ve keyfi yetki kullanımına kapının açıldığıdır. Hâlbuki Anayasa'nın 7 nci maddesine göre; yürütme yetkisi ve görevi, kanunlar çerçevesinde kullanılır ve yerine getirilir. Anayasa'da gösterilen istisnaî haller dışında, yürütmeye, kanunla düzenlenmemiş bir alanda aslî düzenleme yetkisi verilemez. Böyle bir yetkinin yürütmeye verilmesi, Anayasa'nın 7 nci ve 8 inci maddelerine aykırı bir biçimde, yasama yetkisinin devri anlamına gelir ve kökenini Anayasa'dan almayan böyle bir yetki, Anayasa'nın 6 ncı maddesiyle de çelişir. Diğer taraftan, bir kısım okul taşınmazlarının satışının önünü açan böyle bir düzenleme kamu yararına da dayanmamaktadır. Şöyle ki; a) İptali istenen kural ile; mülkiyeti Hazine'ye ait, Milli Eğitim Bakanlığına tahsisli, kent merkezlerinde kalan değerli okul alanları ederinin çok altında fiyatlarla satılabilecektir. Kentlerdeki birçok Hazine arazisinin Milli Emlak Müdürlükleri tarafından ilanen açık artırma usulü ile satışı yapılırken, mülkiyeti Hazine'ye ait söz konusu taşınmazların Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından 'özelleştirme' adı altında satışı hükme bağlanmıştır. Böyle bir düzenlemenin taşıyacağı anlam; okul alanlarının, ticari işletme ve kuruluşlar statüsüne sokularak bu statü içinde özelleştirme adı altında satılmasıdır. Bu yolla okul ve alanlarının satışının; 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanunun 12 nci maddesi uyarınca 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamı dışında ve Sayıştay vize ve tescili uygulamasına tabi olmadan, kolayca gerçekleştirilmesinin amaçlandığı yadsınamaz. Okul veEsas Sayısı : 2008/87 Karar Sayısı : 2011/95 2 alanlarının, tapuya şerh konulmamış olsa bile, ticari bir mal gibi amacı dışında kullanılmak üzere satışının kamu yararına yönelik olmadığı açıktır. Birçok ildeki derslik açığı halen hayırsever vatandaşların bağışları ile karşılanmaktadır. Bu tür satışlar devlete olan güveni sarsacak ve bağışlar azalacaktır. b) Satıştan elde edilecek gelirin de, yeni okulların yapımı veya mevcut okulların bakım ve onarımı için İl Özel İdarelerine değil Hazine'ye aktarılması öngörülmüştür. Böyle bir durum, yapılan düzenlemenin eğitime katkı amacıyla değil, rant amaçlı yapıldığının diğer bir anlatımla kamu yararına dayanmadığının açık bir göstergesidir. c) İptali istenen kural ile yapılan düzenlemenin gerçek amacı, şehir içinde arsası değerlenmiş okul ve alanlarının satılarak gelir sağlanmasıdır. Ancak bu uygulamanın toplumsal maliyeti getireceği kısa dönemli yararın çok üzerindedir. Bu tür uygulama topluma sosyal maliyet getirmektedir. Zira okulun satılması nedeniyle, daha uzağa taşınacak okullara gitmek için öğrenciler daha çok zaman, daha çok yol maliyetine katlanacaklardır. Şehir trafiği artacak ve bundan diğer insanlarda zarar görecektir. Şehir merkezlerinde yapılaşmanın yoğunluğunun artmasına paralel olarak çevre ve trafik sorunu artacak, mevcut alt yapı yetersiz kalacaktır. Eğitim sistemi aksayacak ve özellikle geçiş dönemlerinde eğitimde etkinlik azalacaktır. Ülkenin eğitime verdiği değere ilişkin imaj zarar görecektir. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, iptali istenen kural kamu yararı amacına yönelik olmadığından 'hukuk devleti' ilkesiyle bağdaşmaz ve Anayasa'nın 2 nci maddesine de aykırı düşer. Açıklanan nedenlerle 24.07.2008 tarih ve 5793 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 3 üncü maddesi ile değiştirilen 14.06.1973 tarihli ve 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 51 inci maddesinin dördüncü fıkrasının, yasalarda olması gereken açıklık ve belirlilikten yoksunluk ve kamu yararı amacına yönelik olmaması nedenleriyle Anayasa'nın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ve Maliye Bakanına yasama organınca verilen yetkinin çerçevesi ve sınırlarının çizilmemesi nedeniyle de Anayasa'nın 7 nci ve maddesindeki yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine ve böyle bir yetki devri kökenini Anayasa'dan almadığı için de Anayasa'nın 6 ncı maddesine aykırı olup, iptal edilmesi gerekir. 2) 24.07.2008 Tarih ve 5793 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 7 nci Maddesi ile Değiştirilen 2.3.1984 Tarihli ve 2985 Sayılı Toplu Konut Kanununun 4 üncü Maddesinin Birici Fıkrasının İkinci, Üçüncü ve Dördüncü Cümlelerinin Anayasa'ya Aykırılığı İptali istenen bu kural ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca yapılan veya yaptırılan her ölçekteki imar ve parselasyon plânlarının, plân konusu alanın konumuna göre, ya büyükşehir belediye meclisi tarafından: ya ilgili belediye meclisleri tarafından ya da ilgili valilik tarafından. Esas Sayısı : 2008/87 Karar Sayısı : 2011/95 3 planların belediyelere veya valiliğe intikal ettiği tarihten itibaren üç ay içerisinde aynen veya değiştirilerek onaylanacağı, üç ay içerisinde onaylanmayan planların ise Başkanlık tarafından resen onaylanacağı, belediyeler, valilik veya Başkanlık tarafından onaylanan bu plânların; askı, ilan ve itiraza dair kararlar da dâhil olmak üzere 3194 sayılı İmar Kanunu hükümlerine göre belediyeler ve ilgili kamu kurumları tarafından yapılacak tüm işlemlerin Başkanlık tarafından re'sen yapılmak suretiyle yürürlüğe konulacağı hükme bağlanmıştır. Bu hüküm ile onama makamına verilen yetki, kendilerine intikal ettirilen her ölçekteki imar ve parselasyon planlarını üç ay içinde aynen veya değiştirerek onaylama yetkisidir. Onama makamı olan belediyelin veya valiliğin planı geri çevirme yetkisi yoktur. Üç ay içinde onaylanmayan plânlar Başkanlık tarafından re'sen onaylanarak yürürlüğe konulacaktır. 3194 sayılı İmar Kanunu, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların plân, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla düzenlenmiş olup, belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve dışında kalan yerlerde yapılacak plânlar ile inşa edilecek resmi ve özel bütün yapıları kapsamaktadır. Yasa'nın 8 inci maddesinde, imar plânlarının belediye meclisince, belediye ve mücavir alan dışında kalan yerlerde yapılacak plânların ise valilikçe onaylanacağı, her iki planın 1 ay süre ile ilan edileceği, bir aylık ilan süresi içerisinde yapılacak itirazlarında 15 gün içinde kesin karara bağlanacağı öngörülmüştür. Maddenin gerekçesinde de 'İmar planlarının, 5 yıllık kalkınma planı ilkeleri doğrultusunda gerçekleştirilmesi ve fiziki planların bütününde sosyo ' ekonomik esasa dayalı düzenlemenin getirilmesi, bu suretle şehirlerin gelişmesinin Bölge Planları ile yönlendirilmesi ile imar planlamalarında sürenin asgariye indirilmesi ve aynı zamanda mahalli koşulların plana sağlıklı olarak yansıması için Valilik ve Belediyelere plan yapma yetkisini tanıyan hükmün getirildiği'' vurgulanmıştır. Bu durumda İmar Yasası'nda Valilik ve Belediyelere plân yapma yetkisinin tanınmasının nedeni, mahalli koşulların plana sağlıklı olarak yansımasıdır. Toplu Konut İdaresi Başkanlığınca yapılan veya yaptırılan her ölçekteki imar ve parselasyon planlarındaki mahalli koşullara aykırılığının, plânda yapılacak değişiklik ile giderilmesinin her zaman mümkün olmayabileceğinin ihmal edilemeyecek bir olasılık olduğu yadsınamaz. Valilik ve belediyelere, mahalli koşulları sağlıklı olarak yansıtması mümkün görülmeyen bir planı geri çevirme yetkisinin tanınmayan ve üç ay içerisinde onaylanmayan bir plânı Başkanlık tarafından onaylanmama nedenleri dahi araştırılmaksızın re'sen yürürlüğe konulmasını öngören bir düzenlemenin 'yerinden yönetim ilkesi' ile bağdaştırılamaz. Anayasa'nın 123 üncü maddesinde 'İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır' denilmiş ve yine Anayasanın 127 nci maddesinin ikinci fıkrasında 'Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir' kuralına yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 14.06.1988 tarihli ve E.1988/14, K.1988/18 sayılı kararında yerel yönetim anlayışı ve yerinden yönetimin özellikleri şu şekilde açıklanmıştır;Esas Sayısı : 2008/87 Karar Sayısı : 2011/95 4 'Yerel yönetim anlayışında her şey, o yer, o yöre ile sınırlıdır. Yerel yönetimlerin kuruluş ve görevleriyle yetkileri 'yerinden yönetim' ilkesine uygun olarak yasayla düzenlenir. Yerinden yönetimin en belirgin özelliği, yöneticilerin o yerdeki seçmenlerin oylarıyla seçilmesidir. Yerel yönetimlerin özerk kamu tüzelkişisi olarak örgütlenmeleri de bu yönetimlerin karar alma ve aldıkları kararları uygulama hakkına sahip bulunmalarına dayanmaktadır.' İptali istenen kural, yerel yönetimlerin kendi yöreleri ile ilgili imar ve parselasyon planları konusunda karar alma ve uygulama hakkını sınırlayıp ortadan kaldırdığından yerinden yönetim ilkesine ve dolayısıyla Anayasa'nın 123 üncü ve 127 nci maddelerine aykırıdır. Diğer taraftan iptali istenen kural, mahalli koşulların plâna daha sıhhatli yansımasının önünde bir engel oluşturduğundan plân konusu alan halkının çıkarlarına ters düşeceğinden kamu yararına da dayanmamaktadır. Anayasa'nın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumları benimseyen, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasaların üstünde Anayasa'nın ve yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Yasaların kamu yararına dayanması gereği kuşkusuz hukuk devletinin temel değerlerinden birini oluşturmaktadır. Bir hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının 'kamu yararı' olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. İptali istenen kural kamu yararı amacına yönelik olmadığından, Anayasa'nın 2 nci maddesine de aykırıdır. İkinci ve üçüncü cümlelerin iptali hâlinde dördüncü cümlenin de uygulanma olanağı kalmayacağından bu cümlenin de iptal edilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 24.07.2008 tarih ve 5793 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 7 nci maddesi ile Değiştirilen 2.3.1984 tarihli ve 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu'nun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci, üçüncü ve dördüncü cümleleriAnayasa'nın 2 nci, 123 üncü ve 127 nci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3) 24.07.2008 Tarih ve 5793 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 15 inci Maddesi ile Değiştirilen 3.5.1985 Tarihli ve 3194 Sayılı Kanunun Ek Madde 3'deki 've bu Kanunun 8 inci maddesinde yer alan ilan ve askıya dair hükümlerden muaf olarak'; 'Bu madde kapsamında yapılan her ölçekteki plan ve imar planlarında 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 17 nci maddesinin (a) bendinin ikinci ve sekizinci paragrafındaki hükümler uygulanmaz'; 've 19 uncu maddede belirtilen ilan ve askıya dair hükümlerden muaf olarak kesinleşir ve yürürlüğe girer.' İbarelerinin Anayasaya Aykırılığı a. 've bu Kanunun 8 inci maddesinde yer alan ilan ve askıya dair hükümlerden muaf olarak' ibaresinin Anayasaya AykırılığıEsas Sayısı : 2008/87 Karar Sayısı : 2011/95 5 İptali istenen kural ile Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yapılarak veya yaptırılarak Özelleştirme Yüksek Kurulunca onaylanan imar plan ve değişikliklerinin ve bunlara ilişkin onama işlemlerinin ilan ve askıya dair hükümlerden muaf tutulması öngörülmüştür. 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 8 inci maddesinde, onaylanarak yürürlüğe giren imar planlarının, ilan yerinde bir ay süre ile ilan edileceği, bir aylık ilan süresi içinde planlara itiraz edilebileceği hükme bağlanmıştır. İptali istenen ibare ile imar plânı ve parselasyon planı yapımı ve bunlara ilişkin onama işlemlerinin ilan ve askı sürelerine tâbi olmaksızın yapılması veya yaptırılması konusunda Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yetki verilmekte ve dolayısıyla bu idarece yapılacak veya yaptırılacak plânlara ilgililerin bir aylık ilan süresi içinde itiraz etme hak ve imkânları fiilen ortadan kaldırılmaktadır. 3194 sayılı İmar Kanunu ile bir aylık ilan süresi içinde planlara itiraz edilebileceğinin hükme bağlanmasının nedeni; İmar planı değişikliklerinde, şehircilik ilkelerine, planlama tekniklerine ve kamu yararına aykırılıklar bulunuyor ise bu konudaki yanlışlıkların giderilebilmesi için ilgililere, yapılan planlara itiraz edebilme hak ve imkânının tanınmasıdır. Anayasa Mahkemesinin kararlarında da vurgulandığı üzere, Anayasa'nın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin demokratik bir hukuk Devleti olduğunu vurgulanırken, Devlet içinde tüm kamusal yaşam ve yönetimin yargı denetimine bağlı olmasını amaçlamıştır. Çünkü yargı denetimi demokrasinin 'olmazsa olmaz' koşuludur. Anayasa'nın 36 ncı maddesinde hak arama hürriyeti düzenlenmiş, 125 inci maddesinde de 'idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır' hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm uyarınca idarenin kamu hukuku ya da özel hukuk alanına giren tüm eylem ve işlemleri yargı denetimi kapsamına girmektedir. Kural olarak bunlardan kamu hukuku alanındaki eylem ve işlemler idari yargının, özel hukuk alanındakiler de adli yargının görevi içine girmektedir. İptali istenen kural, Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yapılarak veya yaptırılarak Özelleştirme Yüksek Kurulunca onaylanan imar plan ve değişikliklerini ve bunlara ilişkin onama işlemlerini ilan ve askıya dair hükümlerden muaf tutmakla, yargı yolunu ve hak arama özgürlüğünün kullanılmasını zorlaştırdığı açıktır. Bu nedenle söz konusu kural, Anayasa'nın 2 nci, 36 ncı ve 125 inci maddelerine aykırıdır. Nitekim, 21.04.2005 tarih ve 5335 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32 nci maddesinin altıncı fıkrasının birinci tümcesinin, ''askı sürelerine tabi olmaksızın'' ibaresi Anayasa Mahkemesinin 03.04.2007 tarih ve E.2005/52, K.2007/35 sayılı kararı ile Anayasa'nın 2 nci, 36 ncı ve 125 inci maddelerine aykırı görülerek iptal edilmiştir. Anayasa'nın 153 maddesinin son fıkrasında, 'Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar' denilmektedir. Buna göre, Anayasa Mahkemesi kararları yayımlanmakla bağlayıcılık özelliği kazandığından, yasama organı aynı konuda düzenleme yaparken bu kararları etkisiz veya sonuçsuz bırakacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve iptal edilen kuralları yeniden yasalaştırmamak zorundadır. Anayasa Mahkemesi kararlarının sonuçları kadar gerekçelerinin de bağlayıcılığı tartışılamaz. Çünkü kararlar gerekçeleri ile birEsas Sayısı : 2008/87 Karar Sayısı : 2011/95 6 bütünlük oluştururlar ve bu doğrultuda yasamanın da içinde yer aldığı devletin ve kişilerin etkinliklerinde yönlendirici ve belirleyici olurlar. Bu nedenle yasama organı iptal edilen yasaların yerine yeni düzenleme yaparken kararların gerekçelerini de göz önünde bulundurmakla yükümlüdür. Bu nedenle iptali istenen kural, Anayasa Mahkemesinin 03.04.2007 tarihli ve E.2005/52, K.2007/35 sayılı kararındaki gerekçe gözetilmediği için Anayasa'nın 153 üncü maddesine de aykırı düşmektedir. Açıklanan nedenlerle söz konusu kural, Anayasa'nın 2 nci, 36 ncı, 125 inci ve 153 üncü maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. b. 'Bu madde kapsamında yapılan her ölçekteki plân ve imar planlarında 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 17 nci maddesinin (a) bendinin ikinci ve sekizinci paragrafındaki hükümler uygulanmaz' İbaresinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen kural ile 24.07.2008 tarih ve 5793 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi ile değiştirilen 3194 sayılı Kanun'un Ek 3 üncü maddesi kapsamında yapılan her ölçekteki plan ve imar planlarında 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 17 nci maddesinin (a) bendinin ikinci ve sekizinci paragrafındaki hükümlerin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 'Sit alanlarında geçiş döneminde koruma esasları ve kullanma şartları ile koruma amaçlı imar plânı' başlıklı 17 nci maddesinin iptali istenen kural ile uygulanmayacağı belirtilen hükümleri şöyledir: 'Koruma amaçlı imar planı yapılıncaya kadar, koruma bölge kurulu tarafından üç ay içinde geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartları belirlenir. Belediyeler, valilikler ve ilgili kurumlar söz konusu alanda ilgili meslek odaları, sivil toplum kuruluşları ve plandan etkilenen hemşerilerin katılımı ile toplantılar düzenleyerek koruma amaçlı imar planını hazırlatıp, incelenmek ve sonuçlandırılmak üzere koruma bölge kuruluna vermek zorundadır. İki yıl içinde koruma amaçlı imar planı yapılmadığı takdirde, geçiş dönemi koruma esasları ve kullanma şartlarının uygulanması, koruma amaçlı imar planı yapılıncaya kadar durdurulur.' 'Koruma amaçlı imar planları; müellifi şehir plancısı olmak üzere; alanın konumu, sit statüsü ve özellikleri göz önünde bulundurularak mimar, restoratör mimar, sanat tarihçisi, arkeolog, sosyolog, mühendis, peyzaj mimarı gibi meslek gruplarından Bakanlıkça belirlenecek uzmanlar tarafından hazırlanır.' Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden de anlaşılacağı üzere, Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yapılacak veya yaptırılacak her ölçekteki plân ve imar plânlarının yapılması sürecinde Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulları ve koruma amaçlı imar planları devre dışı bırakılmaktadır. Anayasa'nın 63 üncü maddesinde tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunması, desteklenmesi; bu yolda gereken tedbirlerin alınması Devlete bir görev olarak verilmiştir. Tarih, kültür ve tabiat varlıkları, özellik taşıyan, bir uygarlığın, belirli bir gelişmenin veya tarifi bir olayın tanıklığını yapan ve böylece kültürel ve tarihsel, anlam taşıyan varlıklardır.Esas Sayısı : 2008/87 Karar Sayısı : 2011/95 7 Bu varlıkları tespit edip, orijinal değerlerini bozmadan bakım ve restorasyonlarını bilim ve sanat kaidesine uygun bir şekilde yaparak bunları gelecek nesillere ulaştırmak, Devletin koruma görevi içerisindedir. Ülkemiz tüm dünya ülkelerinin hayranlığını çeken çok zengin tarihi ve kültürel değerlere sahiptir. Ancak, bu varlıklar tehdit altında olup, yok olma tehlikesiyle karşı karşıya bulunmaktadır. Bunlar; doğal yıpranmalar ve felaketler dışında, kentleşmenin ve turizmin tecavüzüne, arsa spekülasyonlarına veya yağmacılığa maruzdur. Devlet, bu durum karşısında, bu değerleri koruma konusunda etkili; objektif ve ciddi önlemler almak zorundadır. İptali istenen kural ile 24.07.2008 tarih ve 5793 sayılı Kanun'un 15 inci maddesi ile değiştirilen 3194 sayılı Kanun'un Ek 3 üncü maddesi kapsamında yapılan her ölçekteki plân ve imar plânlarında Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulları ve koruma amaçlı imar planlarının devre dışı bırakılması tarih ve kültür varlıklarının tehlikeye terkedilmesi anlamını taşımaktadır. Bu nedenle iptali istenen kural, Anayasa'nın 63 üncü maddesine aykırıdır. Diğer taraftan, İptali istenen kural ile ''söz konusu alanda ilgili meslek odaları, sivil toplum kuruluşları ve plandan etkilenen hemşerilerin katılımı ile toplantılar düzenleme'' zorunluluğu kaldırılarak Özelleştirme İdaresi Başkanlığının plânları, belli toplumsal mutabakatlar sağlanmadan kamuoyunun bilgisi dışında yapabilmesinin önü açılmakta, diğer bir anlatımla Özelleştirme İdaresi Başkanlığına, yurttaşların, meslek örgütlerinin ve sivil toplum örgütlerinin bilgi, deneyim ve ihtiyaçlarını gözetmeden sit alanlarında plan kararları üretebilme imkanı getirilmektedir. Böyle bir düzenlemenin ise, kamu yararı amacına yönelik olmadığı ve dolayısıyla Anayasa'nın 2 nci maddesine aykırı olduğu kuşkusuzdur. Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kural Anayasa'nın 2 nci ve 63 üncü maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. c. 've 19 uncu maddede belirtilen ilan ve askıya dair hükümlerden muaf olarak kesinleşir ve yürürlüğe girer.' İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 19 uncu maddesinde, parselasyon planlarının bir ay müddetle ilgili idarede asılacağı ve ayrıca mutat vasıtalarla duyurulacağı hükme bağlanmıştır. İptali istenen kural ile Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yapılacak parselasyon planlarının 19 uncu maddede belirtilen ilan ve askıya dair hükümlerden muaf olarak kesinleşeceği ve yürürlüğe gireceği öngörülmüştür. Bu kural da, yukarıda '2 a' başlığı altında belirtilen nedenlerle Anayasa'nın 2 nci, 36 ncı, 125 inci ve 153 üncü maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 4) 24.07.2008 Tarih ve 5793 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 42 nci Maddesiyle Değiştirilen 22.2.2005 Tarihli ve 5302 Sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 6 ncı Maddesinin İkinci Fıkrasının Anayasa'ya AykırılığıEsas Sayısı : 2008/87 Karar Sayısı : 2011/95 8 İptali istenen ikinci fıkranın birinci cümlesinde, bakanlıklar ve diğer merkezi idare kuruluşlarının; yapım, bakım ve onarım işleri, devlet ve il yolları, içme suyu, sulama suyu, kanalizasyon, enerji nakil hattı, sağlık, eğitim, kültür, turizm, çevre, imar, bayındırlık, iskan, gençlik ve spor gibi hizmetlere ilişkin yatırımlar ile bakanlıklar ve diğer merkezi idare kuruluşlarının görev alanına giren diğer yatırımları, kendi bütçelerinde bu hizmetler için ayrılan ödenekleri il özel idarelerine aktarmak suretiyle gerçekleştirebilecekleri öngörülmüştür. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, bakanlıklar ve diğer merkezi idare kuruluşları; kendilerinin görev alanına girdiği için yapmak durumunda oldukları yatırımları İl Özel İdarelerine devretmekte, diğer bir anlatımla mahalli idareler olan İl Özel İdarelerini kendi görev alanlarına giren yatırımlar için görevlendirmektedirler. Anayasa'nın 123 üncü maddesinde ,'İdarenin kuruluş ve görevleri, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır' denilmiş ve yine Anayasa'nın 127 nci maddesinin ikinci fıkrasında 'Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, yerinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir' kuralına yer verilmiştir. İptali istenen kural ile yapılan görevlendirme, yerinden yönetim ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Anayasa'nın 123 üncü maddesinin ikinci fıkrasında sözü edilen 'yerinden yönetim esası', aslında özerklik kurumunun Anayasal bir temele oturtulması anlamındadır. Öğretide de işaret olunduğu üzere bu ilke, yerinden yönetimlerin tüzel kişiliğe sahip olmaları, görevli organlarını seçme hakkının verilmesi ve bu organlara karar verme yetkisinin tanınması gibi üç ana öğeden oluşur. (Bkz. E.1987/18, K. 1988/23, KY. 22.06.1988 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı). Merkezi yönetimin, yukarıda değinilen özellikleri taşıyan yerinden yönetim idareleri üzerindeki vesayet yetkisi, Anayasa ve kanunla belirtilen hallerde ve yine Anayasa ve kanunda gösterilen yöntemlere göre kullanılabilecek bir yetki olup; sınırsız ve takdire bağlı değildir. Vesayet denetimi, genellikle hukuka uygunluk ve bazen de yerindelik bakımından yapılan bir denetim niteliğindedir. Kural olarak vesayet makamı, doğrudan doğruya yerinden yönetim idaresinin yerine geçecek bir işlem yapamaz. (Bkz. E.1984/12, K.1985/6, K.T. 01.03.1985 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı). İdarî vesayet, merkezi idareye, tüzel kişiliğe sahip bir yerinden yönetim idaresinin özerkliğini zedeleyecek yetkiler kapsayamaz. (Bkz. E.1987/22, K. 1988/19, K.T. 13.06.1988 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı) ve merkezi idarenin yerinden yönetim idaresinin yönetim işlerine ve işlemlerine karışmasını haklı göstermez. Bakanlıklar ve diğer merkezi idare kuruluşlarına tanınan kendilerinin görev alanına giren yatırımları İl Özel İdarelerine devretme yetkisi; İl Özel İdare organlarının karar verme yetkisini ortadan kaldırdığından yerinden yönetim idaresinin özerkliğini zedeleyecek bir yetkidir. Bu da, hem Anayasa'nın 123 üncü maddesinde ifade edilen idarenin bütünlüğü ilkesinin içeriğindeki idari vesayet yetkisinin, hem de Anayasa'nın yine 123. ve 127. maddelerinin ikinci fıkralarında belirtilen 'yerinden yönetim esası' nın gereklerine aykırıdır.Esas Sayısı : 2008/87 Karar Sayısı : 2011/95 9 Diğer taraftan, iptali istenen ikinci fıkranın birinci cümlesi ile yapılan düzenlemede; İl Özel İdarelerine aktarılan yatırımların yürütülmesi için bu idarelerin araç, gereç, personel olanakları ile yapmış oldukları yatırım ve çalışma programlarının ve raporların dikkate alınarak yeterlikleri konusunda bir değerlendirme imkânı tanınmamış olması da, bu düzenlemede kamu yararının gözetilmediğinin açık bir göstergesidir. Anayasa'nın 2 nci maddesinde tanımlandığı üzere Devletimiz bir hukuk devletidir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında <<yasaların kamu yararına dayanması>> ilkesi vardır. Bu ilkenin anlamı, kamu yararı düşüncesi alınmaksızın herhangi bir yasa kuralının konulamayacağıdır. Buna göre kamu yararını içermeyen bir yasa kuralı, Anayasa'nın 2. maddesine aykırı düşer. Dava konusu 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesinin iptali halinde, bu fıkranın diğer cümlelerinin de uygulanma olanağı kalmayacağından, bunların da iptal edilmeleri gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, 24.07.2008 tarih ve 5793 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 42 nci maddesiyle değiştirilen 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu'nun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası, Anayasa'nın 2 nci, 123 üncü ve 127 nci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 5) 24.07.2008 Tarih ve 5793 Sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 43 üncü Maddesiyle Değiştirilen 21.4.2005 tarihli ve 5335 Sayılı Kanun'un 32 nci Maddesinin Son Fıkrasının İlk İki Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen bu kural ile TCDD Genel Müdürlüğünce yapılan veya yaptırılan her ölçekteki imar ve parselasyon plânlarının, plân konusu alanın konumuna göre, ya büyükşehir belediye meclisi tarafından: ya ilgili belediye meclisleri tarafından ya da ilgili valilik tarafından, plânların belediyelere veya valiliğe intikal ettiği tarihten itibaren üç ay içerisinde aynen veya değiştirilerek onaylanması suretiyle yürürlüğe gireceği, üç ay içerisinde onaylanmayan plânların ise Bayındırlık ve İskân Bakanlığı tarafından re'sen yürürlüğe konulacağı hükme bağlanmıştır. Bu hüküm ile onama makamına verilen yetki, kendilerine intikal ettirilen her ölçekteki imar ve parselasyon plânlarını üç ay içinde aynen veya değiştirerek onaylama yetkisidir. Onama makamı olan belediyelin veya valiliğin plânı geri çevirme yetkisi yoktur. Üç ay içinde onaylanmayan plânlar Bayındırlık ve İskân Bakanlığı tarafından re'sen yürürlüğe konulacaktır. Yukarıda (2) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle, 24.07.2008 tarih ve 5793 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 43 üncü maddesiyle değiştirilen 5335 sayılı Kanun'un 32 nci maddesinin son fıkrasının ilk iki cümlesi Anayasa'nın 2 nci, 123 üncü ve 127 nci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptali istenen kurallar, Anayasa hükümlerine açıkça aykırı olduğundan ve kamu yararına da dayanmadığından kamu yararı düşüncesi olmaksızın getirilen bir yasa kuralının bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesiniEsas Sayısı : 2008/87 Karar Sayısı : 2011/95 10 de zedeleyeceğinden sonradan giderilmesi olanaksız durum ve zararlara neden olacağı tartışmasızdır. Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu hüküm hakkında yürürlüğünün durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 24.07.2008 tarih ve 5793 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un; 1) 3 üncü maddesi ile değiştirilen 14.06.1973 tarihli ve 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 51 inci maddesinin dördüncü fıkrasının Anayasa'nın 2 nci, 6 ncı ve 7 nci maddelerine aykırı olduğundan, 2) 7 nci maddesi ile değiştirilen 2.3.1984 tarihli ve 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu'nun 4 üncü maddesinin birici fıkrasının ikinci, üçüncü ve dördüncü cümlelerinin Anayasa'nın 2 nci, 123 üncü ve 127 nci maddelerine aykırı olduğundan, 3) 15 inci maddesi ile değiştirilen 3.5.1985 tarihli ve 3194 sayılı Kanun'un ek madde 3'deki; a. 've bu Kanunun 8 inci maddesinde yer alan ilan ve askıya dair hükümlerden muaf olarak'ibaresinin, Anayasa'nın 2 nci, 36 ncı, 125 inci ve 153 üncü maddelerine aykırı olduğundan, b. 'Bu madde kapsamında yapılan her ölçekteki plan ve imar planlarında 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 17 nci maddesinin (a) bendinin ikinci ve sekizinci paragrafındaki hükümler uygulanmaz' ibaresinin Anayasa'nın 2 nci ve 63 üncü maddelerine aykırı olduğundan, c. 've 19 uncu maddede belirtilen ilan ve askıya dair hükümlerden muaf olarak kesinleşir ve yürürlüğe girer.' ibaresinin Anayasa'nın 2 nci, 36 ncı, 125 inci ve 153 üncü maddelerine aykırı olduğundan, 4) 42 nci maddesiyle değiştirilen 22.2.2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu'nun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa'nın 2 nci, 123 üncü ve 127 nci maddelerine aykırı olduğundan, 5) 43 üncü maddesiyle değiştirilen 21.4.2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 32 nci maddesinin son fıkrasının ilk iki cümlesinin Anayasa'nın 2 nci, 123 üncü ve 127 nci maddelerine aykırı olduğundan, iptallerine ve uygulanmaları hâlinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederim.' B Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:Esas Sayısı : 2008/87 Karar Sayısı : 2011/95 11 '(') Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili (') tarafından, mülkiyeti (') A.Ş.'ye ait İstanbul İli, Bakırköy ilçesi, Kartaltepe Mahallesi, 1091 ada, 12 parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 9. maddesi ile 5793 sayılı Yasa'nın 15. maddesiyle değişik Ek 3. maddesi uyarınca Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun 14.01.2009 günlü, 2009/3 sayılı kararı ile onaylanan 1/5000 ölçekli nazım ve 1/1000 ölçekli uygulama imar plânı değişikliklerinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığına karşı açılan dava dosyası incelendi. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 'Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi' başlıklı 152 nci maddesinin birinci fıkrasında: 'Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.' hükmü yer almaktadır. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un İtiraz Yoluyla Mahkemelerden gönderilecek İşler Başlıklı 28. maddesinde; 'Bir davaya bakmakta olan mahkeme: (1) O dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse, bu yoldaki gerekçeli kararı; veya, (2) Taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı; dosya muhtevasını mahkemece bu konu ile ilgili görülen belgelerin tasdikli örnekleri ile birlikte Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderir.' kuralına yer verilmiştir. Uygulanacak Yasa kuralı, bakılmakta olan davayı yürütmeye, uyuşmazlığı çözmeye, davayı sona erdirmeye veya

Esas Sayısı : 2013/97 Karar Sayısı : 2014/60 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Yukarıda belirtilen dava ile ilgili olarak, mahkememizce yapılan araştırma ve inceleme sonucunda, Mahkememizin yetkili olduğu, başvurunun süresi içinde yapıldığı, başvuru konusu idari yaptırım kararının Sulh Ceza Mahkemesinde incelenebilecek kararlardan olduğu ve başvuranın buna hakkı olduğu anlaşılmakla başvurunun usulden kabulüne karar verilmiş ancak idari yaptırımın uygulanmasına dayanak teşkil eden hükmün Anayasaya aykırı olması sebebiyle bu konuda Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir. Zira; ceza hukukunda, fiil, kişinin haricî, nesnel bir davranışıdır, yani kişinin, başkalarınca algılanabilen bir davranışıdır. Bu anlamda olmak üzere, kişiden çıkarak haricileşmiş bir fiil olmadıkça, suç da olmaz. Buradan, suçun maddî unsuru olan “fiilsiz suç olmaz” mutlak kuralı ortaya çıkmaktadır. Kural, ceza hukuku düzeninin niteliğini belirlemede mihenk taşıdır. Anayasa, 38. maddesinde, kanunun suç saymadığı bir fiilden söz ederken, açıkça “fiilsiz suç olmaz” kuralına vurgu yapmış olmaktadır. Aynı şekilde, TCK'nın, 2. maddesinde, kanunun suç saymadığı bir fiilden söz edilmektedir. Bugün, fiilsiz suç olmaz kuralı, uygar bir ceza hukukunun, kendisinden vazgeçmesi imkansız olan bir temel taşıdır. Bir hareket yoksa, ortada, ne bir fiil, ne de bir suç vardır. Hareket olumlu veya olumsuz bir biçimde ortaya çıkabilir. Olumlu bir biçimde ortaya çıkan hareket yapmak, olumsuz bir biçimde ortaya çıkan hareket yapmamaktan ibaret bulunmaktadır. Yapmak biçiminde ortaya çıktığında harekete “icra hareketi”, yapmamak biçiminde ortaya çıktığında harekete “ihmal hareketi” denmektedir. İhmal hareketi de insanın nesnel, yani harici bir davranışıdır. Ortada icra veya ihmal hareketi olmadıkça, bir suçun da bulunmadığının kabulü zorunludur. Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere, Anayasanın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38. maddesinin yedinci fıkrasında, “Ceza sorumluluğu şahsidir.” hükmü yer almaktadır. Ceza sorumluluğunun şahsiliği ceza hukukunun temel kurallarındandır. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Başka bir anlatımla bir kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmamasıdır. Anayasa'nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından idari para cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir. (Anayasa Mahkemesi'nin 15/03/2012 tarih ve 2011/105 E. 2012/38 K. Sayılı kararı) Yine Yüksek Mahkemenin bir başka kararında bu husus şu şekilde vurgulanmıştır: “Ceza sorumluluğunun şahsiliği ceza hukukunun temel kurallarındandır. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Diğer bir anlatımla bir kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmamasıdır. Bu ilkeye göre asli ve feri failden başka kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılmaları olanaklı değildir. Anayasa'nın 38. maddesinin yedinci fıkrası ile ilgili gerekçede de, “fıkra, ceza sorumluluğunun şahsi olduğu; yani failden gayri kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılmayacağı hükmünü getirmektedir. Bu ilke dahi ceza hukukuna yerleşmiş ve ‘kusura dayanan ceza sorumluluğu' ilkesine dahil, terki mümkün olmayan bir temel kuralıdır.” denilmektedir. Anayasa'nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından idari para cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tâbidir. (Anayasa Mahkemesi'nin 29/11/2012 tarih ve 2012/106 E. 2012/190 K. Sayılı kararı)Esas Sayısı : 2013/97 Karar Sayısı : 2014/60 2 Ayrıca Anayasanın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti'nin bir “hukuk devleti” olduğu vurgulanmaktadır. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olduğu, insan haklarına saygılı olan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan ve yargı denetimine açık olan devleti ifade etmektedir. Bu bilgiler ışığında dava konusu somut olay incelendiğinde; başvuruda bulunan . A.Ş. adına trafikte kayıt ve tescilli olan plakalı aracı isimli şahsın kullandığı, emniyet görevlileri tarafından yapılan kontrol sırasında söz konusu araç Şoförü 'ya araçlarda bulundurulması zorunlu gereçleri bulundurmadığından dolayı idari para cezası yaptırımı düzenlendiği, ancak sürücünün araç sahibi olmaması nedeniyle araç sahibi olan .'ne de iptali istenen 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu 31. maddesinin 3. fıkrasının 2. cümlesinde yazılı “Sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse ayrıca, tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenlenir.” hükmü uyarınca ceza uygulandığı anlaşılmıştır. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu 31. maddesi bir bütün olarak incelendiğinde, maddedeki düzenlemenin amacının, trafiğe çıkan araçların özelliklerine ve cinslerine göre, yönetmelikte nitelik ve nicelikleri belirtilen gereçlerin araçlarda bulundurulmasını sağlamak, bu gereçler bulundurulmadan trafiğe çıkılması halinde ise bu eylemi idari para cezası ile cezalandırmak olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla maddedeki bu mükellefiyeti yerine getirmekle yükümlü olan kişi aracın tescil sahibi değil, aracı trafiğe çıkaran sürücüdür. Kanunda ve Yönetmelikte (Karayolları Trafik Yön. m. 64 ve 1 sayılı cetvel) belirtilen ve araçlarda bulundurulması zorunlu olan gereçler incelendiğinde, söz konusu gereçlerin büyük bir kısmının sabit ve araçlara monteli olmadığı, taşınabilir ve götürülebilir nitelikte olduğu, tescil plakası sahibi tarafından söz konusu gereçlerin tamamı araçta bulunur halde araç bir başkasına teslim edilse bile bu gereçlerin sürücü tarafından araçtan indirilebileceği mümkün olduğundan, bu husustaki mükellefiyetin aracın tescil sahibine yüklenmesi hukuka, vicdana ve hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Kanunun güttüğü amaç ve koruduğu menfaat düşünüldüğünde, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu 31. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendindeki yükümlülüğün, aracı trafiğe çıkaran sürücüye hitap etmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Ancak iptali istenen 31. maddenin 3. fıkrasının 2. cümlesi bu yükümlülüğü sürücünün yanında aracın tescil sahibine de yüklemekte ve bir fiilden dolayı iki farklı kişiye cezai yaptırım uygulanmasını gerektirmektedir. Bu durumda tescil sahibi kişi, sahibi olduğu aracının sürücüsü tarafından özelliklerine göre yönetmelikte belirtilen gereçleri bulundurmadığı konusunda herhangi bir kusuru (kastı veya özen ve dikkat yükümlüğüne aykırı davranışı) olmasa dahi iptali istenen söz konusu hüküm uyarınca cezaya muhatap olmaktadır. Böylece; alınan her türlü önlem ve tedbire rağmen bir kişinin aracının kiraya verilmesi, emanet olarak bırakılması, bir hırsız tarafından çalınması ve söz konusu gereçler bulundurulmadan trafiğe çıkarılması durumunda dahi araç sahibine bu hüküm uyarınca para cezası verilmek zorunda kalınacaktır. Zira, kanun metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, araç sahibine ceza verilmesi için herhangi bir kusurunun olması şartı aranmamaktadır. Kişinin sadece araç sahibi olması ceza alması için yeterlidir. (Oysa ki aynı Kanunun 37. maddesinde benzer bir düzenlemede, araç kullandıran kişilerin cezalandırılacağı belirtilerek açıkça kusur sorumluluğuna vurgu yapılmıştır.) Her ne kadar hukuki sorumluluk açısından aynı kanunda işletenin (araç sahibi) kusursuz sorumluluğu kabul edilmiş ise de, aynı ilkenin cezai sorumluluk yönünden kabulü mümkün değildir. Sonuç olarak görülmektedir ki, iptali istenen söz konusu kanun hükmü uyarınca, bir kimsenin icrai (bulundurulması gereken gereçler bulunmadan araç kullanması için birini teşvikEsas Sayısı : 2013/97 Karar Sayısı : 2014/60 3 etme vs) veya ihmali (bulundurulması gereken gereçleri bulundurmadan araç kullanılmasına göz yumma vs) herhangi bir hareketi olmasa veya tespit edilemese dahi sadece araç sahibi olmasından dolayıbaşkasının bir fiili nedeniyle ceza alması söz konusu olmaktadır. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 36. maddesinin 3. fıkrasının 4. cümlesinde, ehliyetsiz araç kullanılması halinde sürücü ile birlikte aracın tescil plakasına da cezai yaptırım uygulanacağına dair aynı nitelikteki Kanun hükmü somut, norm denetimi kapsamında itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'nin önüne gelmiş Anayasa Mahkemesi'nin 29/11/2012 tarih, 2012/106 Esas, 2012/190 Karar sayılı kararıyla anılan hüküm Anayasanın 2. ve 38. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Bu nedenle, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. ve 38/7. maddesine aykırılık teşkil eden 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu 31. maddesinin 3. fıkrasının 2. cümlesinde yazılı “Sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse ayrıca, tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenlenir.”cümlesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmak gerektiğine Mahkememizce kanaat getirilmiştir NETİCE VE TALEP : Yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle; 1 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. ve 38/7. maddesine aykırılık teşkil eden 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu 31. maddesinin 3. fıkrasının 2. cümlesinde yazılı “Sürücü aynı zamanda araç sahibi değilse, ayrıca tescil plakasına da aynı miktar için ceza tutanağı düzenlenir.”hükmünün iptali için Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi'ne BAŞVURULMASINA, 2 Anayasaya aykırılığın değerlendirilmesi için dosya içeriği ve belgelerin onaylı birer suretinin ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 3 Davanın, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar ve en fazla 5 ay GERİ BIRAKILMASINA, 4 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 152/3. maddesinin amir hükmü gereği dosyanın Anayasa Mahkemesi'ne gelişinden başlamak üzere beş ay içinde karar verilmesinin beklenmesine, bu süre içinde karar verilmezse davanın yürürlükteki Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına, 5 İş bu karardan birer suretin bilgi için başvuruda bulunana ve karşı idareye ayrı ayrı tebliğine, Mahkememizce karar verilmekle, Anayasaya aykırılığın değerlendirilmesi Yüksek Mahkemenizden arz olunur.”

Esas Sayısı : 2018/19 Karar Sayısı: 2018/19 1 “ KONU: Mahkememiz dosyasında 06/12/2017 tarihinde yapılan duruşmasında verilen ara karar gereği 6745 sayılı Kanunun 12. maddesiyle 775 sayılı Gecekondu Kanununa eklenen geçici 10. maddesinin anayasaya aykırı olduğu düşünülerek yasanın iptali için anayasa mahkemesine itiraz yolu ile başvurulmasına karar verilmiş, davacı vekilinin itiraz dilekçesi sunması üzerine maddenin iptali yönünden anayasa mahkemesine başvurulması gerekmiştir. OLAY: konut edindirme projesi kapsamında davalı belediye ili davacı arasında nüve konutları arsa tahsis sözleşmesi imzalanarak davacıya Gaziantep ili Şahinbey ilçesi Karataş mahallesinde bulunan taşınmazın tahsis edildiği, davacının üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiği gereken ödemeleri yaptığı ancak arsa tahsislerinin meclis kararıyla iptal edildiği ve imar değişikliğine gidildiği görülmüştür. Davacı vekili mahkememize sunmuş olduğu dilekçesi ile 6745 sayılı Kanunun 12. maddesiyle 775 sayılı Gecekondu Kanununa eklenen geçici 2, 5. ve 10. maddelerinin bariz şekilde aykırı olduğunu yasanın açık olarak anayasa ve hukukuğun genel ilkelerine aykırı olması ve yerel mahkemelerde temyiz incelemesinde bir çok dosyanın olmasından ötürü hak kayıplarının önüne geçilmesi için şimdilik yürürlüğünün durdurulmasını arz ve talep ettiği görülmüştür. I İPTALİ İSTENİLEN KANUN HÜKÜMLERİ “Geçici Madde 10 (Ek: 20/8/2016 6745/12 md.) “Gaziantep ili, Şahinbey ilçesi sınırları içerisinde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce bu Kanuna göre ilgili idarelerce yapılan arsa veya konut tahsis işleminin gerçekleştirilememesi hâlinde; arsa veya konut tahsisi için ödenen bedeller, ilgili idarece yapılacak tebligatı müteakip en geç üç ay içerisinde, ödeme gününden itibaren hesaplanacak kanuni faizi ile birlikte hak sahiplerine veya kanuni mirasçılarına ödenir. Hak sahipleri bunun dışında ilgili idareden herhangi bir hak, bedel ve tazminat talebinde bulunamazlar. Anayasa’nın “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2. maddesi “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmünü içermektedir. Bu madde ile Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği “hukuk devleti” olarak tayin edilmiştir. “Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan devlettir.” Hukuk devleti ilkesi; hukuki güvenilirlik, öngörülebilirlik ,müktesep hak , aleyhe kanunların geçmişe yürümemesi ilkelerini de içinde barındırmaktadır. Anayasanın 36. maddesi ise” (Değişik: 3/10/2001 4709/14 md.) Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmünü içermektedir. Bu madde ile yürürlüğe giren geçici madde “aleyhe geriye yürümezlik” kuralını ihlal ettiği için hukuka ve Anayasa’nın 2. ve 36. maddesine aykırıdır. Çünkü hukuki öngörülebilirlikEsas Sayısı : 2018/19 Karar Sayısı: 2018/19 2 ve bilinirlik gereğince yasal yola başvuran ve hakkını mahkemede arayan davacının; Kanunun olumsuz etkisinin geriye dönük tatbiki ile hak arama hürriyetine ciddi şekilde kısıtlama getirilmektedir. Bu nedenle Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi ile Anayasanın 36. maddesindeki adil yargılama ilkesine aykırıdır. İtirazın konusu: 6745 sayılı Kanunun 12. maddesiyle 775 sayılı Gecekondu Kanununa eklenen geçici 10. maddesi SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; 6745 sayılı Kanunun 12. maddesiyle 775 sayılı Gecekondu Kanununa eklenen geçici 10. maddesinin Anayasaya aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesine arz olunur.”

Esas Sayısı : 1988/63 Karar Sayısı : 1989/47 1 “… II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin karar gerekçesi özetle şöyledir: Yargılama aşamasında keşif yerinde dinlenen bilirkişi, suça konu yerin iki yanının orman, iki yanının da ormandan açma araziler olup ormandan ayırıcı öğe bulunmaması, taşınmazın tutanak tarihindeki ay içinde açıldığı, sığ topraklı ve eğilimli yapısının korunacak toprak niteliğini taşıması ve orman tümlüğünü bozması nedeniyle 6831 sayılı Yasa'nın 1. maddesi gereğince orman sayılan yerlerden olduğunu belirtmiş ve tapu fen memuru da krokili raporunda, suça konu yerin tapuda sanık adına tescili olunup kimse tarafından itiraz edilmeyen 2573 nolu parsel içinde kaldığını belirtmiş, bunun üzerine getirtilen tespit tutanağından zilyetliğe dayanılarak taşınmazın 1/2 sinin sanık adına tespit edildiği, böylece sanığın tapusu kapsamında kaldığı, muz bahçesi niteliğiyle tarım arazisi olarak kullanıldığı anlaşılmıştır. 6831 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin (F) bendi, 3373 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce, orman sınırları içinde ya da bitişiğinde, geçerli tapu kaydına dayanarak özel mülkiyette bulunan ve tarım arazisi olarak kullanılan yerlerin orman sayılamayacağını öngörmekteydi. 3373 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle geçerli sözcüğü yasa metninden çıkarılarak, orman yönünden tapu kaydının geçerli olup olmadığının başta Anayasa olmak üzere 4785 ve 5058 sayılı Yasalarla 1274 tarihli Arazi Kanunu'na göre araştırılıp saptanmasına gerek kalmamıştır. Mülkiyeti Hazinenin ve önceden beri devlet ormanı olan yerin, zilyetliğine değer verilmesi, devlet ormanlarının zilyetliğinin devrolunamayacağına ve bu ormanların zamanaşımı yoluyla mülk edinilemeyeceğine ilişkin Anayasa'nın 169. maddesine aykırıdır. Dava konusu olayda, Anayasa'nın bu maddesine aykırı biçimde, orman olan bir yerin sanık adına tesbit edilip tapusunun verildiği tespit tutanağında saptanmıştır. 3373 sayılı Yasa'nın 1. maddesine göre nasıl alınmış olursa olsun tapu kaydının geçerliği araştırılmayacak ve bu tapulara değer verilerek bu yerler orman sayılmayacaktır. Sözü edilen (F) bendinin yeni biçiminde, devletçe verilen tapu belgeleri üzerinde şüphe uyandırdığından, bu yanlış anlamaları ortadan kaldırmak için geçerli sözcüğüne yer verilmediği Yasa gerekçesinde belirtilmiştir. Böylece tapu belgelerinin tümüne hukuksal değer verilmesi amaçlanmıştır. Bu yol, iptal edilmedikçe tüm tapu belgelerinin geçerli olacağını zorunlu kılmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin 3402 sayılı Kadastro Yasası'nın 45. maddesinin üçüncü fıkrasındaki tapulu yerlerle ibaresinin iptaline ilişkin kararının gerekçesinde açıklandığı gibi, yasakoyucu bu yerleri geçersiz tapuların sahiplerine vermek istiyorsa Anayasa'nın öngördüğü koşullara uygun yeni bir orman tanımı yapmak zorunluluğu 3373 sayılı Yasa'nın 1. maddesini de kapsayacak niteliktedir. Bu duruma göre, dava konusu olayda dayanılan tapu, Anayasa'nın 169. maddesine göre geçerlidir. 3373 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değişik, 6831 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin (F) bendi, Türk Ceza Yasası'nın 2. maddesi gereğince sanık lehine olduğu için bakılmakta olan davada uygulanacak ve sanık, orman sayılmayan yerde ormandan açma yapmamış olacağından beraat edecektir. Bu durum ise sanık için af niteliğinde bulunduğundan, Anayasa'nın 169. maddesinin orman suçları için genel ve özel af çıkarılmayacağına ilişkin hükmüne aykırıdır. Anayasa ve öbür yasalara aykırı biçimde tapu alabilen kimselerin! orman suçlarından dolaylı olarak affedildikleri sonucunu ortaya çıkaran 3373 sayılı Yasa'nın 1. maddesiyle değişik 6831 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin (F) bendi iptali edilmelidir.”

Esas Sayısı : 2005/25 Karar Sayısı : 2008/57 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ Ankara 9. İdare Mahkemesinin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunun Geçici 1. maddesinde, Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yurda dönmüş olmakla birlikte, 30/5/1978 tarih ve 2147 sayılı Kanuna göre hizmet sürelerini değerlendirmemiş olanlar; a) Prim, kesenek ve karşılık ödemek suretiyle sigortalısı veya iştirakçisi olduğu sosyal güvenlik kuruluşuna; b) Sosyal güvenlik kuruluşlarından hiçbirine tabi bulunmamaları halinde Sosyal Sigortalar Kurumuna; Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en çok iki yıl içinde yazılı istekte bulunmak, Yurt dışında geçen sürelerinin tamamını veya dilediği kadarını, 4. madde hükümlerine göre tahakkuk ettirilecek borç miktarını ödeme tarihindeki doların, Türk Lirası karşılığı esası ile ödemek, Suretiyle değerlendirebilirler hükmü yer almış ve bu kanunun yürürlüğünden önce yurda dönenlerden hizmet sürelerini değerlendirmemiş olanlara yurt dışında geçen hizmet sürelerini borçlanabilmelerini, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki yıl içinde başvurma koşuluna bağlamıştır. 2709 sayılı Anayasa'nın 10. maddesinin 3. fıkrasında, Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar hükmüne, 60. maddesinde; herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar hükmüne ve 62. maddesinde de, Devlet yabancı ülkelerde çalışan Türk Vatandaşlarının sosyal güvenliklerinin sağlanması için gerekli tedbirleri alır hükmüne yer verilmiştir. 3201 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde ise bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yurda dönenlerin yurt dışı hizmetlerinin borçlanmak suretiyle sosyal güvenlik bakımından değerlendirilmesini belli bir süreyle sınırlamak suretiyle kısıtlamıştır. Bu durum Anayasa'nın gerek yukarıda açılan 60. maddesindeki herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, Devletin bu güvenliği sağlayacağı ve gerekli tedbirleri alacağı kuralına, gerekse 62. maddesindeki Devletin yurt dışında çalışan Türk vatandaşlarının sosyal güvenliklerinin sağlanması için gerekli tedbirlerini alacağı kuralına aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle; 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlik Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunun Geçici 1. maddesi 2. fıkrasını oluşturan bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en çok iki yıl içinde istekte bulunanlar cümlesindeki en çok iki yıl içinde ibaresinin Anayasa'nın 10., 60. ve 62. maddelerine aykırı olduğu sonucuna varıldığından, anılan kanun hükmününEsas Sayısı : 2005/25 Karar Sayısı : 2008/57 2 iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına ve Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar dosyanın bekletilmesine 21.06.2004 tarihinde oybirliği ile karar verildi. Ankara 8. İdare Mahkemesinin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 3201 sayılı Yurtdışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun'un 3/2. maddesinde; Türkiye'ye döndükten sonra yurtdışında geçen hizmetlerini borçlanmak isteyenler; a) Herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olmayanlar, Sosyal Sigortalar Kurumuna, b) Müracaat tarihinde çalışmakta olanlar tabi oldukları sosyal güvenlik kuruluşuna, c) Başvuru tarihinde herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşuna tabi olamamakla birlikte yurda dönüş tarihinden sonraki çalışmalarından dolayı son defa tabi oldukları sosyal güvenlik kuruluşuna, d) Hizmetlerinden bir kısmı yurt dışında iken borçlananlardan kalan hizmetlerini yurda dönüş yaptıktan sonra borçlanmak isteyenler ilk borçlanmayı yapan sosyal güvenlik kuruluşuna, e) Ev kadınları Bağ Kur'a, yazılı olarak müracaat etmek suretiyle borçlanabilirler hükmüne yer verilmiş olup aynı kanunun Geçici 1. maddesinde Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yurda dönmüş olmakla birlikte, 30.05.1978 tarih ve 2147 sayılı Kanuna göre hizmet sürelerini değerlendirmemiş olanlar; a) Prim, kesenek ve karşılık ödemek suretiyle sigortalısı veya iştirakçisi olduğu sosyal güvenlik kuruluşuna; b) Sosyal güvenlik kuruluşlarından hiçbirine tabi bulunmamaları halinde Sosyal Sigortalar Kurumuna; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren en çok iki yıl içinde yazılı istekte bulunmak. Yurt dışında geçen sürelerinin tamamını veya dilediği kadarını, 4 üncü madde hükümlerine göre tahakkuk ettirilecek borç miktarını ödeme tarihindeki doların, Türk Lirası karşılığı esası ile ödemek, suretiyle değerlendirilebilirler hükmü yer almıştır. Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 1982 yılında Türkiye'ye dönüş yaptığı, 22.05.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun'un Geçici 1. maddesi çerçevesinde, süresi içinde borçlanma talebinde bulunmadığındanEsas Sayısı : 2005/25 Karar Sayısı : 2008/57 3 dolayı borçlanma isteminin reddedildiği, ancak anılan kanunda davacı ile ilgili herhangi bir düzenlemenin olmamasının Anayasa'ya aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu, 10. maddesinde Devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunluluğu, 60. maddesinde Herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı, 62. maddesinde Devletin yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının aile birliğinin, çocuklarının eğitiminin, kültürel ihtiyaçlarının ve sosyal güvenliklerinin sağlanması, anavatanla bağlarının korunması ve yurda dönüşlerinde yardımcı olunması için gereken tedbirleri alacağı ve 65. maddesinde de Devletin sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirmekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Dava konusu olayda ise, 22.05.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun'un daha önce yurda dönenler için yürürlüğe girdikten sonra iki yıl içerisinde başvuru şartını koşması ve davacının bu süre içerisinde başvuru yapmaması Anayasa'nın 2., 10., 60., 62., ve 65. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir. Açıklanan nedenlerle 3201 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesinde başvuru için iki yıl şartının yer alması Anayasa'nın 2., 10., 60., 62., ve 65. maddelerine aykırı olduğu sonucuna Mahkememizce varıldığından, T.C. Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca bu konuda bir karar verilmek üzere konunun Anayasa Mahkemesi'ne götürülmesine, Anayasa Mahkemesi'nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, 17.02.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2010/92 Karar Sayısı : 2012/86 1 I İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '' II. GEREKÇE A Uluslararası Anlaşmaların Uygun Bulunmasına İlişkin Yasaların Anayasal Denetimi Dava konusu maddenin yer aldığı 6007 sayılı Yasa, bir uluslararası anlaşmayı 'uygun bulma' yasasıdır. Konu daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmiş ve 27.02.1997 tarihli, E.1996/55, K.1997/33 sayılı kararda; 'Anayasanın 'Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma' başlığını taşıyan 90 ıncı maddesinin birinci fıkrasında, 'andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır' denilmekte, maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında da, kimi durumlarda önceden bir yasa ile uygun bulma zorunluluğu olmaksızın andlaşmaları yürürlüğe koyma yetkisi yürütme organına verilmektedir. Maddenin dördüncü fıkrasında da, 'Türk Kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır' denilerek onaydan önce bir yasayla uygun bulma koşulu aranmayan andlaşmalar, yasalarda değişiklik gerektiriyorsa bunlar için de onaylamadan önce TBMM'nden 'uygun bulma' yasasının çıkarılması öngörülmektedir. Anayasanın 90 ıncı maddesinin gerekçesinde, uygulamada iyi işlediği ve ihtiyacı karşıladığı için 1961 Anayasası'ndaki kuralın aynen alındığı belirtilmiştir. Bu nedenle, 1961 Anayasası'nın yasalaşma evresine bakılarak 1982 Anayasası'nın 90 ıncı maddesinin kabulünü gerektiren gerekçeleri saptamak olanaklıdır. Kurucu Meclis tarafından oluşturulan Anayasa Komisyonu'nca hazırlanan metinde, andlaşmaların Anayasaya aykırılığının ileri sürülmesini önleyici bir usul benimsenmiş; madde gerekçesinde de, ' Milletlerarası andlaşmaların Anayasaya uygunluğunun murakabesi konusunda, kanunlarla ilgili murakabeye nazaran farklı bir usul getirilmektedir. Gerçekten bir anlaşmanın yürürlüğe girmesinden sonra Anayasaya aykırılığı dolayısıyla iptalinin Devletin milletlerarası sorumluluğunu doğurmaması için, bu murakabenin teşri organın tasvibinden geçmeden önce tahkik edilmesi ve sonuçlandırılması zaruridir' denilmiştir. Millî Birlik Komitesi tarafından yapılan incelemede, tasarının ikinci fıkrasında yer alan, yukarıda sözü edilen hüküm maddeden çıkarılmış ve maddenin son fıkrası, 'usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında 149 uncu ve 151 inci maddeler gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulamaz' biçiminde düzenlenmiştir. Anayasanın 90 ıncı maddesinin aynı olan 1961 Anayasası'nın 65 inci maddesinin gerekçesinden, milletlerarası ilişkilerin siyasî yönünün ağır basması nedeniyle dış ilişkilerin sürekliliği bakımından doğabilecek sakıncaların önlenmesi amacıyla milletlerarası andlaşmaların iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasının engellendiği anlaşılmaktadır.Esas Sayısı : 2010/92 Karar Sayısı : 2012/86 2 Anayasanın 90 ıncı maddesinin son fıkrasında, 'usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz' denilmektedir. Uluslararası ilişkilerde sürekliliği sağlama amacı gözeterek getirilen 'andlaşmaların yargı denetimi dışında tutulması'na ilişkin bu kuralla anayasal denetimin dışında tutulmak istenen, yöntemince yürürlüğe konulmuş olan 'uluslararası andlaşmalar'dır. Bu nedenle, andlaşmadan bağımsız olarak onay yasalarına karşı Anayasa Mahkemesi'ne başvurulabilir.' denilmiştir. Aynı gerekçeyle, 6007 sayılı Yasanın 1 inci maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından incelenmesinde bir sorun bulunmamaktadır. B 15.07.2010 Tarihli ve 6007 Sayılı 'Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti İle Rusya Federasyonu Hükümeti Arasında Türkiye Cumhuriyetinde Akkuyu Sahasında Bir Nükleer Güç Santralinin Tesisine ve İşletimine Dair İşbirliğine İlişkin Anlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun'un 1 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı 6007 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle, 12 Mayıs 2010 tarihinde Ankara'da imzalanan 'Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Rusya Federasyonu Hükümeti Arasında Türkiye Cumhuriyeti'nde Akkuyu Sahası'nda Bir Nükleer Güç Santralinin Tesisine ve İşletimine Dair İşbirliğine İlişkin Anlaşma'nın (dilekçede 'Anlaşma' olarak gösterilecektir) onaylanması uygun bulunmuştur. Onaylanması uygun bulunan Anlaşma; a) Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Rusya Federasyonu Hükümeti arasında imzalanmıştır. b) Bir nükleer güç santralinin tesisini kapsamaktadır. c) Söz konusu tesisin kuruluş işlemi ile birlikte kurulacak tesisin işletilmesini de kapsamaktadır. d) Tesis yeri Mersin 'Akkuyu Sahası' olarak belirlenmiştir. e) Nükleer güç santralinin, üretilen elektrik dahil olmak üzere sahibi, Anlaşma tarihinde kurulu olmayan Proje Şirketi olarak belirlenmiştir. Nükleer sorumluluk ise Anlaşmada gösterilmemiş, yapılacak düzenlemelere bırakılmıştır. Onay Yasası'nın, uygun bulduğu anlaşmanın incelenmesi Anayasanın 90 ıncı maddesine göre olanaklı olmamakla birlikte, Anayasanın 7 nci maddesine göre TBMM'de olan yasama yetkisinin devredilip devredilmediği ve yasama organının kaynağını Anayasadan almayan bir yetkiyi kullanıp kullanmadığının saptanması da, ancak uygun bulunan anlaşmanın anlam ve içeriğinden ortaya çıkacaktır. Yasama organı 90 ıncı maddeye göre uygun bulma yasasını kabul ederken Anayasa hükümlerine aykırı davranamaz. Anayasa, bu tür yasaların kabulünde TBMM'ye Anayasa dışına çıkma gibi bir istisnai yetki tanımamıştır. Anlaşmanın içeriğine bakmadan, yasama organının anayasal sınırlar içinde kalıp kalmadığının saptanması mümkün değildir. Uygun bulma yasasının amacı, aslında, yasama organının anlaşma hükümlerinin anayasal denetimini yapmasıdır. Bu denetimin tamamlayıcısı ise Anayasa Mahkemesi denetimidir. Anlaşma hükümleri, burada Anayasaya aykırılığı ileri sürülen norm değil, Anayasaya aykırılığın denetlenebilmesi için gerekli destek norm niteliğindedir. Bu destek normEsas Sayısı : 2010/92 Karar Sayısı : 2012/86 3 olmadan onay yasası somut ya da soyut olarak denetlenemez. Kaldı ki, Anayasanın 90 ıncı maddesinin son fıkrasında sözü edilen ve Anayasa aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayan anlaşma, 'usulüne göre yürürlüğe konulmuş' olan anlaşmadır. Bir anlaşmanın onaylanmasının, TBMM'ce onaylamayı bir yasayla uygun bulması, o anlaşmanın yürürlüğe girmesi için nihai koşul değil ön koşuldur. Anlaşmalar, uygun bulma yasasının yürürlüğe girmesiyle, yürürlüğe girmezler. Bu yönüyle de, destek norm olarak kullanılan anlaşma hükümlerinin, Anayasanın 90 ıncı maddesi kapsamında anayasal denetiminin yapılmaması kuralının ihlalinden söz edilemez. 6007 sayılı Yasanın gerekçesinde, enerji ile ilgili konuların hükümet politikası olarak değil, bir devlet politikası olarak ele alınıp değerlendirileceği, 'enerji arz güvenliği'nin enerji sektörüne ilişkin gündemin temelini oluşturduğu, dünyada nükleer enerji kullanımının enerji karmaları içindeki payının giderek arttığı ve enerji çevre bağlantısı içinde sorunları ele almada başlıca politikalar arasında olacağı, nükleer enerjinin niteliklerinin devletimizin enerji stratejileri ve politikalarıyla uyumlu olduğu belirtilmiştir. Bu doğrultuda, 12 Mayıs 2010 tarihinde Ankara'da imzalanan 'Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Rusya Federasyonu Hükümeti Arasında Türkiye Cumhuriyeti'nde Akkuyu Sahası'nda Bir Nükleer Güç Santralinin Tesisine ve İşletimine Dair İşbirliğine İlişkin Anlaşma' ile; Mersin Akkuyu nükleer sahasında bir nükleer güç santrali kurulması ve işletilmesiyle, teknoloji transferinden santralin sökümüne kadar uzanan geniş bir yelpazede, iki ülke arasında işbirliğine gidilerek ülkemize nükleer enerjinin kazandırılmasının amaçlandığı açıklanmıştır. Gerekçeye göre, kurulacak santral 60 yıl süreyle işletilecek, yapımı Türk Hazinesine yük getirmeyecek, TETAŞ ile Proje Şirketi arasında imzalanması öngörülen 'Elektrik Satın Alma Anlaşması' dönemi sonrasında santralın net kârının % 20'si Türk Hazinesine aktarılacaktır. 6007 sayılı Yasada ve bu Yasayla uygun bulunan Anlaşmada temel sorunlardan biri, ihale, yarışma ve rekabet kurallarına uyulmaması, tek ülke ve şirketin yapım ve işletme işini ihalesiz üstlenmesidir. İhalenin amacı, ulusal çıkarlar ve kamu yararı için en uygun koşulların ve en uygun teknolojinin bulunmasıdır. İhale ve rekabet yöntemi, uluslararası hukuk ve geleneklere de uygundur. Kaldı ki bu konuda 09.11.2007 tarihinde kabul edilmiş bir Yasa da bulunmaktadır. 5710 sayılı 'Nükleer Güç Santrallarının Kurulması ve İşletilmesi ile Enerji Satışına İlişkin Kanun'da, enerji plan ve politikalarına uygun biçimde, elektrik enerjisi üretimi gerçekleştirecek nükleer güç santrallerinin kurulması, işletilmesi ve enerji satışına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir. 5710 sayılı Yasanın kimi maddeleri anayasal denetime de tabi tutulmuş ve geçici 1 inci maddesinin ikinci tümcesinin iptali dışında, Anayasaya aykırılık savları, 06.03.2008 tarihli, E.2007/105, K.2008/75 sayılı kararla reddedilmiştir. Aynı kararda belirtildiği gibi, 'Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğunun bilincinde olan devlettir. Hukuk devleti, siyasal iktidarı hukukla sınırlayarak ve devlet etkinliklerinin düzenli sürdürülebilmesi için gerekli olan hukuksal alt yapıyı oluşturarak aynı zamandaEsas Sayısı : 2010/92 Karar Sayısı : 2012/86 4 istikrara da hizmet eder. Bu istikrarın özü hukuki güvenlik ve öngörülebilirliktir. Hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik sağlanabilmesi ise, kuralların genel, soyut, açık ve anlaşılabilir olmalarına bağlıdır. Hukuk devleti, yasaların kamu yararına dayanması ilkesini de içerir.' İhale yönteminde, kamu yararı ve kamuya ait taşınır ve taşınmaz kaynakların kullanılması da gözetilerek, kamu ihalelerinde rekabetçi bir ortamın yaratılması ve aynı zamanda ihaleye katılanlar arasında fırsat eşitliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Kamu hizmetlerinin görülmesi ve kamu gücünün kullanılmasında, rekabet koşulları içinde en uygun teklifin oluşması evrensel hukukun temel ilkeleri arasındadır. Hukuk sistemimizde, yakın tarihte 5710 sayılı Yasa gibi, nükleer güç santrallarının kurulması ve işletilmesi usul ve esaslarını belirleyen bir yasa da kabul edilmiş iken, bu usul ve esasları da yok sayarak ihalesiz bir yöntemle bir ülke ve kurulmamış bir şirket esas alınarak anlaşma yapılması hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturur. Hukuk, statik olmamakla birlikte, dinamiklik, Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ile evrensel hukuk ilkelerinin sınırları içinde kalmalıdır ki, hukuk devletinin 'hukuksal istikrar' ilkesi de bunu gerektirir. Hukuk Devleti olabilmenin bir başka göstergesi de 'genellik' ilkesine uyulmasıdır. 'Yasaların genelliği' ilkesi, özel, aktüel ve geçici bir durumu gözetmeyen, belli bir kişiyi hedef almayan, aynı statüde olan herkesi kapsayan kuralların getirilmesini zorunlu kılar. Hukuk devletinde, devlet erki kullanılarak yapılan tüm kamu işlemlerinin nihaî amacının 'kamu yararı' olması gerekir. Bu gereklilik, kamu yararını, yasama organının takdir yetkisi için de bir sınır konumuna getirir. Nükleer enerji gibi, çok disiplinli işlerin uluslararası deneyler ve rekabet koşulları gözetilmeden, seçmeci olmayan yöntemle bir ülkeye ya da bir şirkete verilmesi, kamu yararı ve genellik ilkesinin de ihlali anlamına gelir. Ortada imzalanmış bir ikili anlaşma olması, uygun bulma yasasını kabul eden yasama organının kamu yararı ve hukuk devleti ilkelerinin yok saymasını gerektirmez. Uluslararası anlaşmaların yürürlüğü, imzalanmasına bağlı değildir. Ayrıca, 6007 sayılı Yasada, Anlaşma, çekince konulmadan, tüm maddeleriyle uygun bulunmuştur. Çekince konulmamak suretiyle, Anlaşmanın Anayasaya aykırı olan kuralları ayrıma tabi tutulmamış, Türkiye için Anayasaya aykırı olan kuralların yaşama geçirilmesini engelleyici önlem alınmamıştır. 1969 yılında Viyana'da kabul edilen Milletlerarası Anlaşmalar Hukuku Hakkında Sözleşme'nin 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre çekince, bir devletin anlaşmayı imza, onaylama, kabul ve uygun bulunması durumunda anlaşmanın kimi kurallarının hukuksal etkisini kendisi hakkında kaldırmak veya değiştirmek amacıyla tek taraflı yaptığı bir bildirimdir. Anayasanın Başlangıç bölümünde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, 'dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi' olduğu, aynı zamanda da, 'millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkılamayacağı' belirtilmiştir. Bu ilkeleri, aynı zamanda, Anayasanın Başlangıç kısmında 'hiçbir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, karşısında koruma göremeyeceği' ilkesi ile birlikte değerlendirmek gerekir. Anayasadaki hukuk düzeni, temel ilkeleri 2 nci maddesinde gösterilen ilkeler olup, 7 nci maddesine göre de yasama yetkisi, 'Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir' ve 'devredilemez'. TBMM'nin bu yetkisini kullanırken, kaynağını Anayasadan almayan bir yetki kullanamayacağı da açıktır. Anayasanın 90 ıncı maddesinde de bu kaynağın ve yetkinin istisnası gösterilmemiştir.Esas Sayısı : 2010/92 Karar Sayısı : 2012/86 5 Yasama organı, nasıl herhangi bir alanı Anayasaya uygun olmak koşuluyla düzenleyebilirse, uygun bulma yasasını da aynı şekilde, Anayasaya uygun olmak koşuluyla kabul edebilir. Bu bütünlük, aynı zamanda, insan haklarıyla birlikte, kıyılardan toprağa, çevreden ormana, mülkiyetten tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına kadar ülke genelindeki bütünlüğü de tanımlar ki, hepsi Devletin güvencesi ve koruması altındadır. Devletin en önemli unsurlarından biri ülkedir ve ülkede yabancının arazi ve emlak edinmesi kadar yabancılara arazi tahsisi de salt bir mülkiyet sorunu gibi değerlendirilemez. Toprak ve kıyılar, devletin vazgeçilmesi olanaksız temel unsuru, egemenlik ve bağımsızlığının simgesidir. Bu nedenle yabancılara arazi tahsisinin yasalarla güvence altına alınması gerekir. Uluslararası anlaşmaları uygun bulma yasaları da bu kapsamdadır. Anlaşmanın, 'Arazi Tahsisi ve Erişim' başlıklı 7 nci maddesinde, hiçbir çerçeve ve sınırlama yapılmadan, koşulsuz ve bedelsiz olarak 'saha'nın mevcut lisansı ve mevcut altyapısı ile birlikte Nükleer Güç Santralinin (NGS) söküm sürecinin sonuna kadar Proje Şirketine tahsisi öngörülmüştür. Proje Şirketi, Anlaşmanın 5 inci maddesinde de belirtildiği gibi, Rus Tarafınca yetkilendirilen şirketlerin doğrudan veya dolaylı olarak başlangıçta % 100 hisse payına sahip olacak şekilde kurulacak olan anonim şirkettir. Anlaşmanın 7 nci maddesindeki araziler, bu kurulu olmayan Şirkete, diğer bir deyişle, egemenliğin kayıtsız şartsız sahibi olan Türk Ulusu dışındaki yabancılara tahsis edilmiş olacaktır. Tahsis, Anlaşmanın 1 inci maddesindeki tanımıyla Mersin İli sınırları içerisinde Akkuyu'da bulunan 'saha' ile sınırlı kalmayacak, yine 7 nci maddeye göre, Santralin kurulacağı ve Türk Devletine ait ilave arazi de Proje Şirketine bedelsiz olarak tahsisi edilecektir. Bununla da yetinilmeyecek, gerekli olursa, Proje Şirketi, ilave arazi için Orman Fonuna gerekli ödeme yapacaktır. Ayrıca yine aynı maddeye göre, Türk Tarafı, Proje Şirketine, Proje ile ilgili olarak ihtiyaç duyulan, özel mülkiyete konu diğer tüm arazilerin kamulaştırılması hususunda kolaylık sağlayacaktır. Görüldüğü gibi, Anlaşmaya göre, tanımsız ve sınırları belirsiz bir arazi topluluğunun, başka bir anlatımla, sınırları belirsiz çeşitli arazinin yabancılara tahsisi söz konusudur. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel unsurlarından birisi de hukuk güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Temel ilkeleri koymayan, belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımayan ve dolayısıyla hukuki güvenlik sağlamayan, sınırsız ve belirsiz bir alanı Anlaşmanın tarafına tahsis eden hükmün TBMM tarafından uygun bulunması Anayasanın Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunu ifade eden 2 nci ve yasama yetkisini belirleyen 7 nci maddeleri ile bağdaşmaz. Bu belirsizlik, Anayasanın hukuk devleti ve yasama yetkisi ilkelerinin ihlali niteliğinde olduğu gibi, aynı zamanda Anlaşmada tanımlanan 'Akkuyu' alanının niteliği gereği, Anayasanın 43 üncü maddesindeki, kıyılardan yararlanma hakkının da ihlali niteliğindedir. Kaldı ki, söz konusu alan, kıyılardan yararlanma dışında, Anayasanın güvence altına aldığı orman, tarih, kültür ve tabiat varlıkları, tabii servetler ve kaynaklar gibi alanları da koruma altına almamaktadır. Sahanın, mevcut lisansı ile tahsisi (madde 7) sorunu çözmemektedir. Lisansın 1976 tarihini taşıdığı bilinmektedir. Aradan geçen süre, sahanın ve çevresinin özelliklerinin değişmesine neden olacak uzunluktadır. Lisans koşullarının değişip değişmediği belirlenmeden, yeni lisans alınmadan anlaşma yapılması da hukuk devletinin ihlali anlamına gelir. Uygun bulma yasasının bu konuları da gözetmesi, belirsizliği giderici önlemleri alması gerekir.Esas Sayısı : 2010/92 Karar Sayısı : 2012/86 6 Bu konuların, uygun bulma Yasasında gözetilmemiş olması, ülke bütünlüğü ve egemenliği ile doğrudan ilgili olduğunda duraksama bulunmayan saha devri işlemi konusunda, yetki devrine yol açacağı gibi yasaların açık, anlaşılabilir ve sınırları belirli kurallar içermesi gereğinin hukuk güvenliğinin gerçeklemesi için ön koşul kabul edildiği hukuk devleti anlayışına da aykırı düşer. Anayasanın 43 üncü maddesine göre, deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilecektir. Türkiye'nin enerji gereksinmesi ile söz konusu enerjinin elde edilmesi için gereken alanların tahsisi arasında yararlar dengesi gözetildiğinde, tahsisin niteliği ve koşulları önem kazanmaktadır ki, Anlaşma kapsamındaki tahsis, bir alan sınırlamasına tabi tutulmadığı gibi, anayasal güvence altındaki alanlarla ilgili sınırlama ve korumayı da getirmeyerek kamu yararı ilkesini gözetmemiştir. Anlaşmada, Anayasanın 56 ncı maddesi de dikkate alınmamış, 'sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı' korunmamıştır. Anayasal korumanın, sonraki lisanslama aşamasında dikkate alınması ileri sürülse dahi, lisanslama aşaması, arazi tahsisi ve erişiminde gözetilmesi gereken anayasal kural ve sınırlamaların uygulanması için gecikmiş bir aşama olacak ve gerekli güvenceyi sağlamayacaktır. Kaldı ki, lisanslama aşaması uygulamayla ilgili olup, anayasal denetimin konusunu da oluşturmamaktadır. Bu konuda uygun bulma Yasasına herhangi bir uyarıcı ya da sınırlayıcı hüküm ya da çekince konulmadığından Anlaşmanın, Anayasa ile çelişen kurallarının uygulanmaması söz konusu olmayacak veya diğer tarafa yapılacak Anayasa hükümlerini uygulama uyarısı da bir anlam ifade etmeyecektir. Burada sorun, Anlaşmanın yasa hükmünde olması ve iç hukuk yönünden iki yasa arasındaki çatışma sorunu değil, uygun bulma yasası ile Anayasa arasındaki çatışma sorunudur. Anayasanın 56 ncı maddesinde 'Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir' demekte ve çevreyi geliştirmenin, çevre sağlığını korumanın ve çevre kirlenmesini önlemenin hem Devletin hem de vatandaşların ödevi olduğu vurgulanmaktadır. İnsanların ve diğer canlıların sağlıklı yaşamasını sağlayan hava, su, toprak ve tabiat varlıkları çevreyi oluşturmaktadır. Anlaşma, çevresel etki değerlendirmesi sorunu çözümlenmeden imzalanmış ve uygun bulma yasasında da bu konuda şerh konulmamıştır. Çevresel etki sorunu, soyut bir kavram olarak görülmüş, sonradan yapılacak değerlendirmenin sonucu her halde olumlu farz edilerek, olumsuzluk hali gözetilmemiştir. Bu durumun, Anayasanın 56 ncı maddesi ile çevrenin kirlenmesinin önlenmesi konusunda Devlete verilen ödevin yerine getirilmemesi ve savsaklanması anlamına geldiği açıktır. Öte yandan, TBMM Dışişleri Komisyonunun 06.07.2010 tarihli raporunda belirtildiği gibi bir yaklaşım, hukuk devletinde kabul edilemez. Raporda, 'nükleer santrallerin denize kıyısı olan ülkelerin tamamında soğutma suyu gerekliliği nedeniyle genellikle deniz kenarında inşa edildiği, Türkiye gibi yaklaşık 8400 km sahil şeridi olan bir ülkede en fazla 5 km.lik bir alanı etkileyecek bu Projenin Akkuyu'da yapılmasında herhangi bir engel görülmediği' ileri sürülmektedir. Hukukun nesnellik ve genelliği insanları olduğu gibi, toprak ve kıyıyı bütün olarak görmeyi gerektirir. Büyük içinde küçük feda edilebilir gibi bir yaklaşım, iyi niyet ilkesiyle bağdaşmaz. İyi niyet ilkesini ihlal eden böyle bir amaç, kamu yararı ilkesiyle de açıklanamaz ve devlete olan güven ilkesini sarsar. Anlaşma, Mersin Akkuyu Nükleer Sahasında, nükleer güç santralinin kurulması ve işletilmesi ile teknoloji transferinden santralin sökümüne kadar uzanan geniş bir alanda iki ülke arasına işbirliğini öngörürken, geniş kapsamlı ve belirsiz hükümler içermesine karşın, bu şekliyle kabul edilmiştir. Yukarıda anlatıldığı gibi, ihale ve 'arazi tahsisi ve erişim' konularında açık Anayasa ihlalleri yapılırken, kurulacak santralin net kârının % 20'sinin Türk HazinesineEsas Sayısı : 2010/92 Karar Sayısı : 2012/86 7 aktarılmasının başlama tarihi de belirgin olarak gösterilmemiştir. Anlaşmaya göre, TETAŞ ile Proje Şirketi arasında imzalanması öngörülen 'Elektrik Satın Alma Anlaşması' dönemi sonrasında net kârdan aktarma yapılacaktır. 'Elektrik Satın Alma Anlaşması' dönemi ve sonrası, belirsizdir. Anlaşmanın 5 inci maddesinde bu konuda alt sınır '15 yıldan daha erken olmamak kaydıyla' sözcükleriyle açıklanmış olmasına karşın dönem sonrası için bir çerçeve çizilmemiştir. Bir başka belirsizlik ise, 'Proje Şirketi'nin belli olmamasıdır. Nükleer atıkların imhası konusunda da açıklık getirilmemiş, tesisi işletmeden çıkarma belirtilmemiştir. Nükleer güç santralinin, üretilen elektrik dahil olmak üzere sahibi, Proje Şirketi olarak belirlenmiş iken, nükleer sorumluluk Anlaşmada gösterilmemiş, yapılacak düzenlemelere bırakılmıştır. Diğer bir deyişle, sorumluluk konusu uygun bulma yasası kapsamına alınmamış, yasallık ilkesi ihlal edilmiştir. Nükleer güç santralinin, nükleer güvenlik ve radyasyon koruması kapsamında (madde 8) lisanslama ve denetimi Anlaşma hükmü yapıldığı halde, Anlaşmanın uygulanmasıyla ilgili olarak Türk tarafının haklarını koruma yönünde bir kontrol ve denetim sistemine yer verilmemiştir. Proje Şirketinin sahipliği göz önünde bulundurulduğunda, Anlaşma, santral sahasında bir çeşit özel statülü özerk yönetim sistemi getirmektedir ki, bu konu da yasal güvence altına alınmayarak, Anayasanın Başlangıç'ı ile hukuk devleti ilkesi ve 7 nci maddesi ihlal edilmiştir. Öte yandan, Anayasanın 166 ncı maddesinde, 'ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı, özellikle sanayiin ve tarımın yurt düzeyinde dengeli ve uyumlu biçimde hızla gelişmesini, ülke kaynaklarının döküm ve değerlendirilmesini yaparak verimli şekilde kullanılmasını planlamak' Devletin görevleri arasında sayılmıştır. Bu planlama anlayışının özü, anayasal ve ülkesel 'bütünlük' ilkesine dayanmaktadır. Hukuk devletinin işlevlerinin yaşama geçirilebilmesi için, ülkenin bütünlüğü, güvenliği, coğrafi özellikleri, stratejik konumu ve öncelikleri gözetilmek zorundadır. Lisansı ve altyapısı, uygun bulunan Anlaşmadan yıllar önceye dayanan, daha önce yargı kararıyla ihale iptaline konu olan bir sahada, mevcut lisansa bağlı ve ihalesiz olarak nükleer enerji santrali yapılması, bu konuda yürürlükte olan bir yasanın (5710 sayılı Yasa) yok sayılması, çevresel etki değerlendirmesinin dahi yapılmaması, sahanın birçok hukuksal belirsizlik içinde Proje Şirketine teslimi, Anayasanın 43 üncü ve 56 ncı maddelerindeki ilkelerin ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesinin göz önünde bulundurulmaması gibi konular birlikte değerlendirildiğinde, belirsizliklerle dolu bir Anlaşmanın uygun bulunmasına ilişkin 6007 sayılı Yasayla, bütüncül planlama anlayışına uyulmadığı ve Anayasanın 2 nci maddesiyle birlikte 166 ncı maddesinin gereklerinin de yerine getirilmediği görülmektedir. Anayasanın 90 ıncı maddesi gereğince, tüm bu anayasal sorunların çözüm yeri uygun bulma yasasıdır. Anayasal güvencenin uygun bulma yasası ile sağlanması, uygun bulma yasasının anayasal bütünlük ilkesi gereği Anayasaya aykırılık taşımaması gerekir. Yasanın 1 inci maddesi bu şekliyle, uygun bulma yönünden istisna getirmeyen 90 ıncı maddeye de aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, 15.07.2010 tarihli ve 6007 sayılı 'Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti İle Rusya Federasyonu Hükümeti Arasında Türkiye Cumhuriyetinde Akkuyu Sahasında Bir Nükleer Güç Santralinin Tesisine ve İşletimine Dair İşbirliğine İlişkin Anlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun'un 1 inci maddesi, Anayasanın Başlangıç'ının ikinci fıkrası ile 2 nci, 7 nci, 43 üncü, 56 ncı, 90 ıncı ve 166 ncı maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİEsas Sayısı : 2010/92 Karar Sayısı : 2012/86 8 Hukuk devletine aykırı olan, temel hak ve özgürlükleri ölçüsüzce sınırlandıran ve Anayasaya açıkça aykırı olan bir düzenlemenin, uygulanması halinde, sonradan giderilmesi olanaksız zararlara yol açacağı çok açıktır. Öte yandan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Yukarıda Anayasaya aykırılığı ileri sürülen kuralın uygulanması halinde, Anlaşma hükümlerinin yürürlüğe girerek uygulanmaya başlamasıyla birlikte hukuksal ve ekonomik anlamda hem ulusal hem de uluslararası alanda tarafların önceden öngöremeyecekleri büyük kayıplar ortaya çıkabilecektir. Anayasanın hükümlerine açıkça aykırılık taşıyan söz konusu düzenlemenin uygulamaya geçmesi durumunda ise telafisi imkansız zararlar doğacaktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan iptali istenen hükmün iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 15.07.2010 tarihli ve 6007 sayılı 'Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti İle Rusya Federasyonu Hükümeti Arasında Türkiye Cumhuriyetinde Akkuyu Sahasında Bir Nükleer Güç Santralinin Tesisine ve İşletimine Dair İşbirliğine İlişkin Anlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun'un 1 inci maddesi, Anayasanın Başlangıç'ının ikinci fıkrası ile 2 nci, 7 nci, 43 üncü, 56 ncı, 90 ıncı ve 166 ncı maddelerine aykırı olduğundan, iptaline Anayasaya açıkça aykırı olması ve uygulanması halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'

Esas Sayısı:1971/2 Karar Sayısı:1971/36 1 III. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin gerekçesi özeti : 30/6/1970 günlü, 1308 sayılı Kanun, ateşli silâhlarla bıçaklar ve ö teki patlayıcı maddelerle işlenen suçların artışına engel olmak ve son yıllarda yurdumuzun çeşitli bölgelerinde geçen Üniversite ve işçi hareketleri gibi toplumsal hareketleri frenlemek ve bu hareketler arasında ateşli silâhlarla işlenen suçlan önlemek amacıyla çıkarılmış bulunmaktadır. Ancak, şu yönü gözden uzak tutmamak gerekir ki, belli suçların işlenmesine engel olmak, ya da bu suçların hiç olmazsa artışını önlemek için sadece ceza yaptırımlarını artırmak veya yeni bir bölüm ceza yaptırımları getirmek, suçların işlenmesine ve artışına engel olamıyacağı gibi, bazı hallerde, eskisine oranla daha kötü ve acı sonuçlar dahi doğurabilir. 6136 sayılı Kanuna 30/6/1970 günlü, 1308 sayılı Kanunla konulmuş bulunan ek madde, sırf toplumsal hareketleri frenlemek için ağır ceza yaptırımları koymak yolu ile, ağır ve kişi özgürlüğünü ve hakkını özünden tahrip edici nitelikte politik düşüncelerle getirilmiştir. Diğer yönden, bireysel güvenliğini sağlamak üzere önce 6136 sayılı Kanun gereğince kendisine ruhsat verilmiş olan kişilerden, bu hakları ek madde hükümleri ile geri alınmış ve ayrıca daha ağır ceza yaptırımına çarptırılmışlardır. Ek madde hükmü, kişi hak ve hürriyetlerini sınırlandırmakla kalmamış, eylem ile uygulanması gereken ceza yaptırımı arasında yarattığı çok açık oransızlık nedeniyle, kişileri, adeta ağır bir işkence ile karşı karşıya bırakmıştır. Ek madde hükümleri, Anayasamızın II. maddesinin metin ve ruhuna aykırı olduğu gibi, sanığa, kişisel güvenliğini korumak amacıyla önce silâh taşıma ruhsatı verilmiş olması bakımından, bu iznin bazı hallerde geri alınması da Anayasa'mızın 33. maddesi hükümlerine aykırı düşmüştür. Yukarıdaki nedenlerle, sözü geçen ek maddenin iptaline karar verilmesi gereklidir.

Esas Sayısı : 1995/48 Karar Sayısı : 1995/39 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkemenin başvuru kararının gerekçesi şöyledir : 213 sayılı vergi usul yasasının 4008 sayılı yasa ile değişik 360. maddesinde vergi kaçakçılığına teşebbüs suçunun cezasını belirlerken verilecek hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilirken suç tarihindeki sanayi sektöründe belirlenen asgari ücretin aylık tutarının yarısını 1 günlük hürriyeti bağlayıcı cezanın karşılığı olarak gösterirken kaçakçılık suçunun cezasını belirleyen 213 sayılı vergi usul yasasının 4008 sayılı yasa ile değişik 360. maddesinde bu suçtan dolayı verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın 647 sayılı yasanın 4. maddesi gereğince günlüğünün 5.000 TLdan para cezasına çevrilmesi hükmü getirilmiş ayrıca vergi kaçakçılığına teşebbüs suçunda verilecek para cezasının ertelenemeyeceği kuralı getirilirken bu suçun tamamlanmış şekli olan ve kanunda kaçakçılık olarak tabir edilen suçlara verilecek para cezasının ertelenmesi konusunda herhangi bir sınırlama getirmeyerek suçun daha niteliklisi ve daha ağırı olan tamamlanmış suç açısından sanığın daha lehinde hükümler getirilirken, tamamlanmamış suçlar için daha ağır hükümler getirilmesi Anayasa'nın kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesinin 1 ve 3. fıkralarına aykırı olarak eşitsizlik yaratılmış olduğu kanaatına mahkememizce varılmış bulunduğundan bu konuda daha sonra yapılan yasal düzenlemede geçmişe şamil bulunmadığından 6 Temmuz 1994 tarihi ile 2 Haziran 1995 tarih arasındaki bu suçları işleyenler arasında yine eşitsizlik olacağından 213 sayılı vergi usul yasasının 4008 sayılı yasa ile değişik 360. maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunması cihetine gidilmiştir. Sonuç: 213 sayılı Vergi Usul Yasasının 6 Temmuz 1994 tarih 4008 sayılı kanunla değişik 360. maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 10. maddesine aykırılıktan dolayı iptaline karar verilmesi istemi ile dosyanın içerisindeki belge suretlerinin gerekçeye eklenerek Anayasa Mahkemesi'ne tetkik edilmek üzere gönderilmesine

Esas Sayısı : 1996/35 Karar Sayısı : 1997/10 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuruda, itiraz konusu kuralın, Anayasa'nın 10. ve 60. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı : 2018/67 Karar Sayısı : 2018/110 1 “ Davacı vekili tarafından; Zonguldak ili, Kdz. Ereğli Karakol Gemileri Grup Komutanı olarak görev yapan davacının, emre itaatsizlik eylemi nedeniyle 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19/1 a maddesi uyarınca “1 gün hizmet yerine terk etmeme” cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 14.04.2016 gün ve bila sayılı işlemin iptali istemiyle MİLLÎ SAVUNMA BAKANLIĞI’na karşı açılan davada; 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19. maddesinin 1. fıkrasının a bendinde; “Kasıtlı olarak hizmete ilişkin bir emri tam yapmamak ya da değiştirerek veya sınırını aşmak suretiyle yapmaktır” şeklinde tanımlanan emre itaatsizlik fiilinin “1 gün hizmet yerine terk etmeme” disiplin cezasını gerektirdiği hüküm altına alınmış olup anılan Kanunun 19/1 a maddesinin Anayasaya uygun olup olmadığı yönünden gerekli inceleme yapılarak işin gereği görüşüldü; Hizmet yerini terk etmeme cezasının uygulama şekli: 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 12. maddesinin 5. fıkrasında; “Hizmet yerini terk etmeme cezası personelin mesai bitiminden sonra görev yaptığı yerden ayrılmayıp resmî daire, kışla, eğitim alanları ile sair yerlerdeki hizmetine devam etmesidir. Bu ceza disiplin amirleri tarafından ekli (1) sayılı çizelgeye göre; disiplin kurulları tarafından dört ila on güne kadar verilebilir. Ceza verilen personel için uygun bir yatma yeri tahsis edilir. Tatil günlerinde cezanın yerine getirilmesine ara verilir. Cezanın yerine getirilmesi sırasında, hizmete ilişkin hâller hariç, günde toplam bir saati geçmemek üzere ziyaretçi kabul edilebilir.” hükmü yer almaktadır. 1 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan başvuru konusu kuralın Anayasaya aykırılığı sorunu: Anayasa’nın 19. maddesinin ikinci fıkrasında; “Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz. ” Anayasa’nın 38. maddesinin onuncu fıkrasında; “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.” Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin, “Özgürlük ve güvenlik hakkı” kenar başlıklı 5. maddesinin (1) numaralı fıkrası ise şöyledir: “Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz: a) Kişinin, yetkili bir mahkeme tarafından verilmiş mahkûmiyet kararı sonrasında yasaya uygun olarak tutulması; Kişinin Anayasa ve Sözleşme’de güvence altına alman özgürlüğünden yoksun bırakılabilmesi hallerinden biri de yetkili bir mahkemenin mahkûmiyet kararma dayalı olarak ve hukuka uygun bir şekilde tutulmasıdır. Bu doğrultuda, cezai veya disiplin tedbiri sonucu her türlü hürriyetten mahrum bırakma halleri de Anayasa ve Sözleşme’nin ortak koruma alanı ve dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin konu bakımından yetkisi kapsamındadır.Esas Sayısı : 2018/67 Karar Sayısı : 2018/110 2 Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında özgürlük ve güvenlik hakkı güvence altına alınmıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise şekil ve şartlan kanunda gösterilen belirli haller dışında, kişilerin başka bir nedenle özgürlüğünden yoksun bırakılması yasaklanmıştır. Anılan ikinci fıkradaki sınırlama nedenlerinden biri de mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi halidir. Sözleşme’nin 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise Anayasa’nın birinci fıkrası ile paralel bir ifadeye yer verildikten sonra, aynı fıkranın (a) bendinde kişi özgürlüğü ve güvenliğinin istisnası olarak “yetkili bir mahkeme tarafından verilmiş mahkûmiyet kararı sonrasında yasaya uygun olarak tutulma” hali düzenlenmiştir. Sözleşme’ye göre, özgürlüğe getirilen sınırlamanın meşru kabul edilebilmesi için mahkûmiyet kararı sonrası “tutma” hali veya hapsedilmenin, “yetkili mahkeme” kararma dayalı ve hukuka (kanuna) uygun olması şartları aranmaktadır. Kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı yönünden “tutma” hali, geniş anlamda kullanılmakta olup; gözaltı, tutuklama, mahkûmiyet sonrası tutukluluk ve hükümlülük hallerini içine almaktadır. Sözleşme maddesindeki “yetkili mahkeme” vurgusu, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılması sonucunu doğuran ceza veya güvenlik tedbiri uygulama konusunda kanun gereği yetkilendirilmiş, yürütme organı ve taraflardan bağımsız ve yeterli güvencelere sahip yargısal organı ifade etmektedir. Anayasa’nın 19. maddesinin birinci fıkrasında herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahip olduğu ilke olarak ortaya konduktan sonra, ikinci ve üçüncü fıkralarında şekil ve şartları kanunda gösterilmek şartıyla kişilerin özgürlüğünden mahrum bırakılabileceği durumlar sınırlı olarak sayılmıştır. Dolayısıyla kişinin özgürlük ve güvenlik hakkının kısıtlanması ancak Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında belirlenen durumlardan herhangi birinin varlığı halinde söz konusu olabilir. Diğer taraftan Anayasa’nın 38. maddesinin onuncu fıkrasında idarenin kişi hürriyetini kısıtlayacak biçimde bir yaptırım uygulayamayacağı belirtildikten sonra Silahlı Kuvvetlerin “iç düzeni” bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebileceği hususu düzenlenmiştir. Böylece Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından gerekli olması halinde idare tarafından kişi hürriyetini bağlayıcı bazı yaptırımların uygulanabilmesine izin verilmiştir. Ancak, Silahlı Kuvvetlerin “iç düzeni” bakımından kabul edilen bu istisna, sadece disiplini koruma ve bozulan disiplini sağlama niteliğindeki yaptırımlar bakımından söz konusu olabilir. Bunun ötesinde mevzuatta disiplin cezası olarak vasıflandırılmış olsa bile ceza hukuku alanına girecek nitelikteki hürriyeti bağlayıcı yaptırımların idare tarafından verilmesine demokratik bir toplumda izin verilemez. Nitekim AİHM de askeri yaşamın gerekliliklerini göz ardı etmemiş ve ceza hukuku alanına girmeyecek kadar kısa olan bazı cezaların Sözleşme’nin 5. maddesi kapsamına girmediğini belirtmiştir. Mevzuatta disiplin cezası olarak öngörülmüş olan hizmet yerini terk etmeme cezası, disiplin amiri tarafından verilir ve bu amaçla, “personelin mesai bitiminden sonra görev yaptığı yerden ayrılmayıp resmî daire, kışla, eğitim alanları ile sair yerlerdeki hizmetine devam etmesi, ceza verilen personel için uygun bir yatma yeri tahsis edileceği, tatil günlerinde cezanın yerine getirilmesine ara verileceği, cezanın yerine getirilmesi sırasında, hizmete ilişkin hâller hariç, günde toplam bir saati geçmemek üzere ziyaretçi kabul edilebileceği” şeklinde yerine getirilir. Bu bakımdan hizmet yerini terk etmeme cezası, sonuçlan itibarıyla kişi özgürlüğünü kısıtlayan bir yaptırımdır. Dolayısıyla, hürriyetten yoksun bırakma bir yargı kararının sonucu olması ve bu kararın gerekli yetkiye sahip, yürütmeden bağımsız ve uygun yargı teminatlarını sunan yetkili mahkeme tarafından verilmesi gerekir.Esas Sayısı : 2018/67 Karar Sayısı : 2018/110 3 Somut olayda, yarbay olan davacı hakkında hiyerarşik üstü tarafından verilen 1 gün hizmet yerini terk etmeme disiplin cezası uygulanarak Anayasa’nın 19. maddesi çerçevesinde davacının hürriyetinden yoksun bırakılacağı açıktır. Davacı hakkında karar veren kişi orduda albay rütbesiyle görev yapmakta, askeri hiyerarşik düzende yetkili bulunmakta ve bu düzenden bağımsız hareket edememektedir. Bu durumda; davacının özgürlükten mahrum bırakılma hali “yetkili bir mahkeme tarafından verilen mahkûmiyet” kararı ile gerçekleşmemiş bulunduğundan Anayasa’da öngörülen şartlara uymamaktadır. II Sonuç ve İstem: Açıklanan nedenlerle; bir davaya bakmakta olan Mahkemenin, uyuşmazlığın çözümüne dayanak teşkil edecek yasa hükmünün Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varması durumunda, kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen Anayasa’nın 152. maddesi ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesi uyarınca ve yukarıda açıklanan gerekçelerle, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin Anayasa’nın 19. ve 38. maddelerine aykırı olduğu görüldüğünden, anılan maddenin iptali istemiyle itirazen Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, 03/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı:1976/51 Karar Sayısı:1977/16 1 II. MAHKEMENİN ANAYASA'YA AYKIRILIK GEREKÇESİ : Mahkeme 13/10/1976 günlü, 15 sahife ve 5 bölümden oluşan kararında ilk 3 bölümde sırası ile dava ile ilgili mevzuatı, davacının durumunu ve idarenin davacı hakkındaki uygulamasını belirttikten sonra, IV. bölümde sonuca varma nedenlerini ve V. bölümde de sonucu açıklamıştır. Buraya kararın IV. ve V. bölümleri aynen alınmıştır. (IV Hukukî mevzuat ve idarenin uygulaması karşısında durumun tahlili:) Davalı idare, yeni kanuna göre uygulamanın kazanılmış hakları ihlâl ettiği iddiasının varit olmadığını ileri sürmektedir. Kazanılmış hak nedir' Bunun cevabını Türk Hukuk Kurumu tarafından hazırlanmış olan 1956 basımlı Türk Hukuk Lügatı nda şu şekilde buluyoruz: Müktesep hak, evvelce yürürlükte olan hükümlere göre bir şahıs lehine sabit olan hak demektir. Yargıç bu hakkı yeni bir kanun hükmünü tatbik ile ihlâl edemez. Evvelce yürürlükte olan hükümlere göre davacı yapar sicilleri almak suretiyle 30 Ağustos 1972 tarihinde yarbaylığa terfi etmiştir. Bu rütbe artık, davacı için kazanılmış bir haktır ve dolayısıyla yapar sicilleri, rütbe terfiine esas ittihaz olunan geçerli siciller olarak muteberiyet kazanmış ve bu şekilde tescil edilmiş bulunmaktadır. Davacının yarbaylığa terfi ettiği 30 Ağustos 1972 tarihînden 1923 sayılı Kanunun Yürürlüğe girdiği 11 Temmuz 1975 tarihine kadar not esasına göre aldığı sicillere gelince; 926 sayılı Kanunun 38/d. maddesinin atıfta bulunduğu Subay Sicil Yönetmeliğinin 25. madde esasları ve 34. maddesinde mündemiç kuvvet personel başkanlıkları l Temmuz tarihinde Teğmen Yarbay rütbelerindeki subayların rütbe terfi işlemlerine başlarlar. Bu tarihten sonra gelen siciller o yıl terfi işlemlerinde dikkate alınmaz hükmü muvacehesinde davacıya 1972, 1973, 1974 ve 1975 yıllarında gerek 1. ve gerekse 2. sicil üstlerince verilmiş olan notlu siciller de onun için kazanılmış hak kavramına dahil olup, bunlar % 60 oranı 120 ve daha yukarı değerde bulunduklarından geçerli notlar olduklarında şüphe yoktur. Duyulan ihtiyaç nisbetinde zaman zaman kanunlarda değişiklik yapılması ve yeni kanunların çıkartılması elbetteki normal karşılanması gereken bir husustur. Ancak, şahıs için kazanılmış bir hakkın ihlâl edilmemesini gözönünde tutmak, kanun yapma tekniğinin zorunlu bir sonucu olmak icabeder. Nitekim kanunlarda buna uygun misaller pek çoktur. Meselâ 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 578. maddesinde iş bu kanun müktesep hakları ihlâl etmemek şartı ile makabline şâmildir denilmek suretiyle uygulama yapılmamıştır. 10 Ağustos 1967 tarihinde yürürlüğe giren 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun Geçici 2. maddesinde ise, iki yıl için daha 4273 sayılı Kanun ile sicil yönetmeliğinin uygulanmasına devam edileceği ve bilâhare de aynı maddede 11/6/1970 gün ve 1301 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle 31 Ağustos 1971 tarihine kadar daha uzatıldığı hükümleri getirilmek suretiyle eski statülerdeki hakların korunmasına itina edilmiştir. Hal böyle iken, ilgilinin normal terfiinden bir ay önce 11 Temmuz 1975 tarihinde yürürlüğe giren 1923 sayılı Kanunla 926 sayılı Kanundaki terfi esaslarında değişiklik yapılarak 38. maddenin (b 1) bendinde yarbayların terfilerinin ne şekilde yapılacağı hükme bağlanmıştır.Esas Sayısı:1976/51 Karar Sayısı:1977/16 2 İki kademeli baraj usulü getiren bu yeni sisteme göre, yükselme sırasına giren yarbayların önce o rütbedeki sicil notu ortalamasının, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısı olması gerekmektedir. Bu durumda olanların ikinci defa da, hem binbaşılık ve hem de yarbaylık rütbelerinde aldıkları sicil notları toplanıp sicil notu adedine bölünüyor. Bu son durumda sicil notu ortalaması sicil tam notu olan 200 notun % 70 ve daha yukarısı olanların (yani 140 ve daha fazla) diğer şartlarıda tutuyorsa terfileri yapılıyor. Davalı idare, sicilleri tekemmül etmiş ve l ay sonra terfii yapılacak olan davacı hakkında bu yeni sistemi uygulayarak binbaşılık ve yarbaylık rütbelerinde aldığı sicil notları toplamının sicil notu adedine bölünmesinden hasıl olan not ortalamasının 140 notun altında kaldığından bahisle 30 Ağustos 1975 tarihinde Albaylığa terfi işlemini yapmamıştı: Daha önce hukuki mevzuata göre geçerli olduğu kabul edilen sicil tam notunun asgarî % 60 olması oranının yani 120 ve daha fazla sicil notu ortalamasının, bu son kanunla geçersiz hale getirilmiş olması hak ve nasafet kurallarına Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi kazanılmış hakların da tam olarak ihlâli niteliğinde bulunmaktadır. Zira davacı gibi eski statüye tâbi davacıdan bir sene daha kıdemli yarbaylardan bu rütbelere ait sicil notu ortalaması asgarî 120 olanların 30 Ağustos 1974 tarihinde albaylığa terfiileri yapılmıştır. Şimdi 30 Ağustos 1975 tarihinde albaylığa terfi ettirilecek yarbaylar için geriye dönüp binbaşılık rütbesindeki notları da dahil ederek daha önce kazanılmış hak olarak ve olumlu şekilde tescil edilmiş bulunan asgarî 120 notu bu defa olumsuz addetmek hem eşitlik ilkesine ve hem de hukukun koruduğu kazanılmış hak ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Bu da idarî istikran önemli derecede bozan bir husustur. Statü değişikliği getiren kanunların, bu ilkeleri ihlâl etmemesi, hukukun temel esaslarından biridir. Bundan önce çıkarılmış bulunan kanunlar, daima; kazanılmış hakların ihlâl edilmemesi, eşitlik ve idarî istikrarın bozulmaması için hassasiyet gösterilerek, yürürlük tarihleri, kazanılmış statüyü koruyucu fıkralarla (926 sayılı T.S.K. Per. Kanununun 209/C madde ve fıkralarında olduğu gibi) veya geçici maddelerle takviye ve irtibatlandırılmak suretiyle (10 Ağustos 1967 tarihinde yürürlüğe giren 926 sayılı T.S.K. Fer. Kanununun 208/i maddesi ile 4273 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmışken terfi ve sicil esasları bakımından ilk defasında üç 30 Ağustos daha eski hükümlerin uygulanmakta devam edileceğini ve ikinci defa 11 Haziran 1970 tarih ve 1301 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle bu uygulamanın 31 Ağustos 1971 tarihine kadar uzatıldığını belirten geçici 2. maddesinde olduğu gibi) vaz edilmiş iken, yukarıdan beri açıklanan davadaki olaya tatbik edilen 1923 sayılı Kanunda, sadece yayımı tarihinde yürürlüğe girdiğinin belirtilmesi ile yetinilip kazanılmış statüyü koruyucu bir fıkra ilâve edilmemiş olmak veya bir geçici madde ile irtibatlandırılmamak suretiyle eski sistem gereği sicil alanlara uygulanması terfileri yönlerinden hukuka aykırı işlemlerin husule gelmesine sebebiyet vermiş bulunmaktadır. 1923 sayılı Kanunun yürürlük maddesinin iyi saptanması ve hukuka aykırı işlemlere sebebiyet verilmemesi, ancak sicil ve terfi yönlerinden kazanılmış statüyü koruyucu bir fıkra ilâvesi veya bir geçici madde vaz edilip illiyet rabıtası kurulmak suretiyle mümkün olabilecektir. Aksi halde, hukuka aykırı işlemlere sebebiyet vermekte devam edilecektir. Bubakımdan ,1923 sayılı Kanunun yürürlük tarihinin iyi saptanmaması sonucu, eski sistem gereği sicil alanlara uygulanması yönünden Anayasa'ya aykırılığı yolundaki davacı vekilinin iddiasının heyetimizce, ciddi olduğu kanısına varılmıştır. V. NETİCE:Esas Sayısı:1976/51 Karar Sayısı:1977/16 3 Yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi, Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılması ve Bu Kanuna Ek ve Ek Geçici Maddeler eklenmesi Hakkında 3/7/1975 tarihinde kabul edilerek 11/7/1975 tarihli Resmî Gazete ile yayımlanan 1923 sayılı Kanunun 53. maddesindeki (diğer hükümleri yayımı tarihinde yürürlüğe girer) hükmünün, kanunun tedvini esnasında sicil ve terfi yönlerinden kazanılmış statüyü koruyucu bir fıkra ilâve edilmeden veya geçici bir madde ile takviye ve irtibatlandırılmadan çıkartılmış olması ve binnetice bu hali ile eski sistem gereği sicil alan davacı ve emsali subaylara uygulanarak terfileri yönlerinden kazanılmış hakları ihlâl etmesi, eşitlik ve idarî istikrar ilkelerini bozması ile hukuk dışı işlemlere sebebiyet vermek suretiyle Anayasa'nın lâfız ve ruhuna aykırı olduğu kanısına varıldığından bu hususta karar ittihazı için Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 151/1 ve 44 sayılı Kanunun 27. maddeleri gereğince daya dosyası muhteviyatının ilgili suretlerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına tevdiine; 13 Ekim 1976 günü oybirliğiyle karar verildi.)

Esas Sayısı : 2019/100 Karar Sayısı : 2020/62 1 “Davacı … tarafından, 29/11/2018 tarih ve 2018 A 2013/17 sayılı vergi inceleme raporuna istinaden 2013/5, 6, 7, 8, 9 dönemleri için 07/12/2018 tarih ve 2018/2, 3, 4, 5, 6 sayılı ihbarnameler ile adına tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istemiyle … Mal Müdürlüğüne karşı açılan davada; dava dosyası 7143 sayılı Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 5. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan “() ancak bu madde hükmünden yararlanılamaz.” ibaresinin Anayasaya uygunluğu yönünden incelenerek gereği düşünüldü: 18/5/2018 tarih ve 30425 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7143 sayılı Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un “Matrah ve vergi artırımı” başlıklı 5’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında “ Mükellefler, bu fıkrada belirtilen şartlar dâhilinde katma değer vergisini artırarak bu maddede belirtilen süre ve şekilde ödemeleri halinde, kendileri nezdinde söz konusu vergiyi ödemeyi kabul ettikleri yıllara ait vergilendirme dönemleri ile ilgili olarak katma değer vergisi incelemesi ve tarhiyatı yapılmaz.” hükmüne, maddenin 4’üncü fıkrasında ise “Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarına göre; a) Matrah ve vergi artırımının bu Kanunun yayım tarihini izleyen üçüncü ayın sonuna kadar bu maddede öngörülen şekilde yapılması, hesaplanan veya artırılan gelir, kurumlar ve katma değer vergilerinin, peşin veya ilk taksiti bu Kanunun 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen sürede başlamak üzere ikişer aylık dönemler halinde azami altı eşit taksitte bu Kanunda belirtilen süre ve şekilde ödenmesi şarttır. Bu vergilerin bu Kanunda belirtilen şekilde ödenmemesi hâlinde, 6183 sayılı Kanunun 51 inci maddesine göre gecikme zammıyla birlikte takip ve tahsiline devam olunur, ancak bu madde hükmünden yararlanılamaz.” hükmüne yer verilmiştir. Kanun’un “Ortak hükümler” başlıklı 9’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında ise “Bu Kanunun ilgili maddelerindeki başvuru ve ödeme süresine ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla bu Kanun hükümlerinden yararlanmak isteyen borçluların; a) Bu Kanunun yayımı tarihini izleyen ikinci ayın sonuna kadar ilgili idareye başvuruda bulunmaları, b) Maliye Bakanlığına, Gümrük ve Ticaret Bakanlığına, il özel idarelerine, belediyelere ve YİKOB’lara bağlı tahsil dairelerine ödenecek tutarların ilk taksitini bu Kanunun yayımı tarihini izleyen dördüncü aydan, Sosyal Güvenlik Kurumuna bağlı tahsil dairelerine ödenecek tutarların ise ilk taksiti bu Kanunun yayımı tarihini izleyen üçüncü aydan başlamak üzere ikişer aylık dönemler hâlinde azami on sekiz eşit taksitte ödemeleri şarttır.” hükmüne yer verilmiştir. Dosyanın incelenmesinden; 25/6/2018 tarihli iş emri üzerine 2013 yılı için katma değer vergisi yönünden vergi incelemesine başlanılan davacının 30/7/2018 tarihli katma değer vergisi matrah artırımı bildirimi üzerine tahakkuk işleminin yapıldığı, tahakkuk eden verginin vadesinin 30/9/2018 olarak belirlendiği, ancak vergi vadesinde ödenmediğinden vergi incelemesine devam edilerek 29/11/2018 tarih ve A 2013/17 sayılı vergi inceleme raporunun düzenlendiği, söz konusu rapor uyarınca hakkında sahte belge düzenleme fiili nedeniyle vergi tekniği raporu bulunan İflas Halinde … tarafından düzenlenen faturalarda yer alan katma değer vergisi indirimlerinin reddi suretiyle davacı adına 2013/5, 6, 7, 8, 9 dönemleri için vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarh edildiği anlaşılmaktadır.Esas Sayısı : 2019/100 Karar Sayısı : 2020/62 2 Anayasa’nın 152. maddesinin birinci fıkrasında; “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” üçüncü fıkrasında ise; “Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadır.” hükmüne yer verilmiştir. Uyuşmazlıkta, katma değer vergisi matrah artırımı sonucu tahakkuk eden verginin ödenmemesi nedeniyle 7143 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının (a) bendinde yer alan “Bu vergilerin bu Kanunda belirtilen şekilde ödenmemesi hâlinde, 6183 sayılı Kanunun 51 inci maddesine göre gecikme zammıyla birlikte takip ve tahsiline devam olunur, ancak bu madde hükmünden yararlanılamaz.” hükmü gereğince aynı maddenin 3’üncü fıkrasında yer alan “söz konusu vergiyi ödemeyi kabul ettikleri yıllara ait vergilendirme dönemleri ile ilgili olarak katma değer vergisi incelemesi ve tarhiyatı yapılmaz” hükmünden yararlandırılmayarak davacı hakkında vergi inceleme raporu düzenlendiği ve adına vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatı yapıldığı görüldüğünden 7143 sayılı Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 5. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan “() ancak bu madde hükmünden yararlanılamaz.” ibaresinin Mahkememizce bakılan davada uygulanacak kural olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır. 7143 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde; “Uygulanan ekonomik politikalar ve mali disiplin sayesinde ülkemiz gelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerden daha hızlı büyümüş, kişi başına düşen milli gelir de onbin doların üzerine çıkmıştır. Bu süreçte yatırım, üretim, ihracat ve istihdamın artırılmasına, araştırma geliştirme faaliyetlerinin desteklenmesine ve ülkemizin cazip bir yatırım merkezi haline getirilmesine hizmet eden çok sayıda düzenleme hayata geçirilmiş, işlem maliyetleri azaltılarak ekonomik büyüme desteklenmiştir. Ülke ekonomisinin büyüme hızını desteklemek ve bu suretle kalkınmasını devam ettirmek amacıyla dünyadaki ekonomik ve politik riskler ile yakın coğrafyamızda yaşanan bölgesel olayların vatandaşlarımız üzerinde oluşturması muhtemel etkisini bertaraf etmek ve müteşebbislerin iş ve yatırım kararlarına daha sıhhatli bir şekilde odaklanmalarına imkan sağlamak için; Kamuya olan borçların yapılandırılarak ödenmesini, mevcut ve muhtemel ihtilafların sulh yoluyla sonlandırılmasını, matrah ve vergi artırımı yoluyla vergilemede öngörülebilirliğin artırılarak geçmiş vergilendirme dönemleri ile ilgili olası risklerin ortadan kaldırılmasını, işletme kayıtlarının fiili durumlarına uygun hale getirilerek kayıtlı ekonomiye geçişin teşvik edilmesini amaçlayan bu Tasarı hazırlanmıştır” gerekçesine yer verilmiştir. 7143 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde kesinleşmiş alacaklar, 3’üncü maddesinde kesinleşmemiş veya dava safhasında bulunan alacaklar, 4’üncü maddesinde inceleme ve tarhiyat safhasında bulunan işlemler, 5’inci maddesinde ise matrah ve vergi artırımına ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Kanun’un 2. 3 ve 4’üncü maddelerinde zaten doğmuş ya da doğacak vergi, ceza ve faizlerin Kanun kapsamında yapılan başvuru sonucu yeniden yapılandırılarak bir kısmının tahsilinden vazgeçilmesi; yapılandırılan borcun Kanunda öngörülen şekil ve zamanlarda ödenmemesi halinde ise borcun eski haline dönmesi söz konusudur.Esas Sayısı : 2019/100 Karar Sayısı : 2020/62 3 Kanun’un 5’inci maddesinde düzenlenen matrah artırımına göre ise Kanun kapsamında yapılan başvuru sonucu mükellefler adına geçmiş dönemler için yeni bir vergi tahakkuk ettirilerek mükelleflerin bu dönemler için bir daha vergi incelemesine ve tarhiyata muhatap tutulmaması suretiyle geçmiş vergilendirme dönemleri ile ilgili olası risklerin ortadan kaldırılması söz konusu olmaktadır. Ancak, itiraz konusu kural ile matrah artırımı sonucu tahakkuk eden verginin 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun gereğince gecikme zammıyla birlikte takip ve tahsiline devam edileceği belirtilmesine karşın mükelleflerin madde hükmünden yararlandırılmayarak haklarında aynı dönemler için vergi incelemesi ve tarhiyat yapılabileceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Bilindiği üzere 6183 sayılı Kanun, amme alacaklarının tahsil usulünü düzenlemekte olup, tahsil dairelerine verdiği üstün ve geniş yetkilerle amme alacağının tahsilini geç de olsa tahsil tarihine kadar işleyen gecikme zammı ve takip masraflarıyla birlikte tahsilini sağlamaktadır. Bu bağlamda, matrah artırımı sonucu tahakkuk ettirilen vergiyi Kanunda öngörülen zamanlarda ödeyen mükellefler bir daha aynı dönemler için vergi incelemesi ve tarhiyata muhatap tutulmazken, bu vergiyi süresinde ödeyemeyip, terkini de söz konusu olmayan vergiyi süresinden sonra gecikme zammıyla birlikte ödeyen mükellefler vergi incelemesi ve tarhiyata muhatap olacaklardır. Nitekim, 7143 sayılı Kanun’la benzer nitelikli kanunlar olan 4811, 6111 ve 6736 sayılı Kanunlarda da matrah artırımı sonucu tahakkuk eden vergilerin Kanunda belirtilen şekilde ödenmemesi hâlinde, 6183 sayılı Kanunun 51 inci maddesine göre gecikme zammıyla birlikte takip ve tahsiline devam olunacağının belirtildiği ancak Kanunun amacına ve sistematiğine uygun olarak itiraz konusu “ancak bu madde hükmünden yararlanılamaz.” gibi bir kurala yer verilmediği, her dört Yasada da Yasa Koyucunun iradesinin, matrah artırımı sonucu tahakkuk eden verginin; kesinleşmiş alacaklar, kesinleşmemiş veya dava safhasında bulunan alacaklar ve inceleme ve tarhiyat safhasında bulunan işlemlerden farklı olarak kesinleşmesi ve tahsiline devam edilmesi yönünde olduğu görülmektedir. Anayasa’nın 2’nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanan kararlarında da belirtildiği üzere, kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir.Esas Sayısı : 2019/100 Karar Sayısı : 2020/62 4 Anayasa’nın 10. maddesinde ise; herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, () devlet organları ve idare makamlarının bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları hüküm altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesinin istikrar kazanan kararlarında da belirtildiği üzere, bu madde ile hukuksal eşitlik amaçlanmış olup; eşitlik ilkesi, aynı hukuksal durumda bulunanlara aynı kuralların uygulanmasını gerektirir. Kanunlar, eşitlik ilkesine uygun bir şekilde, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranılmasını sağlayacak kurallar içermelidir. Yine Anayasa’nın 73. maddesinde, herkesin, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlü bulunduğu; vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının, maliye politikasının sosyal amacı olduğu; vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesinin vergiyle ilgili kararlarında da belirtildiği üzere, devletin vergilendirme yetkisinin sınırı, aynı zamanda kişilerin hak ve özgürlüklerinin de sınırını oluşturduğundan, bu yetkinin keyfiliğe kaçacak biçimde kullanılmasının önlenmesi, hukuk devleti olmanın gerekleri arasında öncelikli bir yere sahip bulunmaktadır. Vergilendirme alanında olası keyfi uygulamalara karşı düşünülen ilk önlem, kuşkusuz yasallık ilkesidir. Ancak vergilerin yasayla getirilmesi, yalnız başına vergilendirme yetkisinin keyfi kullanılarak adaletsiz sonuçlar doğurmasını engelleyemeyeceğinden, yasallık ilkesi yanında verginin genel ve eşit olması, idare ve kişiler yönünden duraksamaya yol açmayacak belirlilik içermesi, geçmişe yürümemesi, öngörülebilir olması ve hukuk güvenliği ilkesine de uygunluğunun sağlanması gerekir. Vergi hukukunda, vergi olgusunun niteliklerini oluşturan yasal düzenlemelerde Anayasa’nın bu konudaki ilkelerinin özenle göz önünde tutulması gerekir. Bu anlamda, Devletin vergilendirme yetkisi vergide yasallık, mali güç ve genellik gibi kimi anayasal ilkelerle sınırlandırılmıştır. Buna göre vergi, Anayasa’nın öngördüğü ilkeleri gözetecek şekilde kanunla düzenlenmeli ve doğal olarak vergide eşitlik ilkesinin uygulama aracı olan mali gücü de yansıtmalıdır. Vergi tekniği, vergi adaletini yansıtmadıkça, maliye politikasının sosyal amacını gerçekleştiremez. İtiraz konusu kural ile matrah artırımı sonucu tahakkuk eden verginin bir an önce ödenmesinin sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmakta ise de; söz konusu verginin kesinleşen bir kamu alacağı niteliğini kazandığı ve zamanında ödenmemesi halinde terkin edilmediği, zamanında ödeyemeyen mükelleflerden gecikme zammıyla birlikte tahsiline devam edildiği, tahsil dairesine üstün ve geniş yetkiler tanıyan 6183 sayılı Kanun uygulanarak geç de olsa tahsil edileceği dikkate alındığında, vergiyi zamanında ödeyen ve zamanında ödeyemeyen mükellefler arasındaki farkın verginin tahsil tarihine kadar işleyen gecikme zammıyla kapandığı, buna ek olarak madde hükmünden yararlandırmama yolunda yapılan düzenlemenin adil ve ölçülü olmadığı, tahakkuk eden vergiyi ödeyen her iki mükellefin de aynı hukuksal durumda olmasına karşın geç ödeyen mükelleflerin kanun hükümlerinden yararlandırılmamasına yol açan 7143 sayılı Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 5. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan “() ancak bu madde hükmünden yararlanılamaz.” ibaresinin hukuk devleti ilkesinin gereklerinden olan hakkaniyet ölçütüne ve ölçülülük ilkesine uygun olmaması nedeniyle aynı hukuksal durumda olanlara aynı kuralların uygulanmasını gerektirenEsas Sayısı : 2019/100 Karar Sayısı : 2020/62 5 eşitlik ve vergide eşitlik ilkelerine de aykırı bir sonuç doğurduğu görüldüğünden Anayasa’nın 2’nci, 10’uncu ve 73’üncü maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Açıklanan nedenlerle, 7143 sayılı Vergi ve Diğer Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 5. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yer alan “() ancak bu madde hükmünden yararlanılamaz.” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varıldığından, Anayasa’nın 152’nci ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40’ıncı maddesi uyarınca iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesine sunulmasına, işbu karar aslı ile dosya suretinin Yüksek Mahkemeye tebliğinden itibaren beş ay süre ile beklenilmesine, beş ay içerisinde karar verilmez ise davanın mevcut mevzuata göre sonuçlandırılmasına, 24/09/2019 tarihinde karar verildi.”

Esas sayısı:1978/69 Karar sayısı:1979/3 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran İstanbul Asliye 12. Hukuk Mahkemesinin gerekçesi 2762 sayılı Kanunda öngörülen taviz bedellerinin 1319 sayılı Kanun gereğince verilen beyannamelerdeki değerlere göre hesaplanacağı 2035 sayılı Bütçe Kanunu'nun 9. maddesinde yer aldığından Anayasanın 126. maddesinin 3. bendine göre Bütçe Kanununa bütçe ile ilgili hiç bir hüküm konamıyacağı anlaşıldığından ve bu hale göre 2035 sayılı Yasanın 9. maddesinin Anayasaya aykırı olduğuna kanaat getirildiğinden sözü edilen maddenin Anayasaya uyğun olup olmadığının incelenmesi için davacı vekili tarafından gerekli giderler kaleme ödendiğinde gerekli belgelerin örneklerinin çıkarılıp eklenerek sözü edilen maddenin iptali yönünden evrakın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine 25.1.1978 tarihinde karar verildi biçimindedir.

Esas Sayısı : 2006/79 Karar Sayısı : 2009/97 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran mahkeme, başvuru kararının ilgili bölümlerinde şu gerekçelere yer vermiştir: 'Anayasa'nın 2. maddesinde ; 'Türkiye Cumhuriyeti, toplum huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik laik ve sosyal bir hukuk devletidir' hükmüne yer verilmiştir. Hukuk devleti olma ilkesi, devletin demokratik, sosyal ve laik olma ilkelerinin tümünü kapsayan, biryandan kişi hürriyeti ve güvenliğini esas alırken diğer yandan da bireyleri idarenin eylem ve işlemlerine karşı korumayı amaçlayan bir düzenlemedir. Hukuk devletinin temel özelliği devlet içinde tüm kamusal yaşam ve yönetimin yargı denetimi altında olmasıdır. Bu anlamda 5233 sayılı Terör ve terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun 1. maddesi, 2. maddesinin 1. fıkrası, 7. maddenin (c) bendi ve geçici 1. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, terör ve terörle mücadele nedeniyle manevi zarara uğrayanların bu zararları, yargı denetimi dışında kalmakta, öte yandan aynı Yasa'nın 9. maddesinin 1. fıkrası gereği de; maddi zararların hesaplanmasının anılan maddede öngörülen şekilde yapılması gerekmektedir. Bilindiği üzere terör ve terörle mücadeleden doğan ve toplumun belli bir kesiminin uğradığı zararların, yalnızca maddi zararlardan oluştuğunu söyleyebilmek mümkün değildir. Terör olayları niteliği gereği, insanları daha çok manevi yönden zarara uğratan (korku, endişe, yakınlarını kaybetme, yaşadığı yerden ayrılmak zorunda kalma gibi nedenlerle) olaylardır. Bu sebeple de, anılan Yasa'nın 1. maddesi, 2. maddesinin 1. fıkrası, 7. maddenin (c) bendi ve geçici 1. maddesinin 1. fıkrasında yalnızca terör ve terörle mücadeleden doğan maddi zararların karşılanmasının hüküm altına alınmasının, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı açıktır. Anayasa'nın 5. maddesinde 'devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve Demokrasiyi korumak kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.' Hükmüne yer verilmiştir. Anılan hüküm sosyal devlet ilkesinin bir gereğidir. Bu hükümle devlet ülkede yaşayan tüm vatandaşlarını siyasal, ekonomik ve sosyal koşullardan eşit şekilde yararlandırmak ve bunun için gerekli olan önlemleri almakla görevli kılmıştır. Bu anlamda, devletin önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği terör olaylarından toplumun yalnız belli bir kesimin etkilenmesini sosyal adaletsizliği doğuracağı açık bulunduğundan Devletin bu aşamada yapacağı yasal düzenlemelerle toplumun zarara uğrayan kesiminin maddi ve manevi zararlarının karşılanması, anılan Anayasa hükmü açısından bir zorunluluktur. (')Esas Sayısı : 2006/79 Karar Sayısı : 2009/97 2 Anayasa'nın 36. maddesinde; 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercilerinde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz' hükmüne yer vermiştir. Anılan madde hükmü ile herkesin, yargı mercileri önünde hak arama hürriyeti bulunduğu ifade edilerek, davacı veya davalı olmak suretiyle adil yargılanma hakkı bulunduğu ifade edilmiştir. Ancak 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunun 1. maddesi, 2. maddesinin 1. fıkrası, 7. maddenin (c) bendi ve geçici 1. maddesinin 1. fıkrası ile terör ve terörle mücadeleden dolayı manevi zarara uğrayanların dava açma hakkı dolayısıyla hak arama hürriyeti engellendiğinden Anayasanın 36. maddesine de aykırılık teşkil etmektedir. Anayasa'nın 90. maddesinin 5. fıkrasında 'usulüne göre yürürlüğe konmuş Milletlerarası Antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz' hükmü yer almıştır. Terör ve terörle mücadele sonucu uğranılan zararların karşılanması talebiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru sonucu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 24.07.1998 günlü Menteş ve diğerleri kararlarında maddi tazminat yanında manevi tazminata karar verilmesi sonucuna varmıştır. Yine 12.1.2006 tarihli Aydın İçyer Türkiye davasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 5233 sayılı Terör ve terörle Mücadeleden Kaynaklanan Zararların Karşılanması Hakkında Kanunla ilgili olarak 'Tazminat kanununda yalnız maddi zararlar için tazminat talep etme olanağının bulunduğu doğru olsa da kanun'un 12. maddesinin İdari mahkemelerde manevi zarar için tazminat talep etme olanağı verdiği görülmektedir' İfadesine yer vermiştir. Bu nedenle de; 5233 sayılı Terör ve terörle Mücadeleden Kaynaklanan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un 1. maddesi, 2. maddesinin 1. fıkrası, 7. maddenin (c) bendi ve geçici 1. maddesinin 1. fıkrası ile öngörülen ve terör veya terörle mücadeleden dolayı zarara uğrayanların yalnızca maddi zararlarının tazminine ilişkin hüküm Anayasanın belirtilen ilkelerine de aykırı düşmektedir. Anayasa'nın 125. maddesinin birinci fıkrasında; 'idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır' hükmüne yer verilmiş, aynı maddede bu ilkenin istisnaları belirtilmiştir. Öte yandan sözü edilen maddenin son fıkrasında ise idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır. Anılan madde hükmü ile idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan bütün zararların karşılanması amaçlanmış olup bu konuda manevi zararlarla ilgili bir sınırlama getirilmemiştir. Bu sebeple de; 5233 sayılı Terör ve terörle Mücadeleden Kaynaklanan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un 1. maddesi, 2. maddesinin 1. fıkrası, 7. maddenin (c) bendi ve geçici 1. maddesinin 1. fıkrası ile öngörülen ve terör veya terörle mücadeleden dolayı zarara uğrayanların yalnızca maddi zararlarının tazminine ilişkin hüküm Anayasanın belirtilen ilkelerine de aykırı düşmektedir.' İtiraz başvurusunda yürürlüğün durdurulması istemi ile ilgili olarak da aşağıdaki gerekçelere yer verilmiştir:Esas Sayısı : 2006/79 Karar Sayısı : 2009/97 3 '5233 sayılı Terör ve terörle Mücadeleden Kaynaklanan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un 6. maddesinde bu Kanundan yararlanmak isteyenlerin zarar konusu olayın öğrenilmesinden itibaren 60 gün içerisinde, herhalde olayın meydana gelmesinden itibaren 1 yıl içerisinde ilgili valiliğe ve kaymakamlığa başvurmalarının öngörülmesi, öte yandan geçici 1. maddesinde bu maddeye göre yapılan başvuruların başvuru tarihinden itibaren 2 yıl içinde sonuçlandırılması, yine geçici 2. maddesinde bu maddeye göre yapılan başvuruların ise başvuru tarihinden itibaren 1 yıl içinde sonuçlandırılmasının öngörülmesi karşısında yasal zaman sınırlandırılması nedeniyle telafisi güç zararların önlenmesi için yürürlüğün durdurulması kararı verilmesini talep etmek gerekmiştir.'

Esas Sayısı : 2020/86 Karar sayısı : 2020/79 1 “Tavşanlı Cumhuriyet Başsavcılığının 2019/3134 soruşturma sayılı dosyasında şüpheli … hakkında dolandırıcılık, tehdit ve hakaret suçlarından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara müşteki … tarafından itiraz edilmesi üzerine kovuşturmaya yer olmadığına dair karar incelenmek üzere hakimliğimize gönderilmiştir. Kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itiraz üzerine dosya üzerinden inceleme yapacak olan hakimliğimizce 5271 sayılı CMK’nın 173/3 maddesinde yer alan “itiraz edeni giderlere mahkûm eder” düzenlemesinin 2709 sayılı Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşünülmektedir. 2709 sayılı Anayasa’nın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir” 36. maddesinde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” düzenlemeleri bulunmaktadır. 5271 sayılı CMK’nın 173/3 maddesinde “Sulh ceza hâkimliği, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet başsavcılığından talepte bulunabilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir” düzenlemesi bulunmaktadır. Görüleceği üzere maddede bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itirazın Sulh Ceza Hakimliğince reddedilmesi halinde yapılan masrafların itiraz edenden alınacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Ceza Muhakemesinde Cumhuriyet savcılığına veya mahkemelere başvuru herhangi bir harç ve ücrete tabi değildir. Bir suç sebebiyle mağduriyet yaşadığını iddia eden her birey herhangi bir ücret ve harç ödemeksizin şikayette bulunabilir. Ceza Hukukuna hakim olan ilkelerden olan resen araştırma ilkesi gereğince etkin bir soruşturma yapılarak fail ya da faillerin tespiti ile adil bir yargılamanın yapılmasının sağlanması da Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Mevcut yasal düzenlemelere göre gerek şikayet üzerine gerekse de resen araştırma ilkesi çerçevesinde yürütülen bir soruşturmada kamu davasının açılması halinde yapılan yargılamada mahkumiyet kararı verilsin ya da verilmesin yapılan giderler şikayetçiye yüklenmemektedir. Buna karşın bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğinde müştekinin bu karara yaptığı itiraz reddedilirse yapılan giderlerin itiraz edenden alınacağı düzenlenmiştir. Bu durumda bir suç sebebiyle şikayetçi olan müştekinin yapılan soruşturmada etkin soruşturma yapılmadığı, delillerin toplanmadığı gibi maddi ceza hukukuna ve usulüne ilişkin itirazlarını sunarken itirazın reddi halinde giderleri ödemeye mahkum edileceği endişesiyle itirazda bulunmaktan çekinebileceği, bu hususun amacı maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza hukukunun etkinliğini zedeleyeceği ve bu haliyle bireylerin hak arama özgürlüklerini kısıtladığı düşünülmektedir. Bu itibarla 5271 sayılı CMK’nın 173/3 maddesinde yer alan “itiraz edeni giderlere mahkum eder” ibaresinin Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden anılan düzenlemenin iptali için Anayasa’nın 152. ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veEsas Sayısı : 2020/86 Karar sayısı : 2020/79 2 Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesi uyarınca iptal başvurusunda bulunulmasına karar verilmiştir.”

Esas Sayısı : 1997/6 Karar Sayısı : 1997/5 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin kararındaki gerekçe aynen şöyledir: 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 87 nci maddesinin Müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez hükmünü taşıyan son cümlesinin Anayasanın 2, 36, 13, ve 141. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle iptali istemidir. Davacı özel kişiler tarafından hukukun yeterince bilinmemesinden kaynaklanan ve bizzat yazılan dava dilekçesiyle Hazine adına kayıtlı iki parça taşınmazın tapu kayıtlarının iptali istenmiştir. Yargıtay'ımızın yerleşik ve haklı uygulamasına göre tescil istemi olmayan Tapu İptali davalarının görülmesine ve kabulüne imkan bulunmamaktadır. Çünkü kayıt iptal edildiğinde açıkta kalacaktır. Neticei talebin ıslah ile veya davalının muvafakatı ile değiştirilmesi de mümkün olmadığından bu durumda en fazla davacıya ikinci bir Tescil davası açması için süre verilmesi, dava açıldığında iki davanın birleştirilip karara varılması gerekmektedir. Mahkememizde yapılan yargılama sırasında davacılar kendilerine vekil tutmuşlar ve davacılar vekili eksikliği farkederek 27.12.1990 günlü dilekçesiyle neticei talebini değiştirmiş Tapunun iptali ile davacılar adına tescilini istemiştir. Davacılar vekilinin neticei talebi değiştirmekle yaptığı işlem HUMK. M.83 90 arasında düzenlenen ıslah işlemidir. Kanunumuzun sistemine göre ıslah yolu ile sadece iddia ve savunmanın değiştirilmesi mümkündür. HUMK. M.87 son cümle uyarınca ıslah yolu ile neticei talep değiştirilemez. Ancak bu tanzim tarzı usul kanunumuzun ruhuna, sistematiğine ve bütünlüğüne aykırı bulunmaktadır. Çünkü iddia ve savunmaların karşı tarafın muvafakatına bağlı olmak üzere her zaman yargılama sırasında değiştirilmesi mümkün bulunmaktadır. Islah yolu ile ise karşı tarafın muvafakat etmediği iddia ve savunmalar yanında neticei talebinde değiştirilebilmesi usul hukukumuz açısından daha uygun olacaktır. İptale konu kanun hükmünün tarihi boyutları ise şu şekilde bulunmaktadır. Bilindiği gibi ülkemizde ilk yürürlüğe giren usul kanunu hicri 1296 tarihli Usulü Muhakematı Hukukiye kanunudur. Bu kanun 1927 yılına kadar muhtelif değişikliklerle yürürlükte kalmış olup, Fransa usul kanunundan iktibas alınmıştır. Kanunun ilk yürürlüğe girdiği metninde iptale konu hüküm yokken, 26 Mart 1327'de yapılan değişiklikle hukukumuza girmiştir. 1926 yılında yeni Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu kabul edilince, Usulü Muhakematı Hukukiye kanunu tamamıyla yetersiz hale gelmiş ve yeni bir usul kanununun yapılması gerekmiştir. Neuchatel usul kanunu, Fransa usul kanunu ve Almanya usul kanunları tercüme edilmiş memleketimizinde ihtiyaçları dikkate alınarak 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hazırlanmış ve 1927'de yürürlüğe girmiştir. İptale konu hüküm Mülga Usulü Muhakematı Hukukiye Kanununun 13 ncü maddesi hükmüydü ve 1086 Sayılı Kanunda da aynen muhafaza edilmiştir. Mehaz Fransa, Almanya ve Neuchatel usul kanunlarında aynı hüküm yoktur. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri kanunu ve bu şekilde 1927 yılında yürürlüğe girmiş olup, zaman içinde çok sayıda (24 defa) değişikliğe uğramıştır. Yapılan değişiklikler Kanunun bütünlüğünü bozduğundan 1946 yılından buyana çeşitli zamanlarda köklü bir şekilde değişiklikEsas Sayısı : 1997/6 Karar Sayısı : 1997/5 2 yapılmak istenmiş, ancak her seferinde politik istikrarsızlıklar sebebiyle istenilen değişiklik gerçekleştirilememiştir. Bunun üzerine bir kısım maddelerin değiştirilmesi ile yetinilmiştir. 1946 yılında İstanbul Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Ort. Prof. Mustafa Reşit Belgesay tarafından hazırlanan ve Adalet Bakanlığına sunulan kanun tasarısında iptale konu hüküm kaldırılmış bulunmaktadır. Aynı şekilde son olarak 1993 yılında zamanın Adalet Bakanı Sayın Seyfi OKTAY tarafından hazırlanan tasarının 80 inci maddesinde de Davacı ıslah yolu ile dava olunan şeyin miktarını da artırabilir hükmünü getirmiştir. Bu şekilde kanunumuzun sistematiğine uymayan bütünlüğünü bozan iptale konu hüküm hemen her tasarıda kaldırılmak istenmiştir. Usul Kanunundaki bu hüküm uyarınca, neticei talep kısmı dikkatsiz yazılmış davaların ıslahı mümkün değildir. Bu durum özellikle yeterli teknik hukuk bilgisi olmayan vatandaşlarımızın açtığı davalarda adaletsiz sonuçlara götürebilmektedir. Davacı mevcut dava içinde neticei talebini değiştiremeyince açtığı davanın bir hükmü olmamaktadır. Yeni bir dava açması gerekmektedir. Aradan zaman geçmiş olması nedeniyle hak kaybına uğrayabilmektedir. Oysa ki uygulamamıza göre görevsiz veya yetkisiz mahkemeye dava açılmakla bile davacı bazı usuli ve maddi haklar kazanırken hem görevli hemde yetkili Mahkemeye müracaat eden vatandaş, neticei talebini dikkatsiz yazdığı taktirde aynı hakları kazanamamış duruma düşmektedir. Bu Adaletsiz durumun savunulacak bir yanı bulunmamaktadır. Bu açıdan da usul kanunumuzun bütünlüğünü ve sistematiğini bozmaktadır. 1 Anayasamızın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin Hukuk Devleti olduğu vurgulanmakta; Hak arama hürriyeti başlığını taşıyan 36 ncı maddesinde, herkesin meşru yollardan davacı veya davalı olma iddia ve savunmada bulunma hakkı olduğu belirtilmekte; 13 üncü maddesinde temel hak ve hürriyetlere dokunulamayacağı belirtilmektedir. Bu hükümler uyarınca; Devletin, Hak Arama Hürriyetini daraltan bütün sınırlamaları kaldırması Adaletin gerçekleşmesini sağlaması gerekmektedir. HUMK. M. 87 son cümle hükmü ile meşru yollardan hak arama hürriyeti sınırlandığından iptali gerekmektedir. 2 Ayrıca Anayasanın 141. maddesinde yargılamanın en az giderle ve mümkün olan süratle bitirilmesi gerektiği belirtilmektedir. Davacıya neticei talebini dikkatsiz yazmış olması sebebiyle ikinci bir dava açmaya zorlamak; Mahkemelerin iş yükünü gereksiz olarak artıracağı gibi boş yere emek, zaman ve para masrafına sebep olacaktır. Bu nedenle de HUMK. M. 87 son cümle hükmü Anayasanın 141 inci maddesine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir. Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle davada uygulanacak kural olan HUMK. M. 87 son cümle hükmünün hem Anayasanın 2, 36, 13 ve 141 inci maddelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden hemde kanunun bütünlüğünü ve sistematiğini bozduğu düşünüldüğünden iptali için Anayasa Mahkemesi Başkanlığına müracaat edilmesine ve karar sonucuna kadar dosyanın bekletilmesine Mahkememizce karar verilmiş olup, dosya suretleri ekte sunulmuştur.

Esas Sayısı : 2017/114 Karar Sayısı : 2017/97 1 “Davacı vekilinin mahkememize sunduğu 20/09/2016 tarihli dilekçesi ile 6745 sayılı yasa ile 2942 sayılı Kanuna eklenen Geçiçi 12. maddenin Anayasa’nın 2., 10., 11, 35., 36., 46. ve 90. maddelerine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve eki protokolleri ile aynı konuda daha evvel Anayasa Mahkemesince verilmiş olan iptal kararlarına açıkça aykırı olduğu iddiasıyla yürürlüğünün durdurulması ve iptali için itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasını talep ettiği, mahkememizin 10/11/2016 tarihli ara karan uyarınca davacı vekilinin anayasaya aykırılık iddiası ciddi bulunarak TC Anayasası’nın 152. maddesi uyarınca davacılar vekilinin başvurusunun Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, başvurusu sonucunun mahkememiz dosyası bakımından bekletici mesele yapılmasına karar verildiği ve davacılar vekilinin talebinin Anayasa Mahkemesine gönderildiği, ilgili talebin Anayasa Mahkemesi’nin 2016/188 Esasına kaydedildiği, Anayasa Mahkemesinin 14/12/2016 tarihli 2016/188 Esas, 2016/181 Karar sayılı kararı ile, mahkememizce yapılan başvurunun 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. Maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince yöntemine uygun olmadığından esas incelemeye geçilmeksizin reddine karar verildiği; davacı vekilinin 20/09/2016 tarihli dil Anayasaya aykırılık itiraz başvurusunun, Anayasa Mahkemesince başvurudaki gerekçesiyle yöntemine uygun bulunmayarak 2016/188 esas, 2016/181 karar sayılı 14/12/2016 tarihli Anayasa Mahkemesi Kararı ile red karar verildiğini, başvurudaki eksikliklerin giderilerek, mahkememizin 10.11.2016 tarihli kararı uyarınca 6745 sayılı Kanunun 35. maddesi ile 2942 sayılı Kanuna eklenen Geçiçi 12. maddenin yürürlüğünün durdurulması ve iptali için itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi’ne tekrar başvurulmasını talep ettiği, mahkememizin 05/04/2017 tarihli ara kararı ile de eksik hususlar giderilerek davacılar vekilinin anayasaya aykırılık başvuru talebinin T.C Anayasa’sının 152. maddesi uyarınca yeniden Anayasa Mahkemesine gönderilmesine dair karar verildiği görülmekle; 20/08/2016 tarihinde kabul edilerek, 07/09/2016 tarihli ve 29824 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 6745 sayılı Kanunun 35. maddesi ile 2942 sayılı Kanuna geçici 12. madde eklenmiş olup, getirilen yasal düzenleme aynen şu şekildedir: “24/2/1984 tarihli ve 2981 sayılı imar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı işlemler ve 6785 sayılı İmar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun hükümlerine göre yapılan imar uygulamalarından doğan idarelerin taraf olduğu her türlü alacak ve bedel artırım davalarında taşınmazın değeri; uygulamanın tapuda tescil edildiği tarih değerlendirme tarihi olarak esas alınmak ve o tarihteki nitelikleri gözetilmek suretiyle tespit edilir. Tespit edilen bu bedel, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi tablosu esas alınmak suretiyle dava tarihi itibarıyla güncellenir ve ortaya çıkan gerçek bedel hak sahibine ödenir. Bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu madde kapsamındaki davalar ve icra takipleri için de uygulanır. Devam eden dava ve icra takipleri ise, bu madde hükümlerine göre sonuçlandırılır.” Hissenin bedele dönüştürülmesi uygulaması kapsamında görülen davalarda, getirilen yeni düzenleme ile taşınmazın değerinin; uygulamanın tapuda tescil edildiği tarih değerlendirme tarihi olarak esas alınmak ve o tarihteki nitelikleri gözetilmek suretiyle tespit edilmesi ve tespit edilen bu bedelin, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi tablosu esas alınmak suretiyle dava tarihi itibarıyla güncellenmesi ve bunun her nasılsa “gerçek değer” (!) olarak adlandırılarak hak sahibine ödenmesini öngörenEsas Sayısı : 2017/114 Karar Sayısı : 2017/97 2 kural, malikin Anayasada güvence altına alınan mülkiyet hakkının ağır şekilde ihlali sonucunu doğurmaktadır. İmar uygulamalarından doğan alacak ve bedel artırım davaları ile ilgili olarak daha önce 6487 sayılı Kanunun 21. maddesi ile 2942 sayılı Kanunun geçici 6. maddesine eklenen 12. fıkra Anayasa Mahkemesi’nin 13.11.2014 tarih, E. 2013/95, K. 2014/176 sayılı kararı ile iptal edilmiş ve işbu iptal kararı 13.03.2015 tarihinde yürürlüğe girmiş olmasına rağmen, aynı hususlar yeniden ve yalnızca farklı cümlelerle kanun kuralı haline getirilmiştir. Öyle ki, kanunun genel gerekçesinde Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı gözetilerek yeniden düzenleme yapıldığı ileri sürülmüşse de, yapılan düzenlemeler somut uyuşmazlıklar bağlamında değerlendirildiğinde; getirilen yeni düzenlemenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen düzenlemeyle neredeyse aynı nitelikte olduğu görülmektedir. 6745 sayılı Kanunun 35. maddesi ile getirilen iptal talebine konu yasal düzenleme, Anayasanın 35. Maddesiyle güvence altına alınan mülkiyet hakkını zedelemektedir. Mülkiyet hakkı, Anayasanın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence altına alınmış ve bu hakka ancak kamu yaran nedeniyle ve kanunla sınırlama getirilebileceği belirtilmiştir. Dol ay ısı ile mülkiyet hakkı, ancak kamu yararı amacı ve yasa ile sınırlandırılabilir ve mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Bir şeye malik olan kimse hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Bu maddenin doğal sonucu olarak kullanmama şeklinde de tasarruf mümkündür. Getirilen yasal düzenleme incelendiğinde; taşınmazın değerinin uygulamanın tescil edildiği tarih değerlendirme tarihi olarak esas alınmak ve o tarihteki nitelikleri gözetilmek suretiyle tespit edilmesi, tespit edilen bu bedelin Türkiye İstatistik Kurumu tarafından açıklanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi tablosu esas alınmak suretiyle dava tarihi itibarı ile güncellenmesi sistemi getirilmiştir. Yapılan idari işlemler usulüne uygun olarak hak sahiplerine noter kanalıyla tebliğ edilmediğinden mülkiyet hakkı sahiplerinin birçoğunun ne yapılan işlemin iptali için idari yargıda ne de bedel tespiti için adli yargıda uzun süre geçmiş olmasına rağmen dava açma imkânları olmamıştır. Tescil tarihi ile dava tarihi arasında geçen zamanın kısa süreli olması halinde mülkiyet hakkının özüne dokunur biçimde bir el atma ya da uygulamadan söz edilemez ise de tescil tarihi ile dava tarihi arasında geçen zaman biriminin uzun olması halinde taşınmazların değerindeki gerçek artışın getirilen sistem ile bulunması mümkün değildir. Söz konusu düzenleme ile taşınmazın gerçek karşılığının ödenmesinin mümkün olmaması nedeni ile mülkiyet hakkı sahibinin mülkiyetten kaynaklanan hakları kısıtlanmaktadır. Davacılar vekilinin 6745 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Kanuna eklenen Geçiçi 12. maddenin Anayasanın 2., 10., 11., 35., 36., 46. ve 90. maddelerine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve eki protokolleri ile aynı konuda daha evvel Anayasa Mahkemesince verilmiş olan iptal kararlarına açıkça aykırı olduğu iddiasıyla yürürlüğünün durdurulması ve iptali için itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına ilişkin mahkememize sunduğu talebi yukarıda açıklanan gerekçelerle mahkememizce de Anayasanın 35. maddesine aykırılık oluşturduğu kanaatiyle ciddi bulunduğundan iptal talebinin incelenmesi bakımından davacılar vekilinin başvurusunun Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. KARAR: Yukarıda açıklanan gerekçelerle;Esas Sayısı : 2017/114 Karar Sayısı : 2017/97 3 1 ) Davacı vekilinin Anayasaya aykırılık iddiası yukarıda açıklanan nedenlerle mahkememizce ciddi bulunduğundan TC Anayasa’sının 152. maddesi uyarınca /davacılar vekilinin başvurusunun işbu karar ile birlikte Anayasa Mahkemesine gönderilmesine 2 ) Başvuru sonucunun mahkememiz dosyası bakımından bekletici mesele yapılmasına Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda karar verildi.”

Esas Sayısı : 2002/146 Karar Sayısı : 2002/201 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin yürürlüğün durdurulması istemini de içeren gerekçesinin ilgili bölümleri şöyledir : 1) Yasa'nın 1. Maddesinin (A) Bendinin Birinci Paragrafı Yönünden 3 Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle; Savaş, çok yakın savaş tehdidi ve terör suçları halleri dışında ölüm cezası verilemez hükmü, Anayasanın 38. maddesine 7. fıkra olarak eklenmiştir. 4771 sayılı Kanunun 1. maddesi ile; savaş ve çok yakın savaş tehdidi halleri dışında ölüm cezası, müebbet ağır hapis cezasına dönüştürülmüştür. Anayasada ölüm cezası öngörülen haller arasında, terör suçları da yer almasına rağmen, 4771 sayılı Kanunda terör suçları açısından dahi ölüm cezasının uygulanamayacağı kabul edilmiştir. Bu yönü itibariyle, Anayasanın 38/7. maddesi ile 4771 sayılı Kanunun 1. maddesinin A) bendinin birinci paragrafı hükmü arasında bir çelişki bulunmaktadır. Bu çelişki Anayasanın 38/7. maddesine açık bir aykırılıktır. Ayrıca, bölücü PKK terör örgütünün Türkiye Cumhuriyeti Devletinden, sürekli olarak, idam cezasının kaldırılmasını talep etmesi, bu cezanın, bölücü teröre karşı mücadelede caydırıcılık etkisinin önemini göstermektedir. Nitekim, Türkiye'deki gibi ciddi ve sürekli bir terör tehdidi ve tehlikesi altında olmamalarına rağmen, bazı Batı ülkelerinde, idam cezasının yeniden kabulü tartışılmaya başlanmıştır. 4771 sayılı Kanunun 1. maddesi ile getirilen ve bölücü terörü teşvik edecek olan bu değişiklik, Türkiye'yi Avrupa Birliği üyeliği hedefine yaklaştırıcı değil, aksine, ondan uzaklaştırıcı bir fonksiyon ifa etmiş olacaktır. Çünkü, Avrupa Birliği, terör riski altında bulunan bir ülkeyi, bu haliyle bünyesine dahil etmek istemeyecektir. 4771 sayılı Kanunun ilgili hükmü, insan hakları açısından ele alındığında da, ülke bütünlüğünü tehdit eden bölücü terör örgütü mensuplarının, idam cezası kaldırılmak suretiyle korunmak istenen hayat hakkı, terör kurbanlarının hayat hakkı ile birlikte değerlendirilmelidir. Bu nedenle, 4771 sayılı Kanunun 1. maddesinin A) bendi; kimin, nasıl, nerede ve ne zaman canına mal olacağı önceden bilinmeyen terör eylemleri sonunda hayatını kaybeden insanların hayat hakkını da koruyan Anayasanın 17/1. maddesine aykırıdır. Yukarıdaki düşünceler dikkate alındığında, Türkiye'nin üniter yapısını tehlikeye sokan 4771 sayılı Kanunun bu düzenlemesi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütün olduğunu belirten Anayasanın Başlangıç Kısmına, aynı prensibi içeren Anayasanın 3/1. maddesine ve Devletin temel amaç ve görevlerinin; Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak olduğunu ifade eden Anayasanın 5. maddesine aykırıdır.Esas Sayısı : 2002/146 Karar Sayısı : 2002/201 2 Aynı şekilde, bu hüküm Anayasanın 4. maddesine de aykırıdır. Çünkü 4. madde, Anayasanın ilk üç maddesinin değiştirilemeyeceğini ifade etmektedir. Oysa bu düzenleme ile, şeklen yürürlükte olan 3. madde, uygulanamaz hale gelmekte, dolaylı olarak yürürlükten kaldırılmaktadır. Ayrıca, 4771 sayılı Kanunun 1. maddesinin A) bendi, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce işlenmiş suçlar bakımından bir özel af kanunu niteliğindedir. Çünkü terör suçlarından idam cezası almış olan mahkumların cezası, bu hükümle birlikte müebbet ağır hapis cezasına dönüştürülmektedir. Her ne kadar Kanunun başlığında ve madde metninde af sözcüğüne yer verilmemekte ise de, bir kanunun af kanunu sayılabilmesi için böyle bir açıklığa gerek bulunmamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi, çeşitli kararlarında ve son olarak da, 4616 sayılı Kanun açısından bu görüşü ifade etmiş ve 4616 sayılı Kanunun ne başlığında ne de metninde af sözcüğüne yer verilmemiş olmasına rağmen, asıl olanın kanunun niteliği ve içeriği olduğu görüşünden hareketle, bunun bir özel af kanunu olduğu sonucuna varmıştır. 4771 sayılı Kanunun 1. maddesi açısından da aynı sonuca varıldığında, Anayasanın 87. maddesi gereğince, bu hükmün, üye tamsayısının beşte üç çoğunluğu ile Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kabul edilmesi gerekirdi. Oysa böyle bir çoğunluk söz konusu olmamıştır. Bu nedenle, bir af kanunu gibi nitelendirilmemekle Anayasanın 87. maddesi ihlal edilmiştir. Ayrıca, 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla (17.10.2001 tarih ve 24556 mükerrer sayılı Resmi Gazete), Anayasanın birçok hükmü yanında, 87. maddesi de değiştirilmiş ve Türkiye Büyük Millet Meclisinin af ilan yetkisini sınırlayan, Anayasanın 14. maddesindeki fiillerden dolayı hüküm giyenler hariç olmak üzere ibaresi, Anayasanın 87. maddesinden çıkarılmıştır. Ancak, 4709 sayılı Kanunun Geçici maddesinin B) bendinde, Anayasanın 87 nci maddesinde yapılan değişiklik, bu Kanunun yürürlük tarihinden önce, Anayasanın 14 üncü maddesindeki fiilleri işleyenler hakkında uygulanmaz hükmü yer almaktadır. Anayasada değişiklik yapan 4709 sayılı Kanun, yayımı tarihinde yürürlüğe girdiğine (m. 35) ve Resmi Gazetede 17 Ekim 2001 tarihinde yayımlandığına göre, bu tarihten önce, Anayasanın 14. maddesindeki fiilleri işleyenler, daha sonraki tarihlerde yargılanıp mahkum olsalar bile, Anayasanın 87. maddesinin değişiklikten önceki şekline göre bir infaz rejimine tabi olacaklardır. Belirtilen bu hususlardan çıkan sonuç, 17 Ekim 2001 tarihinden önce işlenmiş olan terör eylemlerinin faillerinin, herhangi bir biçimde Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından genel veya özel affa tabi tutulamayacaklarıdır. Oysa yukarıda da açıklandığı gibi, 4771 sayılı Kanunun 1. maddesi, yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenmiş olan terör eylemleri açısından özel af niteliğindedir. Dolayısıyla bu hüküm, Anayasayı değiştiren 4709 sayılı Kanunun geçici maddesinin B) bendi ile çelişmektedir. Böylece Anayasanın 87. maddesi bu yönden de dolanılmaktadır. Çünkü belli bir tarihe kadar işlenmiş terör suçu failleri açısından Anayasanın 87. ve 4709 sayılı Kanunun geçici B) maddesi ile kapatılmış olan af yolu, 4771 sayılı Kanunun 1. maddesi ile aşılmaktadır. 2) Yasa'nın 4. Maddesinin (A) Bendi Yönünden 4771 sayılı Kanunun 4. maddesinin A) bendi, iki paragraftan oluşmaktadır. Konu, her ne kadar azınlık vakıflarının yeni taşınmaz mal edinmesi gibi ortaya konmuş olsa da, aslındaEsas Sayısı : 2002/146 Karar Sayısı : 2002/201 3 asıl amaç dinî, hayrî, sosyal, eğitsel, sıhhî ve kültürel tesisler kurulabilmesi için yeni mallar edinilmesi, yani bir anlamda bu tesislerin azınlık kimliği ile yenilerinin kurulmasına izin verilmesidir. 4771 sayılı Kanunun 4. maddesinin A) bendinin birinci paragrafı, Anayasanın 10. maddesine (kanun önünde eşitlik ilkesine) aykırıdır. Şöyle ki; Hukuk sistemimizde, hukuki statüsü gereği iki tür vakıf bulunmaktadır: Eski vakıflar ve yeni vakıflar. Eski Medeni Kanunumuzun yürürlük tarihi olan 4 Ekim 1926 tarihi esas alınarak yapılan bu ayrımda; eski vakıflar, bir tatbikat kanunu olan ve 1935 yılında yürürlüğe giren 2762 sayılı Vakıflar Kanununa; yeni vakıflar ise, Medeni Kanuna tabidirler. Eski vakıflardan, Vakıflar Kanununun 1. maddesinde sayılan (yöneticiliği vakfedenin fer'ilerine bırakılmış olanların dışındaki) bütün vakıflar devletçe zaptedilmiş olup, bir kamu kuruluşu olan Vakıflar Genel Müdürlüğünce idare ve temsil edilmektedir. Vakfiyesi olmayan hiçbir eski vakfın kendi müstakil kişiliğini koruması mümkün bulunmamaktadır. Ancak azınlık vakıfları açısından uygulamada bir istisna öngörülmüş, bunların, Kanunun geçici A) maddesine göre verecekleri beyannamelere istinaden vakfiyetleri (tüzel kişilikleri) tanınmış ve bu beyannameler onların vakfiyesi olarak kabul edilmiştir. Yargının yerleşik içtihatları bu yönde oluşmuştur. Hatta, Vakıflar Kanunu Layihası hazırlama çalışmalarına katılmak üzere ülkemize davet edilen İsviçreli Profesör Hans Leemann'ın hazırladığı Tasarıda; benzeri Türk müesseselerinin zaptolunduğundan bahisle, azınlık vakıflarının da mazbut vakıflar arasına alınıp o şekilde korunması yönündeki önerisi, bunun, Lozan'da üstlenilen yükümlülüklerle uzlaşmayacağı gerekçesiyle Danıştay tarafından kabul görmemiştir (4 Ekim 1926 Tarihinden Evvel Vücut Bulmuş Vakıfların Ne Suretle İdare Edileceği Hakkında Muhtelif Layihalar, Ankara 1933, s. 2). Dolayısıyla, hukukumuzda gayrimüslim azınlıklara ait vakıfların tanınmış olmasının yegane gerekçesi, Lozan Antlaşmasının 42/3. maddesidir. Bu maddenin uygulamasına ilişkin kanun ise, 2762 sayılı (1935 tarihli) Vakıflar Kanunudur. Eğer bu Kanunda, azınlık vakıfları tanınmamış olsaydı, Türk Medeni Kanununun 101/4. (eski Kanun 74/2.) maddesi karşısında böylesi vakıfların kurulması zaten mümkün olamayacaktı. Çünkü Anayasakoyucu, vakıflarla ilgili olarak da uygulanacağını belirttiği dernek kurma hürriyetini Anayasanın 33. maddesinde düzenlemiş; ikinci ve üçüncü paragraflarda, sınırlanması ve kuruluş usulünü belirleme yetkisini kanunkoyucuya bırakmıştır. Kanunkoyucu da, vakıflar bakımından sınırlamayı, Medeni Kanunun 104/4. maddesinde düzenleyerek, bu yetkiyi kullanmıştır. Bu sebeple, genel kural vakıflara Medeni Kanunun 101/4. maddesinin uygulanması, yani azınlık mensuplarını desteklemek amacıyla vakıf kurulamaması; istisnası ise, Lozan Antlaşmasının 42/3. maddesinde yükümlenilen sınırlar içerisinde, 2762 sayılı Vakıflar Kanunu çerçevesinde belirlenen azınlık vakıflarına müsaade edilmesidir. Özetle, 2762 sayılı Kanun, bu bakımdan Medeni Kanunun (101/4. maddesinin) tam bir istisnasını oluşturmaktadır. Bütün istisna hükümleri gibi, azınlık vakıflarına ilişkin hükümlerin de dar yorumlanması gerekir. Çünkü istisna hükümlerinin dar yorumlanması, hukukun temel ilkelerinden birisidir. Aksi takdirde, istisna genel kural halini alır. Lozan Antlaşmasının 42/3. maddesinde, azınlıkların vakıfları ile dinî ve hayrî kurumlarının Türkiye Hükümetince tanınacağı belirtildikten sonra, bu azınlıkların yeni dinî ve hayrî kurumlar kurmaları hususunda Türkiye Hükümetinin öteki benzer kurumlara tanıdığı kolaylıkları göstereceği belirtilmiştir. Yani Lozan Antlaşması, azınlık vakıfları bakımından durağan (statik); azınlıkların dinî ve hayri müesseseleri bakımından ise dinamik bir yaklaşımEsas Sayısı : 2002/146 Karar Sayısı : 2002/201 4 getirmiştir: Azınlık vakıfları antlaşma tarihindeki durumlarıyla (sayısal veya taşınmaz gücü itibariyle) kabul edilmiş, buna karşılık ihtiyaç duyulacak yeni dinî (kilise gibi) ve hayrî (aşevi gibi) müesseseler kurulması için benzeri diğer kurumlara gösterilen kolaylıkların gösterilmesi, Türkiye Hükümetince yüklenilmiştir. Fakat bu yeni kurulacak kurumların azınlık vakıflarınca kurulması Türkiye Hükümetince üstlenilmediği gibi, 4771 sayılı Kanunun 4. maddesinin A) bendinde sayılan sosyal, eğitsel, sıhhî ve kültürel kurumlar kurulması ise, hiçbir şekilde üstlenilmemiştir. Kanun, bu haliyle Lozan Antlaşmasında üstlenilen yükümlülüklerle ilgili değildir. Bu sebeple, gayrimüslim vatandaşların vakıfları lehine getirilen bu ayrıcalıklar, diğer Türk vatandaşlarının kurduğu vakıflarda Medeni Kanunun 101/4. maddesi gereği yapılan kısıtlama sebebiyle, açık bir eşitsizliğe yol açmaktadır. Dolayısıyla, yukarıda belirtilen hüküm, Anayasanın kanun önünde eşitlik ilkesini düzenleyen 10. maddesinin, ayrımcılığı yasaklayan birinci ve Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. diyen ikinci fıkralarına açıkça aykırıdır. 4771 sayılı Kanunun 4. maddesinin A) bendinin ikinci paragrafı, Anayasanın 138. maddesine (mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine) de aykırıdır. Hukuk devletinin en temel gereklerinden biri olan yargı bağımsızlığı konusunu düzenleyen Anayasanın 138. maddesine göre; Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlarına göre karar verirler Hiçbir organ, makam, merci ve kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. Bilindiği üzere, yasama organının en temel fonksiyonu kanun yapmak, kaldırmak ve değiştirmektir. Yasama organının kanun yapma konusundaki yetkisi, asli (ilk el) bir yetkidir ve bu yetki, konu unsuru itibariyle de sınırlandırılmamıştır (genellik ilkesi). Hangi konularda kanun çıkartılacağı, düzenlenecek konuların kapsamı vesair hususlarda kanun koyucunun, Anayasa ile çatışmamak üzere, tam bir takdir yetkisine sahip olduğu açıktır. Ancak, bütün kamusal yetki kullanımlarında olduğu gibi, yasama yetkisinin kullanılmasında da amaç, kamu yararının gerçekleştirilmesi olmalıdır (TEZİÇ, Erdoğan, Anayasa Hukuku, Beta Yayınları, Ekim 2001, s.188). Kanunkoyucunun kamu yararı dışında bir amaç gütmesi, yasama işlemini (kanunu) amaç unsuru bakımından sakatlar. 4771 sayılı Kanunun 4. maddesinin A) bendinin ikinci paragrafı ile getirilen düzenleme, azınlık vakıflarının şimdiye kadar hukuken elde edemediği taşınmazları da onlara kazandırmayı amaçlamaktadır. Aşağıda örnek olarak verilen bir dizi Yargıtay kararıyla oluşan düzenli içtihada göre ki Hukuk Genel Kurulu da aynı görüşü paylaşmıştır vakfiyesi olmayan vakıflar bakımından 2762 sayılı Kanunun geçici A) maddesine göre verilen 1936 yılı beyannameleri, bu vakıfların vakfiyeleri yerine geçerler ve bunların hak ve fiil ehliyetleri de bu beyannamelere göre belirlenir. Beyannamelerde (yani vakfiyelerde) yeni taşınmazlar edinilmesi düzenlenmemişse, bu vakıfların vasiyet ve bağış yoluyla dahi yeni taşınmaz mal edinmeleriEsas Sayısı : 2002/146 Karar Sayısı : 2002/201 5 mümkün değildir. (Örnekler: YHGK, 08.05.1974 gün ve E.1971/2 820, K.1974/505 sayılı kararı (oybirliği); 2. HD, 20.04.1972 gün ve E. 1322, K.2454 sayılı kararı (Kararlar Dergisi. 1972, yıl 7, s. 336 338); 1. HD, 09.02.1981 gün ve E.1981/1180, K.1 981/1245 sayılı kararı (Yargıtay Kararları Dergisi, 1981, s. 814 815); 1. HD, 08.07.1975 gün ve 6905 7229 E K sayılı kararı (DALAMANLI, Lütfi, Eski Yeni Vakıf Davaları, Ankara 1987, s. 219 220); 1. HD, 24.06.1975 gün ve 3648 6594 E K sayılı kararı (DALAMANLI, age., s. 221) ve karar düzeltme talebi üzerine aynı dairenin verdiği 11.12.1975 gün ve 11168 11355 E K sayılı kararı (aynı yerde s. 222 223); 1. HD, 16.09.1980 gün ve E.9622, K.10683 sayılı kararı; 1. HD, 03.11.1981 gün ve E. 10994, K. 12444 sayılı kararı; 1.HD, 22.02.1993 gün ve E. 1992/14847, K.1993/2047 sayılı kararı (YKD, Ekim 1993, s.1475 1476); 2.HD, 01.07.1993 gün ve 1993/6209 6771 E K sayılı kararı (YKD, Ocak 1994, s.29 30). Bu yöndeki yargı içtihatlarından örnekler çoğaltılabilir). Bu doğrultuda verilen yargı kararlarıyla birçok uyuşmazlık sonuçlandırılmış, bağışların sahiplerine iadesi kararlaştırılmış; vasiyetlerde ise, eğer mirasçı yoksa, taşınmazın durumuna göre mazbut vakıflar tüzel kişiliğine ya da Hazineye intikalleri sağlanmıştır. 4771 sayılı Kanunla getirilen bu düzenlemeyle ise, bütün bu yargı kararları geriye dönük olarak yeniden tartışmaya açılmakta; diğer bir ifadeyle, kesinleşmiş yargı kararlarını etkisiz kılmak amacıyla, geriye yürür tarzda kanun çıkartılmaktadır. Halbuki, Anayasanın 138/4. maddesi gereği, yasama organı dahil bütün devlet organları mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. Aksi taktirde, yargı bağımsızlığı sözkonusu olamaz ve hukuk devletinden de söz edilemez. Yasama organı, beğenmediği yargı kararlarını, üstelik de geriye yönelik uygulanmak üzere kanun çıkartıp etkisiz hâle getirecekse, elbette ki yargı bağımsızlığı zedelenecektir. (SABUNCU, Yavuz, Anayasaya Giriş, 8. Basım, İmaj Yayıncılık, Ankara 2002, s. 186). Anayasanın Başlangıç Kısmında; Kuvvetler ayrımının, Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir iş bölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda bulunduğu hususu açıkça vurgulanmaktadır. Cumhuriyetin niteliklerini belirten Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin hukuk devleti olduğu belirtilmektedir. Anayasanın 6. maddesinde egemenliğin kayıtsız şartsız milletin olduğu, Türk Milletinin egemenliği, Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organları eliyle kullanacağı; hiç kimse veya organın, kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı; 9. maddede ise yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı hükme bağlanmaktadır. Bütün bu kurallar, yargı bağımsızlığının sağlanmasına ilişkindir ve bu somut durum bakımından işin özü, Anayasanın 138/4. maddesinde yoğunlaşmaktadır. Mahkeme kararlarına uymak zorunda olan, o kararları değiştirmesi ve yerine getirilmesini geciktirmesi dahi yasaklanmış bulunan yasama organı, Anayasanın Başlangıç Kısmında tanımlanan medeni iş bölümü sınırlarını da bir çırpıda aşıp, bu kararları toptan geçersiz kılacak bir kanunu geriye yönelik olarak yürürlüğe koymuş; sonuçta hukuk devletinin temeli olan yargı bağımsızlığını zedelemekle ve böylece Anayasanın 9. maddesini ihlal etmekle kalmamış, aynı zamanda. Esas Sayısı : 2002/146 Karar Sayısı : 2002/201 6 mahkeme kararlarını etkisiz kılma gibi bir yetkiyi kullanarak, Anayasanın 6. maddesini de ihlal etmiştir. Halbuki Anayasa, yasama organına böyle bir yetki vermemiştir. Bütün bu sebeplerle, 4771 sayılı Kanunun 4. maddesinin A) bendinin ikinci paragrafı, başta Anayasanın 138/4. maddesi olmak üzere, Başlangıç Kısmına, 2, 6 ve 9. madde hükümlerine de aykırıdır. Bunların yanı sıra, kanunların geriye yürümezliği, hukuki güven ve hukuki istikrar gibi hukukun genel ilkeleri de bu düzenleme ile ihlal edilmiş bulunmaktadır. Ayrıca, 4771 sayılı Kanunun 4. maddesinin A) bendinin ikinci paragrafında yer alan düzenleme, aşağıdaki gerekçeyle de Anayasanın 10. maddesine (kanun önünde eşitlik ilkesine) aykırıdır: 2762 sayılı Vakıflar Kanununun geçici A) maddesi, vakfiyesi olmayan bütün eski vakıfların, Kanunun yürürlük tarihinden itibaren üç ay içerisinde beyanname vermelerini zorunlu kılmıştır. Bu beyannamelerde vakfın gelir kaynakları ve bunların sarf yerlerinin bildirilmesi öngörülmüştür. Üç aylık süre, hak düşümü süresi olarak düzenlenmiş ve süreden sonra beyanname verilmesi kabul edilmemiş, süresinde beyanname vermeyen yöneticilerin vakıflarına karıştırılmayacakları hükme bağlanmıştır. Vakıflar Kanununun 44 . maddesinde de, bu kanunun neşri tarihinden en az onbeş yıl evvelinden beri vakıf olarak tasarruf edildikleri (Kanunda yazılı belgelerle) ispat edilenlerin, vakıfları adına vakıf kütüğüne yazılacakları, maddede belirtilen prosedür sonunda da tapu kütüğüne kaydedilecekleri düzenlenmiştir. 4771 sayılı Kanunun 4. maddesinin A) bendinin ikinci paragrafı ile getirilen düzenlemede ise, Vakıflar Kanununun yürürlük tarihinden 66 yıl sonra, tekrar Vakıflar Kanununun 44. maddesine benzer bir hüküm getirilmektedir. Şu farkla ki; Belli bir süreden beri, (onbeş yıl gibi) taşınmaza tasarruf ediliyor olunması şartı aranmamaktadır. Kanunun neşri tarihinden bir gün öncesine ait herhangi bir belge dahi ibraz edilebilse, azınlık vakfı adına tapu tescilinin gerçekleştirilmesi gerekecektir. Azınlık vakıflarının, 2762 sayılı Kanunun geçici A) maddesine göre verdiği beyannamelerde yer almayan, yani 1935 yılından önceki bir tarihten itibaren dahi elinde bulundurduğunu herhangi bir şekilde belgeleyebildiği herhangi bir taşınmazın da vakıf adına tescili istenebilecektir. Diğer bir ifadeyle, zaman sınırlaması olmaksızın, bütün tarih bu paragrafla düzenlenmeye çalışılmakta; böylece belki de, sonu gelmez birçok taşınmaz davalarının kapısı aralanmaktadır. Fakat bütün bu düzenlemeler, sadece azınlık vakıfları lehine yapılmıştır. Halbuki 2762 sayılı Kanunun 44 ve geçici A) maddelerindeki düzenlemeler, bütün eski vakıflar bakımından geçerli idi. Diğer bir ifade ile 1935 yılı Türkiye'sinde eşitlik ilkesine uygun şekilde bütün eski vakıflar için düzenlemeler yapılırken, 4771 sayılı Kanun ile, belirli bir zümre lehine özel düzenleme yapılmıştır. Aynı hukuki statüye tabi vakıflar arasında gerçekleştirilen bu ayırım ise, Anayasanın 10. maddesinde ifadesini bulan kanun önünde eşitlik ilkesine ve hiçbir zümreye imtiyaz tanınmayacağı prensibine açıkça aykırıdır. Ayrıca, kira sözleşmesi ve diğer belgeler adı altında, şahsi borç doğuran belgelere, mülkiyet hakkının kazanılması gibi ayni sonuçlar bağlanması, bu belgeler ile ayni hakkı destekleyen kanuni deliller çeliştiği takdirde, genel hukuk prensiplerinden ayrılınarak, buEsas Sayısı : 2002/146 Karar Sayısı : 2002/201 7 Kanun ile, şahsi belgelere üstünlük tanınabileceği sonucunu doğuracak şekilde düzenleme yapılması, mülkiyet hakkını düzenleyen Anayasanın 35. maddesine aykırıdır. 3) Yasa'nın 6. ve 7. Maddelerinin (A) Bentleri Yönünden 4771 sayılı Kanunun 6 ve 7. maddelerinin A) bentleriyle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türkiye aleyhine hükmedilen ve tazminatla giderilemeyecek sonuçlar doğurduğu anlaşılan kararlarının, hukuk ve ceza yargılamalarında yargılamanın yenilenmesine yol açması imkanı getirilmiş, bu amaçla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa birer madde eklenmiştir. Karşılaştırmalı Hukuk açısından değerlendirildiğinde, bu tür hükümler, Avrupa Birliğine üye ülkelerin sadece bazılarının hukuk sistemlerinde yer almaktadır. Sözkonusu düzenlemeleri, ilgili ülkeler, yakın tarihlerde yapmış oldukları değişikliklerle hukuk sistemlerine dahil etmişlerdir. Örneğin İngiltere 1995, Avusturya 1996, Almanya 1998, Fransa ve Yunanistan ise 2000 yılında kabul ettikleri hükümlerle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları üzerine yargılamanın yenilenmesi yolunu, ulusal hukuk sistemleri açısından hüküm altına almışlardır. Buna karşılık Belçika, Danimarka, Finlandiya, Hollanda, İrlanda, İspanya, İtalya, İsveç, Portekiz gibi ülkeler, bu tür hükümlere açık biçimde mevzuatlarında yer vermemişlerdir. Avrupa Birliğine aday ülkelerin bir kısmında da, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları, yargılamanın yenilenmesi sebebi olarak gösterilmiş iken diğer aday ülkelerde bu tür düzenlemeler mevcut değildir. Dolayısıyla, Avrupa Birliği üyesi ülkeler ve aday ülkelerde, sözkonusu hususa ilişkin standart bir uygulama bulunmamaktadır. Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türkiye hakkında vermiş olduğu kararların bir kısmında, hukukilik niteliğinin ötesinde, siyasi değerlendirme sonucunda hüküm tesis edildiği bilinmektedir. Aynı şekilde, sözkonusu mahkemenin kararlarının bazılarında da önyargılı hareket edilmiş ve ülkemiz aleyhine çifte standartlı yaklaşımlar sergilenmiştir. Bu anlamda, resmi dış politika uygulamalarımız, sözkonusu kararların ülkemiz açısından bağlayıcılığı olmadığı yönündedir. Bu durumun somut örneğini, Güney Kıbrıs vatandaşı Loizidou tarafından açılıp aleyhimize sonuçlanan dava karşısında, ülkemizin takındığı tavır, açıkça göstermektedir. Anayasanın Başlangıç Kısmında ve 6. maddesinde; millet iradesinin mutlak üstünlüğünden ve egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğundan söz edilmektedir. Egemenlik denen güç ise yasama, yürütme ve yargı organları arasında paylaştırılmıştır. Egemenliğin bir kullanım şekli olan yargı yetkisi de, Anayasanın 9. maddesi uyarınca, Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılabilecektir. Türk milleti adına yetki kullanacak mahkemelerin de Türk mahkemeleri olduğu hususunda bir şüphe yoktur. 4771 sayılı Kanunun ilgili maddelerinde ise, egemenliğin kullanımı olan yargı yetkisinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine kısmen devredildiği ve bu suretle bağımsız Türk mahkemelerinin ve yüksek mahkemelerinin üzerinde bir yargı mercii ihdas edildiği görülmektedir. Anayasada, uluslararası sözleşmelerden veya yükümlülüklerden doğan istisnaların saklı olacağı yönünde bir hükme açıkça yer verilmediği sürece, bu tür uluslararası veya ulusalüstü mercilerin milli yargı mercileri üzerinde ve bağlayıcı nitelikte karar verebileceklerinin kabul edilmesi, hiç şüphe yok ki, Anayasaya aykırı olacaktır. Nitekim Anayasanın 6. maddesinin 3. fıkrasının son cümlesinde; Hiçbir kimse veya organ, kaynağını Anayasadan almayan birEsas Sayısı : 2002/146 Karar Sayısı : 2002/201 8 Devlet yetkisi kullanamaz. hükmü yer almaktadır. Yargı yetkisi de egemenliğin, dolayısıyla Devlet yetkisinin kullanılması olduğuna göre, böyle bir yetkinin kaynağı Anayasada yer almadığı sürece, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine tanınan bu yetki, Anayasaya aykırı olmaya devam edecektir. Bu nedenlerle 4771 sayılı Kanunun sözkonusu hükümleri Anayasanın Başlangıç Kısmına, 6. maddesine, 9. maddesine ve ayrıca mahkemelerin bağımsızlığını düzenleyen 138/1 2. maddesine aykırıdır. Ayrıca, ilgili hükümler, belirsizlikler de içermektedir. Gerçekten, yargılamanın yenilenmesi talebi, Yargıtayca kabul edilip; iş, yargılamayı yapmış olan ilk derece mahkemesine tekrar gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile bağlı olup olmayacağı belirsizdir. Şayet esas mahkemesinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile bağlı olduğu kabul edilirse, bu, mahkemelerin bağımsızlığı ilkesiyle çelişir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararı ile bağlı olmaksızın, ilk derece mahkemesinin serbestçe karar verebileceği kabul edildiğinde ise, bu yeni kararın Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine tekrar götürülüp götürülemeyeceği, götürülebilecekse ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kararı yine hukuka aykırı bulursa; bunun, ayrıca yargılamanın yenilenmesi sebebi olup olmayacağı gibi birçok husus belirsizdir. Oysa hukuk devleti ilkesinin esaslarından birisi de hukuki güvenliğin sağlanmasıdır. Hukuki güvenlik, ancak, hukuk kurallarının açık, belirli ve anlaşılabilir olması ile sağlanabilir. 4771 sayılı Kanunun yukarıda zikredilen kuralları, bu açıdan, Anayasanın 2. maddesinde ifadesini bulan ve Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliklerinden olan hukuk devleti ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir. Değiştirilemeyecek ve değiştirilmesi teklif edilemeyecek hükümlerden olan Anayasanın 2. maddesi, bu yolla devre dışı bırakılmaya çalışıldığı için, Anayasanın 4, maddesi de ihlal edilmiş olmaktadır. 4) Yasa'nın 8. Maddesinin (A) Bendi ile 11. Maddesinin (A), (B) ve (C) Bentleri Yönünden 4771 sayılı Kanunun 11. maddesiyle, 2923 sayılı Yabancı Dil Eğitimi ve Öğretimi Kanununun adı ve 1. maddesi değiştirilmiş, 2. maddesinin 1. fıkrasının a) bendine ise bir hüküm eklenmiştir. Böylece, Türk vatandaşı olan kişilerin Türkçeden başka bir dili anadili olarak öğrenmelerine ve bu amaçla eğitim ve öğretim kurumları açılmasına imkan tanıyan bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu düzenlemeye göre, Türk vatandaşı olan kişiler, Türkçe dışında bir başka dili öğrenmek hususunda Devletten gerekli izin ve kolaylıkların sağlanmasını isteyebilecek ve bu isteğin yerine getirilebilmesi amacıyla, Türkçe dışında başka bir dili anadili olarak, Türk vatandaşı olan kişilere öğretmeye matuf çeşitli eğitim öğretim kurumları kurulabilmesi veya Devlete ait olan eğitim öğretim kurumlarında bu amaca yönelik programların gündeme getirilmesi söz konusu olabilecektir. Anayasanın 3/1. maddesinde Türkiye Devletinin dilinin Türkçe olduğu ifade edilmiştir. Madde metninde dil ifadesi kullanılmış, ancak, resmi dil ifadesine yer verilmemiştir. Bundan çıkan sonuç şudur: Türkçe, Türkiye Devletinin sadece resmi dili değildir. Türkçe, Türkiye Devleti ile vatandaşlık bağı içinde bulunan herkesin aynı zamanda eğitim ve öğretimEsas Sayısı : 2002/146 Karar Sayısı : 2002/201 9 dilidir. Nitekim, Anayasanın 42/9. maddesinde, Türkçeden başka hiçbir dil, eğitim ve öğretim kurumlarında Türk vatandaşlarına anadilleri olarak okutulamaz ve öğretilemez hükmüne yer verilmiştir. Bu durumda, 4771 sayılı Kanunun 11. maddesi, Anayasanın bu yasaklayıcı hükümlerine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Ayrıca, günümüz teknolojisinde ortaya çıkan gelişmeler sonucunda, eğitim öğretim kurumlarının tanımı da değişmiştir. Buna göre, eğitim öğretim sadece fiziki anlamda bir bina içinde yapılmamakta, radyo ve televizyon yoluyla ve hatta, dersane adı altında, internet yoluyla da yapılabilmektedir. Dolayısıyla, günümüzde, eğitim ve öğretim hak ve hürriyeti ile yayın hürriyeti birbirinin tamamlayıcısı olup, iç içe geçmiş iki hürriyettir. Dolayısıyla, sadece dar anlamda eğitim ve öğretim dışında; radyo, televizyon ve internet yoluyla da, Türkçeden başka dillerin ve lehçelerin öğretimi sözkonusu olacağından, bu durum, Anayasanın 3. maddesinde ifadesini bulan Türkiye Devletinin dilinin Türkçe olduğu yönündeki hükümle açıkça çelişmektedir. Böylece, radyo ve televizyon yayınlarında Türkçeden başka dil ve lehçelerin eğitim ve öğretim amaçlı kullanılması sözkonusu olacağından, 4771 sayılı Kanunun 8. maddesinin de, Anayasanın 42/9. maddesine aykırılık yanında, ayrıca, Anayasanın 3. maddesinde yer alan, Türkiye Devletinin Dili Türkçedir hükmüne de açıkça aykırılık teşkil ettiği sonucu doğmaktadır. Değiştirilemeyecek ve değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek hükümlerden olan Anayasanın 3. maddesi bu yolla devre dışı bırakılmaya çalışıldığı için, Anayasanın 4. maddesi de ihlal edilmektedir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, sözkonusu düzenlemeler, Türkiye Cumhuriyetinin üniter devlet olma özelliğini ifade eden Anayasa hükümlerine ve Anayasanın genel esprisine de aykırılık teşkil etmektedir. Anayasanın Başlangıç Kısmında, 3/1 ve 5. maddelerinde, Türkiye Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü teyit edilmiştir. Millet kavramının kurucu unsurlarından biri de dil birliğidir. Halbuki 4771 sayılı Kanunun yukarıda anılan hükümleri, Türkiye Devletine vatandaşlık bağıyla bağlı olan insanlar arasında; Devletin dili Türkçe ile geleneksel olarak gündelik hayatta kullanılan dil ve lehçeler arasındaki farklılıklardan hareketle, Anayasanın Başlangıç Kısmındaki, 3 ve 5. maddelerindeki hükümlere aykırı düzenlemeler getirmiştir. Eğitim, öğretim ve yayın, her ne kadar birer anayasal hak ve hürriyet olsalar da, bu hak ve hürriyetler hiçbir şekilde, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı sonuçlayacak şekilde kullanılamazlar. Nitekim, Anayasanın 14/1. maddesine göre de; Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirinin, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağı ifade edilmektedir. Dolayısıyla, 4771 sayılı Kanunun, uzun yıllardır bölücü terör örgütü tarafından dile getirilen taleplerle örtüşen ve ülke bütünlüğünü tehdit eden hükümleri, Anayasanın 14/1. maddesini de ihlal etmektedirler. 4771 sayılı Kanunun 8 ve 11. maddelerindeki bu hükümlerin, Kurtuluş Savaşı sonunda Lozan Antlaşması ile ortadan kaldırılan 10 Ağustos 1920 tarihli Sevr Antlaşmasının, aşağıda yer verilen iki maddesindeki düzenlemelerle örtüşmeleri düşündürücüdür.Esas Sayısı : 2002/146 Karar Sayısı : 2002/201 10 Sevr Antlaşmasının 145. maddesi şöyledir: Osmanlı vatandaşlarından birinin gerek özel veya ticari ilişkilerinde, gerekse mezhep ve basın işlerinde ve her türlü neşriyatta ve gerek genel toplantılarda, herhangi bir dilin kullanma serbestliğine karşı herhangi bir tahdit yapılmayacaktır. Sevr Antlaşmasının 147. maddesi ise şöyledir: Irk, din veya dil bakımından milli azınlıklara mensup bulunan Osmanlı vatandaşları her çeşit hayır, dini veya sosyal kurumları ve her türlü ilk, orta ve yüksek okullar ve diğer öğretim kurumları kurmak, idare ve kontrol etmek ve sözkonusu olan okullarda kendi dillerini serbestçe kullanmak konusunda eşit bir hakka sahip olacaklardır. 5) Yasa'nın Geçici 1. ve 2. Maddeleri ile 13. Maddesi Yönünden 4771 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesi, aynı Kanunun 1. maddesi ile bağlantılı olduğundan, iptali talep edilmektedir. 4771 sayılı Kanunun iptali istenen 6 ve 7. maddeleri ile ilgili olduğundan, anılan maddeler ile bağlantılı olarak Geçici 2. maddenin iptali talep edilmektedir. 4771 sayılı Kanunun yürürlük konusunu düzenleyen 13. maddesinin, aynı Kanunun iptali istenen 6. ve 7. maddeleri ile ilgili olduğundan, sözügeçen maddeler ile bağlantılı olarak ve Bu Kanunun 6 ve 7 nci maddeleri, bu Kanunun yayımı tarihinden bir yıl sonra ibaresiyle sınırlı olmak üzere, kısmen iptali talep edilmektedir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1) 4771 sayılı Kanunun 1. maddesinin A) bendinin, 4. maddesinin A) bendinin, 6. maddesinin A) bendinin, 7. maddesinin A) bendinin, 8. maddesinin A) bendinin, 11. maddesinin bütününün, Geçici 1. maddesinin, Geçici 2. maddesinin, 13. maddesinin 6 ve 7. maddeler ile ilgili kısmının; yukarıda iptali istenen her bir madde kapsamında zikredilen Anayasanın Başlangıç Kısmına ve çeşitli maddelerine aykırı olmaları nedeniyle iptaline; 2) Anayasaya açık aykırılığı ve uygulanması durumunda doğacak giderilmesi güç ya da imkansız hukuki sonuçlar ve kamusal zarar

Esas Sayısı : 2011/59 Karar Sayısı : 2012/34 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '1) 6216 Sayılı Yasanın 3 üncü Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (e) Bendinde Yer Alan '' veya yaptırmak' Sözcüklerinin Anayasaya Aykırılığı 6216 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde, Mahkemenin görev ve yetkileri sıralanmış, (1) numaralı fıkranın (e) bendinde, 'siyasi partilerin mal edinimleri ile gelir ve giderlerinin kanuna uygunluğunun denetimini yapmak veya yaptırmak' Mahkemenin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Anayasanın 69 uncu maddesinde, 'siyasi partilerin mal edinimleri ile gelir ve giderlerinin kanuna uygunluğunun denetimi' hüküm altına alınırken, yasaya uygunluğun tespitinin, denetim yöntemlerinin ve aykırılık halinde uygulanacak yaptırımların yasada gösterileceği belirtilmiş olmasıyla birlikte, anayasal temel unsurlar da gösterilmiştir. Buna göre, yasaya uygunluğun tespiti, denetim ve yaptırımlar 'Anayasa Mahkemesince' yapılacaktır. Anayasa Mahkemesince yapılacak bu denetimin, yaptırılması konusunda Anayasayla bir görevlendirme ve yetkilendirme yapılmamıştır. Anayasada yer alan düzenleme, denetimi yaptırmak değil, sadece 'Sayıştay'dan yardım' sağlamaktır. Yardım sağlamak ile yaptırmak aynı şeyler değildir. Anayasa gereği, bu denetim görevinin, Anayasa Mahkemesi dışında başka bir kurum ya da kuruluşa yaptırılması olanaklı değildir. Anayasanın 148 inci maddesinde, Anayasa Mahkemesine, 'Anayasa ile verilen diğer görevleri' yerine getirme öngörülürken, yasalarla görev verilmesi de engellenmiştir. Dava konusu kuralda 'yaptırır' sözcüğü, genel anlamda kullanılmıştır. Anayasanın 69 uncu maddesinde, siyasal partilerin mali denetim yetkisi Anayasa Mahkemesine verilmiş ve bu denetim sırasında Sayıştay'dan da yardım alabilmesine olanak sağlanmıştır. Dava konusu kuraldaki 'yaptırır' sözcüğünün Sayıştay'dan yardım sağlama ile bağlantısı da bulunmamaktadır. Bir an için, 6216 sayılı Yasanın 55 inci ve 56 ncı maddeleriyle bağlantı kurulsa bile, Sayıştay'dan yardım sağlama anayasal bir süreç olmakla birlikte, inceleme görev ve yetkisinin tümüyle Sayıştay'a bırakılması, Anayasanın 69 uncu maddesiyle bağdaşmamaktadır. Çünkü denetim bir bütündür ve inceleme sürecini de kapsamaktadır. Yardım sağlama sözcükleri karşısında, denetimin Sayıştay'a yaptırılması da olanaklı değildir. Sayıştay'ın, TBMM adına denetim yapması ve TBMM'de temsil edilen parti sayısı göz önünde bulundurulduğunda, siyasi partilerin mali denetiminin, o dönem TBMM'de bulunan partilerin, diğer partiler üzerindeki tahakkümüne dönüşmesi kuşkusu bile demokratik hukuk devletini zedelenmiş olacaktır. Siyasi partiler, bir dönem için seçilerek parlamentoya giren partilerin oluşturduğu çoğunluk adına değil, Türk Ulusu adına denetlendiği takdirde, demokratik hukuk devletinin, demokratik toplum düzeninin ve çoğulcu demokrasinin gerekleri yerine getirilmiş olur. Anayasa Mahkemesine Anayasayla verilen görev ve yetki, yasalarla daraltılamayacağı gibi, yasalarla genişletilemez. Yasa koyucu, uygulama yasasını çıkarırken, Anayasaya ve özellikle de Anayasanın konuyla ilgili özgün maddelerine uymak zorundadır. Anayasa ile belirlenen görev ve yetkilendirmenin yasa ile genişletilmesi ya da devri mümkün değildir.Esas Sayısı : 2011/59 Karar Sayısı : 2012/34 2 Öte yandan, dava konusu 'yaptırmak' sözcüğü, soyut ve belirsizdir. Kimlere, neyin, nasıl yaptırılacağı, denetimin hangi sürecinin 'yaptırmayı' içerdiği de belli değildir. Bu şekliyle, Anayasa Mahkemesine, hukuk devletine aykırı olarak, belirsiz, sınırsız ve soyut bir yetki verilmiştir. Yaptırmak ve yardım sağlamak sözcüklerinin anlamları ve hukuksal sonuçları aynı değildir. Yaptırmak sözcüğü, yardım sağlamaktan farklı olarak, yetki devrini de içermektedir. Bu devirle birlikte yapılacak denetim sırasında hukuksal sorunlarla karşılaşılması halinde denetimi üstlenen kurumun sorumluluğu ve/veya hukuksal sonuçları da olacaktır. Kaldı ki, siyasi partiler, Anayasa gereğince, denetim yaptırılacak kuruma hesap vermek, istenilen bilgi ya da belgeleri göndermek zorunda da değildir; Anayasa Mahkemesine karşı sorumludur. Denetim yapan kurumla siyasi partiler arasında, denetim sırasında ortaya çıkabilecek sorunlar da hukuksal kargaşa yaratacaktır. 6216 sayılı Yasanın 55 inci ve 56 ncı maddelerinde mali denetimin usul ve esaslarının ayrıca düzenlenmiş olması, 'yaptırmak' sözcüğünün Anayasaya aykırılığını ortadan kaldırmaz. (e) bendinde yer alan 'yaptırmak' sözcüğü, Anayasadaki 'yardım sağlar' sözcüklerini, belirsiz ve sınırsız şekilde yasayla genişleten ve mali denetim yönünden yetki devrini içeren niteliktedir. Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (e) bendinde yer alan '' veya yaptırmak' sözcükleri Anayasanın 2 nci, 69 uncu ve 148 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. 2) 6216 Sayılı Yasanın 6 ncı Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının (b) Bendinde Yer Alan '' yapıyor '' Sözcüğünün Anayasaya Aykırılığı Anayasada, 5982 sayılı Yasayla yapılan 2010 değişikleriyle birlikte, uyum yasası olarak çıkarılan 6216 sayılı Yasanın 'Mahkemenin kuruluşu ve üyelerin seçilme yeterliği' başlıklı 6 ncı maddesinde, Anayasa değişikliğine koşut düzenleme yapılmıştır. Maddenin (2) numaralı fıkrasında, Mahkeme üyeliğine seçilebilmek için sahip olunması gereken nitelikler sayılmıştır. Fıkranın (b) bendinde, 'Mahkemede asgarî beş yıldır raportör olarak görev yapıyor olmak' Mahkeme raportörleri arasından üye seçilebilmenin niteliği olarak gösterilmiştir. Anayasanın 5982 sayılı Yasayla değişik 146 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, Cumhurbaşkanının, 'dört üyeyi, üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hakim ve savcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından' seçeceği öngörülmüştür. Anayasadaki, 'raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri' sözcükleri, fiilen raportörlük yapıyor olup olmadığına bakılmaksızın, en az baş yıl raportörlük yaptığı halde çeşitli nedenlerle raportörlük görevinden ayrılanları da kapsar. Oysa 6216 sayılı Yasada yer alan, 'Mahkemede asgarî beş yıldır raportör olarak görev yapıyor olmak' sözcükleri, üye seçilme sırasında, fiilen raportör olanları kapsar. Yasadaki 'yapıyor' sözcüğü, sadece fiilen görev yapan raportörlerin üye seçilebilmesine olanak sağlarken, Anayasadaki 'yapmış' sözcüğü, en az beş yıl raportörlük yaptığı halde çeşitli nedenlerle raportörlük görevinden ayrılanların da üye seçilebilmesine olanak sağlar. Yasa kuralı, Anayasaya aykırı olarak, en az beş yıl raportörlük yaptığı halde çeşitli nedenlerle raportörlük görevinden ayrılanların da üye seçilebilmesi yolunu kapatmıştır. Nitekim 6216 sayılı Yasanın 7 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasında, Cumhurbaşkanı 'dört üyeyi üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hâkim ve savcılar ile en azEsas Sayısı : 2011/59 Karar Sayısı : 2012/34 3 beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından seçer' denilerek, 'yapmış' sözcüğü kullanılmak suretiyle, Anayasanın 146 ncı maddesine uygunluk sağlanmıştır. Ancak, Yasanın 6 ncı ve 7 nci maddeleri arasındaki bu farklılık, belirsizlik ve çelişki yaratacağı gibi, 6 ncı maddenin (2) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan '' yapıyor '' sözcüğünün Anayasaya aykırılığını ortadan kaldırmaz. Kaldı ki 6 ncı madde, üyelerin seçilme yeterliliğini, 7 nci madde ise üyelerin seçimini düzenlemektedir. 6 ncı maddedeki dava konusu sözcük ile raportörler arasından üye seçilme yeterliliği sınırlandırılmaktadır. Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan '' yapıyor '' sözcüğü Anayasanın 146 ncı maddesine aykırı olup iptali gerekmektedir. 3) 6216 Sayılı Yasanın 6 ncı Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının (c) Bendinin 3 üncü Sırasında Yer Alan ''Yükseköğretim Kurulu Başkan veya üyesi ya da bir yükseköğretim kurumunun rektör veya dekanı ya da müsteşar, müsteşar yardımcısı, büyükelçi veya vali olmak' Bölümünün Anayasaya Aykırılığı 6 ncı maddenin (2) numaralı fıkrasının (c) bendinin 3 üncü sırasında, kırkbeş yaşını doldurmuş, yükseköğrenim görmüş olması ve hâkimlik mesleğine alınmaya engel bir hâlinin bulunmaması kaydıyla; en az yirmi yıl kamu hizmetinde fiilen çalışmış üst kademe yöneticileri arasından seçilecek üye için 'Yükseköğretim Kurulu Başkan veya üyesi ya da bir yükseköğretim kurumunun rektör veya dekanı ya da müsteşar, müsteşar yardımcısı, büyükelçi veya vali olmak' koşulu getirilmiştir. Anayasanın 5982 sayılı Yasayla değişik 146 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, Cumhurbaşkanının, 'dört üyeyi, üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hakim ve savcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından' seçeceği öngörülmüştür. Aynı maddenin beşinci maddesinde de, kırkbeş yaşın doldurulmuş olması kaydıyla, üst kademe yöneticilerinin yükseköğretim görmüş ve en az yirmi yıl kamu hizmetinde fiilen çalışmış olması şartı getirilmiştir. Üst kademe yöneticileri, Anayasada sayılmamıştır. Yasalarda da farklı yöneticilerin üst kademe yönetici olarak gösterildiği görülmektedir. Anayasada bir sınırlama da bulunmamaktadır. Oysa, 6216 sayılı Yasada, Anayasa Mahkemesi üyeliğine seçilecek üst kademe yöneticileri daraltılmıştır. Yasaya göre, ancak, YÖK Başkan ve üyeleri, rektörler, dekanlar, müsteşarlar, müsteşar yardımcıları ve valiler, üst kademe yönetici kontenjanından üye seçilebileceklerdir. Üst kademe yöneticilerin yasa koyucunun takdirine bırakılması, yasa koyucunun, bu yöneticileri dar ya da geniş tutma konusunda sınırsız bir takdir hakkına sahip olduğu anlamına gelmez. Yasa koyucu, Anayasa Mahkemesinin Anayasayla belirtilen niteliğine, görev ve yetkilerine uygun tercih yapmak zorundadır. Ancak, dava konusu kuralda, bu yönde bir nitelendirme yapılmıştır. Üst kademe yöneticileri arasından seçim, doğrudan Cumhurbaşkanı tarafından yapılacağı için, nitelendirmenin Cumhurbaşkanı tarafından yapılması da beklenemez. Seçimi yapacak makama, üst kademe yöneticiliği dışında belirsiz ve sınırsız bir takdir hakkı tanınması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Öte yandan, yükseköğretim kurumlarından öğretim üyeleri arasından yapılacak seçimde 'hukuk, iktisat ve siyasal bilimler' dallarında görev yapmak koşulu aranırken, üst kademe yöneticileri için bu koşulun aranmaması da hukuk devleti ve Anayasa Mahkemesinin anayasalEsas Sayısı : 2011/59 Karar Sayısı : 2012/34 4 nitelikleri yönlerinden sorun oluşturmaktadır. Öğretim üyeleri için getirilen nitelendirmenin, aynı kaynaktan gelen YÖK başkanı, üyeleri ile rektör ve dekanlar için getirilmemesi de anayasal sorunu pekiştirmektedir. Anayasa koyucunun amacı bu kadar açıkken, bu bilim dallarıyla ilgisi bulunmayan YÖK Başkan ve üyeleri ile rektör ve dekanlara dolaylı yoldan Anayasa Mahkemesi üyeliği yolunun açılması anayasaya uygun düşmemektedir. Aslında bu durum, diğer üst kademe yöneticileri için de söz konusudur. Bir yandan üst kademe yöneticileri yasayla sınırlamak, diğer yandan da Anayasa Mahkemesi için gerekli nitelikleri aramamak çelişkili bir yol olarak gözükmektedir. Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Yasanın 6 ncı maddesinin (2) numaralı fıkrasının (c) bendinin 3 üncü sırasında yer alan ''Yükseköğretim Kurulu Başkan veya üyesi ya da bir yükseköğretim kurumunun rektör veya dekanı ya da müsteşar, müsteşar yardımcısı, büyükelçi veya vali olmak' bölümü Anayasanın 2 nci ve 146 ncı maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. 4) 6216 Sayılı Yasanın 13 üncü Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (a) Bendinin Anayasaya Aykırılığı 13 üncü maddede, Anayasa Mahkemesi Başkanının görev ve yetkileri gösterilmiştir. Maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde, 'Genel Kurulun ve gerektiğinde bölümlerin gündemini belirlemek' Başkanın görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Anayasanın, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkileri ile çalışma ve yargılama usulünü belirleyen 148 inci ve 149 uncu maddelerinde, Anayasa Mahkemesi Başkanına, 'Genel Kurul'un Mahkeme Başkanının veya belirleyeceği başkanvekilinin başkanlığında toplanması dışında, özel bir görev ve yetki verilmemiştir. Anayasa, Anayasa Mahkemesine verilen görev ve yetkiler ile çalışma ve yargılamanın, hiyerarşik esasa ve yetki genişliğine dayalı başkanlık esasına göre değil, eşgüdüme dayalı 'kurul, bölüm ya da komisyon' esasına göre yürütülmesini öngörmektedir. Anayasada geçen, Anayasa Mahkemesi ifadesi, 146 ncı maddenin birinci fıkrasında 'onyedi üyeden' kurulu mahkeme olarak tanımlanmaktadır. Anayasa, onyedi üyeden kurulu Mahkemeyi tanımladıktan sonra, Genel Kurulla birlikte, 'iki bölüm' ve 'bireysel başvuruların kabul edilebilirlik incelemesi için komisyonlar'dan oluşan bir işbölümünü de öngörmektedir. Bu işbölümü içinde, Yasayla, Anayasa Mahkemesi Başkanına ya da başkanvekillerine kimi eşgüdüm görevleri verilmekle birlikte, bu görevler, temel anayasal görev ve yetkileri içinde Anayasa Mahkemesinin yerine geçemez. Aksi halde, 'Kurul ya da bölümler' yerine, Anayasanın öngörmediği şekilde, 'Başkan' ağırlıklı Mahkeme ortaya çıkmış olur. Anayasada yer alan 'Anayasa Mahkemesi' Genel Kurul ile özdeşleşmek yerine, Başkan ile özdeşleştirilmiş olur. Öte yandan, gündemin Başkan tarafından belirlenmesinin, uygulamada çeşitli sorunlara ve Mahkemeye güvensizliğe kadar giden tartışmalara neden olduğu bilinmektedir. Mahkemeye güvensizlik, hukuk devletinin temel ilkelerinden olan 'hukuk güvenliği' ilkesini zedeler. Dava konusu kuralla, ilkesel ve genel bir çalışma yöntemi yerine, Başkanın tercihine bağlı bireysel çalışma yöntemi uygulanmakta, Genel Kurul gündemine hakimEsas Sayısı : 2011/59 Karar Sayısı : 2012/34 5 olamamaktadır. Gündem, Anayasa Mahkemesinin çalışması için en temel belge ve programdır. Kurul çalışmaları, 'ortak irade kullanımı'nı gerektirir. Ortak irade kullanımında, ortak iradenin çalışma programı olan gündemin de ortak irade ile yapılması gerekir. Kurulun gündemine hakim olması demokratik hukuk devleti gereğidir. Kurula ve bölümlere ait karar yetkisinin, hukuka aykırı olarak Başkan tarafından kullanılması, Kurulun ve bölümlerin karar yetkilerinin sınırlandırılması sonucunu doğurur. Anayasada yer alan 'Anayasa Mahkemesi'nin Genel Kurul ile özdeşleşmek yerine, Başkan ile özdeşleştirilmesi, 'Genel Kurulun ve gerektiğinde bölümlerin gündemini belirlemek' görev ve yetkisinin, Genel Kurul ve bölümler dışlanarak Başkana bırakılması Anayasa ile uyuşmaz. Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Yasanın 13 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi Anayasanın 2 nci, 148 inci ve 149 uncu maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. 5) 6216 Sayılı Yasanın 13 üncü Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (d) Bendinin Anayasaya Aykırılığı 13 üncü maddenin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde, 'Mahkeme yönetmeliklerini onaylamak' Başkanın görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Mahkeme yönetmelikleri, doğrudan Anayasa Mahkemesinin çalışma ve yargılama usulüyle olsun, yönetimle ilgili olsun, her durumda, Anayasa Mahkemesinin Anayasayla kendisine verilen görev ve yetkilerle bağlantılıdır. Yukarıda, 4 üncü başlık altında, 13 üncü maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine ilişkin gerekçede de anlatıldığı gibi, Anayasa Mahkemesi, 'Kurul' esasına dayalı bir Mahkemedir; 'Başkan' esasına dayalı değildir. Anayasa, Mahkeme Başkanına, ne Mahkemenin görev ve yetkileriyle ne de çalışma yargılama usulüne yönelik özel bir görev ve yetki vermemiştir. Diğer deyişle, Başkanın merkezinde olduğu ya da üstün olduğu bir çalışma usulü benimsenmemiştir. Durum böyle iken, Anayasa Mahkemesinin bütününü ilgilendiren Mahkeme yönetmeliklerinin, Genel Kurul yerine Başkan tarafından onaylanması yönündeki yasa kuralı Anayasaya uygun düşmez. Anayasa, güçlü yetkilerle donatılan, tek yetkili Başkan tarafından yönetilen bir mahkeme öngörmemiştir. Yukarıda ve 4 üncü başlık altında, 13 üncü maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine ilişkin gerekçede açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Yasanın 13 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (d) bendi Anayasanın 2 nci ve 149 uncu maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. 6) 6216 Sayılı Yasanın 14 üncü Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının (b) Bendinin Anayasaya Aykırılığı 14 üncü maddenin, (2) numaralı fıkrasının (b) bendinde, 'Başkanı oldukları bölümün gündemini belirlemek' başkanvekillerinin görev ve yetkileri arasında gösterilmiş, bölümlerin gündemine hakim olması engellenmiştir. Yukarıda 4 üncü başlık altında, 13 üncü maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine ilişkin gerekçede açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendi Anayasanın 2 nci, 148 inci ve 149 uncu maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir.Esas Sayısı : 2011/59 Karar Sayısı : 2012/34 6 7) 6216 Sayılı Yasanın 15 inci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (ç) Bendinin Anayasaya Aykırılığı 15 inci maddede Anayasa mahkemesi üyelerinin yükümlülükleri gösterilmiştir. Maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde, üyelerin 'hâkimlik mesleğinin vakar ve şerefine uygun hareket etmek' zorunda oldukları, 'görevleriyle bağdaşmayan herhangi bir faaliyette' bulunamayacakları, (c) bendinde 'Mahkemede görüşülmekte olan konularda görüş ve düşüncelerini' açıklayamayacakları belirtildikten sonra, (ç) bendinde 'oturumun ve oylamanın gizliliğini muhafaza ederler' denilmiştir. Anayasa Mahkemesi üyeliği, sıradan bir görev değildir. Nitelikleri, kariyeri, seçimi, görev, yetki ve sorumlulukları Anayasada gösterilen ve anayasal güvence altında bulunan bir görevdir. Anayasa Mahkemesi üyelerine, Anayasanın 148 inci maddesi gereğince, 'Anayasa ile verilen' görevler dışında yasayla görev de verilemez. Anayasanın 138 inci ve 140 ıncı maddelerindeki bağımsızlık ve güvence ile evrensel yargı etiği ilkeleri, Anayasa Mahkemesini olduğu gibi Anayasa Mahkemesi üyelerini de kapsar. Böylesine özel ve özgün niteliklere sahip üyelerin, yasayla bir takım sınırlamalara ve baskılara tabi tutulması, Anayasanın 138 inci ve 140 ıncı maddeleriyle 146 ncı, 147 nci ve 148 inci maddeleri birlikte değerlendirildiğinde kabul edilemez. Kaldı ki, 6216 sayılı Yasanın 44 üncü maddesinde 'Mahkemenin müzakereleri gizli' olduğu zaten belirtilmiştir. Hal böyle iken, üyeleri ayrıca gizlilik baskısı altında tutmak, yasa koyucunun amacını aşar. Yasa koyucunun, yasal düzenlemeleri yaparken, Anayasanın öngördüğü özel ve özgün niteliklere uyması ve bu konuda özen göstermesi gerekir. Yargıçlık mesleğinin vakar ve şerefine uygun hareket etmek zorunda olan Anayasa Mahkemesi üyelerini 'oturumun ve oylamanın gizliliğini muhafaza' yükümlülüğü altında tutmak, onları baskı altında tutmak anlamına gelir. Üyelere, oturum ve oylamanın gizliliğini koruma yükümlülüğü verilmesi, meslek ahlakı ile açıklansa da, üyenin özgür iradesini kısıtlama yönünde yasal baskı niteliğindedir. Oturum ve oylama işinin doğasında olan 'gizlilik' zaten meslek etiğidir. Konunun takdiri ve özel durumlara göre değişiklik göstermesi ise oturumda bulunan Başkan ve üyelere aittir. Yasa koyucunun müdahalesi, özgür iradeleriyle karar verecek olan üyelerin ve Anayasa Mahkemesinin bağımsızlığını zedeler. Öte yandan, 'oturum ve oylamanın gizliliği' sözcükleri belirsizlik içermektedir. Oturumun, başka kimse katılmadan gizli yapılmasını mı, oturumdaki görüşmelerin, tartışmaların açıklanmamasını mı içermektedir' Oylamada hangi üyenin hangi yönde oy kullandığının açıklanmasının mı, oylama sırasında gizliliği mi içermektedir. Bu gizlilik ne zaman başlar ve ne zamana kadar sürer' Kural bu soruların yanıtını açık olarak vermemektedir. Gizliliğin kime karşı olduğu da belli değildir. Kısa karar, gerekçesi yazılıp Resmi Gazetede yayımlanmadan önce iptal davasını açan ya da itiraz başvurusunda bulunan tarafa gönderilmektedir. Burada da oylama gizliliği uygulanacak mıdır' Kaldı ki, Gerekçeli kararlar kısa sürede yazılıp Resmi Gazetede yayımlanmaktadır. Bu kararlarda karşı oylar, oy sahipleri ve gerekçeleriyle birlikte ortaya konmaktadır. O zaman gizlilik ortadan kalkmaktadır. Tüm bu sorun ve sorular, dava konusu kuralın, üyeleri baskı altında tutmasından öte Anayasanın hukuk devleti ilkesi yönünden belirsizliği de içermektedir. Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Yasanın 15 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendi Anayasanın 2 nci, 138 inci ve 140 ıncı maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir.Esas Sayısı : 2011/59 Karar Sayısı : 2012/34 7 8) 6216 Sayılı Yasanın 15 inci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (e) Bendinde Yer Alan '' Başkanın izniyle '' Sözcüklerinin Anayasaya Aykırılığı 15 inci madenini (1) numaralı fıkrasının (e) bendinde, üyelerin görevleri dışında resmî veya özel hiçbir görev alamayacakları, davet olundukları ulusal ve uluslararası kongre, konferans ve benzeri bilimsel toplantılara Başkanın izniyle katılabilecekleri belirtilmiştir. Yukarıda, (7) numaralı bölümde de açıklandığı gibi, Anayasa Mahkemesi üyeleri, nitelikleri, görev ve yetkileri Anayasayla güvence altına alınan özel ve özgün nitelikli yüksek yargıçlardır. Anayasa, Anayasa Mahkemesi Başkanına özel olarak hiyerarşik bir görev ve yetki vermemiştir. Anayasa Mahkemesi, Başkan ağırlıklı bir sistemle çalışmamaktadır. Anayasal güvence altında olan, özel ve özgün niteliklere sahip Anayasa Mahkemesi üyelerinin, ulusal ve uluslararası kongre, konferans ve benzeri bilimsel toplantılara katılması, özgün iradelerinin olduğu kadar mesleki gelişmenin de gereğidir. 'İzin' ile eşgüdüm nedeniyle bilgilendirme ya da çalışma programı nedeniyle iş planlaması aynı anlama gelmez. İzin, verilip verilmemesi tamamıyla Başkanın takdirine bağlı ve sınırlandırıcı ve önleyici bir işlemdir. Bilimsel toplantı gibi sıradan olmayan bir hakkın kullanılmasının Başkanın iznine bağlanması, Anayasa Mahkemesi üyeliğini sıradan ve hiyerarşik bir kamu görevliliğine indirger. Sınırsız bir takdir yetkisine bağlanan izin, yüksek yargının ve üyelerinin konumu yönünden çok tartışma götürür, kuşku yaratır ve bağımsızlığı zedeler. Ayrıca, Başkanın üyeler üzerindeki tahakkümünü ortaya çıkarır ki, bu durumun 'bağımsızlık' ilkesiyle bağdaştırılması da mümkün değildir. Öte yandan, Anayasanın 2 nci ve 7 nci maddeleri gereğince, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. Dava konusu kuralda, Anayasayla güvence altına alınan bağımsızlık, özel ve özgün nitelik zedelenirken, Başkana 'izin' verip vermeme konusunda da sınırsız bir takdir yetkisi verilmiş, izin verme ya da vermeme, bazı üyeler izin verip bazılarına vermeme gibi takdirlerin dahi önlemi alınmamıştır. Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Yasanın 15 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasının (e) bendinde yer alan '' Başkanın izniyle '' sözcükleri Anayasanın 2 nci, 7 nci, 138 inci, 140 ıncı ve 149 uncu maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. 9) 6216 Sayılı Yasanın 16 ncı Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının İkinci Tümcesinin Anayasaya AykırılığıEsas Sayısı : 2011/59 Karar Sayısı : 2012/34 8 Başkan ve üyeler hakkında inceleme ve soruşturmanın düzenlendiği 16 ncı maddenin (2) numaralı fıkrasında, 'Başkan, müstear adla yapılan veya yapıldığı anlaşılan imzasız, adressiz yahut belli bir olayı ve nedeni içermeyen, delilleri ve dayanakları gösterilmeyen ihbar ve şikâyetleri işleme koymaz. Ancak, bu ihbar ve şikâyetlerin somut delillere dayanması durumunda konu hakkında gerekli inceleme ve araştırma yapılır' denilmiştir. Genel olarak kamu hizmeti ve kamu görevlileriyle ilgili olduğu gibi, Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyeleriyle ilgili ihbar ve şikâyetler, Anayasanın 36 ncı maddesi kapsamında hak arama yoluna başvurulmadığı sürece, Anayasanın 74 üncü maddesi kapsamında siyasal haktır. 74 üncü maddede, vatandaşların ve karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye'de ikamet eden yabancıların kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili makamlara ve TBMM'ye yazı ile başvurma hakkına sahip oldukları belirtilmiştir. Anayasa bu hakkı vatandaşlara tanıdığına göre, ihbar ve şikâyeti yapan kişinin, kimlik, imza ve adresiyle somut olarak belirlenmesi gerekir. Aksi halde bilinmeyen, soyut bir isimle ya da isimsiz yapılan ihbar ve şikâyetler Anayasal kapsamda anlam kazanmaz. Bununla birlikte, belli bir olayı ve nedeni içermeyen, delilleri ve dayanakları gösterilmeyen ihbar ve şikâyetler de hukuksal nitelik taşımadığından anlam kazanmaz. Bu iki koşul, hukuk devletinin vazgeçilmez ilkesi 'belirlilik'le birlikte değerlendirilmek zorundadır. Koşullardan biri olmazsa, hukuksal sakatlık doğar. Nitekim 16 ncı maddenin (2) numaralı fıkrasının birinci tümcesinde, 'Başkan, müstear adla yapılan veya yapıldığı anlaşılan imzasız, adressiz yahut belli bir olayı ve nedeni içermeyen, delilleri ve dayanakları gösterilmeyen ihbar ve şikâyetleri işleme koymaz' denilmek suretiyle tüm koşulların birlikte değerlendirildiği bir düzenleme yapılmıştır. Ancak, (2) numaralı fıkranın ikinci tümcesinde, 'bu ihbar ve şikâyetlerin somut delillere dayanması durumunda konu hakkında gerekli inceleme ve araştırma yapılır' denilmek suretiyle, 'müstear adla yapılan veya yapıldığı anlaşılan imzasız, adressiz' işlem ve şikâyetlerin işleme konulmasının yolu açılmak suretiyle, hukuk devletinin ve ihbar ve şikâyet hakkının gerekleri ihlal edilmiştir. Bu tür ihbar ve şikâyetlerin, 'somut delillere dayanması', koşullar tam olarak yerine gelmediğinden bu ihlali ortadan kaldırmaz. Burada bir başka önemli konu da, somut delil durumunun takdire bırakılmasıdır. Dilekçe Başkana verileceğine göre, bu konudaki takdir yetkisi de belirsiz ve koşulsuz olarak Başkana bırakılmış olmaktadır. Böylece, Başkana, Anayasada öngörülmeyen yetkilerden biri daha, geniş ve belirsiz bir takdir yetkisiyle, Yasayla verilmiş olmaktadır. Anayasanın 7 nci maddesindeki 'Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'nindir. Bu yetki devredilemez' kuralına göre, yasa koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Yasa ile yetkilendirme Anayasanın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmez. Yasa koyucu, gerektiğinde sınırlarını belirlemek koşuluyla bazı konuların düzenlenmesini idareye bırakabilir. Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkeleri de 7 nci maddenin bu şekilde değerlendirilmesini ve uygulamaya geçilmesini gerektirir. Açıklanan nedenlerle, 6216 sayılı Yasanın 16 ncı maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci tümcesi Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 74 üncü maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir.Esas Sayısı : 2011/59 Karar Sayısı : 2012/34 9 10) 6216 Sayılı Yasanın 16 ncı Maddesinin (5) Numaralı Fıkrasının Üçüncü Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı 16 ncı maddesinin (5) numaralı fıkrasında, Genel Kurulca, soruşturma açılmasına karar verildiği takdirde, Genel Kurulun, üyeler arasından üç kişiyi Soruşturma Kurulunu oluşturmak üzere seçeceği belirtilmiş, Soruşturma Kurulu, '4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) Cumhuriyet savcısına tanıdığı bütün yetkilere sahip' kılınmıştır. Böylece, Soruşturma Kurulunda görev alacak Anayasa Mahkemesi üyeleri, Anayasada verilmeyen bir yetkiyle, 5271 sayılı CMK'ye göre işlem yapma ve Cumhuriyet savcısına tanınan tüm yetkileri kullanma yetkisiyle donatılmıştır. Anayasanın 148 inci maddesinde, Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyelerinin, Yüce Divan Sıfatıyla Anayasa Mahkemesince yargılanacağı, Yüce Divanda, savcılık görevini Cumhuriyet Başsavcısı veya C. Başsavcıvekilinin yapacağı belirtilmiş, 149 uncu maddede de Başkan, başkanvekilleri ve üyelerin disiplin işleri yasaya bırakılmıştır. Soruşturma Kurulu ile CMK'ye göre işlem yapma ve Cumhuriyet savcısına tanınan tüm yetkileri kullanmayı karıştırmamak gerekir. Soruşturma Kurulu, 'mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı' esaslarına göre çalışan yargısal nitelikte değildir. CMK'ye göre yapılan işlemler ve Cumhuriyet savcısına tanınan yetkiler ise yargısal niteliktedir. Soruşturma Kurulunun üyeler arasından atanması, onların savcılık görevini yapmalarını gerektirmez. CMK'nin Cumhuriyet savcılarına verdiği yetki, dinleme, izleme, arama, gözaltına alma, tutuklamayı isteme gibi geniş bir yetkidir. Anayasa Mahkemesinin de birçok kararında belirttiği gibi, Anayasanın 2 nci maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasanın ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu, yasaların yalnız Anayasaya değil, evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette, hukuk güvenliğinin sağlanması hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur. Anayasanın, Başlangıç'ında belirtilen kuvvetler ayrılığı ilkesi, 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkeleriyle, 9 uncu maddesinde belirtilen yargı yetkisi; Anayasanın 36 ncı maddesinde yerini bulan ve herhangi bir sınırlamaya tabi kılınmayan 'hak arama hürriyeti'nin yaşama geçmesinin ilkelerini vermekte ve bu bağlantı, hakimlik ve savcılık mesleğinin güvence altına alındığı 140 ıncı maddeyle tamamlanmaktadır. 36 ncı maddedeki hak arama özgürlüğü, 'iddia, savunma ve adil yargılanma hakkı' ile bütünlük içindedir. Bu üç hak bir arada kullanılmadıkça hak arama özgürlüğünden söz edilemez. Anayasanın 37 nci maddesindeki 'kanuni hakim güvencesi' de bu yargısal bütünlükle birlikte anlam kazanır. Nasıl savunma hakkı, yargılamanın olmazsa olmazı ise 'iddia' da yargılamanın olmazsa olmazıdır ve Anayasa da teminat altına alınan 'savcılık' mesleği ve bu mesleğin çalışma usul ve esaslarını gösteren yasal düzenlemeye bağlı olarak yerine getirilir. İddia hakkının, bu yargısal bütünlük dışına çıkarılarak, Cumhuriyet savcısı dışında, üyeler tarafından yerine getirilmesi hukuk güvenliğini sarsar ve Anayasanın öngördüğü yargısal bütünlüğe uygun düşmez.Esas Sayısı : 2011/59 Karar Sayısı : 2012/34 10 Avrupa İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6 ncı maddesi ile birlikte değerlendirilmesi gereken Anayasanın 36 ncı maddesinde tanınan hak arama özgürlüğü, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesini de belirttiği gibi, sadece mahkemedeki yargılama sürecine uygulanmaz. Bu süreçten önceki ve sonraki aşamalarda da uygulanır. AİHS'nin 6 ncı ve Anayasanın 36 ncı maddelerinin, yargılamayı bir bütün olarak kapsadığı kesindir. Savcılık görevi, sadece yargılama sırasında mahkemede bulunma olarak da algılanamaz. Bu durum, Anayasanın 148 inci maddesindeki Yüce Divan yargılaması için de geçerlidir. Dava konusu tümceyle, hak arama özgürlüğü ve yargı yetkisi ile bütünlük içinde olan Cumhuriyet savcısı yetkisi ve bu yetkinin usul ve esaslarını gösteren yasaya göre yapılacak işlemler, Anayasaya aykırı olarak Anayasa Mahkemesi üyeleri arasından seçilen üç kişilik kurula bırakılmıştır. Kovuşturma ve soruşturmada izlenen usul, ilgili yargıç ve savcıya sağlanan savunma hakları, diğer bir deyişle 'adil yargılanma hakkı', sonucun da adil olmasının güvencesidir. Usul bakımından yeterli güvencelerin olmaması, anayasal teminat altında olan savcıların yetkilerinin devri, yargı üzerinde 'baskı' yaratılmasına ve keyfi uygulamalara neden olabilir. Yasa koyucunun bu önlemi almaması, yeterli güvenceyi sağlamaması, yargı bağımsızlığı önündeki tehditleri ve her türlü baskıyı artırabilir. Savcının sorumluluğu sonucu ortaya çıkan güvence ile üyenin sorumluluğu sonucu ortaya çıkan güvence yargı bağımsızlığı yönünde farklılık gösterir. İnceleme ve soruşturma geçirenlerin ya da geçirecek olanların bu tehdit ve baskıyı hissetmemeleri gerekir. Aksi halde soruşturma geçirecek üyenin hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olur. Hukuk devletinin olmazsa olmaz koşulu olan 'bağımsız yargı', yargının olmazsa olmaz koşulu olan 'sav ' savunma ' k

Esas Sayısı : 2011/23 Karar Sayısı : 2012/3 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: 'Dava, davacı Bolu İl Özel İdaresi tarafından Bolu ili, Merkez ilçe, Tabaklar Mahallesi 4 pafta, 424 ada, 95 parseldeki taşınmazın bulunduğu alanda 3194 sayılı Yasa'nın 18. madde uygulaması yapılmasına ilişkin belediye encümen kararına yapılan itirazın reddine dair 22.01.2010 gün ve 2010/86 sayılı Encümen kararının; taşınmazlarında değer kaybı olduğu, bu alana idarelerince yapılmak istenen yatırımın engellendiği ve taşınmazın yola bakan kısmının belediye tarafından mülk edinildiği, kamu yararı bulunmadığı ileri sürülerek iptali istemiyle Bolu Belediye Başkanlığı'na karşı açılmıştır. Davalı idarece, dava konusu edilen işlemde 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 18. maddesini uygulaması amacının kamu yararı olduğu, yapılan düzenleme sonucu oluşan yeni parsellerin mümkün olduğunca ana taşınmaza yakın parsellerden verilmeye çalışıldığı, uygulamanın kesinleştirilerek tescil işlemlerinin tamamlandığı, düzenlemeye giren taşınmazlardan yoldan ihdas yoluyla elde edilen taşınmazların dayanağının 2644 sayılı Tapu Kanununun 21. maddesinde yer alan 'Köy ve belediye sınırları içinde kapanmış yollarla yol fazlaları köy veya belediye namına tescil olunur.' hükmü olduğu, bu nedenlerle tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ve davanın reddi gerektiği savunulmuştur. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir. Anayasa'nın 35. maddesinde ise; 'Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.' hükmüne yer verilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ek 1 nolu Protokol'ün 'Mülkiyetin Korunması' başlıklı 1. maddesinde; 'Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.' şeklindeki hükümle mülkiyet hakkı Sözleşmenin koruma şemsiyesi altına alınmış, kapsam ve sınırları belirlenmiştir. 2644 sayılı Tapu Kanununun 21. maddesinde; 'Köy ve belediye sınırları içinde kapanmış yollarla yol fazlaları köy veya belediye namına tescil olunur.' hükmü yer almaktadır. Bilindiği üzere kamunun kullanımındaki yollar; kadimden beri kullanıla gelen, nasıl ve ne zaman oluştuğu bilinmeyen yollar olabildiği gibi, kişilerin özel mülkiyetindeki taşınmazların bir kısmının rızaen yola terk edilmesi sonucu da oluşabilmektedir. Bu yollar, kamunun kullanımında olması nedeniyle kadastro çalışmaları sırasında özel mülkiyete konu edilmeyerek tescil dışı bırakılmaktadır.Esas Sayısı : 2011/23 Karar Sayısı : 2012/3 2 Kamunun kullanımındaki yolların herhangi bir idari tasarrufla kapatılması sonucu elde edilen taşınmazların Tapu Kanununun 21. maddesi uyarınca belediyeler veya köyler adına tescil edilmesiyle; kadimden bu yana yol olarak kullanılan veya kişilerin özel mülkiyet haklarından feragat ederek kamunun kullanımına bıraktıkları alanlar, idari bir tasarrufla idarenin özel mülkiyeti haline getirilmektedir. Bu taşınmazların, üçüncü kişilere satışı da dahil her türlü hukuki işleme konu edilmesi de mümkün olabilmektedir. Oysa ki, mülkiyet hakkından vazgeçilerek kamunun kullanımına bırakılan alanların, idari bir tasarrufla belediye veya köylerin özel mülkiyetine dönüştürülmesi Anayasanın 35. maddesine aykırı olduğu gibi Anayasamızın 2. maddesinde ifade edilen amacın gerçekleştirilmesine de hizmet etmemektedir. Öte yandan, köy ve belediye sınırları içinde kapanmış yollarla yol fazlalarının köy veya belediye namına tescil edilmesi söz konusu olabilecekse, bu taşınmazların ancak yeniden kamunun kullanımına açılacak şekilde düzenlenmesi ve tescilin bu amaçla sınırlandırılması, özel mülkiyet haline dönüştürülmesinin engellenmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir Yasanın Anayasaya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddesi gereğince 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 21. maddesinin Anayasa'nın 2. ve 35. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle re'sen Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve Anayasa Mahkemesince verilecek olan kararın gecikmesi halinde hem yargısal hem de kişisel bazda giderilmesi güç veya olanaksız zararlar doğabileceği göz önünde bulundurularak esas hakkında karar verilinceye kadar itiraz konusu kuralın yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesinin istenilmesine, dosyada bulunan konuyla ilgili belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine, 17/01/2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.'

Esas Sayısı:1973/13 Karar Sayısı:1973/23 1 II MAHKEMENİN ANAYASAYA AYKIRILIK GEREKÇESi : Kartal Asliye 1. Hukuk Mahkemesinin itiraza ilişkin olarak 5/2/1973 günlü yazısında açıkladığı gerekçe şöyledir: Bozmaya uyularak yapılan yargılama sırasında davacı vekili tarafından verilen 11/9/1972 tarihli dilekçe münderecatına ve davacının murisleri ile kendisine 14/2/1926 tarihli tevhidi arazi talimatnamesi gereğince iddialı yerin Devletçe verilip dosyada mevcut kayda dayanan 16/8/1935 tarih ve 72 sıra numaralı tapu kaydı münderecatına ve mahkememizin talebi üzerine Anayasa Mahkemesinden verilen 10/2/1970 tarih 1969/60 esas 1970/8 karar sayılı ve 15/12/1970 gün ve 13695 sayılı Resmi Gazete de yayınlanan içtihadına, davacıya iddialı gayrimenkulun bir kısmı iskândan verilip diğer kısmının da murislerine yine iskândan verilerek bunlardan geldiğine ve Anayasa'nın 36. maddesi hükmüne göre herkes mülkiyet ve miras haklarına sahip olup, bu haklar, ancak kamu yararı amacı ile kanunla sınırlarıdırılabileceğine, mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamayacağına göre, zikri geçen 766 sayılı Kanunun 31 inci maddesi Anayasamızın 36. maddesine aykırı olduğu gibi tapu kütüğünün tutulması ve yazılması, gerek eski ve gerek yeni hukuka göre Devletin vazifeleri cümlesinden olup, bu görevin gereği gibi yerine getirilmemesinden ve iddialı yerin tapulaması yapılırken eski tapu kayıtlarının tapulama memurlarına komisyonlarına ve mahkemelerine yerinde ve zamanında ibraz edilmemesinden doğan hatalardan doğrudan doğruya Devletin mesul olacağına göre Devletin mesul olduğu karışık durumdan faydalanarak mal sabibi olmasına kanunla müsaade edemiyeceğine ve Anayasa'nın 11. ve 12. maddeleri bu esası teyit etmesine, Medeni Kanunun 928. maddesi açıklamasına, iddiaya ve olayın oluş şekline nazaran Medeni Kanunun 638 ve 639. maddelerinin de olayda uygulanmasına imkân olmayıp Borçlar Kanununun 125. maddesi ile sonra gelen maddeleri de aynı hak davalarında uygulanamayacağına ve nihayet Anayasanın 2. maddesi açıklamasına göre davalı vekilinin talebi ciddi görüldüğünden Anayasanın adı geçen maddelerine aykırı görülen 766 sayılı Tapulama Kanununun 31. maddesinin tapulu gayrimenkuller yönünden Anayasaya aykırı görüldüğünden iptaline karar verilmesi istemi ile () işbu karar örneğinin 44 sayılı Kanunun 27. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine gönderilmesine () karar verildi.

Esas Sayısı : 2018/142 Karar Sayısı : 2019/38 1 “ Anayasa Mahkemesi’nin yerleşmiş hukuk devleti tanımına göre; “Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa’nın bulunduğu bilincinde olan devlettir” (Anayasa Mah. 2001/406 E. 2004/20 K. sayılı kararı) Anayasa’nın “Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması” başlıklı 13.maddesinde; “Temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak kanunla sınırlandırılabileceği ve bu sınırlamaların Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı” düzenlenmiştir. Demokratik toplumun esaslı ilkelerinden biri olan hukuk devleti ilkesinin uygulanması mülkiyet hakkı için de geçerlidir. AİHS Protokol No.1 madde 1(“P1 1”) mülkiyet hakkını düzenlemektedir. “Mülkiyetin Korunması” kenar başlıklı maddede; “Her gerçek veya tüzel kişi mallarını barışçıl bir şekilde kullanma hakkına sahiptir. Hiç kimse, kamu yararına ve yasa ve uluslararası hukukun genel ilkelerinin koşullarına tabi olmadıkça mallarından yoksun bırakılmayacaktır. Ancak yukarıdaki hükümler, bir devletin genel yarar uyarınca mülkiyet kullanımını kontrol etmek ya da vergileri ya da diğer katkılar ya da cezaların ödemesini sağlamak için gerekli gördüğü yasayı uygulama yetkisine hiçbir şekilde halel getirmeyecektir.” demiştir. Mülkiyet hakkına ilişkin olarak Anayasa’nın 35. maddesindeki düzenleme ise şu şekildedir; Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” Anayasa’ya göre mülkiyet hakkına ancak kamu yararı nedeniyle ve kanunla sınırlama getirebilir. Anayasa’nın 35. maddesinde mülkiyet hakkının mutlak bir hak olmadığı ve kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceği belirtilmiştir. AİHS 1 No’lu Protokol’de de bireylerin mülkiyetlerinden barışçıl bir şekilde yararlanma hakkı iki istisnaya tabii tutulmuştur. Buna göre kamu yararı temelinde uluslararası hukukun genel ilkeleri ile hukukun aradığı koşullar çerçevesinde birey malından yoksun bırakılabilir ve mülkiyetin denetim altına alınması, ikinci olarak vergilerin ödenmesini sağlamak amacıyla mülkiyet hakkına müdahale edilebilir. Hem Sözleşme, hem de Anayasa mülkiyet hakkının (kapsamı değişmekle birlikte) yasallık ilkesine riayetle sınırlandırılmasını öngörmüştür.Esas Sayısı : 2018/142 Karar Sayısı : 2019/38 2 AİHM vermiş olduğu kararlarda; mülkiyet hakkına yapılacak müdahalenin hukuka dayalı olması gerektiğini belirtmiştir. (Iatridis/Yunanistan, B. No: 31107/96, 25/3/1999, s.58; Sporrong ve Lönnroth/İsveç, B. No: 7152/75, 23/9/1982, s.69) AİHM’e göre de malların barışçıl bir biçimde kullanılmasına yönelik herhangi bir kamusal müdahalenin AİHS Protokol No.1 madde 1 (“P1 1”) uyarınca yasaya dayanması gerekmekle birlikte, tek başına yasal dayanağının bulunması müdahale için yeterli değildir. Söz konusu yasanın hukuk devleti ilkesine uygun olması ve keyfiliğe karşı güvenceler öngörmesi için gerekli nitelikleri taşıması gerekmektedir. Bu yasanın AİHM’in kararlarında belirttiği üzere ulaşılabilir, kesin ve öngörülebilir olması gerekmektedir. Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlemlerin yasal dayanağı 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 9.maddesi ile 13. maddesinin birinci paragrafının ve 1 numaralı fıkrasının Anayasa’nın 2. ve 35. maddelerine aykırı olup olmadığı hususuna gelince; Devletin vergi incelemesi sırasında mevcut olmamakla birlikte ileride doğması muhtemel vergi alacağına ilişkin olarak mükellefler hakkında ihtiyati tahakkuk, ihtiyati haciz ve teminat isteme yetkilerini kullanarak kamu alacağını güvence altına almak istemesi hem hükümranlık yetkisinin bir gereği hem de vergi mükelleflerinin mal varlığını kötü niyetli olarak hileli şekilde elden çıkararak kamu alacağının tahsil edilemez hale gelmesini önlemesi yönünden de bir hakkın kullanımı niteliğinde olduğunda şüphe bulunmamaktadır. Bununla birlikte, Kanun koyucu tarafından 6183 sayılı Kanun’un 13.maddesinin 1. fıkrası ve aynı Kanun’un 9.maddesinin 1.fıkrası uyarınca mükellefler hakkında teminat isteme ve ihtiyati haciz işlemi tesis edilebilmesi için “vergi incelemesine başlanılmış olması” tek başına yeterli sebep olarak kabul edilmiştir. Teminat isteme ve ihtiyati haciz işlemi kapsamında mükelleflerin tüm mal varlığına (gayrimenkul, banka hesapları, motorlu araç vs) bloke konulmakta ve gerek şahıs gerek ticari işletmenin varlığını idame ettirmesi noktasında telafisi imkansız sonuçlar doğurabilmektedir. Gerek Anayasanın amir hükümleri ve gerekse Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik hale gelmiş kararları uyarınca kanunların hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz unsuru “ölçülülük ilkesi” ne aykırılık taşımaması gerekir. Kamu alacaklarının tahsili 6183 sayılı Kanunda düzenlenmiş olup, özetle mükelleflerin mal varlığına haciz konulabilmesi için amme alacağının öncelikle tahakkuk etmesi (mükellefin beyanı üzerine veya idarece yapılacak tarhiyat işlemlerine karşı dava açılmaması, dava açılmışsa mahkemece davanın reddi yönünde karar verilmesi suretiyle) gerekmekte, sonrasında ödeme emri aşamasına geçilmekte ve vergi borcunun ödenmemesi durumunda haciz aşamasına geçilebilmektedir. Haciz işlemine geçilebilmesi için tahakkuk, ödeme emri süreçlerinin tamamlanması gerekmekte olup, uygulamada tarhiyatlara karşı dava açılması durumunda tahsil işlemleri yasa hükmü (2577 sayılı Kanun’un 27.maddesi) uyarınca durduğundan tahakkuk aşamasının tamamlanması uzun yıllar da alabildiğinden vergi idaresinin kamu alacağı için ödeme emri ve haciz aşamasına geçebilmesi uzun yıllar alabilmektedir.Esas Sayısı : 2018/142 Karar Sayısı : 2019/38 3 Görüldüğü üzere haciz aşamasına geçilebilmesi için uzun bir süreç öngörülmüşken, kanun koyucu tarafından teminat isteme ve ihtiyati haciz işlemi için “vergi incelemesine başlanılmış olması” tek başına yeterli sebep olarak kabul edilmiştir. Klasik haciz işlemine bakıldığında; mükellefin dava açmamak suretiyle veya açtığı dava sonucunda mahkemece verilmiş bir karar neticesinde tahakkuk etmiş bir amme alacağı için tahsil işlemlerinin tesis ediliyor olması; mükellefin dava açmayarak tesis edilen işlemlere rıza göstermesi veya mahkeme kararına dayalı olması hususları mülkiyet hakkının özüne uygun olmakla birlikte; ihtiyati haciz işleminin daha ortada tarhiyat işlemi bulunmadan, tarhiyat sonrası açılacak davada mahkemece bir yargılama yapılmadan, vergi müfettişi tarafından “vergi incelemesine başlanılmış olması” şeklinde yeterli görülmesinin Anayasanın hukuk devleti ilkesini ve mülkiyet hakkını ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Teminat isteme ve ihtiyati haciz işlemlerinin ileride doğacak kamu alacağını güvence altına almak amacıyla idareye tanıdığı bir güvence unsuru olarak en azından muhtemel tüm vergi alacağı yerine ilk hesaplamalara göre doğabilecek vergi alacağının ölçülü bir oranda mükelleften istenilmesi gerekirken, tahakkuk etmemiş ihtimal dahilindeki vergi alacağının tümünün mükelleflerden teminat olarak istenilmesi ve ihtiyati haciz işlemi tesis edilmesi hukuk devleti ilkesinin açıkça ihlali olduğu sonucuna ulaşılmıştır. 4. SONUÇ Yukarıda açıklanan nedenlerle, 2709 sayılı 1982 Anayasasının 2. ve 35 nci maddelerine aykırılık teşkil ettiği değerlendirilen 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 9.maddesi ile 13. maddesinin birinci paragrafının ve 1 numaralı fıkrasının iptali için Anayasanın 152. ve 6216 sayılı Kanun’un 40. maddeleri gereğince ANAYASA MAHKEMESİ’ne başvurulmasına, Anayasaya aykırılığın değerlendirilmesi için, gerekçeli başvuru kararının aslı, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneği ve dava dilekçesi ile dosyanın diğer ilgili bölümlerinin onaylı örneklerinin (Anayasa Mahkemesinin 15.09.2009 tarih ve 145/1170 sayılı yazısı dikkate alınarak UYAP Doküman Yönetim Sistemi üzerinden) ANAYASA MAHKEMESİ’ne gönderilmesine, 1982 Anayasasının 152/3. maddesinin amir hükmü gereğince dosyanın Anayasa Mahkemesine gelişinden başlamak üzere 5 (beş) ay içerisinde karar verilmesinin beklenilmesine, bu süre içerisinde karar verilmezse davanın yürürlükte Kanun hükümlerine göre sonuçlandırılmasına, 25/9/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2017/93 Karar Sayısı : 2017/69 1 “Davacı taraf vekili dava dilekçesinde özetle, davalı tarafından müvekkilini işletmesinden, elektrik faturalarında tahsil edilen kayıp kaçak bedellerinin iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Yargılama aşamasında uyuşmazlıkla ilgili olan 6719 sayılı Yasa ile 6446 sayılı Yasanın 17. maddesinde değişiklik yapılmış, yasal değişikliğin Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde davacı vekilince itirazda bulunulmuştur. 1 İtirazın Konusu : Davacı vekili 14 07 2016 tarihli dilekçesi ile 0446 sayılı Yasada değişiklik yapan 6710 sayılı Yasanın 21. ve 26. maddelerinin Anayasanın 2., 13., 36., 40. ve 125. maddelerine açıkça aykırı olduğunu iddia etmiştir. Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda, 6719 sayılı Yasanın 21. ve 26. maddelerindeki düzenlemelerin, yargı denetimine ilişkin imkanları kapatması sebebiyle anayasanın 125. maddesine, hukuk devleti ilkesine aykırı olmadı sebebiyle 2. maddesine, hak arama hürriyetini kanunların ruhuna aykırı şekilde kısıtlaması sebebiyle 13. ve 36. maddesine aykırı olduğu kanaatine varılmış, davacı tarafın müracaatı bu nedenle ciddi görülmüştür. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle: 6719 sayılı Yasanın 2. ve 26. maddelerinin Anayasanın 2.,13., 36. ve 125. maddelerine aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesine arz olunur.”

Esas No:1966/21 Karar No:1968/26 1 II İTİRAZ EDEN MAHKEMENİN GEREKÇELERİ: Çivril Tapulama Mahkemesinin 27/7/1966 günlü ve 1966/166 sayılı kararında: ( 766 sayılı Tapulama Kanununun 32. maddesindeki on senelik zilyedlik şartı sebebiyle niza ehemmiyet taşımakta ve mahkemece on senelik zilyedlik müddetinin dolması şartı, vicdan, hukuk ahlâk ve Anayasa esaslarına aykırı ve zorlayıcı bir mahiyet taşımaktadır. Satışı, parseli, 11/10/1955 tarihli senetle sattığını ve senetteki parmak izinin kendisine ait olduğunu ve tarlanın zilyedliğini satış tarihinde devrettiğini kabul etmekte ve alıcı davacı da hüsnüniyetle bu yeri satın almış ve mal sahibi olarak zilyed tasarruf etmekte iken 766 sayılı Tapulama Kanununun 32. maddesinin c bendindeki on senelik zilyedlik şartı, muadele ve tarafların irade beyanlarına, akitle yüklendikleri vecibelere ve ahda vefa prensiplerine ve Medenî Kanunun 2. maddesinde belirtilen hakkın suistimalini kanunun himaye etmiyeceği hakkındaki açık prensiplere mugayir bir durum yaratmaktadır. Satıcı âkit, satış akdinden kanundaki bu şart sebebiyle rücû etmekte dürüstlük esaslarına aykırı olarak hareket etmektedir. Hakkaniyet esaslarına aykırı olan bu şart 334 sayılı T.C. Anayasa'sının 40. maddesinde belirtilen (Herkes dilediği alanda çalışına ve sözleşme hürriyetine sahiptir.) esasına aykırı bulunmaktadır. Herkes malını istediği anda satar ve herkes istediği anda mal satın alabilir. Kanun, akdin zamanı itibariyle, tarafların iradesini sınırlandıramaz; Anayasa'da belirtildiği üzere ancak kamu yararı icabı akitleri bir şekle tâbi tutabilir. 766 sayılı Kanunun 32. maddesinin c bendi tesbit tarihine kadar on sene zilyedlik olması halinde satın almanın muteber olacağım, aksi halde tapu mâliki ve mirasçıları adına tesbitin yapılması gerektiğini ifade etmekle akdin ve sözleşmelerin zamanına müdahalede bulunmaktadır. Kaldı ki taraflar sözleşmeleri yaparken ve sözleşme anında, muteber olduğunu kabul ve beyan etmişler; zaman mevzuu bahis edilmemiştir. Bundan başka tapulamanın yani tapulama tespitinin erken veya geç başlaması da sözleşmeyi yapan tarafların elinde olmıyan bir keyfiyettir. Netice olarak yukarıda belirtilen ve Anayasa Mahkemesince kabul ve mütalâa edilecek sebepler muvacehesinde 766 sayılı Tapulama Kanununun 32. maddesinin c bendindeki on senelik zilyedlik müddetinin dolması şartının iptali için Anayasa Mahkemesince müracaat olunmasına .) denilmektedir.

Esas Sayısı : 1994/83 Karar Sayısı : 1994/78 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ 6.10.1994 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü aynen şöyledir: 28.9.1994 gün ve 4044 sayılı Yasa ile 4 ARALIK 1994 günü yapılacak milletvekili ve mahalli idareler ara seçimine ilişkin muhtelif düzenlemeler getirilmiştir. Bu Kanun'nun 2. maddesi sandık seçmen listelerinin güncelleştirilmesine ilişkindir. Maddenin birinci fıkrasında, 27 MART 1994 günü yapılan mahalli idareler genel seçimlerinde kullanılan sandık seçmen listelerinin güncelleştirilerek kullanılacağı belirtildikten sonra ikinci fıkrasında, yapılacak olan güncelleştirme işlemi oldukça sınırlandırılarak seçmen listelerinde ismi bulunmayanlardan ancak; a) Askerlik hizmetinden terhis olanlar, b) Seçim mahalline tayin olan yeni memurlar, sandık seçmen listelerine dahil edileceklerdir. Kanun'un 2. maddesi ile düzenlenen güncelleştirme işleminde; durumlarında meydana gelen değişiklikleri sandık seçmen listelerine yansıtabilmek için o bölgede yaşayan tüm seçmen vatandaşlara bir imkan tanımak yerine sadece yukarıda durumları belirtilen kişilere tanımak Anayasa'nın 5., 10., 13. ve 67. maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmesi gerekir. Buna göre; 1. Anayasa'nın 67. maddesinde kişilerin seçme, seçilme ve siyasî faaliyette bulunma hakları düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında, vatandaşların kanunda gösterilen şartlara uygun olarak seçme ve seçilme haklarına sahip oldukları açıklanmış, seçme ve seçilme şartlarının kanunkoyucu tarafından düzenleneceği belirtilmiştir. Kanunkoyucu bu düzenlemeleri yaparken sınırsız bir takdir hakkına sahip değildir. Anayasa'nın koyduğu sınırlar içinde bu hakkını kullanmak durumundadır. Vatandaşlara 67. madde ile tanınan seçme hakkının sınırları da Anayasa'daki temel ilkelere uygun olmalıdır. Anayasa'nın 3. maddesinin ikinci fıkrası temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekliliğine aykırı olmayacağını belirtmektedir. Bu fıkraya göre, seçme hakkına getirilecek sınırlama bu hakkın özünü ortadan kaldıracak nitelikte ise veya bu hakkın kullanılmasını çok güçleştirmekte ise o takdirde Anayasa'ya aykırılık oluşturur. Belirli bir tarihte düzenlenen seçmen listelerinin baz alınarak bu tarihten sonra seçmene ait bilgilerde meydana gelecek değişikliklerden dolayı güncelleştirmeden sadece terhis olan askerlerle, tayini çıkan devlet memurunun faydalandırılması, bu iki grup dışında kalan vatandaşların seçme hakkının özünü zedelemek olur. Çeşitli nedenlerle ikametgahı değişen vatandaşlara güncelleşmeyi tanımamak başka bir yöredeki seçmen listesinde ismi olsa bile seçme hakkını kullanmayı güçleştirir. Kaldı ki, yapılacak ara seçim güneydoğu bölgesi ağırlıklıdır. Bu bölgede meydana gelen terör olayları sebebiyle vatandaşların büyük kısmı daha güvenli yerlere göç etmiştir.Esas Sayısı : 1994/83 Karar Sayısı : 1994/78 2 Bu göç devlet tarafından desteklenmektedir. Bu kadar haklı bir sebebe dayanan ikametgahlarda meydana gelen değişiklikleri listelere yansıtmamak vatandaşın iradesini ortadan kaldırmak ve seçme hakkını elinden almak demektir. Bu nedenlerle Anayasa'nın 67. Ve 13. maddelerine aykırı olan 2. maddenin iptal edilmesi gerekir. 2. Madde Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır. Anayasa'nın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesi gereğince bütün vatandaşlar kanun önünde eşit olup devlet organları da bu ilkeye uygun hareket etmek zorundadır. Anayasa Mahkemesi 10. maddede belirtilen eşitlik ilkesini muhtelif kararlarında açıkça yorumlamıştır. Mahkemeye göre; konum ve durumları aynı olanlara aynı kuralların uygulanması, durumları farklı olanlara da farklı kurallar uygulanması gerekmektedir. Haklı bir sebebe dayanmaksızın aynı durumda olanlara farklı işlem ya da kurallar uygulanması Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olur. İptalini istediğimiz Yasa'nın 2. maddesi Anayasa'nın 10. maddesine aykırıdır. Zira tayin olan memur veya terhis olan askerlerle maddenin dışladığı diğer vatandaşlar arasında seçme hakkının kullanılması yönünden hiçbir farklılık yoktur. Konumları aynıdır. Tayin olan memur ya da terhis olan askerin durumu ne kadar haklı bir sebebe dayanıyor ise terör nedeniyle (devletin de desteğiyle) ya da başka bir nedenle yer değiştiren vatandaşların da durumları en az onlar kadar haklı bir sebebe dayanıyor sayılmalıdır. Seçmen listeleri güncelleştirilirken bir kısım vatandaşlara bu imkanı tanımak, haklı nedenlerle olan vatandaşlara tanımamak ilkesine açıkca aykırıdır. Bu nedenle de iptali gerekir. 3. Anayasa'nın 5. maddesi temel amaç ve görevlerini belirtirken kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmayı devlete görev olarak vermiştir. Devlet, adalet ilkelerine aykırı tüm sınır ve engelleri kaldırma görevini üstlenmişken devletin yasama organının bu sınırları kaldırma yerine tam tersine adalet ilke ve anlayışına sığmayan hükümler ve engeller getirmesi Anayasa'nın 5. maddesine aykırı olur. İptal edilmesi istenen Yasa'nın 2. maddesi adalet ilkesi ile bağdaşmayacak eşitsizlikler doğuracağından bunun kaldırılması devletin temel görevidir. Bu nedenle getirilen düzenleme Anayasa'nın 5. maddesine de aykırıdır. Sonuç : Yukarda belirtilen nedenlerle 4044 sayılı Yasa'nın 2. maddesi Anayasa'nın 5., 10., 13. ve 67. maddelerine aykırı olup, iptal edilmesini saygıyla arz ederiz.

Esas Sayısı : 2016/20 Karar Sayısı : 2017/145 1 “ II. GEREKÇELER 1) 30.12.2015 tarihli ve 6656 Sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 8. Maddesinin Anayasaya Aykırılığı a) Düzenlemenin Anlam ve Kapsamı 1. 6656 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu’nun 7. maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarında yapılan değişikliklerle, sözleşmeli erbaş ve erlerin maaş ve ikramiyelerinin hesabında esas alınan “onaltı yaşından büyükler için belirlenen asgari ücret brüt tutarı”, “15.330 gösterge rakamının memur aylık katsayısıyla çarpımı sonucu bulunacak tutar”a dönüştürülerek, 6656 sayılı Kanunun 8. maddesiyle yapılan değişikliğin yürürlüğe girmesinden önce sözleşme imzalamış olan ve sözleşmeleri halen devam eden erbaş ve erler mali hak kaybına uğratılmaktadır. 2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dahil) Genelkurmay Başkanlığınca lüzum görülen erbaş ve er kadrolarında, kritik ve uygun görülen görevlerde yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak amacıyla istihdam edilecek sözleşmeli erbaş ve erlere, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununun 7. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, sözleşme tarihinden geçerli olarak “onaltı yaşından büyükler için belirlenen asgari ücret brüt tutarının” hizmet yıllarına göre 6191 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı Cetvelde belirlenen oran ile çarpımı sonucu bulunacak tutar üzerinden aylık ücret; beşinci fıkrası uyarınca ise ayrıldıkları tarihteki “onaltı yaşından büyükler için uygulanmakta olan brüt asgari ücret tutarının” 6191 sayılı Kanuna ekli (II) sayılı Cetvelde belirlenen oran ile çarpımı sonucu bulunacak tutarda ikramiye ödenmesi öngörülmüştü. 3. 6191 sayılı Kanunun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendinde, sözleşme, “Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dahil) birlik, karargah, kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli er adaylarından askeri eğitimi başarıyla tamamlayanlar arasında yapılan, başlangıçta üç yıldan az olmamak şartıyla en fazla dört yıl, müteakiben bir yıldan az olmamak üzere üç yıldan fazla olmayan ve hizmet yükümlülüğü getiren, yönetmelikte belirtilen örneğine göre hazırlanmış olan sözleşmeyi,” şeklinde tanımlanmış; aynı Kanunun 4. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, sözleşmeli er adaylarının ön sözleşme yapılarak askeri eğitime alınacakları; askeri eğitimi başarıyla tamamlayanlarla dört yıldan fazla olmamak kaydıyla en az üç yıl sözleşme yapılacağı ve müteakip sözleşmelerin bir yıldan az üç yıldan fazla olmamak şartıyla azami yedi yıllık hizmet süresi sonuna kadar uzatılabileceği kurallaştırılmış; 8 Haziran 2011 günlü ve 27958 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliği ekindeki “Sözleşmeli Erbaş, Sözleşmeli Er/Er Adayı Sözleşme/Ön Sözleşme Belgesi”nin (a) bendinde, “Sözleşmeli erbaş, sözleşmeli er/er adayları 10/3/2011 tarihli ve 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununda gösterilen ücret ve mali haklar dışında herhangi bir ücret talep edemezler.” denilerek 6191 sayılı Kanundaki “brüt asgari ücret”e göndermede bulunulmuştur.Esas Sayısı : 2016/20 Karar Sayısı : 2017/145 2 4. Bu kurallara dayalı olarak askeri eğitimi başarıyla tamamlayan sözleşmeli erbaş ve er adaylarıyla, “onaltı yaşından büyükler için uygulanmakta olan brüt asgari ücret tutarı”nın, 6191 sayılı Kanuna ekli (I) sayılı Cetveldeki aylık ve (II) sayılı Cetveldeki ikramiye gösterge tablosu üzerinden dört yıldan fazla olmamak kaydıyla en az üç yıllık sözleşme imzalanmış ve devamında sözleşmeler bir yıldan az ve üç yıldan fazla olmamak şartıyla yedi yıla kadar uzatılabilmiştir. 5. 31.12.2015 tarihli ve 29579 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 30.12.2015 günlü ve 2015/1 sayılı “Asgari Ücret Tespit Komisyonu Kararı”nın 2. maddesiyle, işçilerin bir günlük normal çalışma karşılığı asgari ücretlerinin 01.01.2016 31.12.2016 tarihleri arasında 54. 9 (ellidörtdokuz) Türk Lirası olarak tespitine karar verilmiş ve 2016 yılı için asgari ücrete yaklaşık % 30 zam yapılması, Gerekçedeki “işçilerin geçim şartları ve 2016 yılı enflasyon hedefleri gibi faktörleri değerlendirerek” ifadesiyle gerekçelendirilmiştir. 6. Buna göre 01.01.2016 31.12.2016 döneminde 54. 90 TL olarak açıklanan günlük brüt asgari ücret, aylık brüt (54. 90 x 30 =)1.647. 00 TL’ye çıkarılmıştır. 7. 9. Ocak 2016 tarihli ve 29588 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 30.12.2015 tarihli ve 6656 sayılı Kanunun 8. maddesiyle 6191 sayılı Kanunun 7. maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarında yapılan değişikliklerle ise sözleşmeli erbaş ve erlerin maaş ve ikramiyelerinin hesabında esas alınan “brüt asgari ücret”, “15.330 gösterge rakamı”na dönüştürülmüş ve 6656 sayılı Kanunun 11. maddesiyle 8. maddede yapılan değişikliğin yürürlük tarihi, 2015/1 sayılı “Asgari Ücret Tespit Komisyonu Kararı”nın yürürlüğe girdiği 01.01.2016 olarak öngörülmüştür. 8. Bu değişiklikle sözleşmeli erbaş ve erlere ödenecek aylık ücret ve yıllık ikramiye 6191 sayılı Kanunun ekinde yer alan (I) Sayılı Cetvel “Sözleşmeli Erbaş/Erler İçin Aylık Gösterge Tablosu” ve (II) Sayılı Cetvel “Sözleşmeli Erbaş/Erler İçin İkramiye Gösterge Tablosu”na göre aşağıdaki gibi olmuştur. Tablo 1: 2016 Yılı Sözleşmeli Erbaş ve Erlerin Aylıkları (I Sayılı Cetvele Göre) Görev süresi Katsayı 1.647 TL brüt asgari ücrete göre 15.330 gösterge rakamına göre Fark 1 1. 90 3.127 2.563 564 2 1. 95 3.209 2.631 579 3 2. 00 3.291 2.698 593 4 2. 05 3.374 2.766 608 5 2. 10 3.456 2.833 623 6 2. 15 3.538 2.901 638Esas Sayısı : 2016/20 Karar Sayısı : 2017/145 3 7 2. 20 3.621 2.968 653 Tablo 2: 2016 Yılı Sözleşmeli Erbaş ve Erlerin İkramiyeleri (II Sayılı Cetvele Göre) Görev süresi Katsayı 1.647 TL brüt asgari ücrete göre 15.330 gösterge rakamına göre Fark 1 6. 30 10.368 8.499 1.869 2 12. 60 20.736 16.998 3.738 3 25.10 41.308 33.862 7.447 4 31. 30 51.512 42.226 9.286 5 37. 50 61.716 50.590 11.125 6 43. 70 71.919 58.954 12.965 7 62. 30 102.530 84.047 18.483 9. Söz konusu değişiklik sonucunda yukarıdaki tablolarda yer alan rakamlara göre, erbaş ve erlerin hizmet sürelerine göre aylıklarında 564 TL ile 653 TL (yılda 6.768 TL ile 7.836 TL), ikramiyelerinde ise 1.869 TL ile 18.483 TL arasında mali hak kaybı ortaya çıkmıştır. b) Anayasaya Aykırılık Sorunu 10. Anayasanın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti’nin hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa’nın bulunduğu bilincinde olan devlettir. 11. İdare hukuku “statüsel” niteliktedir. Bu bağlamda idare hukukunda “sözleşme” ve “irade” serbestliği değil, yasaya bağlılık geçerlidir. Kamu görevlileri ile idare arasındaki ilişkiler kural tasarruflarla düzenlendiğinden, kamu personeli belirli bir statüde nesnel kurallara göre hizmet yürütmekte ve bulunduğu statünün sağladığı mali haklara sahip olmaktadır. Bu durum, Anayasa’da kamu görevlileriyle ilgili genel ilkelerin düzenlendiği 128. maddenin zorunlu bir sonucudur. Dolayısıyla, yasama ilkesinin genelliği ilkesi uyarınca Anayasa’nın 5. maddesinde belirtilen Devletin temel amaç ve görevlerini yerine getirebilmesi için AnayasalEsas Sayısı : 2016/20 Karar Sayısı : 2017/145 4 ilkelere ve statü hukukunun gereklerine aykırı olmamak koşuluyla kamu personelinin mali haklarında yeni yasal düzenlemeler ve değişiklikler yapabilir. Ancak bu amaçla çıkarılacak kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi, hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi, makable aleyhte şamil olmaması ve hukukun evrensel ilkelerine uygun olması hukuk devleti olmanın gereğidir. 12. Sözleşmeye bağlılık/ahde vefa (pacta sund servanda), hukuk güvenliği ve kazanılmış haklara saygı hukukun temel ilkeleri arasında yer almaktadır. 13. Sözleşmeli erbaş ve erler, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununun yürürlükte bulunan 7. maddesinin üçüncü ve beşinci fıkraları uyarınca “brüt asgari ücret” üzerinden sözleşme yapmışlar ve hizmeti yürütme koşulları ile hak ve yükümlülükleri sözleşme hükümlerine bağlanmıştır. Yasanın öngördüğü şekilde ve yasaya uygun olarak “brüt asgari ücret” üzerinden yapılmış sözleşmenin, sözleşme süresi boyunca yapıldığı andaki sözleşme kurallarına göre aynen uygulanması, ahde vefa ilkesinin zorunlu bir sonucudur. Yasal düzenleme değişikliğinin geçmişte yapılmış sözleşmeleri kapsamaması başka bir anlatımla makable şamil olmaması, yasal düzenleme sonrasında yapılacak sözleşmelere uygulanması sözleşmeye bağlılık ilkesinin gereğidir. Sözleşme yürürlükteki yasal kurallar uyarınca “brüt asgari ücret” üzerinden yapıldıktan sonra uygulamanın/sözleşme süresinin her hangi bir aşamasında, sözleşmenin bir tarafınca tek taraflı yasal düzenlemeyle sözleşme hükümlerinin değiştirilerek, sözleşmenin diğer tarafı sözleşmeli erbaş ve erlerin mali hak kaybına uğratılmaları, ahde vefa ilkesiyle bağdaşmadığından, iptali istenen düzenleme Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı düşmektedir. 14. 7 Haziran 2015 ve 1 Kasım 2015 seçimleri öncesi tüm siyasi partiler asgari ücreti yükseltecekleri taahhüdünde bulunarak, toplumda ortak bir beklenti yaratmışlardır. Asgari ücretin yükseltileceğinin siyasi partilerin ortak seçim taahhüdü olmasının ve en az net 1.300 TL taahhüt edilmesinin temelinde, 2015/1 sayılı Asgari Ücret Tespit Komisyonu Kararı gerekçesinde yer aldığı şekliyle “işçilerin geçim şartları ve 2016 yılı enflasyon hedefleri gibi faktörler” yatmaktadır. 15. Yürürlükteki yasal kurallara göre “brüt asgari ücret” üzerinden sözleşme yapan ve 2016 yılında asgari ücretin en az net 1.300 TL olacağı beklentisi içine giren sözleşmeli erbaş ve erler, doğal olarak geleceğe yönelik harcama ve taahhütlerini sözleşme aylıkları ile ikramiyelerinin en az %30 oranında artacağı hesabıyla yapmışlar; bekâr olanların evlilik hesapları yanında taksitle veya kredi kullanarak ev, arsa ve araba alma gibi uzun süreli taahhütlere girmişlerdir. 16. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel unsurlarından biri “hukuk güvenliği ilkesi”dir. Hukukun temel ilkeleri arasında da yer alan hukuk güvenliği ilkesi gereğince, hukuk normlarının öngörülebilir olması, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesi, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınması gerekir. Hukuk güvenliği ilkesi, idare açısından “idari faaliyetlerin belirliliği ilkesi”ni zorunlu kılar. İdari faaliyetlerin belirliliği ilkesi uyarınca idarenin, istikrar kazanmış uygulamalarından vazgeçmemesi gerekir. 17. Asgari ücret, “işçilerin geçim şartları ve 2016 yılı enflasyon hedefleri gibi faktörler” dikkate alınarak 2016 yılı için %30 oranında artırılmış ise, “geçim şartları ve enflasyon hedefleri gibi faktörler”, sözleşme ücretleri brüt asgari ücret üzerinden belirlenen sözleşmeli erbaş ve erler için de geçerlidir. Sözleşmeli erbaş ve erlerin, aylık ve ikramiyelerinin artacağı beklentisi ile yapacakları harcama ve girecekleri yükümlülükler de gözetilmeden, asgari ücretEsas Sayısı : 2016/20 Karar Sayısı : 2017/145 5 artışından yararlandırılmaması için, istikrar kazanmış ve haklı beklenti yaratmış sözleşme şartlarının tek taraflı olarak yasayla değiştirilerek sözleşmeli erbaş ve erlerin mali hak kaybına uğratılmaları, adil ve hakkaniyete uygun olmadığı gibi hukuk güvenliği ilkesiyle de bağdaşmadığından iptali istenen düzenleme Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine bu açıdan da aykırıdır. 18. Yukarıda açıklandığı üzere, 6656 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 8. maddesi, Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğundan iptali gerekir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 6656 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 8. maddesi, Anayasa’nın 2. maddesine açıkça aykırıdır. Sözleşmeli erbaş ve erler brüt asgari ücretin ve dolayısıyla sözleşme ücretlerinin artacağı beklentisi içine girerek geleceğe yönelik harcamalarda bulunmuşlar ve yükümlülük altına girmişlerdir. Anayasa Mahkemesi kararları geriye yürümemekte ve kararın Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmesi, en az bir yıllık bir süre alabilmektedir. Aylık 564 TL ile 653 TL arasında değişen tutarlar, dar gelirli sözleşmeli erbaş ve erlerin aylıklarının %25’inden fazlasına karşılık geldiğinden, kendileri açısından çok büyük bir meblağ oluşturmaktadır. Bu durum geleceğe yönelik harcamalarda bulunan ve yükümlülük altına giren sözleşmeli erbaş ve erleri ödeme güçlüğü içine düşürerek ileride telafisi olmayan maddi ve manevi zarar ve ziyanlara sokacaktır. Öte yandan, Anayasal düzenin hukuka aykırı kural ve düzenlemelerden en kısa sürede arındırılması, hukuk devleti sayılmanın en önemli gerekleri arasında sayılmaktadır. Anayasaya aykırılıkların sürdürülmesi, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyecektir. Hukukun üstünlüğünün sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesi hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM 30.12.2015 tarihli ve 6656 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 1) 8. maddesi, Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğundan iptaline ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar olacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”

Esas Sayısı : 2013/67 Karar Sayısı: 2013/164 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Ankara 1 Numaralı F Tipi Yüksek Güvenlikli Ceza İnfaz Kurumu'nda tutuklu ve hükümlü olarak bulunan …, …, , , …, , , …, , ve 'in 10.10.2012 tarihinde sohbet ve spor faaliyetlerine çıkarken odalarına giriş ve çıkışlarında, odalarına dönüşlerinde üst aramaları yapılırken “onursuz aramaya son” şeklinde slogan atmaları sebebiyle haklarında disiplin soruşturması başlatıldığı anlaşılmıştır. Disiplin soruşturması sonunda Ankara 1 Numaralı F Tipi Yüksek Güvenlikli Ceza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığı'nın 16.10.2012 tarihli ve 2012/244 sayılı kararı ile “hükümlü ve tutukluların üst araması sırasında attıkları ‘onursuz aramaya son' sloganının 5275 sayılı Kanun'un 42/2 e maddesi gereğince ‘gereksiz slogan atmak kapsamında kaldığından bahisle ve mezkur madde gereğince , , , …. ve 'nın 1 ay süreyle haberleşme araçlarından yoksun bırakma veya kısıtlama cezası ile cezalandırılmalarına; , , , , , ve 'in de mükerrir olmaları sebebiyle aynı Kanun'un 48/2. maddesi de gözetilerek 3 ay süreyle haberleşme araçlarından yoksun bırakma veya kısıtlama cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir. Disiplin cezasına muhatap olan tutuklu ve hükümlüler savunmalarında genel olarak ve özetle “Biz uzun zamandır cezaevinde kalmaktayız ve yıllardır faaliyetlere başlama ve bitiş aşamasında slogan atmaktayız ancak idare kimi zaman tutanak tutuyor. Kimi zaman tutmuyor. İstediğine tutuyor istediğine tutmuyor bu nedenle verilen ceza keyfidir. Kaldı ki dedektörle arama yapılsa veya her seferinde ayakkabımız çıkarılmasa bunu protesto etmeyiz, (örneğin odadan çıkışta bu şekilde arama yapılıp gardiyanlarla bir yere beraber gidip beraber döndükten sonra da ayakkabı çıkartılması aramanın amacının başka olduğunu ortaya koymaktadır.) Bizler açık görüş, avukat görüşü ve diğer görüşlerde ayakkabı çıkarılmasının yanlış bir uygulama olduğunu düşünerek slogan atıyoruz, cezaevi de bunu bahane ederek disiplin cezası veriyor. Burada amaç iletişim ve diğer haklarımızı kullanmamızı engellemektir. Kaldı ki yaptığımız eylem şiddet isyan veya hakaret içermeyen bir eylemdir, bu sebeple uluslararası sözleşmelerle tanınan düşünce hürriyeti kapsamında kalmaktadır, yaptığımız eylem sırasında ne görevlilere ne de bir başkasına zarar vermemiz söz konusu değildir. Öte yandan “biz sadece tutanak tarihinde değil, belki de günde 3 kez belli sebeplerle slogan atmaktayız, idare keyfi olarak, bazı hâllerde tutanak tutmakta bazen de tutmamaktadır.” şeklinde beyanlarda bulunmuşlardır. Hükümlü vekili Av. ile vekili Av. da savunmalarında “yapılan eylem şiddet içermeyen ve uluslararası sözleşmelerle koruma altına alınmış olan düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamında yapılan bir eylemdir. Disiplin cezası güvenliğe yöneliktir. Bu eylemin güvenliğe karşı bir eylem olması, zaafiyet doğurması söz konusu değildir. Her ne kadar yasada böyle bir fiil düzenlenmiş ise de madde Anayasaya aykırı olduğu gibi Anayasanın 90/son maddesi gereğince iç hukuktan üstün sayılan ve Hakimliğinizin dikkate alması gereken uluslararası sözleşmelere de aykırıdır. Yapılan eylem protesto amaçlı olup cezaevinde bulunan kişinin başka bir şekilde düşüncelerini ifade etmesi mümkün değildir. Kaldı ki hapis cezası bedenlerin hapsine yönelik olup mahkumiyet kararında bu yönde bir kısıtlama söz konusu değildir, uygulamanın pratikteki bir sonucu da cezaevlerinde sürekli sologan atılması ve buna bağlıEsas Sayısı : 2013/67 Karar Sayısı: 2013/164 2 olarak ceza verilmesi olup bu da kesintisiz olarak disiplin cezası verilmesine ve tecride yol açmaktadır. Ayrıca şartla tahliye hakkını da ortadan kaldırmaktadır, bu kadar yaygın şekilde ceza verilmesi kararların uygulanabilirliğini ve ciddiyetini de zedelemektedir” şeklinde beyanda bulunmuştur. ANAYASAYA AYKIRILIK SORUNU VE ANAYASA MAHKEMESİ'NE İTİRAZ YOLUNA BAŞVURULMASI: Davaya konu olayda uygulanan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 42/2 e maddesinde “(1) Haberleşme veya iletişim araçlarından yoksun bırakma veya kısıtlama cezası, hükümlünün bir aydan üç aya kadar mektup, faks ve telgraf almak ve yollamaktan, televizyon izlemekten, radyo dinlemekten, telefon etmekten ve diğer iletişim araçlarından yararlanmaktan tamamen veya kısmen yoksun bırakılmasıdır. (2) Bu cezayı gerektiren eylemler şunlardır: a) Protesto amacıyla idarece verilen yemeği topluca almama eylemine katılmak. b) Kurum işyurdu yönetim kurulunca uygun görülen işte çalışmamak. c) Herhangi bir şeyi protesto amacıyla veya idareye karşı toplu olarak sessiz direnişte bulunmak. d) Odalarda, eklentilerinde ve diğer alanlarda ilâç ve gıda maddesi stoku yapmak. e) Gereksiz olarak marş söylemek veya slogan atmak.” düzenlemesi yer almaktadır. Bu sebeple Kanun'un 42/2 e maddesi, Anayasa'nın 152/1. maddesi kapsamında “disiplin cezasının iptali davasında uygulanacak kanun” niteliğindedir. Hakimliğimizce de davada uygulanacak bu kanun maddesinin Anayasaya aykırı olduğu kanaatine varıldığından kanun maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına ve Anayasa'nın 152/1. maddesi gereğince de başvuru sonuçlanana kadar davanın geri bırakılmasına karar verilmiştir. Bir diğer husus da Anayasa'nın 90/son maddesinde yer alan “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” şeklindeki düzenlemenin dikkate alınması gerektiğidir. Bu düzenleme, iç hukuktaki kanun hükmünü davada uygulanacak kural olmaktan çıkaran bir hüküm olmayıp; temel hak ve özgürlükler söz konusu olduğunda uyuşmazlığın çözümünde milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınması gerekliliğini ortaya koymaktadır. Dolayısıyla 5275 sayılı Kanun'un 42/2 e maddesi somut olayda uygulanacak kural niteliğini kaybetmemektedir. Bu sebeplerle Anayasa'nın 152/1. maddesinde öngörülen şartın oluştuğu kanaatine varılmıştır. ANAYASAYA AYKIRILIK SEBEPLERİ: 1 ANAYASA'NIN 2., 7., 11. VE 38. MADDELERİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRME YAPILDIĞINDA ;Esas Sayısı : 2013/67 Karar Sayısı: 2013/164 3 Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, kanun düzenlemelerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbir içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuki güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuki müeyyidenin veya neticenin bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Anayasa'nın 7. maddesinde, “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Buna göre, Anayasa'da yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi mümkün değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasa'da öngörülen istisnai haller dışında, yürütme organına yasalarla düzenlenmemiş bir alanda genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Ayrıca, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa'nın 7. maddesine uygun olabilmesi için temel ilkelerin konulması, çerçevenin çizilmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın bırakılmaması gerekir. (Anayasa Mahkemesi'nin 2010/69 Esas, 2011/116 Karar sayılı ve 07.07.2011 tarihli içtihadı) Anayasa'nın 11. maddesi de; “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” şeklindedir. Öte yandan Anayasa'nın 38/3. maddesinde de “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” hükmü yer almaktadır. “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ya da “suç ve cezada kanunilik” olarak da adlandırılan bu ilke kişi hak ve hürriyetlerinin teminat altına alınması amacıyla hangi fiillerin suç teşkil ettiğinin kanunda açık bir şekilde belirlenmesi anlamına gelmektedir. Suç ve cezada kanunilik ilkesinin tabii bir sonucu da ceza içeren kanunların uygulanmasında kıyasa başvurulamayacağıdır. Nitekim bu kural ayrıca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 2/3. maddesinde de “Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” şeklinde ifade edilmiştir. Kıyas yasağı kuralına göre suç oluşturan fiillerin kanunda açıkça tanımlanması gerekmekte olup mevcut kanunların failin aleyhine olarak genişletici bir şekilde yorumlanması veya benzetme yapılması da mümkün değildir. Suç oluşturan fiillerin kanunda açık ve belirgin bir şekilde tanımlanması gerekliliği bireyin, söz konusu düzenlemenin lafzından (gerektiğinde mahkeme kararlarının yardımıyla da olsa) hangi davranış veya ihmallerinin cezai sorumluluğuna yol açacağını teşhis edebilmesi veya öngörebilmesi ile sağlanmış olur. Somut olayda uygulanması gereken 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 42/2 e maddesinde ise “…Gereksiz olarak marş söylemek veya slogan atmak fiilini işleyenler bir aydan üç aya kadar mektup, faks ve telgraf almak ve yollamaktan, televizyon izlemekten, radyo dinlemekten, telefon etmekten ve diğer iletişim araçlarından yararlanmaktan tamamen veya kısmen yoksun bırakılır.” düzenlemesi yer almaktadır. Görüldüğü üzere maddede, “gereksiz” yere slogan atmak fiili suç olarak tanımlanmış ise de; hangi hallerin gerekli olduğu, hangi hallerin gereksiz olduğu gösterilmemiştir.Esas Sayısı : 2013/67 Karar Sayısı: 2013/164 4 Böylelikle gündelik hayatta suç teşkil etmeyen ve dolayısıyla ceza müeyyidesiyle karşılaşmayan slogan atmanın gerekli olup olmadığı uygulayıcının sübjektif takdirine bırakılmıştır. Bu şekilde ceza tehdidine muhatap olabilecek bir kişi hangi sloganı atması durumunda ceza alacağını ya da ceza almayacağını bilebilecek durumda değildir. Bu bağlamda Türkiye'nin de tarafı olduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 7/1. maddesinde “cezaların yasallığı” başlığı altında yer alan “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre bir suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez” şeklindeki kuralın da göz önünde bulundurulması gereklidir. Bu kuraldan ortaya çıkan sonuç fiilin işlenmesinden sonra yürürlüğe giren kanunların failin aleyhine olarak uygulanamayacağı, kanunların failin aleyhine olarak genişletici bir şekilde yorumlanamayacağı ve kıyas yapılamayacağıdır. Bundan başka suçların kanunda açık ve belirgin bir şekilde tanımlarının olması da gereklidir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 08.07.1999 tarihli ve 23536/94 sayılı Başkaya/Okçuoğlu Türkiye kararında da kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak sanık aleyhine genişletici yorum yapılamayacağını belirtmiş, kanunun yaptırıma bağladığı suçun ve bu suç karşılığında öngörülen cezanın açık bir biçimde tanımlanması ve bir kimsenin hareketinin ceza sorumluluğu gerektireceğini mahkeme kararlarından yorum yoluyla da olsa önceden kestirebilmesi gereğini vurgulamıştır. Mahkeme'ye göre ‘ne zaman ki, birey söz konusu düzenlemenin lafzından, gerektiğinde mahkeme kararlarının yardımıyla da olsa, hangi davranış veya ihmallerinin ceza sorumluluğuna yol açacağını teşhis edebiliyorsa bu ilkenin gereği yerine gelmiş olur.' (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Tolstoy Mıloslavsky Birleşik Krallık, No 18139/91 sayılı ve 13.07.1995 tarihli kararı ile Streletz, KessIer ve Krenz Almanya, No 34044/96 sayılı ve 22.03.2001 tarihli kararları da benzer niteliktedir.) Buna göre olayda uygulanması gereken 5275 sayılı Kanun'un 42/2 e maddesi Anayasanın 2., 7., 11. ve 38. maddeleri ile evrensel hukukun yukarıda açıklanan kuralları gözetildiğinde açıkça Anayasaya aykırıdır. 2 ANAYASA'NIN 26. MADDESİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRME YAPILDIĞINDA; Anayasa'nın 26. maddesi “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber ve fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. (Değişik:3/10/2001 4709/9 md.) Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.” şeklindedir. Yine Türkiye'nin tarafı olduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesi de “1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.Esas Sayısı : 2013/67 Karar Sayısı: 2013/164 5 2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.” şeklindedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, mahkûmların genel olarak özgürlük hakkı hariç İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerden yararlanmaya devam ettiklerini hatırlatmaktadır. (Bu yöndeki kararlardan bazıları Hirst / İngiltere (no. 2), no. 74025/01), (Messina / İtalya (no. 2), no. 25498/94; Ploski / Polonya, no. 26761/95; X / İngiltere, no. 9054/80) Düşünceyi açıklama özgürlüğü, özgürlükçü demokratik devletlerin temelini oluşturduğu gibi toplumların ilerlemesi ve her bireyin gelişimi için temel şartlardan birisidir. Düşünceyi açıklama özgürlüğü sadece bir iç alem özgürlüğü de değildir. Bu özgürlüğün bir anlamının olabilmesi için bireyin özgürce düşünebilmesi yanında düşündüklerini özgürce açığa vurabilmesi ve başkalarına aktarabilmesi gereklidir. Bu yönüyle bu hak aynı zamanda toplumsal bir haktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi öteden beri Sözleşme'nin 10. maddesinin sağladığı korumanın sadece olumlu karşılanan ya da zararsız veya önemsiz olarak algılanan ‘bilgi' ve ‘fikirler' için değil; aynı zamanda devleti veya halkın bir bölümünü şok edici, zedeleyici, rahatsız edici yahut kaygı verici bilgi ve fikirler için de geçerliği olduğunun altını çizmiştir. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne göre şiddete çağrı ve teşvik, kin ve nefret söylemi, hakaret ise ifade özgürlüğünün koruması altında değildir. (Bu nitelikteki kararlardan bazıları Handyside / Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976, Seri A no. 24, s. 23, § 49; Lingens / Avusturya, 8 Temmuz 1986, Seri A no. 103, s. 26, §41; ve Jersild/ Danimarka, 23 Eylül 1994, Seri A no. 298, s. 26, § 37, Gündüz Türkiye, başvuru no: 59745/00 ve Halis Doğan Türkiye, başvuru no: 75946/01, Kızılyaprak Türkiye, Zana Türkiye). contrario, Sürek Türkiye (no: 1), no: 26682/95, § 62, ve Haluk Gerger Türkiye, no: 24919/94, § 50, 8 Temmuz 1999). Bu hakkın sınırlanması gerek Sözleşme'nin 10/2. maddesi gerekse Anayasa'nın 26/2. maddesi ile belli şartlara bağlanmış olup Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin uygulaması, sınırlama söz konusu olduğunda dar yorum yapılması yönündedir. Sınırlamanın meşru bir amaca yönelik olması, amaç ile sınırlama arasında orantı bulunması ve sınırlamanın demokratik toplumda zorunlu olması da şarttır. Zorunluluktan kasıt da acil bir sosyal ihtiyaç anlamındadır. Nitekim yasakoyucu da 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesini değiştirirken de “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde” ibaresini ekleyerek aynı doğrultudaki iradesini ortaya koymuştur. Gerek mahkûmların genel olarak özgürlük hakkı hariç İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerden yararlanmaya devam etmeleri ilkesi, gerek Sözleşme'nin 10. maddesi ve Anayasa'nın 26. maddesi ile bu maddelerde yer alan sınırlamaya ilişkin istisnai haller ve dar yorum yapma ilkesi, gerekse düşünceyi açıklama özgürlüğünün geniş şekilde yorumlanmasının gerekmesi birlikte değerlendirildiğide somutEsas Sayısı : 2013/67 Karar Sayısı: 2013/164 6 olayda uygulanması gereken 5275 sayılı Kanun'un 42/2 e maddesininAanayasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır. Dikkate değer bir husus da 5275 sayılı Kanun'un 37/1. maddesinde yer alan düzenlemedir. Buna göre “Hükümlü hakkında kurumda, düzenli bir yaşamın sürdürülmesi, güvenliğin ve disiplinin sağlanması bakımından kanun, tüzük, yönetmelikler ile idarenin uyulmasını emrettiği veya gerekli kıldığı davranış ve tutumları, kusurlu olarak ihlâl ettiğinde, eyleminin niteliği ile ağırlık derecesine göre Kanunda belirtilen disiplin cezaları uygulanır” düzenlemesi yer almaktadır. Maddeden de anlaşılacağı üzere disiplin soruşturması yapılmasının ve suç işlendiğinde ceza verilmesinin amacı Kurum'da düzenli bir yaşamın sürdürülmesi ile güvenliğin ve disiplinin sağlanmasıdır. Bununla birlikte hükümlü ve tutukluların savunmaları ile ve uygulamadan da açıkça bilindiği üzere iptali talep edilen kanun maddesi kapsamında kalacak şekilde yüksek güvenlikli ceza infaz kurumlarının açıldığı zamandan (10 yıldan fazla) itibaren hemen hergün birden fazla ve toplamda da yüzlerce ve hatta daha fazla ihlal (disiplin suçu) söz konusu olduğu halde Hakimliğimize intikal eden dosya sayısı çok sınırlıdır. Bu durum dahi Kanunla hedeflenen amacın gerçekleşmediğini, Kanun maddesinin eşit ve genel şekilde tüm tutuklu ve hükümlülere uygulanma imkanının bulunmadığını, bu durumun gerek tutuklu ve hükümlüler gerekse İdare açısından sıkıntılara yol açtığını ortaya çıkardığı gibi ileride Sözleşme'nin ihlali yorumuna varılması halinde Türkiye aleyhine de sonuç doğuracağını ortaya koymuştur. Tüm sebeplerle şiddete çağrı ve teşvik, kin ve nefret söylemi, hakaret içermeyen, gereklilik noktasında uygulayıcıya sübjektif takdir hakkı tanıyan kanun maddesinin Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere somut olayda uygulanması gereken 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 42/2 e maddesinin Anayasa'nın 2., 7., 11., 38. ve 26. maddeleri ile Anayasa'nın 90/son maddesi delaletiyle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin 10. maddesine açıkça aykırı olması sebebiyle maddenin iptaline karar verilmesini teminen Anayasa Mahkemesi'ne başvuru yapılmasına ve başvuru hakkında bir karar verilinceye kadar davanın geri bırakılmasına karar vermek gerekmiştir. SONUÇ; 1 Davada uygulanacak kural olan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 42/2 e maddesinin açıkça Anayasa'nın 2, 7, 11, 38 ve 26. maddelerine aykırı olması sebebiyle Anayasa Mahkemesi'ne BAŞVURULMASINA, 2 Anayasa'nın 152/1. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi'nce başvuru hakkında karar verilinceye kadar davanın GERİ BIRAKILMASINA, 3 Anayasa'nın 152/3. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi'nce başvuru hakkında beş ay içinde bir karar verilmemesi halinde davanın yürürlükte olan kanun hükümlerine göre SONUÇLANDIRILMASINA, 4 Kararın bir örneğinin itiraz edenler ile itiraz edenlerden Ercan Akpınar ve Mahmut Soner vekillerine ayrı ayrı TEBLİĞİNE. Esas Sayısı : 2013/67 Karar Sayısı: 2013/164 7 bu sebeplerle dosyanın 11/12/2013 günü saat 10:00'da re'sen ele alınmasına karar verildi.”

Esas Sayısı : 2010/31 Karar Sayısı : 2011/167 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Vergi Ödevi' 1982 Anayasası'nın 'Temel Hak ve Ödevler' başlıklı ikinci kısmının 'Siyasi Hak ve Ödevler' başlıklı dördüncü bölümünde 73. madde numarasıyla düzenlenmiştir. Anılan maddenin 3. fıkrasında; vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulup, değiştirileceği veya kaldırılacağı, 4. fıkrasında ise; vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisinin Bakanlar Kuruluna verilebileceği öngörülmüştür. 1982 Anayasası'nın 91. maddesinin 1. fıkrasında ise Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebileceği, ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri iledördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği hükmü yer almıştır. Yukarıda yer verilen Anayasa hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden sıkıyönetim ve olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri haricinde düzenlenen kanun hükmünde kararnameler ile vergi, resim ve harç benzeri mali yükümlülüklerin konulamayacağı, değiştirilemeyeceği ve kaldırılamayacağı, bu yükümlülüklerin ancak ve ancak kanunla veya sıkıyönetim ve olağanüstü hal kanun hükmünde kararnameleri ile konulup, değiştirileceği veya kaldırılacağı anlaşılmaktadır. Bu durum aynı zamanda verginin kanuniliğini de ifade etmektedir. Vergilendirme yetkisinin sınırlandırılması, anayasal demokrasinin gelişimiyle paralellik arz eder. Vergilendirme yetkisinin sınırlandırılmasının en temel aracından birisi olan verginin yasallığı ilkesi, tarihi süreç içerisinde demokratik mücadelenin bir sonucu olarak bugünkü anayasal konumunu kazanmıştır. Vergilendirmeye ilişkin düzenlemelerin halkoyu ile seçilen parlamento tarafından kanunla yapılması ile vergilemede keyfiliğin yerini temsil, hukukun üstünlüğü ve hukuki güvenlik almıştır. Başka bir deyişle, verginin yasallığı ilkesi, keyfi ve takdiri uygulamaları önleyecek ilkelerin kanunda yer alması zorunluluğunu getirerek bireyin temel hak ve hürriyetlerini devlete karşı korur. Bu kapsamda; vergide yasallık ilkesi, vergiyi doğuran olayın, verginin konusunun, matrahının ve oranının kanun ile belirlenmesini gerektirmektedir. Öte yandan; verginin yasallığı ilkesi kamu gücüne dayalı olarak getirilen bütün mali yükümlülükleri kapsar. Bir başka deyişle, verginin yanında, resim, harç ve benzeri yükümlülükler de bu ilkenin kapsamındadır. Anayasa Mahkemesi'nin 18.7.1994 gün ve E:1994/46, K:1994/57 sayılı kararında da belirtildiği üzere, vergi ve malî yükümlülüklerin kanunla konulmasını öngören 73. madde, malî yükümlülüğün yalnızca yasa ile konulabileceği ve yasanın hiçbir şekilde bu konuda yürütme organını ve idareyi yetkili kılamayacağı anlamındadır.Esas Sayısı : 2010/31 Karar Sayısı : 2011/167 2 Yukarıda da açıklandığı üzere uyuşmazlığımızda uygulanacak norm niteliğinde olan 552 sayılı Yaş Sebze ve Meyve Ticaretinin Düzenlenmesi ve Toptancı Halleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Belediye ve İşletme Payı başlıklı 17. maddesinde yer alan 'Toptancı hallerde satılan malların toptan satış bedelinin % 2'sini geçmemek şartıyla belediye meclislerince düzenlenecek tarifeye göre belediye payı tahsil edilir. Bu şekilde tahsil edilen paylardan en az % 10'u, izleyen yıl belediye bütçesine toptancı hal ihtiyaçları için harcanmak üzere ödenek olarak konur ve yalnız bu amaçla harcanır. Gerçek ve tüzel kişilerce kurulacak özel toptancı hallerde malların satış bedelinin % 2'sini geçmemek üzere birinci fıkrada belirtilen esaslar çerçevesinde belirlenen belediye payı, işletme payı olarak hal işletmecisi tarafından tahsil olunur ve bunun yarısı belediye payı olarak ilgili belediyeye ödenir. Üretildiği il veya ilçe dışına sevkedilen mallar satışa sunulacağı yer haline girer ve bunlardan alınacak belediye payı, malın satışa sunulduğu yer belediyesince tahsil edilir. Malın sevkiyatında, sevk veya taşıma irsaliyesi veya ziraat odası kaydı belgelerinden birinin bulunması ve kontroller sırasında ibrazı zorunludur. Belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde toptancı hal dışında malların toptan veya her ne şekilde olursa olsun toptancı halden satın alınmadan perakende satışa sunulduğunun tespiti halinde, malların toptancı hale girişi sağlanarak hal müdürlüğünce açık artırma ile satışı yapılır veya yaptırılır. Bu durumda belediye veya işletme payı yüzde yirmibeş olarak uygulanır. Üçüncü fıkra çerçevesinde görevlilerce yakalanan malların hal müdürlüğünce satılarak elde edilen hasılatından alınacak belediye payının yarısı malları yakalayan görevliler arasında eşit oranda ödül olarak dağıtılır. Hal müdürlüğü, üçüncü fıkraya göre malın hale girişi ve satışı ile ilgili olarak yapılacak işlemleri hakem kurulunun belirlediği esaslar çerçevesinde düzenlemeye yetkili ve görevlidir. Belediye sınırları ve mücavir alanlar içerisinde toptan veya perakende mal satmak üzere münhasıran fatura veya müstahsil makbuzu ile üreticilerden mal satın alanlar satış işlemine başlamadan önce bunları fatura veya müstahsil makbuzu örnekleriyle toptancı hal müdürlüklerine bildirmek zorundadırlar. Bu durumda malların toptancı hale girişi yapılmaz ve fatura veya müstahsil makbuzunda gösterilen bedel üzerinden % 15 oranında belediye payı tahsil olunur. Bildirim yükümlülüğünün ilgililerce yerine getirilmemesi veya miktar ve değer yönünden gerçeğe aykırı bildirimde bulunulması hallerinde, belediye payı malların hakem kurullarınca tespit edilecek gerçek değer ve miktarları üzerinden % 30 oranında uygulanır.'hükmü ilgili mükelleflere vergi, resim ve harç benzeri mali yükümlülük getirilmektedir. Uyuşmazlığa konu belediye payı; vergi, resim ve harç adı altında tahsil edilmemekle birlikte ilgililere mali külfetler getirdiği kuşkusuzdur. Bu bakımdan belediye payı adı altında tahsil edilen tutarların vergi, resim ve harç benzeri mali yükümlüklerdendir ve ne kanunla ne de sıkıyönetim ve olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerine konu edilmiştir. Anılan düzenleme olağan dönem kanun hükmünde kararnamesine konu edilmiştir. Vergilendirme konusunda Bakanlar Kuruluna yasama organı tarafından Anayasanın 73. maddesinin 4. fıkrasında açıklandığı şekilde sadece 'Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi' verilebilir. Bunun dışında vergi, resim ve harç benzeri mali yükümlülük getirme yetkisi verilmesi yürürlükte bulunanEsas Sayısı : 2010/31 Karar Sayısı : 2011/167 3 1982 Anayasası'na göre mümkün değildir. Aksi takdirde, anayasal demokrasinin gelişiminde bir mihenk taşı niteliğinde olan verginin yasallığı ilkesi zedelenmiş olur ve bunun sonucu olarak da, bireylerin temel hak ve hürriyetlerinin, takdiri ve keyfi idare uygulamalarından korunması olanaksız hale gelir. Sonuç olarak; vergi, resim ve harç benzeri mali yükümlülük doğuran 552 sayılı Yaş Sebze ve Meyve Ticaretinin Düzenlenmesi ve Toptancı Halleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükmü, 1982 Anayasası'nın 91. maddesinin 1. fıkrasında yer alan 'Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi verebilir. Ancak sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak üzere, Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevler kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemez.' hükmü 1982 Anayasası'nın 73. maddesinin 3. fıkrasındaki 'Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.' hükmüne aykırı bulunmaktadır. Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152. ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak olan bir kanun hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Kanun'un 28. maddesinin 1. fıkrası gereğince 552 sayılı Yaş Sebze ve Meyve Ticaretinin Düzenlenmesi ve Toptancı Halleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 'Belediye ve İşletme Payı' başlıklı 17. maddesi hükmünün. 1982 Anayasası'nın 91. ve 73. maddesine aykırı olduğu kanaati ile bu hükmün iptali ve bakılan davalar açısından bu hükmün uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için iptali istenilen hükmün yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve dosyadaki belgelerin onaylı birer örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 23.12.2009 tarihinde karar verildi.'

Esas Sayısı : 2018/70 Karar Sayısı : 2019/54 1 “Adalar Belediye Başkanlığı tarafından, İstanbul İli, Adalar İlçesi, Burgazada Mahallesi, 97 ada, 1 parsel sayılı taşınmaza (Sivriada) ilişkin olarak yapılan ve 644 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 13/A maddesi uyarınca Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 11.07.2014 tarihli, 7019 sayılı oluru ile onaylanan 1/1000 ölçekli Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planı plan notu değişikliğinin iptali ile 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanuna 03.04.2013 tarihli, 6456 sayılı Kanunun 27. maddesi ile eklenen Ek 2. maddenin 3. fıkrasının Anayasanın 63. maddesine aykırı olduğundan bahisle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine gönderilmesi istemiyle Çevre ve Şehircilik Bakanlığına karşı açılan davada, dava konusu işlemin iptali yolunda İstanbul 3. İdare Mahkemesince verilen 06/05/2016 tarihli, E:2015/1057, K:2016/992 sayılı kararın temyizen incelenerek bozulması istemiyle verilen dilekçeler üzerine gönderilen dosya incelenerek işin gereği görüşüldü. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Anayasaya Aykırılığın Diğer Mahkemelerde İleri Sürülmesi” başlıklı 152 nci maddesinin birinci fıkrasında: “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır.” hükmü yer almaktadır. 03.04.2011 tarihli ve 27894 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun “Anayasaya aykırılığın mahkemelerce ileri sürülmesi” başlıklı 40. maddesinde, “Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını, b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir. Taraflarca ileri sürülen Anayasaya aykırılık iddiası davaya bakan mahkemece ciddi görülmezse bu konudaki talep, gerekçeleri de gösterilmek suretiyle reddedilir. Bu husus esas hükümle birlikte temyiz konusu yapılabilir. Genel Sekreterlik gelen evrakı kaleme havale eder ve keyfiyeti başvuran mahkemeye bir yazı ile bildirir. Evrakın kayda girişinden itibaren on gün içinde başvurunun yöntemine uygun olup olmadığı incelenir. Açık bir şekilde dayanaktan yoksun veya yöntemine uygun olmayan itiraz başvuruları, Mahkeme tarafından esas incelemeye geçilmeksizin gerekçeleriyle reddedilir.Esas Sayısı : 2018/70 Karar Sayısı : 2019/54 2 Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını verir ve açıklar. Bu süre içinde karar verilmezse ilgili mahkeme davayı yürürlükteki hükümlere göre sonuçlandırır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır.” hükmü yer almaktadır. Uygulanacak Kanun kuralı, bakılmakta olan davayı yürütmeye, uyuşmazlığı çözmeye, davayı sona erdirmeye veya kararın dayanağını oluşturmaya yarayacak kuraldır. 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanuna 03.04.2013 tarihli, 6456 sayılı Kanunun 27. maddesi ile eklenen Ek 2. maddenin 3. fıkrasında, “Yassıada ve Sivriada’da yapılacak olan planlama, imar ve inşaat uygulamaları ile diğer düzenlemeler 4/4/1990 tarihli ve 3621 sayılı Kıyı Kanunu hükümlerine ve diğer mevzuatta yer alan kısıtlama ve prosedürlere tabi değildir.” düzenlemesine yer verilmiştir. Uyuşmazlık konusu olayda, İstanbul İli, Adalar İlçesi, Burgazada Mahallesi, 97 ada, 1 parsel sayılı taşınmazı (Sivriada) kapsayan alanda yürürlükte bulunan 1/1000 ölçekli Koruma Amaçlı Uygulama İmar Planına ait plan notlarında, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Ek 2. maddesinin 3. fıkrasındaki hüküm çerçevesinde yapılan değerlendirmeler sonucu Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 11.07.2014 tarihli, 7019 sayılı oluru ile değişiklik yapıldığı, dolayısıyla davaya konu plan notu değişikliğine ilişkin işlemin dayanağının anılan hüküm olduğu anlaşıldığından, 3996 sayılı Kanunun Ek 2. maddesinin 3. fıkrasının davada uygulanacak kural olduğu tartışmasızdır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının: “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2. maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” hükmü, “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5. maddesinde; “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” hükmü, “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesinde; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmü, “Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11. maddesinde; “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.Esas Sayısı : 2018/70 Karar Sayısı : 2019/54 3 “ hükmü, “Kıyılardan yararlanma” başlıklı 43. maddesinde; “Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir. Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkan ve şartları kanunla düzenlenir.” hükmü, “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56. maddesinde; “Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir.” hükmü, “Tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunması” başlıklı 63. maddesinde; “Devlet, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlar, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alır.” hükmü ile, “Yargı yolu” başlıklı 125. maddesinde; “ İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” hükmü yer almaktadır. Anayasanın 5., 43., 56. ve 63. maddeleriyle Devlete verilen görevlerin tarih, kültür ve tabiat varlıkları ile kıyılara ilişkin olarak getirilen düzenlemelerle ve imar mevzuatıyla getirilen düzenlemelerle yaşama geçirileceğinde kuşku bulunmaması gerekir. Anayasanın verdiği görev ve yetki kapsamında, deniz, tabii ve suni göl ve akarsu kıyıları ile bu yerlerin etkisinde olan ve devamı niteliğinde bulunan sahil şeritlerinin doğal ve kültürel özelliklerini gözeterek koruma ve toplum yararlanmasına açık, kamu yararına kullanma esaslarını tespit etmek amacıyla 04.04.1990 tarihli, 3621 sayılı Kıyı Kanunu, korunması gerekli taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile ilgili tanımları belirlemek, yapılacak işlem ve faaliyetleri düzenlemek, bu konuda gerekli ilke ve uygulama kararlarını alacak teşkilatın kuruluş ve görevlerini tespit etmek amacıyla da 21.07.1983 tarihli, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu düzenlenerek yürürlüğe konulmuştur. Aynı şekilde kişilerin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkının korunması ve çevrenin geliştirilmesi amacıyla başta 3194 sayılı İmar Kanunu olmak üzere imara ilişkin tüm mevzuatta oldukça ayrıntılı düzenlemelere, bir takım kısıtlayıcı hükümlere ve prosedürlere yer verilmiştir. 3621 sayılı Kıyı Kanununda yer alan kıyıların, herkesin eşitlik ve serbestlikle yararlanmasına açık olduğuna ve uygulama imar planı kararı ile yapılabilecek bir takım yapılar hariç buralarda yapı yapılmasının kesinlikle yasak olduğuna ilişkin düzenleme (m. 6) ile 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununda yer alan, koruma bölge kurullarınca sit alanı olarak ilan edilen alanlarda koruma amaçlı imar planlarının yapılmasına ve bu planların da koruma bölge kurullarından alınacak uygun görüş doğrultusunda onaylanmasına ilişkin düzenlemeler (m. 17) kıyılarda ve korunması gereken alanlarda yapılacak planlama faaliyetlerini kısıtlayan ve prosedüre bağlayan düzenlemelerden bazılarıdır. Dosyanın incelenmesinden; Prens Adalarının en uzağı olan, 183.875. 00 m2 yüz ölçümüne sahip tek parselden oluşan, mülkiyeti hazine adına kayıtlı Sivriada’nın 2012 yılına kadar askeri alan olarak kullanıldığı, prens adalarının tamamının 10.11.1979 tarihli, 11572 sayılı Kültür Bakanlığı Gayrimenkul Eski Eserler ve Anıtlar Yüksek Kurulu Başkanlığı kararı ile doğal ve tarihi sit olarak ilan edildiği, 09.12.2009 tarihli, 2201 sayılı İstanbul V Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu Kararı ile Sivriada’nın II. derece doğal veEsas Sayısı : 2018/70 Karar Sayısı : 2019/54 4 III. derece arkeolojik sit alanı olarak belirlendiği, yine aynı bölge kurulunun 27.01.2011 tarihli, 3027 sayılı kararıyla Sivriada’da bulunan manastır, kilise ve sarnıç kalıntılarının korunması gerekli kültür varlığı olarak tescil edilerek koruma grubunun “I” olarak belirlendiği, Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğünün 03.10.2012 tarihli, 25955 sayılı yazısıyla Sivriada’nın Milli Savunma Bakanlığına olan tahsisinin kaldırılarak, kültür ve turizm amaçlı kullanılmak üzere Kültür ve Turizm Bakanlığına tahsisinin yapıldığının bildirildiği, İstanbul V Numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun 08.03.2013 tarihli, 1060 sayılı kararıyla Sivriada’nın mevcut yapısı itibariyle tarihi sit özelliği taşımadığına karar verildiği, tüm bu süreçlerin Kültür ve Turizm Bakanlığınca Sivriada’da kentsel tasarım projesine dayalı kültür ve turizme ilişkin kamu projesi gerçekleştirilmesi amacını taşıdığı, sürecin amaçlandığı şekilde gerçekleştirilebilmesi adına 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanuna 03.04.2013 tarihli, 6456 sayılı Kanunun 27. maddesi ile, “Kültür ve Turizm Bakanlığı, Yassıada ve Sivriada’da bu Kanun kapsamında, 4 üncü maddenin üçüncü fıkrasındaki düzenlemeye tabi olmaksızın, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına veya üst kuruluşlarına doğrudan sözleşme yapma suretiyle kültürel ve turizm amaçlı yatırım ve hizmetler yaptırabilir. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya üst kuruluşları, bu madde kapsamındaki yatırım ve hizmetleri kendileri yapabileceği gibi başka şirketler vasıtasıyla da yapabilirler. Bu şirketlerin daha önce yap işlet devret projesi üstlenmiş olması bu madde kapsamında yeni bir proje yüklenilmesine engel değildir. Yassıada ve Sivriada’da yapılacak olan planlama, imar ve inşaat uygulamaları ile diğer düzenlemeler 4/4/1990 tarihli ve 3621 sayılı Kıyı Kanunu hükümlerine ve diğer mevzuatta yer alan kısıtlama ve prosedürlere tabi değildir.” hükümlerini havi Ek 2. maddenin eklendiği, bu kapsamda Sivriada’nın askeri alan olan kullanımının turizm ve kültürel tesis alanına dönüştürülmesine ilişkin olarak hazırlanan ilk 1/1000 ölçekli koruma amaçlı uygulama imar planı ile 1/5000 ölçekli koruma amaçlı nazım imar planının Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 17.06.2013 tarihli, 6088 sayılı oluru ile onaylandığı, askı süresi içerisinde bu planlara yapılan itirazların 08.10.2013 tarihli, 10002 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı oluru ile reddedilerek plan notlarında bazı değişiklikler yapılmak suretiyle koruma amaçlı nazım ve uygulama imar planlarının yeniden onaylandığı, son olarak Kültür ve Turizm Bakanlığı Yatırım ve İşletmeler Genel Müdürlüğünün 09.05.2014 tarihli, 91023 sayılı ve 12.06.2014 tarihli, 114398 sayılı yazıları ile 08.10.2013 tarihli, 10002 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığı oluru ile onaylanan planların 3996 sayılı Kanunun Ek 2. maddesinin 3. fıkrası hükümleri doğrultusunda tekrar incelenmesi ve bazı plan notlarında değişiklik yapılmasının istenilmesi üzerine de davaya konu Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 11.07.2014 tarihli, 7019 sayılı oluru ile 1/1000 ölçekli koruma amaçlı uygulama imar planının plan notlarındaki, imar uygulamalarında Kültür ve Tabiat Varlıkları Koruma Bölge Kurulunun onayının alınması şartını arayan düzenlemelerin kaldırılması şeklinde karar alındığı anlaşılmaktadır. 3621 sayılı Kıyı Kanunu ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu başta olmak üzere tüm imar mevzuatının planlama faaliyetleri ile ilgili olarak getirdiği kısıtlayıcı hükümlerin ve prosedürlerin nihai amacının kamu yararı olduğu dikkate alınarak 3996 sayılı Kanunun Ek 2. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenleme dayanak alınmak suretiyle hazırlanan planlar incelendiğinde: 1 Anılan hüküm kapsamında Kültür ve Turizm Bakanlığınca Sivriada’da kentsel tasarım projesine dayalı kültür ve turizme ilişkin kamu projesi gerçekleştirilmesi amacıyla imar planlarının yapıldığı ifade edilse de bu proje ve planların kişilerin Sivriada kıyılarından serbestçe yararlanma hakkını ortadan kaldırmasının kaçınılmaz olduğu. Esas Sayısı : 2018/70 Karar Sayısı : 2019/54 5 2 Kıyılarda ne tür yapılar yapılabileceği 3621 sayılı Kanunda sınırlı bir şekilde belirtilmişken anılan hükmün kamu yararına aykırı olacak şekilde bu sınırların aşılmasına neden olabileceği, 3 Bu hükmün tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunması amacıyla Anayasal düzenlemeler çerçevesinde çıkarılan 2863 sayılı Kanunun getirdiği kısıtlayıcı düzenlemeleri ve prosedürleri de bertaraf ettiği, 4 Sivriada’da yapılacak imar uygulamalarının imar mevzuatına uygun olma koşulunu ortadan kaldırdığı ve uygulamaların mevzuata uygunluğunun idari kurullarca denetimini olanaksız kılmak suretiyle imar hukukunda denetimsiz bir alan oluşmasına sebep olduğu, bu durumun da Devletin bu konudaki gözetim ve denetim görevini yerine getirmesine engel oluşturduğu, nitekim yapılan son imar planıyla 2863 sayılı Kanunun korunacak alanlar için öngördüğü imar uygulamalarının koruma bölge kurullarınca onaylanması şartını kaldırmasının bunu açık bir şekilde gösterdiği, Anlaşılmıştır. Anayasanın 5., 43., 56. ve 63. maddelerinde ifadesini bulan ödevlerin somut tedbirlerle nasıl yerine getirileceği Kanun Koyucunun takdirinde ise de söz konusu ödevler yerine getirilirken idarenin Sivriada’da yapacağı planlama, imar ve inşaat uygulamaları ile diğer düzenlemelerin 3621 sayılı Kıyı Kanunu hükümlerine ve tüm imar mevzuatını kapsayacak şekilde diğer mevzuatta yer alan kısıtlama ve prosedürlere tabi tutulmamasını sağlayan 3996 sayılı Kanunun Ek 2. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenlemenin Anayasanın 5., 43., 56. ve 63. maddelerine aykırılık oluşturduğu açıktır. Hukuk devleti, tüm işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine açık, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı ve sürdürmeyi amaç edinmiş, Anayasa ve hukukun üstün kurallarına bağlılığa özen gösteren devlettir. Hukuk devleti ilkesinin öğeleri arasında yasaların kamu yararına dayanması, kuralların herkes için konulması, kamu düzeninin kurulması ve korunması amacına yönelik bu kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçütlerinin de göz önünde tutulması gerekir (Anayasa Mahkemesinin 22/07/2008 tarihli, E2008/39, K:2008/134 sayılı kararı). Bu yapısıyla, 3996 sayılı Kanunun Ek 2. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenlemeyle, Sivriada’da idareye 3621 sayılı Kıyı Kanunu hükümlerine ve tüm imar mevzuatındaki kısıtlama ve prosedürlere tabi olmaksızın planlama yetkisi verilmesi hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Ayrıca anılan hüküm kişilerin kıyılardan serbestçe yararlanma hakkını ortadan kaldırabilecek mahiyette olduğundan Türkiye Cumhuriyetinin insan haklarına saygılı bir hukuk devleti olduğu ilkesiyle de bağdaşmamaktadır. Dolayısıyla anılan düzenleme, Anayasanın 2. maddesine de aykırıdır. İdareye, 3621 sayılı Kıyı Kanunu hükümlerine ve tüm imar mevzuatındaki kısıtlama ve prosedürlere tabi olmamak suretiyle sınırlara uymama yetkisi veren bir düzenlemenin varlığı, idarenin hukuksal sınırlar içinde kalıp kalmadığının denetlenmesini güçleştireceğinden (Anayasa Mahkemesinin 22/07/2008 tarihli, E:2008/39, K:2008/134 sayılı kararı) 3996 sayılı Kanunun Ek 2. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenleme Anayasanın 125. maddesine de aykırıdır. 3996 sayılı Kanunun Ek 2. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenleme ile durumu özdeş olan alanlar arasında farklılık oluşturulmak suretiyle eşitlik ilkesine aykırı hüküm getirildiği, Yassıada ve Sivriada’nın, mülkiyeti hazineye ait diğer taşınmazlardan, kıyı alanlarından ve korunması gereken varlıklardan, Kıyı Kanunu ve imar mevzuatının uygulanması açısındanEsas Sayısı : 2018/70 Karar Sayısı : 2019/54 6 (planlama faaliyetlerinde), farklı ve ayrıcalıklı bir hukuki rejime tabi tutulduğu anlaşıldığından anılan düzenlemenin Kanun önünde eşitliği düzenleyen Anayasanın 10. maddesine de aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de vermiş olduğu bir çok kararda aynı durumda olanlar için farklı düzenlemeler yapılmasının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağını ifade etmiştir (Anayasa Mahkemesinin 17/03/2004 tarihli, E:2001/282, K:2004/34 sayılı kararı). Öte yandan, bir Kanun hükmünün Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti Kanunların Anayasaya aykırı olamayacağını düzenleyen Anayasanın 11. maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracağından (Anayasa Mahkemesinin 03/06/1988 tarihli, E:1987/28, K:1988/16 sayılı kararı) Anayasanın 2., 5., 10., 43., 56., 63. ve 125. maddelerine aykırı olduğu tespit edilen 3996 sayılı Kanunun Ek 2. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenlemenin Anayasanın 11. maddesine de aykırı olduğu açıktır. Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir Kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen Anayasanın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi gereğince, 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap İşlet Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanuna 03.04.2013 tarihli, 6456 sayılı Kanunun 27. maddesi ile eklenen Ek 2. maddenin 3. fıkrasının, “Sivriada’da yapılacak olan planlama, imar ve inşaat uygulamaları ile diğer düzenlemeler 4/4/1990 tarihli ve 3621 sayılı Kıyı Kanunu hükümlerine ve diğer mevzuatta yer alan kısıtlama ve prosedürlere tabi değildir.” düzenlemesine ilişkin (davada uygulanacak kural olan) kısmının iptali istemiyle, Anayasa’nın 2., 5., 10., 11., 43., 56., 63. ve 125. maddelerine aykırı olduğu kanısına ulaşılması nedeniyle, davacı Adalar Belediyesi’nin dava dilekçesindeki itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesi talebi de dikkate alınarak, re’sen Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve Anayasa Mahkemesince verilecek olan kararın gecikmesi halinde hem yargısal hem de kamusal anlamda giderilmesi güç veya olanaksız zararlar doğabileceği göz önünde bulundurularak esas hakkında karar verilinceye kadar itiraz konusu kuralın yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesinin istenilmesine, dosyada bulunan konuyla ilgili belgelerin ve başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, uyuşmazlığın esasının Anayasa Mahkemesince bu konuda verilecek karardan sonra incelenmesine, 20/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2006/21 Karar Sayısı : 2006/38 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkemenin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “1 5371 sayılı Yasayla Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'na eklenen ek 3. maddenin 1. fıkrasına göre, “Yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananlar, her eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydı ile” yasada öngörülen değişken sürelerle devlet hizmeti yükümlüğünü yerine getirmekle yükümlü sayılmıştır. Aynı meslek grubunun bir defadan fazla ve yıllarca devlet hizmeti yükümlülüğüne tabi kılınması, temel hakların sınırlanmasındaki ölçülülük ilkesine aykırıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında Sözleşmenin 4/2. maddesindeki kavramların tanımında esas alınan ILO Sözleşmelerine göre, zorla ya da zorunlu çalışma, bir kişinin kendi isteği dışında ve herhangi bir ceza tehdidi altında ilgiliden istenen tüm çalışma ve işlerdir. Bir kişinin serbestçe seçtiği mesleği çerçevesinde yapmak zorunda olduğu bir çalışma, kendiliğinden zorunlu bir çalışma oluşturmaz. Devlet hizmeti yükümlülüğünün yerine getirilmemesi durumunda mesleğin icra edilememesi, ilgililer için yeterli ve etkin bir yaptırımdır. Burada bir mesleğe girme hakkını kazanmak için yapılması gerekli bir hizmetin söz konusu olduğu açıktır. 2005 yılında çıkarılan 5371 sayılı Yasa kapsamına giren tabipler, 2003 yılına kadar 2514 sayılı Yasa uyarınca yine mevcut bulunan yakındıkları devlet hizmeti yükümlülüğünü bilerek altı yıllık tıp öğrenimine ya da üç yıllık uzmanlık eğitimine başlamış ve kendi istekleriyle bu mesleği seçmişlerdir. Ancak, tabiplik mesleğini serbest bir biçimde icra etme amacı ile bu amaca ulaşmak için yerine getirilmesi zorunlu yükümlülük arasında önemli ve makul olmayan bir dengesizlik bulunmamalıdır. Bir mesleğin gelecekte uygulanmasıyla sağlanacak avantajlarla karşılaştırıldığında, aşırı ya da orantısız bir yük getiren hizmetler, ilgililer tarafından önceden kendi isteğiyle kabul edilmiş sayılamaz. (Van Der Mussele Belçika kararı) Bu yüzden, toplumun sağlık hizmetlerinden yararlanması amacıyla yasayla getirilen devlet hizmeti yükümlülüğünün, kısa süreli, yeter ücretli, meslek dışı hizmet içermeyen bir nitelik taşıması (Komisyon Kararı, Iversen Norveç) ve uygulamada keyfilik ve ayrım yapılması gibi amaçtan sapmalara yol açmayan bir bütünlük ve tutarlılık göstermesi gerekir. Ücretli çalışmanın, kimi durumlarda zorla ya da zorunlu çalışma oluşturması olanaklı iken, kimi zaman yapılan hizmetin karşılığının ödenmemesi, orantılı bir külfet söz konusu ise zorla çalıştırma oluşturmaz. Bu açıklamalardan, belirleyici unsuru, temel hakkın kullanılmasına müdahalenin ölçülü olması zorunluluğunun oluşturduğu görülmektedir. Devlet hizmeti yükümlülüğü ülkenin belli bölgelerindeki insanların sağlık hizmetlerine ulaşmasını sağlayan, sosyal devlet ilkesi ve toplumsal dayanışma anlayışına uygun bir nitelik taşıyan ve sürekli personel açığı gibi yeterli gerekçelere dayanan bir uygulama olarak ortaya çıkmaktadır. Bu arada, tabiplerin devlet hizmeti yükümlülüğü sırasında deneyim ve tanınırlıklarını artıracakları, bu suretle genel yarar yanında kişisel bir yarar da sağlayacakları açıktır. Devlet hizmeti yükümlülüğünü yerine getirmekte olan tabiplere, ilgili mevzuat uyarınca mesleklerini serbest olarak icra hakkı da tanınmaktadır. Ancak, tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananların, aynı meslek grubunu oluşturdukları kuşkusuzdur. 2547 sayılıEsas Sayısı : 2006/21 Karar Sayısı : 2006/38 2 Yükseköğretim Kanunu'nun 3/t 3. maddesinde, tıpta uzmanlık, “Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı tarafından düzenlenen esaslara göre yürütülen ve tıp doktorlarına belirli alanlarda özel yetenek ve yetki sağlamayı amaçlayan bir yüksek öğretimdir.” şeklinde tanımlanmıştır. 5371 sayılı Yasa, tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayıp uzman tabip unvanını kazananların, her eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydı ile, 300 gün ile 600 gün arasında değişen fiilen çalışılacak gün sayısınca devlet hizmeti yükümlülüğü getirmekle, aynı meslek grubunu bir defadan fazla ve yıllarca zorunlu hizmetle yükümlü kılmış olmaktadır. Pratisyen ve uzman tabiplerden oluşan aynı meslek grubunun bir defadan fazla ve yıllarca devlet hizmeti yapmakla yükümlü kılınması, Anayasanın 13. maddesinin son fıkrasında yer alan ölçülülük ilkesine aykırıdır. Pratisyen tabipler, ek 5. madde uyarınca, devlet hizmeti yükümlülüklerine başlamadan veya bu hizmetlerini tamamlamadan uzmanlık veya yan dal uzmanlık sınavlarına katılabilecek ve uzmanlık eğitimine başlayabileceklerine göre, tıp fakültelerinden mezun olduktan hemen sonra sınavı kazanıp uzmanlık eğitimine başlayanların sadece uzman olarak devlet hizmeti yükümlülüğünü yerine getirmeleri, mesleği serbestçe icra etme hakkını sınırlamada ölçülülük ilkesinin bir gereği iken, ek 6. maddeyle pratisyen tabiplikten kalan sürelerin ayrıca tamamlanması zorunluğunun getirilmesi de bu ilkeye aykırılık oluşturur. Ayrıca, her eğitim için ayrı ayrı devlet hizmeti yükümlülüğü getirilmesinin, pratisyen tabipler bakımından uzmanlık eğitimine başlamayı caydırıcı bir etki yaratabileceği açık olup; sağlık personeli açığının süreklilik kazandığı yörelerdeki uzman tabip gereksinimi ile gönüllü istihdam sayısı arasındaki olumsuz açığın sayısal ve oransal büyüklüğü de uzmanlık eğitiminin önemini ortaya koymaktadır. Uzmanlık sınavına katılımın her aşamada özendirilmesi ve caydırıcı bir etkinin oluşturulmaması, ölçülü bir yükümlülük kapsamında değerlendirilmelidir. Bu durumda, tıp fakültesinden mezun olan ya da uzmanlık eğitimini tamamlayan ya da yan dal uzmanlık eğitimini bitirenlerin yalnızca bir defaya mahsus olmak üzere kısa süreli devlet hizmeti yükümlülüğüne tabi tutulmasının Anayasa ve AİHS hükümlerine aykırı bir yönü bulunmamakta iken, aynı meslek grubunun bir defadan fazla ve yıllarca devlet hizmeti yapmakla yükümlü tutulmasında Anayasanın 13. maddesinin son fıkrasındaki ölçülülük ilkesine uyarlık görülmemiştir. 2003 yılında 2514 sayılı Yasayı yürürlükten kaldıran 4924 sayılı Yasanın genel gerekçesinde, 1981 yılında 15 civarında olan tıp fakültelerinin şimdi 52 olduğu; tıp fakültelerinden yılda yaklaşık 5000 kişinin mezun olduğu; yine yılda yaklaşık 3000 tabibin ihtisasını tamamlayıp uzman olduğunun belirtildiği anlaşılmakta olup; sosyo ekonomik gelişmişlik sıralamasında geride bulunan yerleşim merkezlerindeki tabip ve uzman tabip açığının sürekli bir nitelik kazanmakla birlikte, gereksinimin 2003 yılındaki mezun sayısının bile altında olduğu; devlet hizmeti yükümlülüğüne tabi olanların yılın belli dönemlerinde kura ile atandıkları, atanma dönemini bekleyenler de dahil olmak üzere belli bir yığılmanın kaçınılmaz gözüktüğü; 4924 sayılı Yasanın gerekçesinde de, mezun sayısı dikkate alındığında, ihtiyaç olmadığı halde zorunlu tabip istihdamı gibi bir sakıncayla karşılaşılabileceğinin belirtildiği; diğer yandan da, 5371 sayılı Yasayla getirilen ek 4. maddenin son fıkrasında, “Devlet hizmeti yükümlülüğü kapsamındaki personel, bu görevlerini tamamlamadan mesleklerini icra edemezler” şeklinde istisnasız bir kural öngörüldüğü; öte yandan, Sağlık Bakanlığı'nın atamalara ilişkin kura ilanında, yükümlülüklerini yerine getirmek üzere atananların “devlet hizmeti yükümlüsü” şeklinde gerekli şerh düşülmek kaydıyla yürürlükteki mevzuat uyarınca mesleklerini serbest olarak da yapabileceklerinin belirtildiği; tüm bu hususlar dikkate alındığında, aynı hakkın, bir yılda mezun olanların sayıca fazlalığı ve atanma dönemlerinin farklılığı nedeniyle sıra bekleyen ve kendisinden kaynaklanmayan nedenlerle atanmamış olanlara da tanınmaması, aynı meslek grubuna eşit ve ölçülü bir yükümlülük getirilmesi zorunluluğuna aykırıdır.Esas Sayısı : 2006/21 Karar Sayısı : 2006/38 3 Bu arada, belli bir meslek mensuplarına getirilen bu yükümlülük süresinin, Bakanlar Kurulu Kararıyla gerektiğinde indirilmesine olanak tanınmış olmasının da, kadro ve ihtiyaç durumu, külfetin meslek mensupları arasında eşit dağılımı ve gönüllü istihdamın kural olduğu ilkesi ile yıllık mezun sayısının fazlalığı gözetilmek suretiyle, belli dönem mezunlarına daha fazla yük getirilmesini önleyici bir önlem olarak öngörüldüğü açıktır. 2 5371 sayılı Yasayla Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'na eklenen ek 3. maddenin birinci fıkrasında, “Yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananlar” maddede öngörülen değişken sürelerle devlet hizmeti yükümlüğünü yerine getirmekle yükümlü kılınmış iken, aynı maddenin son fıkrasında, “ yurt dışında kendi nam ve hesabına okuyarak Devletten öğrenci dövizi almadan tıp, tıpta uzmanlık veya yan dal uzmanlık öğrenimlerini tamamlayanların bu hizmetle yükümlü olmadıkları belirtilmiştir. Anayasanın 10. maddesi, “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” hükmünü taşımakta olup; Sağlık Hizmetleri Kanunu'nun ek 3. maddesinin ilk fıkrasında, yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayanların devlet hizmeti yükümlülüğü kapsamında olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, yurt dışında kendi nam ve hesabına okuyanların bu yükümlülükten muaf tutulması, Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırıdır. Devlet üniversitelerinde okuyanlar yanında, yurt içinde özel üniversitelerde tıp öğrenimi görenler de Yasa kapsamında bulunduğu halde, yurt dışında kendi nam ve hesabına okuyanların Yasa kapsamında sayılmaması, kendi içinde çelişkili bir kural olduğu gibi, 21.8.1981 tarih ve 2514 sayılı Bazı Sağlık Personelinin Devlet Hizmeti Yükümlülüğüne Dair Kanun'un 2. maddesinin 5. fıkrasının tekrarı mahiyetinde Anayasanın 10. maddesine aykırı bir düzenleme olarak gözükmektedir. Açıklanan nedenlerle ve bir davaya bakmakta olan Mahkemenin, taraflardan birinin ileri sürdüğü Anayasaya aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki sav ve savunmalarını ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa Mahkemesine başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Yasanın 28 inci maddesinin 2 nci fıkrası gereğince, 5371 sayılı Yasanın 1. maddesiyle Temel Sağlık Hizmetleri Kanunu'na eklenen ek 3. maddenin 1. fıkrasındaki “her eğitimleri için ayrı ayrı olmak kaydı ile” ibaresi ile, ek 5. maddesinin 1. fıkrasındaki “Eksik kalan Devlet hizmeti yükümlülüklerini, uzman tabip veya yan dal uzmanı olarak yapacakları Devlet hizmeti yükümlülüğüne ilave etmek suretiyle yerine getirirler.” şeklindeki ikinci cümlenin, ek 6. maddesinin 1. fıkrasındaki, “veya tabip iken eksik kalan yükümlülüğünü uzman tabip olarak tamamlama” ibaresinin Anayasanın 13. maddesinin son fıkrasındaki ölçülülük ilkesine; aynı yasanın ek 3. maddesinin son fıkrasında yer alan “veya yurt dışında kendi nam ve hesabına okuyarak Devletten öğrenci dövizi almadan” ibaresinin Anayasanın 10. maddesine aykırı olması nedeniyle iptali için yürürlüğün durdurulması istemli olarak Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dosyada bulunan ilgili belgelerin onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın esasının geri bırakılmasına, 31.1.2006 tarihinde gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.”

Esas Sayısı : 2016/125 Karar Sayısı : 2017/143 1 “ II. GEREKÇELER Yasanın geneli hakkında 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 3. maddesinin birinci fıkrasının a bendi açık rıza kavramını tanımlamakta ve çeşitli maddelerinde açık rıza kavramına atıfta bulunulmaktadır. Kanun koyucu açık rızayı belirli bir konuya ilişkin, bilgilendirilmeye dayanan ve özgür iradeyle açıklanan rıza olarak tanımlamıştır. Bununla birlikte, kanun açık rızayı tanımlarken hangi unsurları içerdiğini belirtilmemiştir. Açık rızanın uluslararası belge örneklerinde de açıkça görüldüğü üzere, açık rızanın kişinin özgürce, konuyla ilgili yeterli bilgiye sahip olarak, tereddüde mahal bırakmayacak açıklıkta ve sadece işlemin yapılmasına yetecek ve işlemle sınırlı olarak verdiği onay beyanı olarak tanımlanması gerekmektedir. Verisi toplanan ilgili kişinin rızasının yazılı olarak alınması gerekmelidir. Yazılı rızanın gelişen ve değişen teknoloji ile uyumu sağlanabileceği gibi yazılı rızanın mevcudiyetinin aranmadığı durumlarda kişisel verisi toplanan bireylerin korunması güçleşmektedir. Yazılı rıza, bir nevi aydınlatılmış onam anlamına gelmektedir. Veriyi işleyecek kişi, öncelikle kişiyi bilgilendirmek ve devamında bilgilendirmeye dayalı açık rızasını almalıdır. Yazılı rızanın aranmaması ise kamu ve özel hukuk tüzel kişileri bakımından herhangi bir sınırlama veyahut kısıtlama olmadığını göstermektedir. Kişisel verisi işlenen birey, bilgilendirilme ve bilgilendirmeye dayanan açık yazılı rızası aranmadığı için kritik öneme sahip bir korumadan yoksun kalmış demektir. Uluslararası insan hakları hukukunun kişisel verilerin korunmasında genel yaklaşımı, verisi toplanan kişinin özel hayatı başta olmak üzere haklarına saygı gösterildiğinin güvence altına alınmasıdır. Kişisel verilerin korunmasına yönelik bütün düzenlemelerin, verilerin rıza dışı işlenmesini önlemeyi amaçlamalıdır. İptali talep edilen düzenlemede “açık rıza” kavramı muğlak, sınırları belirsiz ve kapsamı geniş düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin sonucu bireylerin, kişisel verilerinin işlenmesine izin verip vermemesinin önemi olmadan her türlü verinin işlenebileceği, istisna olarak düzenlenen geniş normlarla paylaşımına izin verilmesi mümkün olmuştur. Açık rızanın aranmadığı durumlar ise ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu ayrıntılı düzenlemelerin kapsamı geniştir. Bu sebeple kişilerin açık rızasının ne olduğunun, yönteminin nasıl olduğu belirsiz olarak düzenlenmiş iken bunlara ek olarak açık rızanın aranmadığı durumlar geniş düzenlenmiş, dolayısıyla kişilerin açık rızasının aranması istisna haline gelmiştir. Kanun, insan haklarına ilişkin kritik öneme sahip bir alanı düzenlemektedir ve sistematik yorumla ele alındığında bireylerin açık rızasının aranmasının nadiren olduğu kolaylıkla tespit edilmektedir. Bir başka deyişle, bireylerin korunmasını hedeflemesi gereken kanun bireylerin bilgilendirmeye dayalı yazılı rızasını aramayarak haklarını ihlal eder nitelik taşımaktadır. Kişinin özel yaşamı, kişinin insan onuru ile ilgilidir. İnsan sadece insan olduğu için değerlidir ve sahip olduğu insan hakları değeri ile ilgilidir. Kanun koyucu, insan onurunun ayrılmaz bir parçası olan bireysel özel alana düzenleme ile saygı duymamış, özel yaşamın gizliliğini korumasını önemsememiş, aksine kişisel verilerin kişinin rızası dışında işlenmesinin yolunu açmıştır. Uluslararası insan hakları hukukunda verilerin korunması ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Devletinin de bileşenlerinden biri olduğu AvrupaEsas Sayısı : 2016/125 Karar Sayısı : 2017/143 2 Konseyi direktifleri, sözleşmeleri ve kararları kişisel veriler ile ilgili düzenlenecek ulusal yasalara, 1982 Anayasası’nın 90/5 düzenlemesi ile yön göstericidir. Avrupa Konseyi ve Avrupa Birliği mevzuatında verilerin korunması (data protection) özgü bir alandır. Ve sadece sözleşmeler ile düzenlenmemiş, ayrıntılı direktiflerle şekillendirilmiştir. Üye devletler bu müktesabata uymakla yükümlüdür. Nitekim Avrupa Komisyonu, 4 Mayıs 2016 tarihinde açıkladığı tavsiye kararında1 kişisel verilere ilişkin yapılan mevzuat değişikliğinin Avrupa Birliği müktesebatıyla tam olarak uyumlu olmadığı2 değerlendirmesini yapmıştır. Bu değerlendirmede esas alınanın sadece 108 sayılı Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunması Sözleşmesi3 değil tüm müktesebat olduğu açıktır. İç hukukta yapılacak düzenlemeler, uluslararası sözleşmeler ile uyumsuz olduğu takdirde uluslararası sözleşme hükümleri esas alınmaktadır. Kişisel verilerin korunması Direktifi’nin 2. maddesinde rıza kavramı “kişisel verisi toplanan kişinin, herhangi bir şekilde özel ve bilgilendirildiğini gösteren şekilde özgürce verilmiş olması” olarak tanımlanmıştır. Aynı Direktifin 7/a ve 26/1 maddelerinde “her rızanın belirsiz olmayan bir yolla verilmiş olması” düzenlenmiştir. Özgür rıza ise ancak “kişisel verisi toplanan kişinin gerçek tercihini uygulayabilmesi ve herhangi bir hile, tehdit, cebir veya kişi rıza göstermemiş olursa herhangi bir önemli olumsuz sonuçlar ile karşılaşmaması” anlamına gelmektedir.4 Bilgilendirme ise verisi toplanan kişi bakımından kolaylıkla erişilebilir, görünür olması anlamına gelmektedir. Kişisel verisi toplanan kişinin istediği her an bu rızadan vazgeçebilmesi ve bundan dolayı herhangi bir olumsuz sonuçla karşılaşmaması uluslararası hukukta geçerli olan bir ilkedir. Ancak kanunun geneline baktığımızda bu hususun bireyler bakımından güvenceli şekilde düzenlenmediği açıktır. 1981'de Avrupa Konseyi bağlamında kısaca “108 No’lu Sözleşme” olarak adlandırılan Kişisel verilerin otomatik işlemden geçirilme sürecinde bireylerin korunması hakkında sözleşme imzaya açılmış ve Türkiye tarafından da gecikmeksizin 28/01/1981 tarihinde imzalanmıştır. Sözleşme 1986 yılında yürürlüğe girmiştir. Dikkat edilmelidir ki, 108 Nolu Sözleşme kişisel verilerin korunması konusunda genel ilkeleri tespitle yetinmektedir. Sözleşme’nin uygulanabilmesi için ayrıntıların ve kapsamlı güvencelerin Taraf Devletlerce kişisel verilere dair gelişen müktesabatı esas alarak sözleşme esas alınarak iç hukuklarında yapılacak düzenlemelerle sağlaması gerekmektedir. İptali talep edilen düzenleme 108 sayılı Sözleşme ve Avrupa Konseyi düzenlemeleri ile dolayısıyla Anayasa’nın 90. maddesi ile çelişmekte, ayrıca insan haklarına saygılı bir devlet olma yükümlülüğü ile uyumsuzluk teşkil etmektedir. Bu sebeplerle yasanın genelinde bireylerin kişisel verisinin korunmasından ziyade, bireylerin kişisel verisinin nasıl rızası olmaksızın işlenebileceği, aktarılabileceğini düzenlemektedir. 1. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 4. maddesinin ikinci fıkrasının d bendinde yer alan “veya işlendikleri amaç için gerekli olan” ibaresi, 1 Brussels, 4.5.2016 COM(2016) 278 final REPORT FROM THE COMMISSION TO THE EUROPEAN PARLIAMENT AND THE COUNCIL Third Report on progress by Turkey in fulfilling the requirements of its visa liberalisation roadmap {SWD(2016) 161 final} 2 Moreover, Turkey ratified the CoE Convention on the Processing of Personal data and its protocol, and adopted a law on personal data protection which, however, is not fully in line with the EU acquis. 3 Resmi Gazete Tarih – Sayı : 17/03/2016, 29656. 4 Madde 29 ile ilgili 2011 yılında kurulan çalışma grubu raporu, ve ayrıca bakınız rıza kavramına dair 15/2011 sayılı görüş, WP 187, Brüksel, 13 Haziran 2011, sayfa 12Esas Sayısı : 2016/125 Karar Sayısı : 2017/143 3 1 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 4. maddesi niteliği itibarıyla kişisel verilerin işlenmesindeki güvencelerdir. Bir başka deyişle bireylerin kişisel verileri işlenirken hangi temel esaslara uygun davranılacağının düzenlendiği maddedir. İşlenen kişisel veri hukuka ve dürüstlük kurallarına uygun, doğru ve gerektiğinde güncel olmak zorundadır. Kişisel verilerin belirli, açık ve meşru amaçlar için işlenmesi ve işlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olması gerekmektedir. Kişisel veriler ile en önemli güvence ise muhafaza süresidir. Bu düzenleme kişisel verilerin saklanacağı süre belirsiz şekilde düzenlenmiştir. Düzenleme ile işlendiği amaç için gerekli olan süre tanımlaması belirsiz, sübjektif, geniş ve yorumlayana göre değişebilecek bir ibaredir. Kişisel verileri işleyen gerçek veya tüzel kişilerin ne kadar süre ile kişisel verileri muhafaza edebileceğine dair sınırlama belirli olmalıdır. 2 Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devletinin ön koşullarındandır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda kanunların geleceğe yönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar içermesini gerekli kılar (Anayasa Mahkemesi Kararı : 2014/92 E. 2016/6K. 28/01/2016 R.G. Tarih Sayı : 03.03.2016 29642). 3 Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel unsurlarından biri “belirlilik”tir. Belirlilik ilkesi, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. İşlendiği amaç için gerekli olan ibaresi gerek veri işleyen kişiler bakımından gerekse verisi işlenen kişi bakımından belirsizlik yaratmaktadır. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılıdır. Birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Bu bağlamda birey, hangi kişisel verisinin ne kadar süre muhafaza edileceğini bilebilmedir. 4 Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sağlanan anayasal güvencenin yaşama geçirilebilmesi için, bu hakkı ilgilendiren yasal düzenlemelerin, açık, anlaşılabilir ve kişilerin söz konusu haklarını kullanabilmelerine elverişli olması gerekir. Ancak böyle bir düzenleme ile kişilerin özel hayatlarını ilgilendiren veri, bilgi ve belgelerin resmi makamların keyfi müdahalelerine karşı korunması olanaklı hâle getirilebilir (Anayasa Mahkemesi Kararı : 2014/149E., 2014/151K., 2.10.2014, R.G. Tarih Sayı : 1.1.2015 29223). İptali istenen ibare belirlilik taşımadığı ve kişilerin hukuk güvenliğini tehdit ettiği için Anayasanın 2. Maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırıdır. 5 1981 tarih ve 108 sayılı kişisel verilerin otomatik işleme tabi tutulması karşısında kişilerin korunmasına dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 9. maddesinde Devlet, kamu, güvenlik, ekonomik menfaatlerin korunması ve suçlarla mücadele kapsamında kişisel verilerin korunmasına sınırlama getirilebileceği kabul edilmiştir. Yine Sözleşme’nin 5. maddesinde göre kişisel veriler açıkça belirlenmiş meşru amaçlar için, toplanma gerekçesiyle sınırlı olmak ve gerekli süreyi aşmamak şartlarıyla tutulabileceği kabul edilmiştir. Ancak iptali talep edilen düzenleme bu esaslarla uyumlu değildir. Düzenleme bu sebeple, Anayasa’nın 90. maddesine aykırılık teşkil etmektedir.Esas Sayısı : 2016/125 Karar Sayısı : 2017/143 4 6 Tüm bu açıklanan sebeplerle “veya işlendikleri amaç için gerekli olan” ibaresi Anayasa’nın 2. maddesine ve 90. maddesine aykırılık teşkil etmekte ve iptal edilmesi gerekmektedir. 2. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 5. Maddesinin ikinci fıkrasının c ç e f bendleri, 7 Beşinci maddenin ikinci fıkrası yedi bend olarak istisnaları düzenlemiştir. Bu koşullardan birinin mevcudiyeti halinde kişinin açık rızası aranmayacaktır. Kişinin rızasını bertaraf eden düzenlemede özellikle (c) bendinde düzenlenen bir sözleşmenin kurulması veya ifasıyla doğrudan doğruya ilgili olması kaydıyla, sözleşmenin taraflarına ait kişisel verilerin işlenmesinin gerekli olması; (ç) bendinde düzenlenen veri sorumlusunun hukuki yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için zorunlu olması; (e) bendinde düzenlenen bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için veri işlemenin zorunlu olması; (f) bendinde düzenlenen ilgili kişinin temel hak ve özgürlüklerine zarar vermemek kaydıyla, veri sorumlusunun meşru menfaatleri için veri işlenmesinin zorunlu olması durumlarında ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın kişisel verilerinin işlenmesi mümkün olmaktadır. Bu düzenlemenin tek anlamı bulunmaktadır, bireylerin izin verip vermemesinin önemi olmadan her türlü verisi işlenebilmesidir. Açık rızanın esas, istisnaların ise sınırları belirlenmiş bir şekilde tadadi olarak sayılması gerekmektedir. Sınırları belirlenmeden yapılan düzenlemeler hakkın özüne zarar verir niteliktedir. Yapılan düzenleme ile istisnaların sınırları belirsizdir ve istisnalar esas düzenleme haline gelmiştir. Kanunun uygulanmasında açık rızanın aranmasına gerek duyulması neredeyse imkansız hale gelmiştir. Bu düzenleme ile kişisel verilerinin işlenmesine ilişkin kişinin rıza göstermesi istisnai niteliktedir. 8 Düzenlemenin (c) bendinde bir sözleşmenin kurulması veya ifasıyla doğrudan doğruya ilgili olması kaydıyla, sözleşmenin taraflarına ait kişisel verilerin işlenmesinin gerekli olması; (ç) bendinde düzenlenen veri sorumlusunun hukuki yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için zorunlu olması; (e) bendinde düzenlenen bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için veri işlemenin zorunlu olması; (f) bendinde düzenlenen ilgili kişinin temel hak ve özgürlüklerine zarar vermemek kaydıyla, veri sorumlusunun meşru menfaatleri için veri işlenmesinin zorunlu olması, düzenlemelerinde kapsam ve sınırlar belirsizdir. Herhangi bir sözleşmenin kurulması veya ifasında kişisel verilerin gerekli olduğu ileri sürülebilecek ve rıza aranmayacaktır. Yine aynı şekilde, veri sorumlusunun hukuki yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için zorunludur denilerek kişinin rızası aranmayacaktır. Bir hakkın tesis, kullanılması veya korunmasında ilgili kişisel verisi işlenen kişinin hakkından mı bahsettiği belirsizdir. Veya veri sorumlusunun meşru menfaatlerinin kapsamına herhangi bir menfaat girebilir. Menfaatin meşru olması bir başka kişinin rızasını ortadan kaldırır nitelikte olamaz. 9 Kanunda düzenlenen, iptali talep edilen, yukarıdaki istisnai haller neredeyse açık rıza kavramını gereksiz ve geçersiz kılacak ölçüde geniş niteliktedir. Asıl olan kişisel verinin ilgili kişisinden elde edilmesi olmalıdır. Bu sebeple istisnaların ucu açık kavramlarla değil en alt düzeyde ve tanımı sınırlı bir şekilde yapılması gerekmektedir. İstisnai düzenlemeler geniş kapsamın yanı sıra belirsizlik de taşımaktadır. 10 Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sağlanan anayasal güvencenin yaşama geçirilebilmesi için, bu hakkı ilgilendiren yasal düzenlemelerin, açık, anlaşılabilir ve kişilerin söz konusu haklarını kullanabilmelerine elverişli olması gerekir. Ancak böyle bir düzenleme ile kişilerin özel hayatlarını ilgilendiren veri, bilgi ve belgelerin resmi makamların keyfiEsas Sayısı : 2016/125 Karar Sayısı : 2017/143 5 müdahalelerine karşı korunması olanaklı hâle getirilebilir (Anayasa Mahkemesi Kararı : 2014/149 E., 2014/151 K., 2.10.2014 tarih, R.G. Tarih Sayı : 1.1.2015 29223). 11 Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinin ön koşulları arasında hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri bulunmaktadır. Kişilerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini ifade etmektedir. Belirtilen ilkeler doğrultusunda temin edilecek kişisel verilerin açık rızaya dayanmadan temin edileceğine ilişkin olarak istisnalar belirsizliğe yok açmakta, hukuk güvenliği ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Kanun koyucu düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur. (Anayasa Mahkemesi Kararı : 2014/196 E., 2015/103K., 12.11.2015, R.G. Tarih – Sayı : 16.12.2015 – 29564). Hukuk devleti ilkesine aykırı olan, kamu yararını ve ölçülülük ilkesini gözetmeyen, kanun koyucunun takdir yetkisini anayasal sınırlar çerçevesinde kullanmamış olması sebeplerle Anayasa’nın 2. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. 12 İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin 12. maddesi “Hiç kimse özel hayatı, ailesi, konutu veya yazışması konusunda, keyfî karışmalara, şeref ve şöhretine karşı saldırılara maruz bırakılamaz. Herkesin bu saldırı ve karışmalara karşı yasa ile korunmaya hakkı vardır.” şeklindedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. Maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes özel hayatına ve aile hayatına…saygı gösterilmesi hakkına sahiptir” denilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında; “Bu hakkın kullanılmasında bir kamu otoritesi tarafından müdahale, demokratik bir toplumda ancak ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenliğin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın ve ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.” denilerek özel yaşamın dokunulmazlığı güvence altına alınmıştır. 13 İstisnalara ilişkin uluslararası hukukta 1981 tarihli ve 108 sayılı Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Kişilerin Korunmasına Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 9. maddesinde de devlet güvenliği, kamu güvenliği, devletin ekonomik menfaatlerinin korunması ve suçlarla mücadele edilmesi, ilgilinin veya üçüncü kişilerin hak ve özgürlüklerinin korunması ile verilerin istatistiki veya bilimsel amaçlarla kullanılması durumlarında kişisel verilerin korunmasına sınırlamalar getirilebileceği öngörülmüştür. 14 Sözleşmede yapılan tanımı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatları ile birlikte değerlendirmek gerekmektedir. Neticede, AİHM, Sözleşme’de değinilen demokratikEsas Sayısı : 2016/125 Karar Sayısı : 2017/143 6 bir toplum, kamu güvenliği, devletin güvenliğinin korunması gibi kavramlardan anlaşılması gerekenleri tanımlamaktadır. AİHM tarafından yapılan tanımlamalar esas alındığında 108 sayılı sözleşmede belirlenen istisnaların “sınırlayıcı” nitelikte bir tanımlama olduğu aşikardır. Kanun koyucunun bu istisnaları genişletilerek düzenlemesi Anayasanın 90. maddesi ile bağdaşmamaktadır. Bu sebeple iptal edilmesi gerekmektedir. 15 Temel hak ve özgürlükler ancak Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca kısıtlanabilir. Anayasa’nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan ve kullanılamaz hâle getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları gibi güvenceler hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Bu nedenle, temel hak ve özgürlükler, istisnai olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunla sınırlandırılabilirler. Bu sınırlama kısıtlılıkları değerlendirildiğinde kişilerin temel hak ve özgürlüklerinde sahip oldukları güvenceler olarak belirlendiği, bireyleri resmi makamlara karşı koruma amacı taşıdığı belirlenmektedir. Bireylerin açık rızasına getirilen istisnaların geniş kapsamlı olarak belirlenmiş olması, bireylerin özel yaşamına doğrudan bir müdahaledir ve Anayasa’nın 13. maddesi ile de uyumlu olmadığından iptali gerekir. 16 AİHM kararlarında da belirtildiği gibi, özel hayat bütün unsurlarıyla tanımlanamayacak kadar geniş bir kavram olup devletin yetkili temsilcileri tarafından ilgililer hakkında rızası olmaksızın bilgi toplamasının her zaman söz konusu kişinin özel hayatını ilgilendireceği kuşkusuzdur. Ancak rızanın aranmasına ilişkin şartlar ortadan iptali talep edilen kuraldaki gibi kaldırıldığında, doğrudan özel hayata müdahale “kanuni” nitelik kazanmaktadır. Uygulamada bireylerin tüm kişisel verileri rızaları aranmadan toplanabilecek, işlenebilecek, bireylerin bu “kanunilik” karşısında hiçbir güvencesi kalmamaktadır. Kişilerin özel hayatlarını ilgilendiren verilerinin herhangi bir kişi tarafından alınması, özel hayatın gizliliği hakkının sınırlanması sonucunu doğurmaktadır. Bu sınırlamanın Anayasa’ya uygun olabilmesi için Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen temel hakların sınırlandırılmasına ilişkin ilkelere aykırı olmaması ve bu bağlamda kamu yararı ile özel hayatın gizliliği hakkı arasında adil bir denge kurması gerekir (Anayasa Mahkemesi Kararı : 2014/74 E., 2014/201K., 25.12.2014 tarih, R.G. Tarih Sayı : 23.5.2015 29364). 17 Anayasa’nın 20. maddesi, kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sağlanan anayasal güvenceyi, kişisel verilerin ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği şeklinde belirtmiştir. Açık rızayı ortadan kaldıran istisna düzenlemeleri, özel yaşamın gizliliğine, bir başka deyişle temel hak ve özgürlüklerin doğrudan ihlaline sebebiyet vermektedir. Bu yönüyle Anayasa’nın 20. maddesine aykırı olduğu açıktır. 18 Nitekim, özel hayatın korunması her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi demektir. Kişinin özel hayatında yaşananların, yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkı, kişinin temel haklarından biridir ve bu niteliği nedeniyle insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde yer almış, tüm demokratik ülkelerin mevzuatlarında açıkça belirlenen istisnalar dışında devlete, topluma ve diğer kişilere karşı korunmuştur. Anayasa Mahkemesi, istenecekEsas Sayısı : 2016/125 Karar Sayısı : 2017/143 7 bilgilerin kapsam ya da sınırlarının belirsizliğinin, bireyi İdare’ye karşı korumasız bıraktığını, bunun da Anayasa’nın özel hayatın gizliliğini koruyan hükümlerine aykırı olduğunu tespit etmiştir. İptali talep edilen istisnai düzenlemeye dayanarak bireylerin hangi bilgilerinin toplanabileceği, bu bilgilerin kapsam ve sınırları belirsizdir. AİHM de, hangi koşullar altında, hangi amaçla, ne kadar süreyle kamu otoritelerinin özel hayatla ilgili bilgileri saklayacağı ve kullanacağının belirsizliğini, istismarlara karşı hiçbir önlem alınmamasını, kötüye kullanımı engellemeye yönelik etkili denetim mekanizmalarının öngörülmemesini ve verilerin değerlendirilmesine ilişkin hukuki sınırlar çizilmemesini, AİHS’in özel yaşamın gizliliğini düzenleyen 8. maddesine ve etkili başvuru hakkını düzenleyen 13. maddesine aykırı olduğunu tespit etmiştir. (Rotaru – Romanya Davası Kararı, 4 Mayıs 2000, paragraf 57 ve 59). 19 Hakkı sınırlayan düzenlemeyle, veri sorumlularına, ihtiyaç duyulandan çok daha geniş bir yetki verilmektedir. Bu durum sınırlama aracıyla sınırlama amacı arasında bulunması gereken makul dengeyi bozmaktadır. Özel hayatın ve kişisel verilerin korunmasını isteme haklarına kuralda belirtilen sınırlama amacı dışında ölçüsüz bir şekilde müdahale edilebilmesine imkân tanımaktadır. Öte yandan, temel hak ve hürriyetlere getirilen sınırlamaların, demokratik toplum düzeni bakımından zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanması gerekmektedir. İtiraz konusu kuralla, özel hayatın gizliliğine ve kişisel verilerin korunması hakkına sınırlama getirilirken sınırlama aracının sınırlama amacına uygun ve orantılı olarak kullanılmasını temin edecek güvencelere yer verilmemesi demokratik toplum düzeninde gerekli olmayan ölçüsüz bir sınırlama niteliğindedir (Anayasa Mahkemesi Kararı : 2014/196 E., 2015/103K., 12.11.2015, R.G. Tarih – Sayı : 16.12.2015 – 29564). Dolayısıyla iptali istenilen kurallar, belirli ve öngörülebilir olmadığından kişilerin kişisel verilerin korunması hakkını ölçüsüzce sınırlandırmakta ve bu yönüyle de Anayasa’nın 20. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. 20 Hukukun genel prensibi gereği “hukuken korunması gereken amaçla”, bu amacı gerçekleştirmek için kanunda tanımlı “hukuki himaye yönteminin yani aracın” orantılı olması aranmalıdır. Bir başka deyişle, hakkın kullanılmasında aşırıya kaçma riski olan, bir başkasının hak ve menfaatlerini zedeleme tehlikesi taşıyan hukuki himaye araçlarının amaç araç dengesi bakımından hukuka uygun olmadığı kabul edilmektedir. Kuralda yer alan açık rızanın aranmasına ilişkin açık kuralı bertaraf eden istisnalar; “amaç araç” dengesi bakımından Anayasa ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerde tanımlı olan özel yaşamın gizliliği kapsamında bireylere tanınan temel hak ve özgürlüğünü ölçüsüzce sınırlandırma tehlikesini taşıyan bir niteliktedir. 21 Yasamanın genelliği ilkesi gereğince Anayasa’da düzenlenmemiş bir alanın kanun koyucunun takdirine bırakıldığı, Anayasa’nın temel ilkeleri ile yasaklayıcı hükümlerine aykırı olmamak kaydıyla, bu konudaki tercihin kanun koyucunun takdiri kapsamında kaldığı kabul edilmelidir. Anayasa’da düzenlenmeyen bir konunun öngörülebilir ve uygulanabilir şekilde kanunla düzenlenmesi kanun koyucunun takdirindedir. Bunun yanında hukuk devletinde, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gerekleri dikkate alınarak ceza siyasetini, idari yaptırımları, kamu düzeninin sağlanması için alınacak idari önlemleri belirleme yetkisi de kanun koyucuya aittir. Ancak kanun koyucu takdir yetkisini kullanırken bazı sınırlamalara tabiidir. Kanun koyucu, kendisine tanınan takdir yetkisini ancak anayasal sınırlar içinde kullanabilir. Ayrıca takdir yetkisinin adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutularak kullanılması mümkündür. İptali talep edilen düzenlemede herhangi bir kamu amacı olmayıp tam tersine kamunun haklarına doğrudan müdahale niteliği taşımaktadır.Esas Sayısı : 2016/125 Karar Sayısı : 2017/143 8 22 Tüm bu açıklanan sebeplerle düzenleme Anayasa’nın 2., 13., 20., 90. maddelerine aykırılık teşkil ettiğinden iptali gerekmektedir. 3. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 6. Maddesinin birinci fıkrasında yer alan “mezhebi”, “kılık ve kıyafeti” ibareleri ile üçüncü fıkrasının, 23 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 6. maddesinin birinci fıkrası özel nitelikli kişisel verileri tanımlamaktadır. Kural uyarınca, kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veri olarak kabul edilmiştir. 24 Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği üzere, “kişisel veri”, “belirli veya kimliği belirlenebilir olmak şartıyla, bir kişiye ilişkin bütün bilgileri ifade etmektedir. Bu bağlamda adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil; telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler” kişisel veri olarak kabul edilmektedir (2015/32E., 2015/102K., 12.11.2015 tarih, R.G. Tarih Sayı : 02.12.2015 – 29550, 2013/122E., 2014/74K., 9.4.2014; 2014/149E., 2014/151K., 2.10.2014; 2013/84E., 2014/183K., 4.12.2014; 2014/74E., 2014/201K, 25.12.2014; 2014/180E., 2015/30K., 19.3.2015). 25 1981 tarihli ve 108 sayılı Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Kişilerin Korunmasına Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin 2. maddesinde “kişisel veri”, “kimliği belirli veya belirlenebilecek verinin öznesi olan gerçek kişiyle ilgili tüm bilgiler” şeklinde tanımlanmaktadır. Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Örgütü’nün (OECD) yayınladığı Kişisel Verilerin Korunması Rehber İlkeleri’nde “kişisel veri”, “belirli veya belirlenebilir bir gerçek kişiye ilişkin tüm bilgiler” şeklinde tanımlanmaktadır. Avrupa Birliği’nin 95/46/EC sayılı Veri Koruma Direktifi’nin 2. maddesinde de “kişisel veri”, “belirli ya da kimliği belirlenebilir gerçek kişi ile ilişkilendirilebilen her türlü bilgi” şeklinde tanımlandıktan sonra “bir kişinin doğrudan veya dolaylı olarak tanımlanabilmesine imkân sağlayan kişinin kimlik numarası, fiziksel, psikolojik, duygusal, ekonomik ve kültürel kimliği veya sosyal kimliğin”nin bu kapsamda değerlendirildiği ifade edilmektedir. AİHM kararlarında kişilere ait “görüntü”, “fotoğraf”, “parmak izi”, “DNA profili”, “hücre örnekleri”, “ev adresi” ve “yaş, doğum tarihi ve fiziksel özellikler” “kişisel veri” kapsamında değerlendirilmektedir (Peck Birleşik Krallık Davası Kararı, Başvuru No: 44647/98, 28.01.2003; Sciacca – İtalya Davası Kararı, Başvuru No:50774/99, 11.01.2005; S. ve Marper Birleşik Krallık Davası Büyük Daire Kararı, Başvuru No: 30562/04, 30566/04, 04.12.2008; Alkaya – Türkiye Davası Kararı, Başvuru No:42811/06, 09.10.2012; K.U. – Finlandiya Davası Kararı, Başvuru No:2872/02, 02.12.2008). 26 Kişinin bedensel ya da zihinsel sağlığına ilişkin kayıt edilmiş bilgilerinin tamamından oluşan sağlık bilgileri, aralarında bireyin ırk, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep veya diğer inançları, dernek, vakıf ve sendika üyeliği, özel yaşamları ve her türlü mahkûmiyetleri ile ilgili verilerin de bulunduğu “hassas” veya “özel niteliği olan” kişisel veriler kategorisinde yer almakta olup, bu yönüyle özel bir öneme sahiptir (Anayasa Mahkemesi Kararı : 2014/74 E., 2014/201K., 25.12.2014 tarih, R.G. Tarih Sayı : 23.5.2015 29364).Esas Sayısı : 2016/125 Karar Sayısı : 2017/143 9 27 Birinci fıkrada sayılan özel nitelikli kişisel verilerin ayrı ayrı sayılmasının amacı diğer kişisel verilere kıyasen özel koruma önlemlerinin alınmasının zorunlu olması anlamına gelmektedir. Ancak maddede yer alan “mezhep” ile “kılık kıyafete” ilişkin düzenleme ile uluslararası insan hakları hukuku ile bağdaşmayacak niteliktedir. Kişilerin kılık kıyafetinin, etnik kökeninin, cinsel hayatının da düzenleme konusu yapılması kanun koyucunun takdir yetkisinin aşılması anlamına gelmektedir. Bu verilerin toplanması ve işlenmesi sürecinin hangi yöntemle yapılacağının da önemi bulunmaktadır. Kişi devletin kayıtlarında yer alan bir bilginin değiştirilmesini veya düzeltilebilmesini talep edebilmeli ve bu talep sadece kişinin beyanı doğrultusunda yapılabilmelidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarından, Ciubotaru – Moldova davası kararında, başvurucunun resmi kayıtlardaki etnik köken bilgisinin kendisinin beyan ettiği etnik köken bilgisi ile değiştirilmesi talebinin reddedilmesini, özel yaşama bir müdahale olarak görmüştür (paragraf 53). 28 Birleşmiş Milletler Sözleşmeleri uyarınca kurulan sözleşmelerin uygulanması ve uygulanmasının izlenmesine ilişkin Komiteler ile Avrupa Konseyi’nin insan haklarının izlenmesine ilişkin oluşturduğu birimler ile Avrupa Birliği’ne katılım sürecinin izlenmesine ilişkin ilerleme raporlarında ayrımcılık ile etkili mücadele edilebilmesi için ayrıştırılmış verilerin toplanmasının önemine vurgu yapılmaktadır. Ancak bu ayrıştırılmış verilerin Her Türlü Irk Ayrımcılığının Tasfiye Edilmesine Dair Uluslararası Sözleşme’de sağlanan güvenceler olmaksızın veri toplanması mümkün değildir. 29 Kanunda özel nitelikli veri olarak düzenlenen alanlar, insan hakları hukukunda ayrımcılık temelleri olarak kabul edilmektedir. Bireyl

Esas Sayısı : 2015/96 Karar Sayısı : 2016/9 1 “1 HMK’nın 20. maddesinin 1. fıkrasının birinci cümlesinde “bu karar verildiği anda kesin ise bu tarihten” ibaresine yer verilerek, kesin olarak verilen yetkisizlik kararlarında yetkili mahkemeye dosya gönderilmesi için öngörülen iki haftalık başvuru süresinin, kararın verildiği tarihten başlayacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla Lüleburgaz Tüketici Mahkemesinin gerekçesi kanunun lafzına uygundur. 2 Ancak kesin ve kamu düzenine ilişkin yetki dava şartları arasındadır. Mahkemece duruşma açılmasına, tarafların çağrılmasına lüzum görülmeksizin, dosya üzerinden, yoklukta yetkisizlik kararı verilebilmektedir. Karar yoklukta verildiği için, tarafların karar içeriğinden haberdar olmaları mümkün değildir. Yani Kanunun bahşettiği iki haftalık süre yokluklarında başlayacaktır ve sona erecektir. İlgililer karar içeriğinden ancak kararın tebliği ile birlikte haberdar olabilirler. 6502 sayılı Kanunun 70/5. maddesine göre THH kararlarına itiraz üzerine Tüketici Mahkemelerince verilen kararlar verildikleri anda kesindir. 3 İptali istenen yasa kuralının uygulanmaya devam edilmesi halinde, ilgililerin yokluklarında kesin olarak verilen yetkisizlik kararlarında, ilgililerin tebliğ de olmadığı için, karar içeriğinden Haberleri olmayacak, iki haftalık süreyi kullanamayacaklardır. Davaları, açılmamış sayılma kararları ile sonuçlanacaktır. 4 Eldeki dosyada aynen bu durum yaşanmıştır. Davacı vekilinin yetkisizlik kararından haberi yoktur. ilk kez mahkememizce kararın tebliği ile haberdar olmuştur ve süresi içerisinde başvuru yapmıştır. 5 Lüleburgaz Tüketici Mahkemesince başvuru kararının verilme anında yapılmadığı için süresinde kabul edilmemiştir. Anılan mahkemenin kararı yukarıda da belirtildiği gibi kanunun lafzına uygundur. Ancak Anayasanın 36. maddesi ile güvence altına alınan hak arama özgürlüğüne aykırıdır. 6 Anayasanın Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36. maddesine göre herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. İlgililer için kanunun bahşettiği sürenin haberdar olmadıkları kararların verilme anından başlatılması Anayasanın bahşettiği bu hakkı da ortadan kaldıracaktır. 7 Hem öğretide ve hem de geçmiş yargısal uygulamalarda, yoklukta verilen kararlarda, yetkili mahkemeye başvuru için sürenin kararın verildiği andan başlatılmasının adalete aykırı olacağı benimsenmiştir. Karar kesin olarak ve yoklukta veriliyorsa, sürenin tebliğ ile başlaması gerektiği benimsenmiştir. Zaten genel olarak süreleri düzenleyen HMK’nın 91. maddesinde, sürelerin taraflara tebliğ tarihinden veya kanunda öngörülen hallerde tefhim tarihinden itibaren işlemeye başlayacağı düzenlenmiştir. Yani süreler ya tebliğ ile yada yüze karşı tefhim ile başlayabilir. Yoklukta verilen bir karar ile ilgili sürenin kararın verildiği tarihten başlaması, HMK’nın 91. maddesi ile de büsbütün çelişki içerisindedir. (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Yetkin Yayınları Umar, Yetkin Yayınları 2011. sayfa 87 88; YİBK 11/10/1976, 1976/5 5 E.K.) SONUÇ VE İSTEM: 6100 sayılı HMK’nın 20. maddesinin (1.) fıkrasının birinci cümlesindeki “Bu karar verildiği anda kesin ise bu tarihten” ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 36. maddesine aykırı olduğunun tespitine ve mezkur ibarenin iptaline karar verilmesi arz olunur.”

Esas Sayısı : 2018/143 Karar Sayısı : 2019/39 1 “ 5235 S. Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 5/2 maddesi gereği asliye ticaret mahkemesi heyet mahkemesi ve tek hakimli mahkeme olmak üzere aslında 4 ayrı mahkemenin tek mahkeme çatısı altında birleştirildiği bir sistem getirilmiştir. Bu mahkeme sisteminde aynı hakimler tek hakimli olarak 250'TL'lik araç değer kaybı davasına bakarken bir taraftan da uluslararası unsur taşıyan kontgaranti, yabancı fona teminat yerine hisse senedi devir ederek yapılan repo işlemleri, şirketler arasında 1993'de sona ermiş ticarete ilişkin adi ortaklığı feshi ve tasfiyesi gibi işlerin hepsine de bakmaktadır. Buna ilaveten mahkemede 3 tekli bir heyet olmak üzere 4 gün, duruşma ile geçmektedir. Değeri 250 TL civarında olan ticari uyuşmazlıklara ilişkin gerek davalar araç değer kaybına ilişkin alacakların devir alınıp seri şekilde açılması nedeniyle gerekse zaten miktarı 5 10.000 TL'nin altında açılan başka uyuşmazlıkların da bulunması nedeniyle son zamanlarda aşırı artmıştır. Gerek ticaret mahkemesinin, 5235 sayılı Kanun’un 5. maddesinden kaynaklanan yapısı nedeniyle gerek ticari dava çeşitliliği, gerek ise dava çeşitliliğinde değeri düşük davalar açısından da heyetli dosyalar kadar olmasa da bazılarında neredeyse o kadar yargı eforu sarfetme gereği artık ticaret mahkemelerinde Anayasanın 36. maddesindeki yargıya etkin erişim hakkı, makul sürede adil yargılanma hakkı sınırlandırılmakta ve bu durum Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesini zedelemektedir. Değeri düşük olan uyuşmazlıkların ayrılarak her kısım açısından etkin ve gerçekten uzman bir sistemin getirilmesine ilişkin tüketici hakem heyeti tüketici mahkemesi benzeri Ticari Uyuşmazlık Zorunlu Hakem/Tahkim Heyeti kurulması, adaletin etkin, sürende ve yerinde karar verebilmesi için mutlak gerekli olmakla Anayasa'nın 2. ve 36. maddeleri gereğince güncel bir zorunluluktur. Tüm bu nedenlerle 6102 sayılı Kanun’un 5/1. maddesindeki “dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın” kısmının Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri talep olunur.”

Esas Sayısı : 2021/40 Karar Sayısı : 2021/29 1 “… 5271 sayılı CMK’nın Kanun yollarına başvurma hakkı başlıklı 260. maddesinin 1. fıkrası “Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.” şeklinde olup CMK’da kanun yolu olarak itiraz, istinaf ve temyiz kanun yolları olağan kanun yolları belirlenmiştir. 5271 sayılı CMK’nın İtiraz olunabilecek kararlar başlıklı 267. maddesinin “Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir.” şeklinde olduğu, bu kapsamda hakim kararları doğrudan itiraz yasa yoluna tabi olmakla birlikte mahkeme kararlarının ancak kanunda gösterilmesi şartıyla itiraz yasa yoluna tabii olduğu düzenlenmiştir. Bu kapsamda mahkeme kararlarının (özellikle ara kararların) itiraza tabii olmaması esas iken itiraza tabi olması istisnadır. 5271 sayılı CMK’nın 103. maddesi Cumhuriyet savcısının tutuklama kararının geri alınmasını istemesi, 5271 sayılı CMK’nın 104. maddesi ise Şüpheli veya sanığın salıverilme istemleri başlıklıdır. 5271 sayılı CMK’nın Usul başlıklı 105. maddesi “(Değişik: 25/5/2005 – 5353/13 md.) (1) 103 ve 104. maddeler uyarınca yapılan istem üzerine, merciince Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık veya müdafiin görüşü alındıktan sonra, üç gün içinde istemin kabulüne, reddine veya adlî kontrol uygulanmasına karar verilir. (Ek cümle: 24/11/2016 6763/23 md.) … (Ek cümle: 11/4/2013 6459/15 md.) Duruşma dışında bu karar verilirken Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık veya müdafiinin görüşü alınmaz. Bu kararlara itiraz edilebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. 5271 sayılı CMK’nın 105. maddesi ile Cumhuriyet savcısı ve Şüpheli veya sanığın salıverilme istemleri üzerine verilecek kararın usulü düzenlenmektedir. 5271 sayılı CMK’nın 105. maddesi hem soruşturma hem de kovuşturma aşamasındaki tutukluluk durumuna ilişkindir. 5271 sayılı CMK’nın 103. maddesi (yani Cumhuriyet savcısının tutuklama kararının geri alınmasını istemesi) yalnızca soruşturma aşamasıyla sınırlı iken, 5271 sayılı CMK’nın 104. maddesi hem şüpheli hem sanık zikredildiğinden soruşturma ve kovuşturma aşamalarını da kapsayacak niteliktedir. 5271 sayılı CMK’nın 105. maddesi ile ilgili açıklanması gereken bir diğer husus CMK’nın 103. maddesine atıf yaparken CMK’nın 103. maddenin 1. ve 2. fıkra kapsamında bir ayrıma gitmemiş olmasıdır. Buna karşın CMK’nın 105. maddesinin 1. cümlesindeki “istem üzerine” ibaresi CMK 105. maddenin yalnızca CMK’nın 103. maddesinin 1. fıkrası kapsamında kaldığını ortaya koymaktadır. Nitekim CMK’nın 103. maddesinin 2. fıkrası re’sen gerçekleşen bir serbest bırakma halidir ve hakim veya mahkeme kararına gerek yoktur. (CMK’nın 103. maddesinin 2. fıkrası madde başlığındaki istem ibaresiyle de uyumlu değildir.) Bu fıkra kapsamında verilen kararlarda CMK’nın 105. maddesindeki usule tabi değildir. Sonuç olarak CMK’nın 103. maddesinin 2. fıkrası gereğince Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen serbest bırakma kararı CMK’nın 105. maddesindeki usule tabi olmadığından ve yine bir hakim kararı olmadığı gibi kanunda açıkça itiraza tabi olduğu da belirtilmediğinden soruşturma aşamasına ilişkin bu karar itiraza tabii de değildir. 5271 sayılı CMK’nın 105. maddesi uyarınca merciince yani soruşturma aşamasında Sulh Ceza Hakimince kovuşturma aşamasında ise davaya bakmakla yetkili mahkeme istemi değerlendirecektir. Mercii bu aşamada üç tür karar verebilir. Bunlar istemin kabulü yani tahliye. Esas Sayısı : 2021/40 Karar Sayısı : 2021/29 2 istemin reddi yani tutukluluk halinin devamı ve son olarak ta adli kontrol uygulanmak suretiyle tahliye kararıdır. Bu kapsamda verilecek her türlü kararda soruşturma veya kovuşturma aşamasında olup olmadığına bakılmaksızın CMK’nın 105. maddesinin son cümlesi uyarınca itiraz yasa yoluna tabii olacaktır. CMK’nın 105. maddesinin son cümlesini değerlendirirken “meselenin/uyuşmazlığın/işin esasını çözmeye yetkili mercii” kavramı üzerinde durmak gerekmektedir. Ceza yargılamasında soruşturma ve kovuşturma olmak üzere iki aşama bulunmaktadır. Soruşturma aşamasında işin esasını çözmeye yetkili mercii Cumhuriyet savcısıdır. Cumhuriyet savcısı önüne gelen soruşturmada CMK’nın 172. maddesi uyarınca kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verebileceği gibi CMK’nın 170/2. maddesi uyarınca iddianame de düzenleyebilir. Kovuşturma aşamasında işin esasını çözmeye yetkili mercii ise mahkemedir. Mahkeme ise CMK’nın 223. maddesi uyarınca beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı şeklindeki hükümleri verebilir. Tutuklama tedbiri koruma tedbiri niteliğinde olup diğer koruma tedbirleri gibi yargılamanın sıhhati açısından orantılı olarak uygulanması gereken ve esası çözmeye yönelik olarak uygulanan tedbirlerdendir. Bu noktada asıl amaç işin esasını çözmek olup tutuklama bu amaca hizmet eden bir tedbirdir. İşin esasını çözecek nitelikte beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi ve düşmesi kararlarını vermeye yetkili mahkemenin tutuklama tedbirini kovuşturma aşamalarında gereksiz görerek kaldırması olağandır. Nitekim önemli olan işin esasını çözmek olup tutuklama ancak zaruret halinde uygulanması gereken istisnai bir tedbirdir. Bu kapsamda işin esasını çözecek mahkemenin tutuklama tedbirinin sonlandırılmasında mutlak bir takdir hakkı olduğunun kabulü gerekir. Nitekim Anayasanın 19. maddesinde yalnızca hürriyetin kısıtlanmasına ilişkin yargı merciine başvurma hakkına yer verilmiş olup tahliye kararlarına karşı böyle bir düzenlemeye gidilmemiştir. Bu kapsamda Anayasada kişi özgürlüğü esas kabul etmiştir. Soruşturma aşamasına ilişkin olarak Cumhuriyet savcısının iddianame düzenlemesi işin esasını çözen bir karar olmayıp meselenin/uyuşmazlığın/işin mahkeme önüne taşınmasına yani kovuşturma aşamasına geçilmesini sağlamaya yöneliktir. Buna karşın kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar işin esasını çözen bir karardır. Bu nedenledir ki Cumhuriyet Başsavcılığı (Cumhuriyet Savcısı) işin esasını çözmeye yetkili merciidir. 5271 sayılı CMK’nın 103. maddesinin 2. fıkrası “Soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı adlî kontrol veya tutuklamanın artık gereksiz olduğu kanısına varacak olursa, şüpheliyi re'sen serbest bırakır. Kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğinde şüpheli serbest kalır.” şeklindedir. Yukarıda gerekçesi açıklandığı üzere Cumhuriyet savcısının re’sen serbest bırakma kararı itiraza tabii değildir. Ayrıca işin esasını çözmeye yetkili Cumhuriyet Savcısınca kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verilmesi halinde şüphelinin derhal serbest kalacağı açıkça belirtilmiştir. Bu kapsamda Cumhuriyet savcısına soruşturma aşamasında tutuklama tedbirinin sonlandırılmasında mutlak bir takdir hakkı tanındığı açıktır. Şu hususu da belirtmek gerekir ki Cumhuriyet savcısının gözaltına alma kararı CMK’nın 91/5. madde kapsamında sulh ceza hakimliğine başvuru imkanı olsa da gözaltına almama veya gözaltına alınan şüpheliyi serbest bırakma kararına karşı itiraz veya hakimliğe başvuru hakkı da yoktur. Bu durumda işin esasını çözmeye yetkili merciin serbest bırakma yani özgürlük kısıtlamasına gitmeme kararlarında mutlak takdir hakkına delalet etmektedir.Esas Sayısı : 2021/40 Karar Sayısı : 2021/29 3 Kovuşturma aşamasına ilişkin olarak Mahkeme işin esasını çözen beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı şeklindeki kararları vermeye yetkilidir, Ancak mahkemenin tahliye kararlarına karşı 5271 sayılı CMK’nın Usul başlıklı 105. maddesinin “Bu kararlara itiraz edilebilir.” şeklindeki hükmüne göre itiraz yasa yolu açıktır. Kovuşturma aşamasında mahkemede mahkumiyet dışında bir karar verme ihtimali (ör; beraat, düşme) oluşarak tahliye yoluna gider ve itirazen tahliye kararı kaldırılırsa mahkeme mahkumiyet kararı vermeyeceğini düşündüğü sanığı tutuklu olarak yargılamak zorunda kalacaktır. Yine tahliye kararı kaldırılan esas mahkemesi mahkumiyet kararı verme ihtimali olsa dahi sanığın alabileceği cezanın miktarına göre orantısız olduğunu düşündüğü halde tutuklu yargılamaya da devam etmek zorunda kalacaktır. Burada bir sorunda sanığın ne zaman yeniden tahliye edilebileceği noktasında çıkacaktır. Nitekim işin esasını çözen mahkemenin tahliye şartlarının oluşup oluşmadığı hususunda değerlendirmeyi yani sanığın ne zaman tahliye edileceğini itiraz merciine (tahliye kararını kaldıran) bırakması mümkün değildir. Mümkün olmaması dışında yargı bağımsızlığı ile de bağdaşmaz. İşin esasını çözmeye yetkili mahkemenin mahkumiyet kararlarında olduğu gibi beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi ve düşmesi kararı vererek tahliye kararı verse dahi hükümle birlikte verilecek tahliye kararının da 5271 sayılı CMK’nın Usul başlıklı 105. maddesi uyarınca itiraza tabii olacaktır. Nitekim 5271 sayılı CMK’nın 103. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesindeki “Kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğinde şüpheli serbest kalır” şeklinde bir hüküm kovuşturma aşamasında öngörülmemiştir. Öncelikle ifade etmek gerekir ki; Cumhuriyet savcısına soruşturma aşamasında tanınan serbest bırakma yani özgürlük kısıtlamasına gitmeme hususundaki mutlak takdir hakkının kovuşturma aşamasında mahkemelere tanınmaması hukuka uygun değildir. Bu durumda şüpheli ile sanık arasında sanık aleyhine eşitsizlik oluşmaktadır. Bu nedenle 5271 sayılı CMK’nın Usul başlıklı 105. maddesinin “Bu kararlara itiraz edilebilir.” şeklindeki son cümle hükmü Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. Anayasanın 19. maddesinin 1. fıkrası “Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.” şeklindedir. Devam eden fıkralarda ise Kişi hürriyetinin hangi hallerde sınırlanacağı belirtilmiştir. Soruşturma aşamasında Sulh ceza hakimliğinin işin esasına çözen mercii konumu bulunmamaktadır. Bu kapsamda hâkime göre farklı değerlendirme yapılması mümkündür. Bu kapsamda serbest bırakma kararının itiraza tabii olması anayasal bir aykırılık oluşturmayacaktır. Nitekim CMK’nın 267. maddesinde de hakim kararlarının esas olarak itiraza tabii olduğu kabul edilmiştir. Buna karşın mahkeme kararlarının itiraza tabi olması özel düzenleme gerektirir. Yani mahkeme kararlarına itiraz istisnadır. İşin esasını çözmeye yetkili mahkemenin tahliye konusunda mutlak takdir yetkisinin olması ise Anayasanın 19. maddesinin gereğidir. Bu kapsamda 5271 sayılı CMK’nın Usul başlıklı 105. maddesinin “Bu kararlara itiraz edilebilir.” şeklindeki son cümle hükmü Anayasanın 19. maddesinde düzenlenen Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına aykırıdır. Nitekim Anayasanın 19. maddesinde yalnızca hürriyetin kısıtlanmasına ilişkin yargı merciine başvurma hakkına yer verilmiş olup tahliye kararlarına karşı böyle bir düzenlemeye gidilmemiştir. Yukarıda da belirttiğimiz üzere kovuşturma aşamasında mahkemede mahkumiyet dışında bir karar verme ihtimali oluşarak veya mahkumiyet kararı verme ihtimali varsa bile tutuklamanın artık gereksiz ve orantısız olduğu kanaati oluşarak tahliye yoluna gidilmesi durumunda bu karara itiraz yasa yolu açık olacaktır. İtiraz Merciince tahliye kararı kaldırılırsa esas mahkemesi mahkumiyet kararı vermeyeceğini veya mahkumiyet kararı verebilecek olsa da tutuklamanın artık gereksiz ve orantısız olduğunu düşündüğü sanığı tutuklu olarak yargılamak zorunda kalacaktır. Bu durumda öncelikle esas mahkemesinin üzerinde olumsuzEsas Sayısı : 2021/40 Karar Sayısı : 2021/29 4 etki gösterecek ve hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olan yargı bağımsızlığına zarar verecektir. Nitekim esas mahkemenin savcılık veya katılan tarafından yapılacak başvuru üzerine tahliye kararının hatalı olduğu kanaatine varması halinde tutuklama yoluna yeniden başvurmasına engel de yoktur. Bu husus dışında devam eden yargılamada tahliye edilen sanığın itiraz merciine yapılacak itiraz üzerine düzenlenecek yakalama emri ve akabinde tutuklama kararı(CMK 100/5 ve 271/2 4. maddeleri gereği tutuklama kararının itiraz merciince verilmesinin gerektiğinin değerlendirildiği) ile tutuklanması hali önem arz eder. Bu durumda esas mahkemesinin hangi halde sanığın yeniden tahliyesine karar verebileceği sorununu gündeme getirecektir. Esas mahkemesi itiraz merciinden onay alması gibi bir durum olamayacağına göre tutukluluk devam kararlarına itiraz üzerine itiraz merciince tutukluluğun sona erdirilmesinin beklenmesinin mi gerekeceği sorunu ortaya çıkacaktır. Bu durum özellikle lehe delil gelmemesi durumunda ortaya çıkacak olsa da lehe delil kavramında esas mahkemesi ile itiraz mercii arasında farklı yorumlanabilecektir. Lehe delil gelmediği (veya lehe yasal düzenlemelerin uygulanma ihtimali oluşmadığı) durumlarda ise azami tutukluluk süresinin dolması durumu hariç olmak üzere itiraz merciinin tahliye kararı vermesinin mi bekleneceği yoksa sanığın mahkumiyeti dışında esas mahkemesince verilecek bir kararı ile mi sanığın tahliye edileceği sorunu ortaya çıkacaktır (Mahkumiyet kararı gibi mahkumiyet dışında verilecek kararla birlikte verilen tahliye kararı da itiraza tabii olacaktır). Yine mahkumiyet kararı verilse dahi daha önce tahliye kararı kaldırılan esas mahkemesi yönünden tahliye koşullarının oluşup oluşmadığı sorunu gündeme gelecektir. Bu kapsamda sanığın tutukluluk durumu belirsizliğe neden olacak ve hukuk devletinin zorunlu unsuru olan hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesi zedelenecektir. Bu durum ise Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırı olacaktır. SONUÇ : Yukarıda arz edilen gerekçeler ve inceleme sırasında res’en nazara alınacak diğer nedenler nazara alınarak, Mahkememizin 2021/139 esas sayılı dava dosyasında uygulanma ihtimali bulunan ancak 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2, 10, 19. madde hükümlerine açıkça aykırı hükümler içeren 5271 sayılı CMK’nın Usul başlıklı 105. maddesinin “Bu kararlara itiraz edilebilir.” Şeklinde hükmünün kovuşturma aşamasında tahliye kararı yönünden İPTALİNE KARAR VERİLMESİ talep olunur.”

Esas Sayısı : 2014/72 Karar Sayısı : 2014/141 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: . Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 138. maddesinin son fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organların ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği kurala bağlanmıştır. Anayasa'nın 153. maddesinde de Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasanın ve yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlet olarak tanımlanmıştır. Hukuk devleti ilkesi ve Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca yasama organı dahil bütün devlet organlarının mahkeme kararlarına uyması bir zorunluluktur. Yargı kararlarını uygulama yükümlülüğü, kararın şeklen uygulanmasını değil aynı zamanda içeriğe uygun işlem tesis edilmesini de zorunlu kılmaktadır. Anılan yükümlülüğün yasama organını da bağladığı açıktır. Aksi halde yasama organı beğenmediği yargı kararlarını, kanun çıkartıp etkisiz hale getirir ki bu durumda yargı bağımsızlığı zedelenecektir. Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararı sonrasında kanun koyucu tarafından getirilen yeni kuralda, iptal kararı gözetilerek düzenleme yapılması gerekmekte olup, aksi halde kuralın Anayasa'nın 153. maddesine aykırılığı ortaya çıkacaktır. Anayasa'nın 73. maddesinde, herkesin kamu giderlerini karşılamak üzere mali gücüne göre vergi ödemekle yükümlü bulunduğu, vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımının, maliye politikasının sosyal amacı olduğu, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı öngörülerek Anayasa'nın 2. maddesinde nitelikleri belirtilen hukuk devleti ilkesi vergilendirme ilkeleri yönünden somut biçimde dile getirilmiştir. Bireylerin sosyal ve ekonomik durumlarını etkileyecek keyfi uygulamalara neden olmaması için, vergilendirmede, vergiyi doğuran olayın ve vergilerin matrah ve oranlarının, yukarı ve aşağı sınırlarının, tarh ve tahakkuklarının, tahsil usullerinin, yaptırımlarının ve zamanaşımı gibi belli başlı temel öğelerinin kanunlarla belirlenmesi gerekir. Ancak, kanun ileEsas Sayısı : 2014/72 Karar Sayısı : 2014/141 2 her konuyu bütün kapsam ve ayrıntılarıyla düzenlemenin olanaklı bulunmadığı durumlarda çerçevesi çizilerek bu sınırlar içinde kalmak koşuluyla uygulamaya ilişkin konularda yürütme organına açıklayıcı ve tamamlayıcı nitelikte düzenleyici idarî işlem yapma yetkisi verilebilir. İtiraz konusu 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'na 6527 sayılı Kanunun 6. maddesiyle eklenen geçici madde 7 inci maddesiyle, belediye gelirleri arasında yer alan bazı vergi ve harçların maktu tarifelerini, kanunda belirlenen alt ve üst sınırlar arasında kalmak kaydıyla belirleme yetkisi belediye meclislerine verilmiştir. Belediye meclislerine verilen bu yetki, kanun koyucu tarafından vergilemenin temel öğelerinin belirlenerek uygulamaya, tekniğe ve uzmanlığa ilişkin konularda yürütme organına verilen düzenleyici idari işlemlerde bulunma yetkisi ya da kanunla getirilen bir düzenlemeyi açıklayıcı ve tamamlayıcı nitelikte verilen bir yetki olmayıp doğrudan vergi ve harç miktarının belirlenmesine ilişkin bir yetkidir. Anayasa'nın 73. maddesinin dördüncü fıkrasında, vergi, resim, harç ve benzeri yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir denilmektedir. Buna göre, Bakanlar Kurulu, yasanın belirttiği alt ve üst sınırlar içinde değişiklik yapabilecek, ancak bu sınırları aşacak biçimde herhangi bir düzenleme getiremeyecektir. Bakanlar Kurulu'na verilen bu yetki istisnai bir yetkidir. Vergilendirmede esas kural, vergilerin kanunla konulup, kaldırılması ve değiştirilmesidir. Dolayısıyla bu konularda yukarı ve aşağı sınırları belirleme yetkisi kanun koyucuya aittir. Bu sınırlar içinde değişiklik yapma yetkisi ise kanunun öngörmesi koşuluyla ancak Bakanlar Kurulu'na verilebilir. Bakanlar Kurulu'nun bu yetkisini devredeceğine dair Anayasal bir hüküm bulunmamaktadır. 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nda 96/A bendinde sayılan vergi ve harçlar dışındaki vergi ve harçların maktu tarifelere ilişkin olarak belediye meclislerine yetki veren 96/B maddesindeki kuralın Anayasa Mahkemesinin 29/12/2011 tarih ve E:2010/62; K:2011/175 sayılı kararıyla, Anayasa'nın 73. maddesine aykırı olduğu saptanarak iptal edildiği hususu da gözönünde bulunduğunda, 6527 sayılı Kanunun 6. maddesiyle eklenen geçici madde 7 inci maddesiyle belediye meclislerince belirlenmiş olan tarifelerin Bakanlar Kurulunca tespit edilecek karar yürürlüğe girinceye kadar uygulanmaya devam edileceği hüküm altına alınmakla, Anayasa'nın 73. maddesine aykırı olarak belediye meclisleri, kanunda belirlenen alt ve üst sınırlar arasında kalmak kaydıyla doğrudan belirleme yetkisine sahip olmaktadır. Anayasanın 2, 73, 138 ve 153 üncü maddelerine aykırılık teşkil eden bu durumun, yasama organı dahil bütün devlet organlarının her türlü eylem ve işlemlerinde Anayasa ve kanunlara uygun keyfilikten uzak dengeli ve adaletli şekilde davranması gerektiğini düzenleyen açık yasa kuralını zedeleyecek nitelik ve mahiyette olduğu da açıktır. D) SONUÇ VE TALEP : Mahkememizce yukarıda yer verilen açıklamaların birlikte değerlendirilmesinden, itiraza konu 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'na 6527 sayılı Kanunun 6. maddesiyle eklenen geçici madde 7 inci maddesinin, Anayasanın 2, 73, 138 ve 153 üncü maddelerine aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, Anayasanın 152/1. maddesi uyarınca 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'na 6527 sayılı Kanunun 6. maddesiyle eklenen 2013 yılında uygulanmak üzere belediye meclislerince belirlenmiş olan; bu Kanunun 15 inci maddesinde, 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (III) numaralı bendinde, 56 ncı maddesinde, 60 ıncı maddesindeEsas Sayısı : 2014/72 Karar Sayısı : 2014/141 3 ve 84 üncü maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı bendinde yer alan maktu vergi ve harç tarifeleri, Kanunun 96 ncı maddesinin (A) fıkrasının ikinci paragrafı gereğince Bakanlar Kurulunca tespit edilecek karar yürürlüğe girinceye kadar uygulanmaya devam edilir. hükmünü içeren geçici madde 7 inci maddesinin iptali istemiyle resen Anayasa Mahkemesine gidilmesine ve bu maddenin iptalinin istenilmesine, dava dosyasının tüm belgeleriyle onaylı suretinin dosya oluşturularak karar aslı ile dosya suretinin yüksek mahkemeye tebliğinden itibaren beş ay beklenilmesine, beş ay içinde netice gelmez ise mevcut mevzuata göre davanın neticelendirilmesine, bu kararımızın birer suretinin taraflara tebliğine, 12.3.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2016/204 Karar Sayısı : 2016/196 1 “… Yukarıda belirtilen madde hükmü bir hukuk devletinde olması gereken “Hukuki Güvenlik İlkesi” aykırıdır. Hukuk devletinde devlet, hukuk güvenliğini sağlama yükümlüdür. Hukuki güvenlik ilkesi kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. “Yasaların Geriye Yürümezliği İlkesi” uyarınca yasalar kural olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olamaması hukukun genel ilkelerinden “Kazanılmış Hakların Korunması” ilkesinin gereğidir. Bununla birlikte hukuki güvenlik ilkesi belirliliği de gerektirir. “Belirlilik İlkesi” yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerekli kılar. İtiraz konusu yasa ile devam eden davalar için yasayla geriye dönük olarak açık bir müdahale yapılmıştır. Somut vakıada davalı Kurum, tüketiciden alınmaması gereken kayıp kaçak bedellerini davacıdan tahsil etmiştir ki, kayıp kaçak bedellerinin nihai tüketiciye yansıtılamayacağı istikrarlı Yargıtay uygulamaları ile sabittir. (YHGK, 21/05/2014 gün ve E.2013/7 2454. K.2014/679 sayılı kararı ve Yargıtay 3. HD’nin yerleşik içtihatları).Eldeki davada, davacı, dava açıldığı tarihte hukuka aykırı olarak tahsil edilen kayıp kaçak bedelinin iadesini talep etmiş, bu davanın gerektirdiği mahkeme masraflarına katlanmıştır. Davacı istikrarlı Yargıtay uygulamalarına göre kazanmayı beklediği meşru beklenti ilkesi gereği işbu davayı, iptali talep edilen Kanun hükmü nedeniyle kaybedecektir. Başka bir ifadeyle meşru beklenti seviyesinde kazanılması umulan davanın, belirtilen Kanun hükmüyle kesin olarak reddedilecek olması Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Diğer taraftan itiraz konusu kural Anayasa’nın 36. maddesinde garanti altına alınan adil yargılanma hakkına aykırıdır. Zira adil yargılanma hakkı gereği kişiler açtıkları davaların kamusal veya değil herhangi bir müdahale olmaksızın bağımsız ve tarafsız biçimde görül meşini isteme hakkına sahiptir. Oysa itiraz konusu kural ile devam eden davalara müdahale edilmekte ve davalı lehine belli bir avantaj sağlanmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) öre devam eden davalara belli bir sonucu garanti etmek adına yasa ile yapılan kamu müdahaleleri Sözleşme’nin 6. maddesinde güvenceye kavuşturulan adil yargılanma hakkını ihlal eder. AİHM, ihlal bulduğu kararlarda özellikle yargılama sırasında yürürlüğe giren kanunla yapılan müdahalenin “zamanlaması ve şekli”ni dikkate almış, karar verme aşamasına yakın bir zamanda yargılamanın sonucuna etki edecek şekilde yapılmış olan müdahaleler yönünden ihlal tespit etmiştir (Bkz.: Stran Greek Refıneries ve Stratis Andreadis/Yunanistan. 49 50); Zielinski ve Pradal ve Gonzalez ve Diğerleri/Fransa [BD], B. No: 24846/94 34165/96 34166/96 ve diğer 7 başvuru numarası. 28/10/1999, 59; Papageorgiou/Yunansitan, B. No: 24628/94, 22/10/1997; Anagnostopoulos ve Diğerleri/Yunanistanan, B. No: 39374/98, 7/11/2000, 20 21). AİHM müdahalenin “öngörülebilir olmasını, “belli bir davayı hedef almamasını “az miktarda olması”nı, “zorlayıcı bir kamu yararı taşıması”nı ve “davanın esasının mahkemelerce incelenmesi’ ni şart koşmuştur (Bkz.: (National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society ve Yorkshire Building Society/Birleşik Krallık, & 1 12; Forrer Niedenthal/Almanya, B. No: 21319/93 21449/93 21675/93, 23/10/1997 & 64; OGIS Institut Stanislas, OGEC Saint Pie X ve Blanche de Castille ve Diğerleri/Fransa, B. No: 42219/98 54563/00, 27/5/2004, & 71 72).Esas Sayısı : 2016/204 Karar Sayısı : 2016/196 2 İtiraz başvurusuna konu kural bu açıdan değerlendirildiğinde; öncelikle ilgili kural öngörülebilir değildir, zira davacılar açısından dava açıldığı tarihte bu yönde bir tahminde bulunmak olanaksızdır. Yine ilgili kural belli bir davayı hedef almamakla birlikte sonuçlan itibarıyla mali hakları ciddi tutarlarda etkilemektedir. Ayrıca ilgili kuralın yasama organınca hangi zorlayıcı kamu yararı gereğince kabul edildiği belli değildir. Oysa devam eden davalara belli bir sonucu garanti edecek biçimde müdahale eden ilgili kuralın hangi zorlayıcı kamu yararına matuf kabul edildiğinin açıklanması gerekir. Son olarak ilgili kural gereği mahkemelerin davanın esasını inceleyebilmesi olanaksızdır, çünkü mahkemeler ilgili kuralın amir hükmü gereği davayı davacının aleyhine sonuçlandırmak durumundadır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında; İtiraz konusu Kanun hükmü Anayasa’nın 2. maddesinde yerini bulan HUKUK DEVLETİ ilkesini ve 36. maddesinde yer alan ADİL YARGILANMA HAKKINI ihlal etmektedir. SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca, bakılan davada uygulanacak kuralın; Anayasa’nın 2. ve 36. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan düzenlemelerin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine, 14/10/2016 tarihinde karar verildi.”

Esas Sayısı : 2004/35 Karar Sayısı : 2004/64 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ A İtiraz yoluna başvuran Karşıyaka Ağır Ceza Mahkemesi'nin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “1. Vergi Usul Kanunun 359. maddesinde sayılan fiilleri 31.08.2002 tarihinden önce işleyenler hakkında Cumhuriyet Savcılıklarına suç duyurusunda bulunulmaz, soruşturma aşamasında olanlar için takibat yapılmaz, açılmış bulunan kamu davaları ortadan kaldırılır ve kesinleşmiş mahkumiyet kararları infaz edilmez. 2. Anılan Kanunun 359. maddesinin (b) fıkrasının (1) numaralı bendindeki defter, kayıt ve belgeleri yok edenler veya defter sahifelerini yok ederek yerine başka yaprak koyanlar veya hiç yaprak koymayanlar veya belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleyenler, (2) numaralı bendindeki belgeleri sahte olarak basanlar hakkında (1) numaralı fıkra hükümleri uygulanmaz ve bahsi geçenler bu kanunun 7, 8 ve 9 maddeleri hükümlerinden yararlanamaz. 3. İşlenen kaçakçılık suçlarından dolayı vergi ziyanı sebebiyet verildiği hallerde (1) numaralı fıkra hükümlerinden yararlanabilmesi için; salınan vergi ve kesilen cezalar ile gecikme faizi ve zamlarının, bu kanunun yürürlüğünden önce ya da bu kanun hükümlerinden yararlanılmak suretiyle öngörülen süre ve tutarda tamamen ödenmiş olması ve bunlara karşı idari yargı yerlerinde dava açılmaması veya açılan davalardan vazgeçilmesi şarttır” hükmünü koymuştur. Belirtilen madde ile şarta bağlı bir af düzenlemesi yapıldığı açıktır. Görüldüğü gibi 4811 sayılı Vergi Barışı Yasasının 14. maddesinin l. ve 3. fıkralarında öngörülmüş olan şarta bağlı af uygulanmasına, aynı maddenin 2. fıkrası ile bazı suç oluşturan eylemleri gerçekleştiren kişiler yasa kapsamı dışında bırakılarak istisna konulmuştur. 4811 sayılı Yasanın 14. maddesinin 2. fıkra hükmünün Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine uygun olduğunu kabul etmek olanaksızdır. Çünkü; Eldeki dava dosyasında sanık olarak yargılanmakta olan Cemil Kuğ'un suç işlediği ileri sürülen tarihte yürürlükte olan 213 Sayılı Vergi Usul Kanunun 359. maddesinin 2. bendi Yasanın 344. maddesinin 2 ve 3 numaralı bentlerinde yazılı kaçakçılık suçlarını işleyenler hakkında üç yıldan beş yıla kadar ağır hapis cezası hükmolunur” hükmünü koymuş bu madde de atıf yapılan ve Kaçakçılık suçlarını tanımlayan aynı Yasanın 344. maddesinin 2. bendi “Sahte veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı vesikalar tanzim etmek veya bunları bilerek kullanmak” 3. bendi ise vesikaları tahrif etmek, asıllarına uygun olmayan vesika ve suretler tanzim etmek veya tahrif edilmiş vesikalarla asıllarına uygun olmayarak tanzim edilmiş vesika ve suretleri bilerek kullanmak” hükümleri ile suç oluşturan fiilleri tanımlamıştır.Esas Sayısı : 2004/35 Karar Sayısı : 2004/64 2 Suç tarihi sonrasında yürürlüğe giren ve lehe hükümler içermesi nedeniyle TCK'nun 2. maddesi gereğince sanık hakkında da uygulanması gereken 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 4369 Sayılı Kanunla değişik 359. maddesinin (b) fıkrasının 1 numaralı bendinde ise “Defter, kayıt ve belgeleri yok edenler veya defter sahifelerini yok ederek yerine başka yapraklar koyanlar veya hiç yaprak koymayanlar veya belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar (Sahte belge, gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde bunlar varmış gibi düzenlenen belgedir.)” hükmü ile kaçakçılık oluşturan fiil tanımlanmış ve aynı maddede bu fiilin yaptırımı 18 aydan 3 yıla kadar ağır hapis olarak öngörülmüştür. Görüldüğü gibi yasa koyucu her iki düzenlemede; vergi yasalarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz zorunluluğu bulunan belgeleri sahte olarak düzenleyenler ve bu belgeleri kullananların eylemlerini aynı ağırlıkta değerlendirmiş ve aynı ceza yaptırımına bağlamıştır. Bu hükümlerin Anayasanızın 73. maddesinde düzenlenen vergi ödeme yükümlülüğünün ihlalini yaptırıma bağladığı da açıktır. Yasakoyucu suç oluşturan fiilleri aynı ağırlıkta kabul ederek aynı ceza ile cezalandırmış ve aynı maddede düzenleniş olduğuna göre, başka bir yasa ile bu fillerden bir bolümü için farklı bir hukuki düzenleme yapılmasının haklı bir nedene dayandığı makul ve adil olduğu söylenemez. Anayasamızın 10. maddesi “Herkes dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiç bir kişiye aileye zümreye ve sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlem ve eylemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” hükmü ile eşitlik ilkesini düzenlemiştir. Kuşkusuz bu hüküm, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı şeklinde yorumlanamaz, kimi vatandaşların haklı bir neden bulunması koşulu ile değişik kurallara bağlı tutulmaları eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Ancak Anayasa Mahkemesi'nin bir çok kararında vurgulandığı gibi, aynı hukuki durumda bulunanlardan bazıları için farklı kurallar konulmasını haklı gösterecek nedenlerin bulunması ve bunların anlaşılabilir, amaçla ilgili, makul ve adil olmaları gerekir. Ve bunun yanında yasa koyucunun aynı konuda yapmış olduğu takdirlerinde birbirleri ile çelişmemesi gerekir. Şarta bağlı bir af niteliğini taşıdığını belirtilen 4811 sayılı Vergi Barışı Kanunun 14. maddesinin 2. fıkrasında yer alan istisna hükmü özellikle dosyasında yargılamaya konu olan sahte belge (Fatura) düzenlese ve bu belgeleri bilerek kullanma (Yasada bilerek sözcüğüne yer verilmemiş ise de, cürüm türünden olan bu suçtan kullanan açısından belgenin sahteliğini bilme olgusunun zorunluluk olduğu hiçbir açıklamaya gerek göstermeyecek kadar açıktır) fiilleri ve bu fiillerin gerçekleştirenler açısından incelemek gerekirse, Belgelerin kısmen ya da tamamen sahte olarak düzenlenmesi (Ekonomik terimlerle ifade etmek gerekirse) Bu tür belgelerin talep edilmesine bağlı olarak gerçekleşen bir arz eylemidir. Vergi yükümlüleri tarafından bu tür sahte belge talep edilmediği sürece belgelerinEsas Sayısı : 2004/35 Karar Sayısı : 2004/64 3 sahte olarak düzenlenmesi düzenleme eylemini gerçekleştiren şahıs açısından kağıt ve mürekkep harcamaktan başka bir anlam ifade etmek, uygulamada vergi yargısı sahte belge düzenleyen kişilerin belgelerde belirtilen tutarın yüzde ikisi oranında komisyon alarak belgeyi sattığını kabul etmekte ve bu oran matrah kabul edilerek ilgililere gelir vergisi açısından vergi cezası kesilmektedir. Ancak bu belgeyi sahte olduğunu bilerek alan ve kullanan vergi yükümlüleri ise, belge tutarını Katma Değer Vergisi, Kurumlar Vergisi ve Gelir Vergisi gibi tüm vergi matrahlarından indirmekte ve daha çok vergi kaybına neden olmaktadırlar. Bu nedenle sahte belgeyi bilerek kabul eden ve kullanan kişileri şartlı af kapsamına alınmış olmasına rağmen arz talep dengesinin diğer tarafını oluşturan belgeyi düzenleyenlerin kapsam dışında bırakılmış olmalarının Anayasa'nın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğu, sahte belge düzenlemek ve kullanma fiillerini aynı ağırlıkta kabul eden yasa koyucunun yapmış olduğu taktir ile, 4811 sayılı Vergi Barışı Yasası'nın 14. maddesinin düzenlenmesi sırasında koyduğu istisna hükümdeki taktirinde açıkça birbiri ile çeliştiği, Cumhuriyet Savcısının 4811 sayılı Vergi Barışı Kanunun l4. maddesinin 2. fıkrasının Anayasa aykırı olduğu yolundaki iddiası mahkememizce ciddi görüldüğü gibi yukarıda belirtilen nedenlerle bu istisna hükmünün Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğu ortak sonuç ve kanısına varılmış olmakla, 4811 sayılı Vergi Barışı Kanunun dosya sanığını ilgilendiren 14. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “BELGELERİN ASIL VEYA SURETLERİNİ TAMAMEN VEYA KISMEN SAHTE OLARAK DÜZENLEYENLER” hakkında l numaralı fıkra hükmünün uygulanmayacağına ilişkin istisna hükmün iptal edilmesi konusunda Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 152/1. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, Aynı maddenin 3. fıkrası gereğince dosyanın onaylı bir örneğinin çıkartılarak gerekli incelemenin yapılabilmesi amacı ile Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine ve aynı fıkrada yer alan hüküm gereğince 5 ay süre ile Anayasa Mahkemesi'nin başvuruyu sonuçlandırmasının beklenmesine, 2 Belirtilen süre içerisinde Anayasa Mahkemesi'nin kararının açıklanmamış olması durumunda aynı fıkra gereğince yargılama sürdürülerek yasal düzenleme çerçevesinde dosyanın sonuçlandırılmasına, 3 Anayasa'dan kaynaklanan zorunlu bekleme süresi gözönüne alınarak duruşmanın 8.10.2003 günü saat 14.40'a bırakılmasına oybirliği ile karar verildi.” B İtiraz yoluna başvuran Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesi'nin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “KONU: Sanıklar hakkında uygulanması gereken 4811 sayılı Vergi Barışı Kanunu 14/2 maddesinin Anayasanın 2, 10, 73, maddelerine aykırı olduğu cihetle iptali başvurusudur. Sanıklar Osman Sarıoba Salih Korkmaz hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 05.11.2001 tarih ve 2001/45284 Esas 2098 iddianame numaralı iddianame ile 213 sayılı Vergi Usul Kanununa muhalefet ettiklerinden bahisle mahkememize kamu davası açılmıştır. Sanık Hasan Alaattin Er hakkında ise Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının yine 05.11.2001 tarih ve 2001/45283 Esas 2097 iddianame numaralı iddianamesi ile dava açılmıştır.Esas Sayısı : 2004/35 Karar Sayısı : 2004/64 4 Daha sonra Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.05.2002 tarih ve 2001/366 esas 2002/100 Karar sayılı bu dosyanın Mahkememizin 2001/348 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir. Yargılamanın devamı sırasında 4811 sayılı Vergi Barışı Kanunu yürürlüğe girmiş olup aynı Kanunun 14/1 3 maddeleri gereğince vergi borçlarının ödenmesi halinde haklarında açılan ceza davalarının ortadan kaldırılması yönünde hüküm getirilmiştir ve aynı yasa bu hüküm gereğince ödemelerin taksite bağlanmasını ve son taksitin 30 Haziran 2004 tarihinde ödenmesini ön koşul olarak kabul etmiştir. Yapılan yargılama sırasında 19.4.2004 tarihli ara kararı ile sanıkların 4811 sayılı Yasa gereği son taksitini ödemeleri için sürenin son günü olan 30 Haziran 2004 tarihine kadar beklenmesine karar verildikten sonra aynı ara kararın ikinci maddesi gereğince 481l sayılı Yasanın 14/2 maddesinin Anayasanın 2, 10, 73 maddelerine aykırı olduğu cihetle itirazen Anayasa Mahkemesi Başkanlığına başvurulmasına karar verilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde belirtilen Hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstünlüğü kuralları ile kendini bağlı sayan yargı denetimine açık olan devlettir. Aynı bağlamda bir hukuk devletinde yasa koyucu yasaların yalnız Anayasaya değil evrensel hukuk ilkelerine de uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik mutlak bir yasaktır ve birbiri ile aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme eşitliğe aykırılık oluşturur. Anayasanın amaçladığı eşitlik özellikle hukuksal eşitlik olup eylemli eşitlik değildir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulur ve dolayısı ile Anayasanın öngördüğü eşitlik sağlanır. Kişisel nitelikleri ve durumları aynı olanlar arasında yasal olarak konulan kurallarla değişken uygulamalar yapılamaz. Yine Anayasanın 73. maddesinde devletin vergiyi kimlerden alacağı, nasıl alacağı hususu belirtilmiş olup, burada da temel kural adaletli verginin adaletli bir şekilde tahsil edilmesi yönündedir. Yukarıdaki hususlar Anayasa Mahkemesinin bir çok kararına esas teşkil etmiş olup, yerleşen içtihat şeklindedir. Öte yandan 25.2.2003 tarihinde kabul edilen 4811 sayılı Vergi Barışı Kanunu ile Vergi Usul Kanunundaki çeşitli düzenlemeler yapılmış olup yine aynı kanunun 14. maddesi ile de Vergi Usul Kanunu 359. maddesinde sayılan fiillerin 31.8.2002 tarihinden önce işleyenler hakkında yapılacak işlemleri tek tek saymıştır.Esas Sayısı : 2004/35 Karar Sayısı : 2004/64 5 213 sayılı Yasanın 3 üncü bölümünde hürriyeti bağlayıcı ceza ile cezalandırılacak suçlar ve cezaları tek tek belirtilmiştir. 4811 sayılı Yasanın 14/1 maddesi ile 359. maddede sayılan fiilleri işleyenler hakkında idarenin bu kanun gereğince Cumhuriyet Savcılıklarına suç duyurusunda bulunamayacakları soruşturma aşamasında bulunanlar için takibat yapılmayacağı açılmış bulunan kamu davalarının ortadan kaldırılacağı kesinleşmiş mahkumiyetlerin infaz edilemeyeceği belirtilmiştir. Yine aynı yasanın itiraza konu olan 14/2 maddesinde 213 sayılı Yasanın 359. maddesinin B fıkrasının l numaralı bendindeki “Defter kayıt ve belgeleri yok edenler veya defter sahifelerini yok ederek yerine başka yapraklar koyanlar veya hiç yaprak koymayanlar veya belgelerin asıl ve suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleyenler” 2 numaralı bendindeki “Belgeleri sahte olarak basanlar” hakkında bu yasanın 14/1 numaralı fıkra hükümlerinin uygulanmayacağını kabul etmiştir. 213 sayılı Yasanın 359. maddesi 2 fıkradan oluşmaktadır. A fıkrasında vergi kanuna göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan defter ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hileleri yapanlar gerçek olmayan veya kayda konu işlemlerle ilgisi bulunmayan kişiler adına hesap açanlar veya defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi masrafının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kayıt edenler ayrıca defter kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar hakkındaki işlemleri belirtmektedir. Yine 359. maddenin itirazımıza konu olan B fıkrasında ise özellikle 1) Defter kayıt ve belgeleri yok edenler veya defter sayfalarını yok ederek yerine başka yapraklar koyanlar veya hiç yaprak koymayanlar veya belgelerin asıl veya suretlerinin tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar hakkındaki işlem belirtilmiş olup ikinci bentde de belgeleri maliye bakanlığı ile anlaşması olmadığı halde basanlar ile sahte olarak basanlar veya bu belgeleri kullananlar hakkında ceza tayin edilmiştir. Bilindiği gibi genel olarak hukukta cezayı gerektiren fiillerde aranan temel öğe bu fiillerin kasıt unsuru taşıyıp taşımadığıdır. Kasıt unsuru fiili cürüm haline çevirir. Kastın söz konusu olmadığı hallerde kabahatten ve kusurdan söz edilebilir. Vergi hukukunda vergi cezasının uygulanması için temel öğe vergi kaybına uğratılmış olmasıdır. Bu kayıt hatadan, ihmalden veya usulsüzlükten doğmuş olabilir. Keza nitelikli veya kasıtlı da olabilir. Sonuç olarak hepsi vergi ziyanına sebebiyet verdiği için vergi cezasını gerektirir. Yine vergi kanunlarındaki amaç mali sistemin, belge düzeninin ve mali otoritenin zayıflatılmasının hatta çökertilmesini önlemek içindir. Muhasebe hileleri defter ve belgelerin gizlenmesi, yok edilmesi, denetim ve kontrolden kaçmak amaçlı davranışlar, sahte veya içerik açısından yanıltıcı belge düzenlemek ve kullanmak gibi fiiller ortak özelliği sebebiyle kastın varlığını ortaya koyar.Esas Sayısı : 2004/35 Karar Sayısı : 2004/64 6 İptali istenen 4811 sayılı Yasanın 14/2 maddesinde belirtilen konuyu daha detaylı olarak incelediğimizde göreceğiz ki sadece 359. maddenin B fıkrasının l numaralı bendinde kullananlar kapsam dışında bırakılmış olup bunlar hakkında vergi barışı kanununun uygulanacağı diğerleri hakkında bu kanunun uygulanmayacağı belirtilmiş olup, yukarıda belirtilen hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırı bir durumun ortaya çıkmasına sebebiyet verilmiştir. Daha basit bir anlatımla bir belgeyi düzenleyen A firması vergi kaçırmaktadır. Bunu kullanan B firması da yine aynı miktarda vergiyi kaçırmaktadır. Bunlardan birisi yani kullanan 4811 sayılı Yasa ile ödüllendirilmiş diğeri ise cezalandırılmıştır. Burada eşitlik yoktur. Bu eşitlik vergi salınması ve tahsili için gereken eşitliği de yok etmektedir. Yasa metninde l numaralı bend olarak düzenlenen kısımda birbirini tamamlayan cümle içinden “Bu belgeleri kullananlar” cümlesi hariç bırakılmış diğer l ve 2 nci bentdeki eylemler keza 2 maddede de mahkemece de uygulaması bulunmadığı için itirazen Anayasa Mahkemesine müracaatımız mümkün olmadığı “sahte olarak basanlar hakkında ayrı, bir işlem yapılmaktadır.” Bu hususu daha basit bir anlamda ifade etmek istersek TCK'nun 493/1 maddesinde hırsızlık suçunu işlemek veya çalınmış malı başka yere kaldırmak için duvar, kapı, pencere, demirparmaklık, kasa ve sandık gibi şahısları veya malları muhafaza için sağlam maddeler ile yapılmış şeyleri yıkmak, devirmek, kırmak, delmek veya mahfetmek veya suni vasıtalarla veya şahsi çeviklik sayesinde bertaraf edile bilen manialara kaldırarak veya aşarak hane vesair yerlere girmek sureti ile işlenirse şeklindeki hükmün içinden örneğin “kırmak” kelimesini ele alarak kırarak girenler hakkında özel bir yasa çıkarılması halinde yıkan, deviren, kişiler yönünden eşitlik tamamen ortadan kalkmış olur. 4811 sayılı Yasada da bu şekilde bir uygulama yapılarak kullananlar kelimesi cımbızla çekilir gibi çıkartılıp bu eylemde bulunanların bir nevi af olan 4811 sayılı Yasadan yararlandırmak hukuk devleti, hukukun üstünlüğü, eşitlik ve vergi adaletine sığmaz. Bu sebeple iptali gerekmektedir. SONUÇ: Yukarıda açıklandığı gibi 4811 sayılı Vergi Barışı Kanununun 14/2 maddesi Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2, 10, 73 maddelerine aykırı bulunduğundan itirazın iptaline karar verilmesi saygıyla arz olunur.”

Esas Sayısı : 2017/106 Karar Sayısı : 2017/132 1 “Dosya incelemesinde; katılan sanık …’nın çocuğunu hasta olması sebebiyle Saray Nöbetçi Sağlık Merkezine getirdiği, burada çıkan tartışmada katılan sanık …’ın katılan sanık hemşire …’a hitaben “sen benim çocuğuma bakmak zorundasın, cahilsiniz, okumuşsunuz, ama hiçbir şey öğrenmemişsiniz, çocuğuma bakmazsanız bakmayın lan, ben seni artık biliyorum, Kaymakam’a şikayet edeceğim, sonuna kadar gideceğim, görürsün sen” dediği ve elindeki telefonla katılan sanığın üzerine yürüdüğü ancak orada bulunanların engellemesiyle basit yaralama fiilinin teşebbüs aşamasında kaldığı görülmektedir. Daha sonrasında bu hareketlere karşılık olarak katılan sanık …’ın katılan sanık …’ya hitaben “vahşi hayvanlar gibisiniz” dediği anlaşılmıştır. Dosyaya göre 5237 sayılı TCK’nın 129/2 maddesinin “Bu suçun (hakaret) kasten yaralama fiiline tepki olarak işlenmesi halinde, kişiye ceza verilmez.” hükmü olayda uygulandığında; katılan sanık …’a ceza verilmemesi hususu gündeme gelebilmektedir. Ancak; kanun koyucu burada kasten yaralama filinin bizzat gerçekleşmesi veya teşebbüs aşamasında kalması ayrımını yapmamıştır. Dolayısıyla; Bu olaydaki gibi teşebbüste kalan kasten yaralama fiili ile bilfiil gerçekleşen kasten yaralamalara karşı yapılan hakaretlere ceza verilmemesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu durum; Anayasanın 10. maddesinde bahsi geçen “eşitlik” ilkesine aykırılık doğurmaktadır. Çünkü; fiili Kasten yaralama ile teşebbüste kalan kasten yaralamanın harekete maruz kalan kişi üzerinde doğurduğu infial ve refleks bir değildir. Kasten yaralamada müşteki üzerinde bilfiil cürüm gerçekleşmiş olup, vücut üzerinde etki doğuran harekete karşı tepki olarak verilen hakaret refleksi ortaya çıkmaktadır. Ancak: kasten yaralamaya teşebbüste ise müşteki vücut bütünlüğü üzerinde bilfiil gerçekleşen bir olay yoktur. Yani; kasten yaralama ile kasten yaralamaya teşebbüsün müşteki vücut ve ruh bütünlüğü üzerinde gerçekleştirdiği infialin farklı olmasına karşın her iki fiille ilgili yapılmış hakarete, ayrım yapılmaksızın ceza verilmemesi sonucu Anayasa’nın “eşitlik ve hakkaniyet” ilkelerine aykırı olduğu kanısına varılmakla; bu Anayasa aykırılığın mahkememizde ciddi nitelikte olduğu değerlendirilerek; konuya ilişkin Anayasa Mahkemesi’ne başvurma kanaati hasıl olmuştur. SONUÇ VE İSTEM: T.C. Anayasasının 152/1. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Mahkememizce 5237 sayılı TCK’nın 129/2. maddesinin Anayasa’ya aykırılığı ciddi görülmesi durumunun sayın Başkanlığınızca incelenmesi arz olunur.”

Esas Sayısı : 2011/127 Karar Sayısı : 2012/29 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '1219 sayılı Yasa'nın 41. maddesinde, diplomasız diş hekimliği yapılması hâlinde 3 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 1000 güne kadar adli para cezası öngörülmüş olup aynı Yasa'nın 25. maddesinde diplomasız doktorluk yapılması hâlinde 2 yıldan 5 yıla kadar hapis ve 1000 gün adli para cezası öngörülmüştür. Doktorluk için en az 6 yıl eğitim gerekmekte olup, bu süre pratisyen doktorlar içindir. Uzman doktorluk için ayrıca en az ilave genellikle 4 yıl eğitim gerekmekte olup bu süre toplamda 10 yılı bulmaktadır. En az eğitim gerektiren pratisyen hekimlik için dahi belirtildiği gibi süre 6 yıldır. İnsan sağlığı yönünden doktorların yapmış olduğu muayene ve tedavilerin özellikle uzmanlık gerektiren durumlarda hayati önemde olduğu açıktır. Diş hekimliği için gerekli eğitim süresinin 5 yıl olduğu hâlde ve nitelik olarak yapılan faaliyetin diğer doktorlardan ayrı bir özelliği olmamasına rağmen hapis cezasının alt sınırı 3 yıl olarak tespit edilmiştir. Açıklanan nedenlerle; aynı yasa içerisinde dahi çelişkili olan ve bütünlük arz etmeyen yasal düzenlemenin Anayasamızın 'Hukuk Devleti' prensibine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, olayda uygulanması gereken yasa maddesinin iptali başvurusunda bulunulmasına karar vermek gerekmiştir.'

Esas Sayısı : 2005/107 Karar Sayısı : 2009/23 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 5237 Sayılı Yasanın 21/1. maddesinde kast, suçun kanuni tanımındaki unsurlarını bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. şeklinde tanımlanmıştır. Aynı Yasanın 21/2. maddesinde ise kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiilli işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasının, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda 20 yıldan 25 yıla kadar hapis cezasına hüküm olunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir. hükmü konularak öncelikle olası kast tanımlaması yapılmış ve sonrasında ise olası kast durumunda cezanın indirime tabi tutulacağı öngörülmüştür. Türkiye Barolar Birliği tarafından 21 22.05.2004 tarihinde Ankara da düzenlenen Toplumsal Değişim Sürecinde Türk Ceza Kanunu Reformu adlı paneldeki konuşmaların derlenerek yayınlanmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliğince hazırlanarak yayınlanmış, TÜRK CEZA KANUNU REFORMU adlı kitapta yer alan görüşler değerlendirildiğinde, öğretide yasada yer alan kast ve olası kast tanımlamalarının eleştirildiği ve olası kast tanımında belirtilen şeyin olası kast değil bilinçli taksir olduğu açıklanmıştır. Tüm eleştirilerde olası kastın belirlenmesi açısından sadece neticenin öngörülmesinin yeterli olmadığı, bunun bilinçli taksir halinde de var olması gerektiği, olası kast ile bilinçli taksirin birbirinden ayrılabilmesi için başkaca unsurlara da yer verilmesi gerektiği açıklanmıştır. 5237 sayılı Yasayı Adalet Alt Komisyonunda kaleme alan üç teorisyenden biri olan Doç.Dr.Adem Sözüer eleştirilere yanıt olarak, belirtilen eserin birinci kitabının 40. sayfasında ve ikinci paragrafta belirtildiği gibi şu açıklamayı yapmıştır. Burada olası kast tanımı ile tasarıdaki bilinçli taksir arasındaki ayrımı yapmak zorlaşmıştır, bir anlamda bilinçli taksirin içi boşaltılmıştır denilebilir. Ancak burada kabullenme görüşü kabul edilirse sorun çözülebilir bu, tabi uygulamanın ortaya çıkacağı şeydir . Buna göre eğer bir kişi sonucu öngörüyor ve buna rağmen bu sonucu kabulleniyorsa, bu durumda olası kast, diğer durumlarda bilinçli taksirin varlığı kabul edilerek bu ayrım konulabilir, ama bu, tartışmaya ve eleştiriye açık bir konudur. Bu açıklama, öğretideki eleştiriler ve görüşler gözönüne alınarak tanımlama yapmak gerekirse, Kast, öngörülen ve suç oluşturan bir fiili gerçekleştirmeye yönelen irade şeklinde tanımlanabilir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.06.1985 gün 83 330 sayılı kararı) Olası kast ise, öngördüğü ve istediği sonucu gerçekleştirmek için işlediği fiillere bağlı olarak ortaya çıkan sonuçlar açısından, sonucun öngörülmüş olmasına rağmen failin bu sonucun gerçekleşip gerçekleşmeyeceği açısından umursamazca hareket etmesi, sonucu istemiş olmamasına karşın adeta gerçekleşen bu sonuçlarda kabullenmiş olması durumu olarak tanımlanabilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun gerek yukarıda tarih ve sayıları belirtilen kararında ve gerekse 10.06.1988 gün 56 340 sayılı, 06.01.1996 gün 339 10 sayılı kararlarında bu belirleme yapılarak, gerçekleşen ikincil sonuçlar açısından öngörme dışında faillin istememiş olmama durumunun söz konusu olduğu ve bu durumda gerçekleşenEsas Sayısı : 2005/107 Karar Sayısı : 2009/23 2 sonuçlardan da gayri muayyen (olası muhtemel) kast nedeniyle sorumlu tutulması gerektiği açıklanmıştır. Somut bir örnek vermek gerekirse, herhangi bir kişiyi öldürmeye karar vermiş olan şahıs bu bireyi bir grup içerisinde gördüğünde, şahsı hedef alarak gerçekleştirileceği atışlar sonucu yanında ve yakınındaki bireylerinde zarar göreceğini, yaralama ya da ölüm sonucunun üçüncü kişiler açısından da gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, önlem almaksızın ve bu sonuçların gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini umursamadan, deyim yerinde ise, olursa olsun düşüncesi ile hareket ederek ateşli silahla birden çok kez ateş ederek hedefini öldürmüş veya yaralamış, hedefi dışında kalan üçüncü kişilerinde isabet alarak onların ölümlerine ya da yaralanmalarına neden olmuş ise, hedefi açısından doğrudan kast nedeniyle, üçüncü kişiler açısından ise dolaylı ya da olası kast nedeniyle sorumlu tutulacaktır. Bu örnekte ve yargılamaya konu olayda söz konusu olduğu gibi şahıs hedef aldığı kişinin bulunduğu ortamda yanında ve çevresinde üçüncü kişilerin bulunduğunu görmekte, onların gerçekleştirmiş olduğu fiil nedeniyle zarar görebileceklerini öngörmekte, gerçekleşmesi muhtemel bu sonucu umursamadan, hiçbir önlem almadan ve kabullenerek ateş etmekte ve hedefi dışındaki üçüncü kişileri öldürmekte veya yaralamaktadır. 5237 sayılı Yasanın 21/2. maddesi bu tür umursamazca davranışlarda bulunan kişiye olası kast ile işlemiş olduğu suçlar açısından ceza indirimi öngörmektedir. Öngörülen bu indirimin Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2., 10 ve 17. maddeleri hükümlerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Anayasamızın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, 10. maddede kanun önünde eşitlik ilkesi düzenlenmiş ve 17. madde de ise kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı başlığı altında yaşama ve vücut bütünlüğüne dokunulmama hakları düzenlenmiştir. 26.11.2002 gün, 2001/79 esas 2002/194 karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararında Anayasanın ikinci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir. Ceza kanunları, Anayasanın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere ceza hukukunun ana ilkeleri ile ülkenin genel durumu, sosyal ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre düzenlenir. Bu nedenle, yasa koyucunun öncelikle, Anayasa'nın ikinci maddesinde nitelikleri, beşinci maddesinde de temel amaç ve görevleri belirtilen hukuk devleti ilkesine ve anılan maddelerde yer alan adalet ilkesine uygunluğunu gözetmesi gerekir. Yasaların kamu düzenin kurulması ve korunması, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. açıklamasını yaparak, hukuk devleti ilkesi ile amaçlananın ne olduğunu ayrıntıları ile belirtmiş ve düzenleme yapılırken adalet ve hakkaniyet ölçütlerinin de gözetilmesinin zorunlu olduğundan söz edilmiştir .Esas Sayısı : 2005/107 Karar Sayısı : 2009/23 3 Yine Anayasa Mahkemesinin 26.05.1998 gün ve 1997/32 esas, 1998/25 karar sayılı kararında Anayasada düzenlenen, yasa önünde eşitlik kuralının, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmediği, kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmalarının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağı açıklaması yapıldıktan sonra, Aynı hukuki durumda bulunanlardan kimileri için farklı kurallar uygulanmasının haklı gösterecek nedenler anlaşılabilir, amaçla ilgili, makul ve adil olması ölçütleri ile hukuksal biçim ve içerik kazanmaktadır. Getirilen düzenleme herhangi bir biçimde, birbirini tamamlayan, doğrulayan ve güçlendiren bu üç ölçütten birine uymuyorsa eşitlik ilkesine aykırılık vardır. Çünkü, eşitliği bozduğu ileri sürülen kural haklı bir nedene dayanmamaktadır. açıklaması yapılmış ve Anayasa'nın onuncu maddesinde belirtilen yasa önünde eşitlik ilkesinde neyin anlaşılması gerektiği belirlenmiştir. Yukarıda Anayasa Mahkemesi kararlarına gönderme yapılarak belirtilen ikinci maddedeki hukuk devleti ilkesi ve onuncu maddesindeki eşitlik ilkesi açısından değerlendirme yapıldığında, asıl hedef aldığı kişiye yönelik gerçekleştirdiği eylemler nedeniyle yanında ve çevresinde bulunan birden çok kişinin de zarar görebileceğini ön görmesine rağmen umursamazca ve insan yaşamını ve vücut bütünlüğünü hiçe sayarak birden çok kez ateşli silahla ateş ederek üçüncü kişilerin ölümüne yada yaralanmalarına neden olan şahıslar açısından yapılacak ceza indiriminin Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen kavramlarla ifade etmek gerekirse, ceza hukukuun ana ilkeleri, ülkenin genel durumu, sosyal hayatın gereksinmelerine göre saptanacak ceza politikası gereği olduğunu, adalet ilkesini gözettiğini, adil kurallar olduğunu ve hakkaniyet ölçütünü gözeterek konulmuş bir kural olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, doğrudan kast ile olası kast arasında yaratılan eşitsizliğin anlaşılabilir, amaçla ilgili makul ve adil olduğunu kabul etmekte mümkün değildir. Bu nedenlerle 5237 sayılı Yasanın 21/2. maddesinde öngörülen indirim hükmü, somut olayda uygulanması olası norm niteliğini taşıyan 5237 sayılı Yasanın 81/1, 86/1, 86/3 e ve 87/1 d maddeleri ile bağlantılı olarak değerlendirme yapıldığında, Anayasa'nın iki ve onuncu maddelerine aykırıdır. Ayrıca, gerek öğretide ve gerekse 5237 sayılı Yasanın gerekçesinde olası kast kavramı açıklanırken gösterilen tüm örnekler öldürme ve yaralama suçları ile ilgilidir. Genel hükümler arasında yer almış olmasına rağmen denilebilir ki, olası kast kavramının ve bu kavrama bağlı olarak düzenlenen indirim hükmünün öldürme ve yaralama suçları dışında uygulanması da mümkün değildir. Yaşama hakkı Anayasanın onyedinci maddesinde mutlak ve istisna kabul etmez haklar arasında düzenlenmiş olduğu gibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ikinci maddesinde de mutlak haklar arasında düzenlenmiş, gerek Anayasada ve gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yaşama hakkı ile ilgili düzenleme yapılırken, bu hakkın istisnaları aynı madde de düzenlenerek genel sınırlama hükümlerinin bu hak açısından uygulanamayacağı da kabul edilmiştir. Anayasanın onyedinci maddesinde yaşama hakkı yanında vücut dokunulmazlığı hakkının da mutlak olarak korunduğu gözönüne alındığında ve yukarıda olası kast ve olası kasta bağlı ceza indirim hükmünün sadece öldürme ve yaralama suçlan açısından uygulanabilecek bir hüküm olduğu da açıklanmış olduğuna göre, 5237 sayılı Yasanın 21/2. maddesinin yukarıda da belirtildiği gibi 88/1, 86/1, 86/3 e 87/1. maddeleri açısından mutlak olarak korunması gereken yaşam ve vücut dokunulmazlığı hakkını düzenleyen Anayasa'nın onyedinci maddesine de aykırı olduğu da açıktır. Tüm bu nedenlerle, 5237 sayılı Yasanın 21/2. maddesinin Anayasa'nın 2., 10. ve 17. maddelerine aykırı olduğu kanısında olduğumuzdan Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152/1. maddesine göre Anayasa Mahkemesine başvurulması ve dava sonucunun 5 ay süre ile beklenmesi gerektiği görüşündeyiz.

Esas Sayısı : 2000/73 Karar Sayısı : 2000/45 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesindeki iptal ve yürürlüğün durdurulması gerekçesinde özetle : Anayasa Mahkemesi'nin çeşitli kararlarında, TBMM tarafından Anayasa'nın 91. maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu'na verilecek KHK çıkarma yetkisinin önemli, zorunlu ve ivedi durumlar için söz konusu olabileceği, 608 sayılı KHK'nin ise bu şartlardan hiçbirisini taşımadığı; anılan KHK'nin konusunun ancak bir kanunla düzenlenmesinin mümkün olduğu; bunun dayanağını oluşturan 29.6.2000 günlü, 4588 sayılı Yetki Kanunu'nun Anayasa Mahkemesi'nce iptal edildiği, bu durumda anayasal dayanaktan yoksun kalan söz konusu KHK'nin Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 6., 7., 8., 11., 91. ve 153. maddelerine açıkça aykırı olduğu, bu durumdaki bir KHK'nin içeriği yönünden Anayasa'ya aykırı olmasa bile dava açıldığında iptalinin gerektiği; 608 sayılı KHK hakkında yürürlüğü durdurma kararı verilmeyip daha sonra iptal kararı verilmesi durumunda iptal kararının etkisiz kalacağı ve giderilmesi güç zararlara neden olacağı, yürürlüğü durdurma kararı verilmesi halinde ise hukuksal boşluk doğmayacağı belirtilmiştir.

Esas Sayısı : 2006/108 Karar Sayısı : 2006/77 1 II İTİRAZ VE YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “İzmir 1. İdare Mahkemesi'nce, Gaffar Uralkaya vekili Av. Cezmi Peker tarafından İzmir, Konak İlçesi, Göztepe mahallesi 6443 ada, 8 parselde Maliye Hazinesi adına kayıtlı taşınmazın genel hükümlere göre satışına ilişkin 8.11.2005 tarihli ihalenin iptali istemiyle İzmir Defterdarlığı Milli Emlak Dairesi Başkanlığı'na karşı açılan davada, uyuşmazlığa esas alınan 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi Ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 5. maddesinin altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralarının Anayasa'ya aykırı olduğu düşünüldüğünden 2949 sayılı Yasa'nın 28/1. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü: Bakılan davanın, İzmir, Konak İlçesi, Göztepe mahallesi 6443 ada, 8 parselde Maliye Hazinesi adına kayıtlı taşınmazın genel hükümlere göre satışına ilişkin 8.11.2005 tarihli ihalenin; davacının sözü edilen taşınmaz üzerinde gecekondusu bulunduğu, bu nedenle, ihalenin kendisine bildirilmesi gerekirken, bu hususta tebligat yapılmadığı iddialarıyla, iptali istemiyle açıldığı, dosyada bulunan bilgi ve belgelerden, dava konusu taşınmazın 4706 sayılı Yasanın değişik 5. maddesinin 6. ve devamı fıkraları gereğince yapı sahibine satılmak üzere Konak Belediyesine devri için ilgili belediye ile davalı idare arasında yazışmalara konu olduğu, ancak devir işlemi yapılmadan davalı idarece genel hükümlere göre satışı için 8.11.2005 tarihinde ihaleye çıkarıldığı, üzerinde 31.12.2000 tarihinden önce yapıldığı iddia edilen gecekondusu bulunan davacıya ise ihalenin bildirilmediği anlaşılmaktadır. Davanın yukarıda özetlenen konusu ile davacının iddiaları ve istemi dikkate alındığında, uyuşmazlığın 4706 sayılı Yasanın 5. maddesi hükmü dikkate alınarak çözümlenebileceği sonucuna ulaşılmıştır. 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi Ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu'nun 5. maddesinin altıncı fıkrasında “Belediye ve mücavir alan sınırları içinde olup Bakanlıkça tespit edilecek alanlarda bulunan, Hazineye ait taşınmazlardan, 31.12.2000 tarihinden önce üzerinde yapılanma olanlar; öncelikle yapı sahipleri ile bunların kanuni veya akdi haleflerine satılmak ya da genel hükümlere göre değerlendirilmek üzere ilgili belediyelere bedelsiz olarak devredilir. Bu şekilde devredilen taşınmazlar, haczedilemez ve üzerinde üçüncü kişiler lehine herhangi bir sınırlı ayni hak tesis edilemez. Bu taşınmazlar belediyelerce öncelikle talepleri üzerine yapı sahipleri ile bunların kanuni veya akdi haleflerine, rayiç bedel üzerinden doğrudan satılır. Bu suretle yapılacak satışlarda satış bedeli, en az dörtte biri peşin ödenmek üzere üç yıla kadar taksitlendirilebilir. Taksit tutarlarına kanuni faiz oranının yarısı uygulanır. Taksitle satışa esas bedel ile taksit süresi ve sayısını belirlemeye belediyeler yetkilidir.” hükmü; yedinci fıkrasında “Bu taşınmazlardan gerekli olanlar için öncelikle imar planları veya imar uygulaması yapılır. Belediyelerce imar planı ve/veya imar uygulaması yapılmadan kadastral parsel üzerinden yapılan satışlarda, düzenleme ortaklık paylarına ilave olarak, satışı yapılan arazinin düzenlemeden önceki yüzölçümünün %20'sinin, satış bedelinden aynı oranda kaydıyla eğitim ve sağlık tesisleri ile diğer resmi tesis alanları için ayrılabileceğine ve bu amaçla ayrılan alanların bedelsiz ve müstakil parsel şeklinde Hazine adına resen tescil edileceğine dair tapu kütüğüne şerh konulur.” hükmü yeralmış; aynı maddenin sekizinci fıkrasında da yapılacak yazılı tebligat tarihinden itibaren altı ay içinde satın alınma talebinde bulunulmayan veyaEsas Sayısı : 2006/108 Karar Sayısı : 2006/77 2 üzerinde yapılanma olmayan ve bu madde kapsamında devredilen taşınmazların genel hükümlere göre belediyece satılabileceği belirtilmiştir. TC Anayasası'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin, adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, bir hukuk Devleti olduğu vurgulanmış; “Kanun Önünde Eşitlik” başlığını taşıyan 10. maddesinde herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu, hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağı, Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorunda oldukları belirtilmek suretiyle, hukukun temel ilkeleri arasında yeralan eşitlik ilkesine yer verilmiş; 57. maddesinde de Devletin, şehirlerin özelliklerini ve çevre şartlarını gözeten bir planlama çerçevesinde, konut ihtiyacını karşılayacak tedbirleri alacağı hükme bağlanmıştır. 4706 sayılı Yasanın 5. maddesinde yeralan yukarıda yazılı hükümler ile 31.12.2000 tarihinden önce Hazineye ait taşınmazlar üzerinde hiçbir haklı ve yasal gerekçeye dayanmadan, başka bir anlatımla fuzuli işgal olarak işgal ettiği Hazine arazisi üzerinde imar mevzuatına aykırı olarak ruhsatsız yapı yapan yapı sahipleri ile bunların kanuni veya akdi haleflerine, Hazineye ait taşınmazların satışı sırasında öncelik tanınmış olmakla, bu yola başvurmayan, diğer bir anlatımla devletin koyduğu kuralları ve yasaları dikkate alarak, Hazineye ait taşınmazları işgal etmeyen, ancak bu taşınmazların satışından yararlanmak isteyen kişi ya da kuruluşlara karşı yasa önünde eşitlik ilkesinin zedelenmesi sonucu ortaya çıktığı gibi, üzerinde ruhsatsız yapı bulunan bu taşınmazlar için imar planları veya imar uygulaması yapılarak, bir anlamda bu yapıların yasal duruma getirilmesi ve sahiplerine Hazine taşınmazlarının satışında öncelik hakkı tanınmasının da yine yasalara uygun davranarak imar mevzuatına aykırı, ruhsatsız yapı yapmayan kişiler yönünden haksız ve adaletsiz bir durum yaratacağı ve bu kişilerin, hukuk devletine ve adalet anlayışına olan inanç ve güvenlerinin kırılmasına neden olacağı açıktır. Diğer yandan, Hazine arazisi üzerine yapılan izinsiz yapıların ruhsatsız olduğu dikkate alındığında, imar mevzuatına uygun olmayan yapıların, yapı sahiplerine, diğer vatandaşların aleyhine ve hukuka aykırı olarak yasal bir hak kazandırmasının yanında, imar planları dikkate alınmadan, imar mevzuatına aykırı, plansız ve kontrolsüz bir yapılaşmanın, Devletin, şehirlerin özelliklerini ve çevre şartlarını gözeten bir planlama çerçevesinde konut ihtiyacını karşılayacak tedbirleri alacağı yolundaki Anayasanın 57. maddesine de ayrılık içerdiği sonucuna varılmıştır. Bu durumda, Hazineye ait taşınmazların satışından, hiçbir öznel ayrım yapılmaksızın ve yasal dayanağı olmadan hiçbir kişiye öncelik tanınmaksızın, yasa önünde eşitlik ilkesinin gereği olarak tüm kişi ve kuruluşların yararlandırılmaları gerekirken, bu taşınmazlarda 31.12.2000 tarihinden önce yapı yapanlara öncelik tanıyan ve bu suretle imar mevzuatına aykırı olarak ruhsatsız yapılmış yapılara da bir anlamda yasallık kazandıran 4706 sayılı Yasanın 5. maddesinin altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralarının TC Anayasasının 2., 10. ve 57. maddelerine aykırılık içerdiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, Anayasa'nın 152. maddesi ve 2949 sayılı Yasanın 28/1. maddesi uyarınca, Mahkememizce bakılmakta olan dava sebebiyle uygulanacak olan 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi Ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunu'nun 5. maddesinin altıncı, yedinci ve sekizinci fıkralarının iptali ve bakılan dava açısından bu fıkraların uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için iptali istenen fıkraların yürürlüğünün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve dosyadaki belgelerin onaylı birer örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, davanınEsas Sayısı : 2006/108 Karar Sayısı : 2006/77 3 Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar bekletilmesine 19.4.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2017/121 Karar Sayısı : 2017/121 1 “Davacı … Ticaret Anonim Şirketi vekili Av. … tarafından, davacı adına tescilli muhtelif tarih ve sayılı beyannamelerle 28.12.2012 tarih ve 2012/D1 8110 sayılı dahilde işleme izin belgesi kapsamında geçici olarak ithal edilen eşyanın, süresi içerisinde yurt dışı edilmeyerek, dahilde işleme rejimi koşullarının ihlal edildiğinden bahisle, 4458 sayılı Gümrük Kanununun 238. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarında hesaplanarak karara bağlanan para cezasına vaki itirazın reddine dair işlemin iptali istemiyle Gümrük ve Ticaret Bakanlığı adına Derince Gümrük Müdürlüğü’ne karşı açılan davada işin gereği görüşüldü; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 11. maddesinin ikinci fıkrasında kanunların Anayasa’ya aykırı olamayacağı belirtilmiş olup; 152. maddesinde ise, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görmesi veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varması halinde, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı, Anayasa Mahkemesinin, işin kendisine gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını vereceği ve açıklayacağı, bu süre içinde karar verilmezse, mahkemenin davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandıracağı, ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkemenin buna uymak zorunda olduğu hükmüne yer verilmiştir. Anayasanın bahsi geçen 152. maddesi hükmüne göre, bir davaya bakmakta olan mahkemenin itiraz yoluyla bir kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için, iptali istenen kuralın davada uygulanacak nitelikte olması gerekmekte olup, 4458 sayılı Kanunun 238. maddesinin 1. fıkrasının, dava konusu işlemin dayanağı olması nedeniyle, ilgili Kanun hükmünün işbu davada uygulanacak nitelikte bir kural olduğu açıktır. 4458 sayılı Gümrük Kanununun 3. maddesinin 1. fıkrasının, (28.3.2013 tarih ve 6455 sayılı Kanunun 2. maddesiyle eklenen) 26. bendinde; “gümrüklenmiş değer” deyimi, Uluslararası Kıymet Sözleşmesine göre belirlenecek; ithal eşyası için eşyanın CİF kıymeti ile gümrük vergileri toplamını, ihraç eşyası için FOB kıymeti ile gümrük vergileri toplamını ifade edeceği belirtildikten sonra; anılan Kanunun (6455 sayılı Kanunun 15. maddesiyle değişik) 238. maddesinin 1. fıkrasında; 241. maddenin üçüncü fıkrasının (h), (I) ve (m) bentleri, dördüncü fıkrasının (g) ve (h) bentleri ile beşinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen durumlar hariç, dâhilde işleme rejimi, gümrük kontrolü altında işleme rejimi ile geçici ithalat rejimine ilişkin hükümlerin ihlali halinde eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı, tam muafiyet suretiyle geçici olarak ithal edilen özel kullanıma mahsus taşıtlar için gümrük vergileri tutarının dörtte biri oranında para cezası verileceği, ancak, dâhilde işleme rejimi kapsamı ithal eşyasının, işleme faaliyetindeki hali veya işlem görmüş ürün hali de dahil olmak üzere rejim çerçevesinde izin verilen yerlerde tespiti halinde, ithal eşyasının gümrük vergileri tutarının iki katı oranında para cezası verileceği, bu cezanın ödeme süresi içinde eşyanın gümrükçe onaylanmış başka bir işlem veya kullanıma tabi tutulmaması halinde eşyanın gümrük vergileri tutarında para cezasının tahsil edileceği hüküm altına alınmıştır. Öte yandan, Anayasanın 2. maddesinde, hukuk devleti ilkesi Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılmış olup; 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı öngörülmüştür.Esas Sayısı : 2017/121 Karar Sayısı : 2017/121 2 Hukuk devleti ilkesinin unsurlarından birini, “suç ve cezalar arasında ölçülülük” ilkesi oluşturmaktadır. Buna göre, öncelikle yasa koyucu norm koyarken, insan hak ve özgürlüklerine getirilen sınırlandırmanın sınırı olarak ölçülülük ilkesi ile bağlıdır. İlke ceza hukukuna ilişkin yasal düzenlemeler açısından, bir suç için öngörülen cezanın, bu suçun işlenmesi sonucu bozulan kamu düzeninin yeniden tesisi amacına elverişli, gerekli ve bu amaçla orantılı olması şeklinde tanımlanabilir. Bir başka deyişle, yasa koyucunun ceza saptamadaki yetkisinin sınırını hukuk devleti ilkesi oluşturur. Cezaların, suçların ağırlık derecesine göre önleme ve iyileştirme amaçlan da göz önünde tutularak, adaletli bir ölçü içerisinde konulması ceza hukukunun temel ilkelerindendir. Suç ile ceza arasındaki oranın adalete uygun bulunup bulunmadığını, o suçun toplum hayatında yarattığı etkiye ve kamu vicdanında aldığı tepkiye göre takdir etme zorunluluğu vardır. Bu orantısallık bağının bulunması, hukuk devleti ilkesinin ve adalet anlayışının bir gereğidir. Yasa koyucu cezaların türünü seçerken ve sınırlarını belirlerken mutlak adalet ölçülerini izlemek zorundadır. Uyuşmazlık konusu olayda, davacı tarafından dahilde işleme izin belgesi kapsamında, işlendikten sonra ihraç edilmek üzere geçici olarak ithal edilen eşyanın taahhüt edilen süre içerisinde yurt dışı edilmediği ve bu yolla dahilde işleme rejimi koşullarının ihlal edildiğinden bahisle, 4458 sayılı Kanunun 238. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, ithale konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katı tutarında para cezası ile cezalandırıldığı görülmektedir. Bu bakımdan, öncelikle 4458 sayılı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasının 26. bendinde tanımlanan ve yasa koyucu tarafından para cezasının hesaplanmasında temel kriter olarak kabul edilen “gümrüklenmiş değer” deyiminin açıklanması gerekmektedir. 4458 sayılı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasına, (28.3.2013 tarih ve 6455 sayılı Kanunun 2. maddesi ile eklenen) 26. bendinde; “gümrüklenmiş değer” deyiminin; Uluslararası Kıymet Sözleşmesine göre belirlenecek; ithal eşyası için eşyanın CİF kıymeti ile gümrük vergileri toplamını, ihraç eşyası için ise FOB kıymeti ile gümrük vergileri toplamını ifade edeceği belirtilmiş olup, CÎF kıymetin, ithal edilen malın bedelinin, sigorta ve taşıma giderleri ile toplamından oluştuğu dikkate alındığında; eşyanın gümrüklenmiş değerinin; (malın bedeli + sigorta gideri + taşıma gideri + ithalde alınan vergiler) toplamından oluştuğu sonucuna varılmaktadır. Bilindiği gibi, 4458 sayılı Gümrük Kanununun 238. maddesinin 1. fıkrasının 6455 sayılı Kanunun 15. maddesiyle değiştirilmeden önceki şeklinde; dahilde işleme rejiminin ihlali halinde öngörülen para cezası miktarı, geçici ithale konu eşyanın yurda girişinde tahakkuk ettirilen gümrük vergilerinin toplamının 2 katı olarak hesaplanmakta iken, 6455 sayılı Kanunun 15. maddesiyle bu fıkrada yer alan “gümrük vergileri” ibaresi yerine “gümrüklenmiş değer” ibaresi getirilmiştir. Uyuşmazlık konusu olayda rejim ihlali nedeniyle ödenmesi gereken para cezası miktarı üzerinden Kanunda yapılan bu değişikliğin açıklanması gerekirse; 4458 sayılı Kanunun 238. maddesinin 1. fıkrasının anılan değişiklikten önceki şekli uyarınca; ithale konu eşyanın gümrük vergileri toplamı olan (489.197, TL)’nin 2 katı tutarında ve (978.394, TL) para cezası ile cezalandırılması gereken vergi mükellefi, mevcut düzenleme gereğince, (eşyanın gümrüklenmiş değeri olan 3.680.394, TL)’nin 2 katı tutarında ve (7.360.788, TL) para cezası ile cezalandırılmaktadır. Başka bir anlatımla, rejim ihlali nedeniyle ödenmesi gereken vergi tutan 489.197, TL iken, para cezası tutan 7.360.788, TL gibi, vergi aslının (15 katma) ulaşan bir rakama ulaşmaktadır.Esas Sayısı : 2017/121 Karar Sayısı : 2017/121 3 Öte yandan, 6455 sayılı Kanunun madde gerekçelerinde de açıkça belirtildiği üzere, yasa koyucu tarafından, daha önce, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda yer alan ve kaçakçılık suçunun cezası olarak öngörülen gümrüklenmiş değer üzerinden hesaplanan idari para cezasının, aynı fiilin kabahat olarak, Gümrük Kanununda da yer aldığından bahisle, 5607 sayılı Kanun metninden çıkarılarak, 4458 sayılı Gümrük Kanununa eklendiği görülmekle, 5607 sayılı Kanunda daha önce kasten işlenen kaçakçılık suçunun cezası olarak öngörülen bir yaptırımın, Gümrük Kanununa aktarılması suretiyle, kabahat suçunun yaptırımı haline getirilmesi, hukuken daha hafif bir ceza ile cezalandırılması gereken kabahat fiilinin, daha ağır bir ceza ile cezalandırılması sonucunu doğurmakta olup, bu durum, suç ve cezaların ölçülülüğü ilkesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Diğer taraftan, küreselleşen dünya ekonomisinde gerek yurt içi ve gerekse yurt dışı piyasalarda, serbest piyasa ekonomisinin rekabetçi ortamında ayakta kalmaya çalışan ithalatçı firmaların, ülkeye döviz kazandırmak ve geçici olarak ithal edilen eşyanın yurt içinde işlenmesi esnasında istihdama ve ekonomik büyümeye katkıda bulunmak suretiyle gerçekleştirdikleri ve bu nedenle de, dahilde işleme rejiminde olduğu gibi devletçe teşvik edildikleri ithalat rejimlerinde, geçici ithale konu eşyanın işlendikten sonra süresi içinde yurt dışı edilmediğinden bahisle, yasa koyucu tarafından, evvelce, kaçakçılık suçunun yaptırımı olarak öngörülmüş bulunan gümrüklenmiş değer üzerinden hesaplanan ve olayda olduğu gibi vergi aslının 15 katına ulaşan para cezalarıyla cezalandırılmaları, bu firmaların, ağır piyasa koşullarında ayakta kalmasını imkansız hale getirmekte ve ağır cezai yaptırımların doğal sonucu olarak, iflas ve haciz gibi mülkiyet hakkını sınırlandırıcı işlemlerle karşı karşıya bırakmaktadır. Açıklanan nedenlerle; 4458 sayılı Gümrük Kanununun 238. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “eşyanın gümrüklenmiş değerinin” ibaresinin; Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen “Hukuk Devleti” ilkesine ve bu ilkenin gereği olan “Adalet” ve “Hakkaniyet” ilkelerine, Temel Hak ve Hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesinde yer alan “Ölçülülük İlkesine” aykırı olduğu sonucuna varıldığından, Anayasanın 152. maddesi uyarınca, anılan ibarenin iptali istemiyle re’sen Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına, Anayasa Mahkemesi’nin konu hakkında vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, beş ay içinde bir karar verilmezse davanın yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırılacağının taraflara bildirilmesine, işbu kararla birlikte, dava dosyası ve içeriği evrakın onaylı birer örneğinin Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesine, 04/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2016/205 Karar Sayısı : 2019/63 1 “… Olağanüstü Yönetim Biçimleri Bir Hukuk Rejimidir. Ancak, Bu rejimin Uygulanması, Yürütme Organına İstediğini Yapma Olanağı Tanıyan Keyfi Bir Rejim Değildir: 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun, 20/07/2016 tarihinde ve 2016/9064 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla ülke genelinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında, darbe teşebbüsü ve terörle mücadele çerçevesinde alınması zaruri olan tedbirler ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesini amaçlamıştır. Çağdaş demokrasilerde olağanüstü yönetim usulleri devletin ya da ulusun varlığına yönelmiş olağanüstü bir tehdit ve tehlike ile bu tehdit ve tehlikenin olağan dönemlerde alınacak tedbirlerle ortadan kaldırılamayacak büyüklükte olması durumunda bu tehdit veya tehlikeyi ortadan kaldırmayı ve olağan düzene dönmeyi amaçlayan rejimlerdir. Bir başka ifadeyle, olağanüstü yönetimler anayasal düzeni korumak ve savunmak amacı taşıyan rejimlerdir. Bütün olağanüstü yönetim usulleri gibi, olağanüstü hal de çağdaş anayasal demokrasilerde geçici nitelikte olan hukuki ve anayasal bir rejimdir. Bunun anlamı, olağanüstü halin yürütme organına istediğini yapma olanağını tanıyan keyfi bir rejim olmamasıdır Olağanüstü hal, anayasal demokratik rejimlerin istisnai hallerde askıya alınması değil, devletin ve ulusun varlığına yönelik bulunan büyük bir tehdit veya tehlikenin ortadan kaldırılması ve olağan hukuk düzenine dönmek amacıyla geçici bir süreyle yürütme organının yetki alanının olağan dönemlere göre genişletilebilmesi ve temel hak ve özgürlüklerin daha geniş ölçüde sınırlandırılabilmesi olanağını verir. Ancak bu yetki genişlemesi, yürütme organının hukuk devleti dışına çıkabilmesi sonucunu doğurmaz. Yürütmeorganı, olağanüstü hallerde de çerçevesi ve sınırları anayasa ve kanunlarla çizilen sınırlar içinde hareket etmek zorundadır. Nitekim, Anayasa Mahkemesi de 1991 tarihli kararlarında demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri, hukuku dışlayan keyfi bir yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasa'da bulan, anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargı organlarının denetiminde varlıklarını sürdüren rejimlerdir. Ayrıca, olağanüstü hal yönetimlerinin amacı, anayasal düzeni korumak ve savunmak olmalıdır. Bu nedenle olağanüstü yönetim usulleri yürütme organına önemli yetkiler vermesine, hak ve özgürlükleri de önemli ölçüde sınırlandırmasına karşın, demokrasilerde sonuçta bir hukuk rejimi dir (E. 1990/25, K. 1991/1, k.t. 10.1.1991, RG. 5.3.1992 21162; E. 1991/6, K.1991/20, k.t. 3.7.1991, RG. 8.3.1992 21165) diyerek olağanüstü hal rejiminin hukuki ve sınırlı; aynı zamanda da anayasal düzeni askıya almayı değil, korumayı ve savunmayı amaçlayan bir yönetim biçimi olduğunu vurgulamıştır Olağanüstü hal rejimi kısa süre içinde olağan hale dönmek içindir. Anayasal sistemi ve hukuk düzenini değiştirmenin aracı olamaz. Olağanüstü hallerin amacı, olağanüstü hal ilanına neden olan durumu en kısa sürede ortadan kaldıracak tedbirleri almak ve olağanüstü hal ilanı öncesi döneme geri dönmektir. Olağanüstü hal yönetimini anayasal düzeni ve hukuk sistemini yeniden düzenlemenin bir aracı olarak kullanmak olağanüstü hal yönetiminin mahiyetiyle bağdaşmaz. 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’da yer alan ve iptali iş bu dilekçemiz ile talep edilen hükümler olağanüstü halin gerektirdiği nitelikte tebdirler değildir. 1982 Anayasası çağdaş anayasal demokrasilere uygun olarak, olağanüstü yönetim usullerini ve bunların sınırlarını 119 112. maddeler arasında olağanüstü hal, sıkıyönetim. Esas Sayısı : 2016/205 Karar Sayısı : 2019/63 2 seferberlik ve savaş hali olarak belirlemiştir. Olağanüstü hal tabii afet ve ağır ekonomik bunalım (md. 119) ile şiddet olaylarının yaygınlaşması ve kamu düzeninin ciddi şekilde bozulması (md. 120) sebepleriyle Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından yurdun bir ya da birden fazla bölgesinde ya da tamamında süresi altı ayı aşmamak üzere ilan edilebilir. Anayasa’nın 120. Maddesine göre olağanüstü hal ilan edilebilmesi için Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun Milli Güvenlik Kurulu’nun görüşünü alması gerekir. Söz konusu karar Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin onayına sunulur. 1982 Anayasası, 121.maddesinde olağanüstü hallerde (122. maddesinde sıkıyönetimde) yürütme organına özel bir yetki vermekte; Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulunun kanun hükmünde kararname çıkarabilmesine olanak tanımaktadır. Anayasa, 91. ve 121. maddelerinde olağanüstü dönemlerde çıkarılacak kanun hükmünde kararnameleri, bakanlar kurulunun olağan zamanlarda sahip olduğu kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinden bazı açılardan farklı düzenlemektedir. Olağanüstü hallerde kanun hükmünde kararnameler Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan bakanlar kurulu tarafından çıkarılır. Bu kanun hükmünde kararnameler bir yetki yasasına dayanmaz. Bu kanun hükmünde kararnameler, Anayasanın 91. maddesinde olağan dönemlerdeki kanun hükmünde kararnameler için getirilmiş konu sınırlamasına bağlı değildir. Söz konusu düzenlemelerden olağanüstü hallerde yürütme organının kanun hükmünde kararnameler yoluyla yetki alanını sınırsız bir biçimde genişlettiği sonucu elbette çıkarılamaz, çıkarılmamalıdır. Kanun hükmünde kararnamelerin kanun haline dönmesi bakımından da aynı husus geçerlidir. Parlamentodaki yasalaşma sürecinde sayısal çoğunluk, yapılan siyasi denetimin önemini azaltmakta, eleştirilerin dikkate alınarak yanlışlıkların düzeltilmesi sonucunu sağlamamaktadır. 1982 Anayasası anayasal demokrasiye dayalı hukuk devleti ilkesini benimsemiştir. Anayasayı yorumlama tekeline sahip Anayasa Mahkemesi de çok sayıda kararında 1982 Anayasasının bu özelliğini vurgulamaktadır. Bir düzenlemenin olağanüstü halin gerekli kıldığı bir konu olup olmadığı, Anayasanın konuyla ilgili bütün maddeleri (md. 119, 120, 121, 125/6, 15 vb) gözönünde bulundurularak yapılmalıdır. Olağanüstü halde sınırlama amacı ile bu amaca ulaşmak için seçilen araç arasında hakkaniyete uygun bir denge yoksa hak ihlali vardır. Anayasa’nın 121/3. maddesinde yer alan ve kanun hükmünde kararnamelerin konu öğesini olağanüstü halin “gerekli kıldığı konularla” sınırlandıran hükümü ölçülülük ilkesine karşılık gelir. Ölçülülük ilkesi, Anayasa Mahkemesi’nin çok sayıdaki kararında da ifade ettiği gibi, sınırlama amacı ile bu amaca ulaşmak için seçilen araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunmasını; önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını; amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını gerektirir (E.2014/122, K. 2015/123, RG. 1.3.2016 29640; E. 2013/158, K. 2014/68, RG. 9.4.2014 28967; E.2013/32, K.2013/112, RG.31.12.2013 28868). Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir (E. 2015/29, K.2015/95, RG.12.11.2015 29530). Dolayısıyla Anayasa’nın 121/3. maddesi olağanüstü hal kararnamesiyle başvurulacak araçlar ile olağanüstü hal ilanına yol açan tehlikeleri giderip olağan duruma geri dönmek amacı arasında uygun bir ilişkinin varlığını da şart koşmaktadır. 6749 sayılı kanunda iş bu dilekçemiz ile iptalini talep ettiğimiz hususlar olağanüstü halin gerektirdiği konularla ilgili olmamasının yanı sıra, düzenlenen hükümle ulaşılmak istenen amaç arasında hakkaniyete uygun bir denge bulunmamaktadır.Esas Sayısı : 2016/205 Karar Sayısı : 2019/63 3 Anayasa’nın 15/1. maddesine göre, “Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.” Bu hükme göre, olağanüstü halde alınacak önlemler hem ölçülülük ilkesine hem de milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamalıdır. İptalini talep ettiğimiz düzenlemeler, Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin milletlerararası hukuktan doğan yükümlülüklerimizi de ihlal eder niteliktedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi’ne göre milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler, olağanüstü halde alınacak tedbirlerin hukukun genel ilkelerine ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi, 1949 Cenevre Sözleşmesi gibi Türkiye Cumhuriyeti'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve bu sözleşmelerin kurduğu ve sözleşme hükümlerini yorumlayan yargısal ve yarı yargısal organların kararlarına aykırı düşmemesi anlamına gelir (Anayasa Mahkemesi Kararı : E. 1990/25, K. 1991/1; E. 1991/6, K.1991/20). Anayasa’nın 15/1. maddesiyle paralel olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15/1. maddesi de devletlerin ancak durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklere aykırı olmamak şartıyla savaş ve diğer olağanüstü hallerde Sözleşmede öngörülen yükümlülüklere aykırı önlemler alınabileceğini belirtmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de özellikle devletlerin krizin gerektirdiği ölçüyü aşıp aşmadıklarını denetleme konusunda kendini yetkili görmektedir. Mahkeme bu denetim yetkisini kullanırken, askıya almanın etkilediği hakların niteliği, olağanüstü durumun süresi ve olağanüstü duruma yol açan nedenler gibi, konuyla ilgili çeşitli etmenleri gözönünde bulundurur. (Brannigan and McBride/ Birleşik Krallık & 43; Lawless v. İrlanda & 36 38, İrlanda/Birleşik Krallık & 205; Aksoy/ Türkiye & 68; Nuray Şen/Türkiye, 17.06.2003 &25). Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi hükümlerinin taraf devletler tarafından sınırlanmasına ve askıya alınmasına ilişkin ölçütleri belirleyen 1985 tarihli Birleşmiş Milletler Siracusa İlkelerine (U.N. Doc. E/CN.4/1985/4, Annex (1985)) göre, devletin sözleşme hükümlerini askıya aldığı hangi bir tedbirin ulusun yaşamına karşı oluşan tehdidi ortadan kaldırmak için mutlak olarak gerekli ve tehdidin mahiyetiyle ve yaygınlığıyla orantılı olmalıdır (& 51). Bir başka ifadeyle, Anayasa'nın 15/1. maddesinde şart koşulan ölçülülük ilkesi Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi bakımından da uygulanması zorunlu bir ilkedir. Bu tedbirlerin durumun mutlak biçimde gerektirdiği nitelikte olup olmadığının tespitinde ulusal makamların değerlendirmesi kesin olarak kabul edilemez (paragraf 57). B 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun Hükümlerinin Anayasaya Aykırılık Gerekçesi 1) 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 2. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesinin Anayasa’ya aykırılığı 6749 sayılı kanunda Ekli (IV) liste olarak yer alan yükseköğretim kurumları kapatılmıştır. Kapatılan yükseköğretim kurumlarında kayıtlı öğrencilerin, Yükseköğretim Kurulu tarafından Devlet üniversitelerine veya vakıf üniversitelerine yerleştirileceği öngörülmüştür. İptali talep edilen düzenleme, eğitim gördüğü yükseköğretim kurumununEsas Sayısı : 2016/205 Karar Sayısı : 2019/63 4 kapatılması nedeniyle Devlet üniversitelerine veya vakıf üniversitelerine yerleştirilen öğrencilerin, mezun oluncaya kadar vakıf yükseköğretim kurumlarına ödemeleri gereken ücretleri ilgili üniversiteye ödemelerine ilişkindir. Anayasa’nın 2. maddesinde “hukuk devleti” ilkesine yer verilmiştir. Anayasa’nın 2. maddesindeki hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlettir. Kişi ve kuruluşların devlete güven duymaları, maddi ve manevi varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğü sağlandığı bir hukuk devleti düzeninde gerçekleştirilebilir. Kişilere hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devletinin ön koşullarındandır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk güvenliğinin sağlanması, bu doğrultuda kanunların geleceğe yönelik öngörülebilir belirlemeler yapılabilmesine olanak verecek kurallar içermesini gerekli kılar (Anayasa Mahkemesi Kararı : 2014/92 E. 2016/6K. 28/01/2016 R.G. Tarih Sayı: 03.03.2016 29642). Ayrıca kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. İptali talep edilen düzenleme, eğitim görmek için ücret ödeyen bireylerin, eğitim gördükleri kurumların kapatılması üzerine başka kurumlara yerleştirilmeleri sonucunda ödedikleri ücreti aynen ödemelerini öngörmektedir. Bireyler ücret ödeyerek eğitim görmeyi tercih ederken seçtikleri kurum, kurumun bulunduğu yer, öğretim üyesi, eğitimin metodu gibi hususlarda değerlendirme yaparak karar vermektedir. Olağanüstü halin gerektirdiği bir tedbir olarak eğitim gördükleri kurumlar kapatılarak, o kurumlarda eğitim gören öğrenciler belirli bir güçlük yaşamaktadır. Ayrıca bu bireylerin eğitim görecekleri kurumu seçerken değerlendirdikleri kriterle belki de hiç uymayan kurumlarda eğitim görmesinin, yine aynı ücreti ödeyerek sağlanmasında hem kamu yararı yoktur hem de hukuk güvenliği ilkesi ile bağdaşmaz. Olağanüstü hal uygulanması gerekli görülen tedbir olarak eğitim gördüğü yükseköğretim kurumunun kapatılması nedeniyle Devlet üniversitelerine veya vakıf üniversitelerine yerleştirilen öğrenciler ile olağanüstü halden önce bu kurumlarda eğitim gören öğrenciler arasında eşitsiz bir durum yaratmaktadır. Eğitim gördüğü yükseköğretim kurumunun kapatılması nedeniyle Devlet üniversitelerine veya vakıf üniversitelerine yerleştirilen öğrenciler, mezun oluncaya kadar vakıf yükseköğretim kurumlarına ödemeleri gereken ücretleri ilgili üniversiteye öderken, diğer öğrenciler bakımından böyle bir külfet öngörülmemektedir. Eğitim gördüğü yükseköğretim kurumunun kapatılması nedeniyle Devlet üniversitelerine veya vakıf üniversitelerine yerleştirilen öğrenciler, bu durumu kendileri tercih etmemişlerdir, dolayısıyla sorumlu tutulmaları ve hatta bir nev’i cezalandırılmaları kabul edilemez. Eğitim gördüğü yükseköğretim kurumunun kapatılması nedeniyle Devlet üniversitelerine veya vakıf üniversitelerine yerleştirilen öğrenciler, yeni yerleştirildikleri kurumdaki şartlara, zorunlu olarak tabi olacaklardır. Ayrıca, öğrencilerin Anayasal bir hakkı olan eğitim ve öğretim özgürlükleri de ihlal edilmektedir. Öğrenciler, koşullarını sağlayarak seçtiki eğitimi alamayacaklar, amaçladıkları mesleği seçemeyeceklerdir. Bu nedenle, Anayasa’nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine ve 42. Maddesinde düzenlenen Eğitim ve Öğretim Hürriyetine ilişkin maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.Esas Sayısı : 2016/205 Karar Sayısı : 2019/63 5 Anayasa’nın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, aynı zamanda Türkiye'nin taraf olduğu Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 4. maddesi ile taraf devletlerin askıya alamayacağı maddeler arasında sayılmaktadır. Ayrımcılık yasağı, insan hakları arasında eşStlSk Sle beraber ana sütunu oluşturan, ayrımcılık temellerSne daSr ayrıntılı düzenlemeler Sle “ayrımcılık yasağı hukuku” kavramının gelSşmesSnS sağlayan ana Slke olup uluslararası hukukta, Avrupa İnsan Hakları SözleşmesS’nde belSrlenen dSğer hakların kullanımında eşSt muameleyS garantS eden Avrupa İnsan Hakları SözleşmesS’nSn 14. maddesSyle düzenlenmSştSr. “Ayrımcılık yasağı”nın, Avrupa KonseyS tarafından üretSlen yasal belgelerSn şekSllenmesSnde etkSsS açık olup korunması gereken bSr temel özgürlük olarak görülmektedSr. Ayrımcılık yasağı doğrudan ve dolaylı ayrımcılık olarak iki şekilde görünür olmaktadır. Doğrudan ayrımcılık belli kategoride olan kişilere, objektif ve makul bir neden olmaksızın veya meşru bir amaç gözetmek veyahutta da gözetilen amaçla yapılan muamele arasında orantılılık ilişkisi bulunmaksızın, farklı muamelede bulunmaktadır (Willis, paragraf 48). Dolaylı ayrımcılıkta bir koşul, bir ölçüt ya da bir uygulama görünüşte tarafsız olmasına karşın, yasal bir amaç tarafından nesnel olarak meşrulaştırmaksızın, ırk ya da etnik köken ya da inanç, engellilik, cinsiyet, yaş ya da cinsel yönelime mensup kişiler için dezavantaj oluşması anlamına gelmektedir. Bir başka deyişle, dolaylı ayrımcılıkta muamele farklı değildir ama sonuç farklıdır. Ayrımcılık yasağı hukuku, aynı durumdakS kSşSlerSn veya grupların farklı muamele gördüklerS ve farklı durumlardakS kSşSlerSn veya grupların aynı şekSlde muamele gördüklerS tüm ShtSmallerS yasaklar. Dolaylı ayrımcılıkta, görünüşte tarafsız olan düzenlemenSn, ölçüt veya uygulamanın korunan bSr grubu bellS bSr dezavantaja sokması anlamındadır. Düzenleme uluslararası sözleşmelerde güvence altına alınan eşitlik ilkesine, ayrımcılık yasağına ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarına aykırılık teşkil etmektedir. Bu sebeple Anayasa’nın 10. Maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi ile 90. maddesine aykırılık taşımaktadır. Açıklanan nedenlerle, iptali talep edilen düzenleme Anayasa’nın 2., 10., 42. ve 90. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir, iptali gerekir. 2) 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 5. Maddesinin ikinci fıkrası Anayasa’ya aykırılığı 6749 sayılı kanunun 5. maddesi yürütülen soruşturmalarda alınacak önlemleri belirlemektedir. Maddenin birinci fıkrası uyarınca millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülenler, işlemi yapan kurum ve kuruluşlarca ilgili pasaport birimine derhal bildirilmekte ve bildirim üzerine ilgili pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilmektedir. İptali talep edilen ikinci fıkra düzenlemesi ise; millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülen kişilerin eşlerine ait pasaportların da genel güvenlik açısından sakıncalı görülmesi halinde aynı tarihte İçişleri Bakanlığı’nca iptal edilebileceği düzenlenmiştir. Anayasa’nın 38. maddesinin 7. fıkrasında “Ceza sorumluluğu şahsidir.”, denilerek, bireylerin ancak kendi eyleml ve işlemlerinden sorumlu olacağı kabul edilmiştir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında,“Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” denilerek suçun ve cezanın kanuniliği esası benimsenmiştir. Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki maddede yapılan suç örgütleri ile “iltisaklı, irtibatlı” olarak kabul edilenEsas Sayısı : 2016/205 Karar Sayısı : 2019/63 6 kişi hakkında kesin bir mahkeme kararı ya da idari yargı kararı bulunmamaktadır. İdari amir kararı ile suçluluğuna vehmedilen farz edilen sanılan bir birey vardır. Böyle bir kişi tutuklanmış ya da kamu görevinden ihraç edilmiş bile olsa , bu işlemler yargı önüne çıkarılamadıkları için hukuken pasaport iptaline yol açacak hukuki bir sonuç yaratmazlar. Tutuklu yönünden, mahkeme, ancak salıverilmesi durumunda yurt dışına çıkma yasağı koyabilir. Bu karar, pasaportunun iptali anlamına gelmez. Pasaport iptali, idari ya da yargı kesin kararının sonucunda mümkün olabilir. Bu durumda, bir suç isnadı ile karşı karşıya olan kişiler yönünden dahi pasaport iptali kararı, hukuksuz bir karardır. Anayasa’nın 38/3. fıkrasında korunan “ Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” hükmüne ve aynı maddenin 4. fıkrasında yer alan “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya dek kimse suçlanamaz.” düzenlemesine açıkça aykırıdır. Eşin pasaportunun iptal edilebililiğine ilişkin düzenleme yönünden de aynı hukuksuzluklar sözkonusudur. Ancak, kendisine yönelik bir suç isnadı olmayan eşin, suçlu sayılması ayrıca bir Anayasa’nın 38/7. maddesinde korunan “Cezaların şahsiliği” ilkesinin ihlalini gündeme getirir. İptalini istediğimiz maddede, cezalandırmada kollektif sorumluluk ilkesi, cezada şahsilik ilkesinin yerine geçmiştir. Cezada şahsilik kavramı, kusurluluk ilkesi ile yakından ilgilidir. 13. yüzyılda cezalandırmada kusurun önem kazanmasıyla birlikte şahsilik ilkesi de ön plana çıkmaya başlamıştır. Fransız ihtilali sonrasında şahsilik ilkesi hukukumuza yansımıştır. Evrensel bir ceza hukuku normu olan şahsilik ilkesinin korunması için kanun koyucu suçludan başkasına ceza öngören kanun yapmamak ya da bu tür düzenlemeleri kanunlardan çıkartmakla görevlidir. Ceza sorumluluğunun şahsiliği, yukarıda değindiğimiz üzere ceza hukukunun temel kurallarındandır. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Diğer bir anlatımla, bir kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmamasıdır (Anayasa Mahkemesi’nin 15/03/2012 tarih ve 2011/105 E. 2012/38 K. Sayılı kararı). Bu ilkeye göre asli ve feri failden başka kişilerin bir suç nedeniyle cezalandırılmaları olanaklı değildir. Öte yandan, Anayasa ve ceza hukukunun temel kuralları uyarınca, kişilere ceza verilebilmesi için hukuka aykırı eylemin kanunda belirtilmiş olması ve bu eylemin o kişi tarafından gerçekleştirilmiş olduğunun kanıtlanması gerekmektedir. Olağanüstü hal, bu sorumluluğu bertaraf etmez nitekim Anayasanın 2. maddesiyle Türkiye Cumhuriyeti’nin demokratik hukuk devleti olduğu güvence altına alınmıştır. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen yapı, oluşum veya gruplara ya da terör örgütlerine üyeliği veya iltisakı ya da bunlarla irtibatı nedeniyle haklarında idari işlem tesis edilenler ile aynı gerekçeyle haklarında suç soruşturması veya kovuşturması yürütülen kişiler ile evlenmiş olmak cezalandırma için yeterli değildir, hukukun genel ilkeleriyle de bağdaşmaz.Fail olduğu ileri sürülen kişiler ile ilgili dahi kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunmazken, eşlerine yaptırım uygulanması Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırıdır. Yukarıda sunduğumuz nedenlerle dava konusu düzenleme, Anayasa’nın 2. ve 38. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.Esas Sayısı : 2016/205 Karar Sayısı : 2019/63 7 3) 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 6. Maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “otuz günü” ibaresi Anayasa’ya aykırılığı Kişi gözaltına alındığında, fiilen özgürlüğü kısıtlandığından, bunun belirli bir süreyle yapılması gerekir. Gözaltı sürelerinin uzun olması, keyfi uygulamaları beraberinde getireceği gibi, kişi özgürlüğünü de ihlal eder. Bu sebeple, soruşturmanın tamamlanması amacına matuf yapılan gözaltı işlemi, belirli sürelere dayanmalıdır. Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, gözaltı süresi, şüphelinin yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yirmidört saati geçemez. Yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu süre oniki saatten fazla olamaz (m.91/1). Bu sürenin, oniki saati geçmesi durumunda, geçen her süre gözaltı süresinden işleyecektir. 27.03.2015 tarih ve 6638 sayılı Yasa’nın 13 üncü maddesi ile getirilen düzenleme uyarınca, suçüstü hâlleriyle sınırlı olmak kaydıyla; kişi hakkında, Ceza Muhakemesi Kanunu 91 inci maddenin 4 üncü fıkrasında bentler halinde belirtilen suçlarda mülki amirlerce belirlenecek kolluk amirleri tarafından yirmi dört saate kadar, şidddet olaylarının yaygınlaşarak kamu düzeninin ciddi şekilde bozulmasına yol açabilecek toplumsal olaylar sırasında ve toplu olarak işlenen suçlarda kırk sekiz saate kadar gözaltına alınma kararı verilebilir. Toplu olarak işlenen suçlarda ise, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir (m.91/3). Uygulamamızda gözaltı sürelerine riayet konusunda süregelen bazı sıkıntıların bulunduğu bilinen bir gerçektir. Tatbikatımızda, gözaltı süresinin otomatik şekilde uzatıldığı, herhangi bir soruşturma işlemi yapılmaksızın sürenin geçirildiği, çoğu kez şüphelinin savunmasının son gün, sürenin dolmasına az bir zaman kala alındığı uygulamalara rastlanmıştır. Eğer sürenin uzatılması, makul, geçerli bir sebebe dayanmıyor ise, gözaltı tedbirinin sürdürülmesi hukuka aykırıdır. Bu hukuka aykırılığın kişi hürriyetini sınırlaması sebebiyle, birey üzerinde oluşan psikolojik baskı, yasak sorgu yöntemi olarak kabul edilecektir. İfadenin hakim karşısında alınmış olması da durumu değiştirmemektedir. Çünkü, bu gibi haller, koruma tedbirinin doğasından kaynaklanan katlanma yükümlülüğünün dışında kalmaktadır. İptali talep edilen iş bu düzenleme ile, gözaltı süresi 30 güne çıkarılmaktadır. Anayasa Mahkemesi, aynı konuya ilişkin olarak verdiği 1972 tarihli bir kararında Bir sanığın hâkim önüne çıkarılmaksızın otuz gün gözetim altında tutulması sıkıyönetim gereklerini ve gereksinmelerini aşan, olağanüstü deyimiyle de tanımlanamıyacak bir tedbir, bir çeşit fiilî tutuklamadır. Hüküm, üstelik her otuz günlük dönemin bitiminde serbest bırakılarak bir gün sonra yeniden gözetim altına alınmak yoliyle kişinin, uygulanan bu işlemin nedenlerini ve hakkındaki iddiaları bilmeden, hâkim önüne çıkıp kendisini savunmadan ve durumu bir mahkemede incelenmeksizin başka deyimiyle bu işlem yargısal denetime bağlı tutulmadan çok uzun bir süre en önemli bir anayasal hakkından yoksun edilebilmesine pek elverişli bir niteliktedir. Böylece Devlet; Anayasa'nın değişik 30. maddesinin güvencesi altında bulunan bir hakkın karşısında kendisine düşeni yani kişi güvenliğini koruma ödevini sıkıyönetim bölgelerinde belli olmayan bir süre için bırakmış; işlemez duruma sokmuş olmaktadır. Anayasa'nın sıkıyönetim ve savaş haline ilişki değişik 124. maddesinde (son fıkra) kanununun. Esas Sayısı : 2016/205 Karar Sayısı : 2019/63 8 hürriyetleri bir ölçüde kayıtlamak veya durdurmak yoliyle sınırlayabilmesi öngörülmüş; ancak Devletin Anayasa buyruğu ile ve kayıtsız şartsız olarak yükümlendiği kimi ödevlerini hele kişi güvenliğinin korunması gibi başta gelen ve devletlik niteliğinden ayrılmaz olan bir ödevi sıkıyönetim bölgelerinde yerine getirmesi kayıtlayacak veya durduracak bir kural, gerçekten böyle bir sınırlama düşünülemiyeceği için, 124. maddede yer almamıştır. 1402 sayılı Kanun, bu nitelikte bir hükümle kişi güvenliği gibi bir temel hakkı tüm ortadan kaldırmış olmaktadır. (E. 1971/31, K.1972/5, RG. 14.10.1972 14336) diyerek hükmün Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varmıştır. Gözaltı süresini otuz güne kadar çıkaran hüküm, bu sebeple Anayasa’nın 19. maddesinde düzenlenen kişi hürriyetine ve güvenliğine ilişkin güvencelere aykırılık teşkil eder. Anayasa’nın 19/5. maddesi, yakalanan veya tutuklanan kişinin, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda ise en çok dört gün içinde hâkim karşısına çıkarılmasını öngörmektedir. Maddenin, bu sürelerin olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabileceğine ilişkin hükmünü yasama ya da yürütme organına Anayasanın tanıdığı sınırsız bir yetki olarak yorumlamak mümkün değildir. Bu yetkinin sınırı, Anayasa'nın ilgili diğer maddelerinde yer alan ilke ve sınırlamalara göre belirlenir. Bundan başka, söz konusu fıkrada 2001'de yapılan değişikliğin gerekçesinde, bu değişikliğin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 5. maddesine uyum sağlamayı amaçladığı açıkça belirtilmektedir. Bu bakımlardan söz konusu hüküm, Anayasanın 19/5. Maddesine aykırıdır. Ayrıca, Anayasanın 19/5. maddesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatlarına uygun olarak yorumlanması anayasa koyucunun emridir. Bu bağlamda, tedbirin Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesine ve milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere uygun olması gerekir. Yürütme organının takdir yetkisinin sınırının belirlenmesinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ilgili kararları en başta kullanılması gereken ölçütlerdir. Öncelikle, gözaltı ve tutukluluk sürelerinin keyfi olmaması, kişi özgürlüğünün istisna değil asıl olduğuna ilişkin ilkeye uygun olarak zorunlu olmadıkça bu tedbire başvurulmaması gerekir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, Aksoy/Türkiye başvurusunda, davacının olağanüstü halin yürürlükte olduğu dönemde 14 gün yargıç önüne çıkarılmadan gözaltında tutulmasını, uzun süren gözaltı sırasında keyfiliğe karşı etkili güvencelerden, özellikle bir avukata, hekime, yakınlarına ulaşma olanağından yoksun bırakılmış; gözaltı halinin yasallığı konusunda bir yargıcın denetiminin sağlanamamış olması nedenleriyle Sözleşmenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme, olağanüstü hal ilan edilmesinin nedeni olan PKK terörünün vehametini kabul etmekle birlikte bu durumun bireyi 14 gün süreyle yargıç denetiminden yoksun bırakmayı gerektirmediği; bir başka ifadeyle önlemin ölçülü olmadığı sonucuna varmıştır (Aksoy/Türkiye, 18.12.1996 & 83 84 ve 87). AİHM bir başka kararında, PKK'nın eylemleriyle Türkiye'nin güney doğusunda yaratılan duruma ve terörist saldırıların soruşturulmasının özelliklerini ve zorluklarını teyid etmekle birlikte, aynı gerekçelerle kişinin hakim karşısına çıkarılmadan 11 gün gözaltında tutulmasını (Nuray Şen, 17.06.2003 & 28 ve 29); bir başka kararında da başvurucuların 16 ve 23 gün gözaltında tutulmasını (Demir ve Diğerleri/Türkiye, 23.09.1998 & 57) Sözleşmeye aykırı bulmuştur. Anayasanın 15/1. Maddesi, olağanüstü hallerde alınacak tedbirlerin ölçülülük ilkesine ve milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı olmamasını emretmektedir. Hüküm, kişi özgürlüğünü demokratik bir toplumda zorunlu olmayan, orantısız biçimde sınırlandırması nedeniyle Anayasanın 15/1. Maddesinde öngörülen “ölçülü” bir tedbir olarak nitelenemez. AİHM, uzun gözaltı ve tutukluluk sürelerini adil yargılama hakkının ihlali olarak değerlendirmektedir. Bu bağlamda, AİHS ve AİHM içtihatlarına açıkça aykırı olması nedeniyle de söz konusu düzenleme Anayasanın 15. maddesine ve 90. maddesine aykırıdır.Esas Sayısı : 2016/205 Karar Sayısı : 2019/63 9 Hak arama özgürlüğünü düzenleyen Anayasa'nın 36. maddesi, yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma, adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmış ve özel sınırlama nedenleri öngörmemiştir. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı bir temel haktır. Anayasal hak ve özgürlüklerin kullanılmasını ve korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Adil yargılanma hakkı, Anayasada tanımlanmadığından bu hakkın kapsamının ve sınırlarının belirlenmesinde AİHS ve AİHM içtihatlarının gözönünde bulundurması gerekir. AİHM, bu kadar uzun gözaltı ve tutukluluk sürelerini adil yargılama hakkının ihlali olarak gördüğünden, söz konusu hüküm Anayasanın 36. Maddesine de aykırılık oluşturur. Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir (E.2014/189, K.2015/32. RG. 21.5.2015 29362). Söz konusu düzenleme ayrıca, adil olması gereken hukuk düzenini zedelemesi, hukukun üstün kurallarını gözeterek hak ve özgürlükleri koruyucu değil ortadan kaldırıcı bir nitelik taşıması ve Anayasaya aykırı bir düzenleme olması bakımından Anayasanın insan haklarına dayalı demokratik hukuk devletini düzenleyen 2. maddesine aykırıdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle söz konusu hüküm Anayasanın 2., 15., 19., 36. ve 90. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 4) 6749 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Te

Esas Sayısı : 2016/52 Karar Sayısı : 2016/122 1 “… Gölbaşı/Adıyaman Cumhuriyet Başsavcılığının 01/12/2015 tarih ve 2015/388 Esas sayılı iddianamesi ile suça sürüklenen çocuk …’ın mağdur küçük …’ya yönelik reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan 5237 sayılı TCK’nun 104/1 maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle mahkememize kamu davası açılmıştır. SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUK … SAVUNMASINDA: “Mağdur … ile sosyal medya üzerinden tanışmıştık. Bir süre sonra samimiyetimiz ilerlerdi ve kendi rızası ile bir arkadaşımın evinde ters yoldan cinsel ilişkiye girdik. Bu olaydan yaklaşık bir hafta on gün sonra …’in evinden çekilmiş fotoğrafları sosyal medya üzerinde … adlı bir şahsın sayfasında görünce durumu …’den sordum ve benimle birlikte olduğu süreç içerisinde Gaziantep’de ikamet eden bu şahısla da sevgili olduğunu anladım. Kendisi ile mesajlaştığımda bu durumu doğruladı; ancak …’tan iki gün önce ayrıldıklarını söyledi, … ise … ile sevgili oldukları süre içerisinde cinsel ilişkiye girdiğini söyledi. Ben bu duruma çok sinirlendim. O anki sinirle …’e ve ailesine … ile cinsel ilişkiye girdiğimi, ona ait görüntülerin video kayıtlarının olduğunu söyledim. Bunu söylememdeki amaç kendilerinin bana zarar vermesini engellemekti. Zira …’in ailesi benim kızları ile zorla ilişkiye girdiğimi düşünüyorlardı. Kendimi korumak amacıyla böyle söyledim. Yoksa elimde böyle bir kayıt ve fotoğraf bulunmuyordu. …’in lise son sınıf öğrencisi olduğunu biliyorum; ancak bana 18 yaşında olduğunu söylemişti. …’le sadece bir kez cinsel ilişkiye girdik. Suçsuzum beraatimi talep ediyorum. Mahkeme aksi kanaatte ise lehime olan yasa maddelerinin ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmasını talep ediyorum.” demiştir. MAĞDUR KÜÇÜK … BEYANINDA : “Cinsel ilişki iddianamede belirtilenin aksine benim rızamla değil zorla gerçekleşmiştir, bu da bir sefer ve ters ilişki olmak suretiyle gerçekleşmiştir. Hakkımda alınan muayene raporuna bir diyeceğim yoktur. Cinsel ilişki gerçekleştikten sonra yaklaşık bir hafta daha …’la görüştük. Bu süreçte eski erkek arkadaşım dondurmuş olduğu, facebook hesabını tekrar aktif edince birlikte çekilmiş eski fotoğraflarımızı suça sürüklenen çocuk görmüş. Daha sonra beni telefonla arayarak ve facebook üzerinden tehdit içerikli mesajlar yazarak beni tehdit etti. Şu an facebook hesabını bilmediğim bir sebepten dolayı kapatıldığından bu tehdit içerikli iletileri mahkemenize sunamıyorum. Fakat telefonla aradığında annem …’da yanımdaydı. Suça sürüklenen çocuktan şikayetçiyim. Kamu davasına katılmak istemiyorum” demiştir. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME: Suça sürüklenen çocuk… ile mağdur küçük…’ın sosyal medya üzerinden tanışıp arkadaş oldukları, bir kaç kez buluşup görüştükleri, olay tarihinde fikir ve eylem birlikteliğinde …’ın bir arkadaşının evine gittikleri, burada ettiği, bunun üzerine mağdur küçüğün suça sürüklenen çocuktan şikayetçi olduğu olayda; İlgili mevzuata bakıldığında; suça sürüklenen çocuğun üzerine atılı Türk Ceza Kanunu’nun 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişkide bulunan kişi şikayet hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişki suçu “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi şikayet üzerine 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Diğer yandan TCK 6/1 maddesinde “çocuk deyiminden henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi anlaşılır” tanımı yapıldığına göre söz konusu suçun oluşması için mağdurun on beş yaşını tamamlamış ancak on sekiz yaşını doldurmamış bulunması, cinsel ilişkinin mağdura cebir, şiddet, tehdit ve hileEsas Sayısı : 2016/52 Karar Sayısı : 2016/122 2 olmaksızın onun rızasıyla gerçekleştirilmiş olması, suçun gerçekleşme anında (cinsel ilişki esnasında) rıza gösteren mağdurun suç oluştuktan sonra altı aylık şikayet süresi içerisinde kendisi ile cinsel ilişkiye giren kimseden şikayetçi olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu açıdan; ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler başlıklı Türk Ceza Kanunu’nun 2. kısım 2. bölümü içerisinde yer alan ilgilinin rızası şeklinde düzenlenen hukuka uygunluk nedenine ilişkin yapılan değerlendirmede; söz konusu hukuka uygunluk nedeninin gerçekleşmesi ve sanığın kendisini cezai müeyyideye tabi kılacak tipik eyleme ilişkin bu sorumluluğun ortadan kalkması için: a) Rızanın mağdurun mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hakka ilişkin olarak gösterilmesi, b) Mağdurun rıza göstermeye ehil olması, c) Rızanın açık veya zımni olarak failin anlayabileceği şekilde dış dünyaya açıklanması gerekmektedir. Dolayısıyla kişiyi adete kendisinden de koruyan modern hukuk sisteminde başta kişinin kendi hayatı olmak üzere (ötenazi) sahip olduğu tüm haklara ilişkin sınırsızca tasarrufta bulunabilme olanağı, kişisel hak ve özgürlükler, toplum sağlığı, birey ve ailenin korunması ve bunun gibi gerekçelerle sınırlandırılmış, yine mağdurun rıza gösterdiği eyleme ilişkin bu eylemin sonuçlarını, risklerini, yarar ve zararlarını algılayabilecek yetenek ve yeterlilikte olması gerektiği, bu açıdan her şeyden önce mağdurun ayırtım gücüne, sahip olması ve dahi belli suçlara ilişkin eylemin hukuki anlam ve niteliğini, sonuçlarını algılayabilmesi için yasa koyucu tarafından aranan belirli yaşı doldurma koşulunun gerçekleşmesi gerekmektedir. Nihayeten son koşul olan rızanın açıklanması ise tıpkı özel hukukta yer alan “feragat”, “kabul” ya da ceza hukukunda bir muhakeme şartı olan “şikayet ve şikayetten vazgeçme” gibi gerçekleşen ve bu niteliği ile esasen usul hukukunu ilgilendiren ve fakat maddi hukuk açısından geri dönülemez sonuçlar doğuran bir irade beyanıdır. Ceza sorumluluğunu kaldıran bir sebep olarak rıza suçun oluşumu açısından fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada açıklandığında etkili olur. Tüm bu unsurlar bir araya geldiğinde de eyleme ilişkin hukuka uygunluk nedeninin gerçekleşmesi dolayısıyla fail hakkında ceza tayin edilmeyeceği aşikardır. Türk Ceza Kanunun çocukların cinsel istismarı başlıklı 103. maddesinde ise; cinsel istismar deyimi a) On beş yaşını tamamlamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranış şeklinde izah olunmuştur. Esasen anılan yasanın 102. maddesinde yer alan cinsel saldırı suçunun çocuklara yönelik olarak gerçekleştirilmesi hali olan istismar suçu, yasa metninde on beş yaşını doldurmuş ancak fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği de gelişmiş olan çocuklara yönelik “cinsel davranışlar” olarak belirtilirken; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı ise gerçekleştirilen “her türlü cinsel davranış” tipik eylem olarak tanımlanmıştır. Doktorinde yasa koyucunun bu ayrımı bilerek yaptığından zira Türk Ceza Kanunun 103. maddesi ile on beş yaşını tamamlamış ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocuklara karşı gerçekleştirilen eylemlere ilişkin mağdur çocuğun rızasının geçerli olması ve ancak rızaya aykırı davranışın suç oluşturması nedeniyle tamamen 102. madde de düzenlenen cinsel saldırıEsas Sayısı : 2016/52 Karar Sayısı : 2016/122 3 suçu ile aynı özellikleri taşıdığından bahsedilmiştir. (Age: Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu Osman Yaşar Haşan Tahsin Gökcan Mustafa Artuç 3. Cilt Sayfa: 3334) Yerleşik Yargıtay uygulama ve içtihatlarına göre reşit olmayanla cinsel ilişki suçu da dahil olmak üzere şikayet hakkı farik ve mümeyyiz olmak ve on beş yaşını doldurmuş olmak koşuluyla kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olması sebebiyle mağdur küçüğün kendisine tanınmıştır. Bu açıdan mağdur küçük iradesiyle veli veya vasisinin iradesi arasında çıkacak çatışmada mağdur küçüğün beyanı doğrultusunda karar verilmesi gerektiği yerleşik uygulamayla benimsenmekle; bu durum şikayet hakkının yasal temsilciye tanınması gerektiği yönünde doktrinde eleştirilere konu olmuştur. Oysa “yaş küçüklüğü” başlıklı Türk Ceza Yasasının 31. maddesi incelendiğinde; suç tarihinde on beş yaşını doldurup on sekiz yaşını tamamlamamış olan sanığın (akıl hastası veya sağır ve dilsiz olmadığı takdirde) kusur yeteneğine sahip olduğunun; diğer bir deyişle izlenen suç ve ceza politikası gereği gerçekleştirdiği suç teşkil eden eyleme ilişkin, bu eylemin sonuçlarını, risklerini, yarar ve zararlarını, hukuki anlam ve sonuçlarını kesin olarak (herhangi bir sosyal inceleme yapılmasına gerek duyulmaksızın) algılayabilecek ve buna ilişkin davranışlarını yönlendirebilecek yetenek ve yeterlilikte olduğunun benimsemesi dolayısıyla kişinin muhakeme esnasındaki sıfatının mağdur veya fail olmasına bakılmaksızın bu yaş grubunda yer alan bireylerin iradesinin (ve eyleme ilişkin manevi unsurun) geçerliliğine ilişkin bir harmoninin sağlandığı gözden kaçırılmamalıdır. Somut olaya bakıldığında suça sürüklenen çocuk ve mağdur küçüğün olay tarihinde on yedi yaşında oldukları, karşılıklı ve birbirlerine uygun olduğuna kanaat edilen rızaları doğrultusunda cinsel ilişkiye girdikten sonra mağdur küçüğün suça sürüklenen çocuktan şikayetçi olduğu, bu açıdan TCK’nun 103. maddesi uyarınca mağdurun rızasının geçerli olduğuna yasa koyucu tarafından kanaat edilmesi sebebiyle cinsel istismar suçunun oluşmadığı kabul edilmekle, diğer yandan eylem sırasında hukuka uygun bir şekilde gerçekleşen bu rızadan mağdur küçüğün şikayet süresi içerisinde dönmesi (şikayetçi olması) halinde TCK’nun 104. maddesi uyarınca rızanın geçersiz sayılacağının kabul edilmesi mağdurun üzerinde tasarruf ettiği hakkın aynı olduğu gözetildiğinde esaslı bir çelişki niteliğindedir. Gerek Türk Medeni Kanunun 124. maddesinde olağan evlenme yaşım on yedi, olağanüstü evlenme yaşını on altı olarak düzenleyen yasa koyucunun evlenme ehliyetine ilişkin özel düzenleme getirmesi, gerekse de TCK’nun 103. maddesinin lafzında yasa koyucunun esasen on beş yaşını doldurup on sekiz yaşını doldurmayanların da cinsel hürriyeti üzerinde tasarruf yetkisi olduğunu benimsediğini göstermektedir. Evliliğin temel unsurlarından birinin cinsellik olduğu gözetildiğinde esasen yasal temsilcisinin izniyle de olsa evlenme ehliyetine sahip tarafların her ikisininde on sekiz yaşından küçük olması sebebiyle kimin fail, kimin mağdur olacağı da yapılacak şikayete göre belirlendiğinden ve Ceza Yargılamasında Hukuk Muhakemeleri Usulünden farklı olarak karşı ya da şahsi dava açılması mümkün olmadığından esasen mağdur sıfatına da sahip olan suça sürüklenen çocuğun bu durumu 5271 sayılı CMK’nun 223/4 d maddesinde yer alan fiilin haksızlık içeriğinin azlığı ile aşılabilecek bir şahsi cezasızlık sebebi olarak da değerlendirilemeyeceğinden, cezalandırılması hak ve nesafet ilkesi ile Türk Ceza Kanunun amacını düzenleyen birinci maddesi ile bağdaşmayacağı kanaati mahkememizde hasıl olmuştur. Anayasamızın 41/4. maddesinde “Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”, yine 58/2. maddesinde “Devlet, gençleri alkol düşkünlüğünden. Esas Sayısı : 2016/52 Karar Sayısı : 2016/122 4 uyuşturucu maddelerden, suçluluk, kumar ve benzeri kötü alışkanlıklardan ve cehaletten korumak için gerekli tedbirleri alır.” amir hükümleri getirilmişse de; Anayasa’nın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzur, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.” hükmüne yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesi de 17.02.2004 tarih ve 2001/119 E 2004/37 K sayılı kararında Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlevleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukukun üstün kuralları ile kendini bağlı sayan yargı denetimine açık yasaların üstünde yasa koyucununda uyması gereken anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Şüphesiz hangi eylemlerin anti sosyal olarak değerlendirilip, kamu düzeni ve bireysel hak ve özgürlüklerin korunması amacıyla suç olarak kabul edilip cezai müeyyideye tabi kılınacağı suç siyasetini ilgilendiren ve Anayasamızın 7. maddesi uyarınca yasama organına tanınmış bir yetki olmakla birlikte; Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devletinin de öncelikle eşitlik ve adaleti esas alan bir yapılanmayı öngördüğü, hukuk devletinin bu temel niteliklerini yaşama geçirmekle yükümlü olan yasa koyucunun Anayasanın ve ceza hukukunun genel ilkelerine bağlı olmak koşuluyla, cezalandırılmada güdülen amacı suç ve suçluların özelliklerini de gözeterek hangi eylemlerin suç sayılacağını, bunlara verilecek cezanın türünü, miktarını, artırım ve indirim nedenlerini, bunların oranları ile suçun takibine ilişkin yöntemleri belirleme konusunda takdir yetkisi bulunmakta ise de; bu yetki kullanılırken suç ile ceza arasındaki adil dengenin korunması ve öngörülen cezanın, cezalandırılmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gibi hususların da dikkate alınması zorunludur. Bu durum Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle daha önceden iptal edilen 104. maddenin, 2. fıkrasına ilişkin Anayasa Mahkemesinin 23.11.2005 tarih ve 2005/103 E 2005/89 K sayılı kararında da vurgulanmakla, failin sıfatına yönelik yaş farkından kaynaklı suçun takip şekli veya cezalandırılmaya esas alınan özelliklere ilişkin farklı uygulamanın kuralla korunmak istenen hukuki yarar bakımından sonuca etkili olmayacağı değerlendirilmesi ile Anayasaya aykırı olduğuna kanaat edilerek iptal edilmiştir. Oysa her ikisi de on sekiz yaşından küçük olup esasen müşterek fail sıfatında olan tarafların mağdur sıfatlarının şikayet hakkının kullanılıp kullanmamasına göre belirlendiği gözetildiğinde 104. maddenin 1. fıkrası uyarınca belli yaştaki çocukların cinsel dokunulmazlığını koruma amacına yönelik koyulan kuralın da bunu gerçekleştirmeye elverişli bulunmadığı gibi verilecek ceza adalet ilkesi ile de bağdaşmayacaktır. SONUÇ VE TALEP; Tüm bu gerekçelerle; Bir yandan TCK’nun 103. maddesi uyarınca aynı hakka ilişkin mağdurun rızasının geçerli olduğuna yasa koyucu tarafından kanaat edilmesi sebebiyle cinsel istismar suçunun oluşmadığı kabul edilmekle diğer yandan bu rızanın 104. madde yönünden hukuken geçersiz sayılması. Esas Sayısı : 2016/52 Karar Sayısı : 2016/122 5 Keza bir yandan izlenen suç ve ceza politikası gereği suç tarihinde on beş yaşını doldurup on sekiz yaşını tamamlamamış olan sanığın (akıl hastası veya sağır ve dilsiz olmadığı takdirde) kusur yeteneğine sahip olduğunun; diğer bir deyişle gerçekleştirdiği suç teşkil eden eyleme ilişkin, bu eylemin sonuçlarını, risklerini, yarar ve zararlarını, hukuki anlam ve sonuçlarını kesin olarak (herhangi bir sosyal inceleme yapılmasına gerek duyulmaksızın) algılayabilecek ve buna ilişkin davranışlarını yönlendirebilecek yetenek ve yeterlilikte olduğunun benimsemesi dolayısıyla iradesinin neticesine katlanması gerektiği gerekçesiyle cezai müeyyideye tabi kılan yasa koyucunun, aynı durumda olan mağdur için aynı eylemin sonuçlarını, risklerini, yarar ve zararlarını, hukuki anlam ve sonuçlarına katlanma zorunluluğu getirmeyerek sadece TCK’nun 104. maddesi yönünden istisna bir uygulamayla çelişkili bir durum ortaya çıkartması, Bir hukuka uygunluk nedeni olan rızanın kural olarak “ fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada açıklandığında” sonuç doğurmasının yeterli ve geçerli olduğu kabul edilmekle; TCK’nın 104. maddesine özel bir düzenleme getirilmiş gibi sonradan şikayet hakkı tanınarak ve uygulamada şikayet hakkının bizatihi mağdur küçük tarafından kullanılması sebebiyle fiiliyatta evlenmek amacıyla şantaj aracı gibi kullanılmasına olanak sağlanması, Medeni Kanunun 124. maddesinde olağan evlenme yaşının “on yedi” olarak kabul edilmesi sebebiyle içerisinde cinselliği de barındırmak üzere aile olma bilinç ve sorumluluğunu alabilecek, evlenmenin sonuçlarını, risklerini, yarar ve zararlarını algılayabilecek yetenek ve yeterlilikte olduğu yasa koyucu tarafından kabul görülen on yedi yaşında birinin evlilik dışı gireceği cinsel ilişkiye ilişkin iradesinin esasen sağlıklı olamayacağının kabulünün açık bir çelişki oluşturması, bu sebeple düzenlemenin korunmak istenen aile kurumu bakımından sonuca etkili olmayacağının değerlendirilmesi, Anti sosyal ve kamu düzenini ihlal ettiği kabul edilen eylemin müşterek faili olan suça sürüklenen çocuğun esasen suçun mağduru konumunda da olması sebebiyle kuralın salt kadını korumaya yönelik bir pozitif ayrımcılık amacını gerçekleştirmekten uzak olması, Sebepleriyle 5237 sayılı TCK’nun 104/1 maddesinin Anayasanın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti” ilkesine (ve ayrıca 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin kuruluşu ve yargılama usulleri kanunun 29. maddesine göre re’sen Yüksek Mahkemenizce gözetilecek gerekçelerle) aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmakla iptali istemiyle re’sen Anayasa Mahkemesine gidilmesine ve anılan maddenin iptalinin istenilmesine, dava dosyasının tüm belgeleri ile onaylı suretinin dosya oluşturularak karar aslıyla dosya suretinin Yüksek Mahkemeye tebliğinden itibaren 5 ay beklenilmesine, 5 ay içinde netice gelmez ise mevcut mevzuata göre davanın neticelendirilmesine dair aşağıda yazıldığı şekilde hüküm kurma yoluna gidilmiştir. KARAR: Yukarıda izah olunan nedenlerle; Suça sürüklenen çocuk hakkın reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan açılan kamu davasında; iddianamede suça sürüklenen çocuğun cezalandırılmasına yönelik sevk maddesi olarak gösterilen TCK’nun 104/1 maddesinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu değerlendirilmekle; 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 40/1 maddesi gereğince;Esas Sayısı : 2016/52 Karar Sayısı : 2016/122 6 İddianame ile dosyadaki belgelerin onaylı birer örneği çıkartılarak, 5237 sayılı Türk Ceza Yasanın 104/1 maddesinin Anayasanın 2. maddesine aykırı olduğu kanaatiyle iptal davası başvurusu olarak, Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliği’ne GÖNDERİLMESİNE, 6216 sayılı kanunun 40/5 maddesi gereğince dosyaya bu aşamada karar numarası verilmesine yer olmadığına, dosya esası üzerinden iptali istenilen yasa maddesinin Anayasa’nın 2. maddesine aykırılık gerekçesinin yazılmasına, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152. maddesi ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 40/5. maddesi uyarınca başvurunun sonuçlanmasının bekletici mesele yapılmasına, Dosya esas numarası üzerinden gerekçeli kararın yazımına müteakip dosya ve eklerinin Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliği’ne gönderilmesine, 6216 sayılı Yasanın 40/5 maddesi gereğince 5 aylık azami süre gözetilerek, Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda bir karar vermesinin beklenilmesine, bu süre içerisinde ve sonunda Anayasa Mahkemesi’nce bir karar verilmez ise Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 153 ve 6216 sayılı Yasanın 40/5. maddesi gereğince yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre değerlendirme yapılmasına, Bu nedenlerle duruşmanın 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un 40/5. maddesindeki 5 aylık süre gözönüne alınarak 01/11/2016 gününe bırakılmasına karar verildi.”

Esas Sayısı: 1994/48 Karar Sayısı: 1994/58 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 2918 sayılı Yasa'nın 20/e maddesi 3506 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu verilecek ceza Türk Ceza Kanunu'nun 119. maddesinde yazılı ön ödeme kapsamına alınmış bulunmaktadır. Bu nedenle, 2918 sayılı Yasa'nın 20/e maddesinde yazılı 1 ay hafif hapis cezası karşılığı 30 gün yerine 647 sayılı Yasa'nın 4. maddesi gereği günlüğü 3000 liradan 90.000 lira hafif para cezası ile, 2918 sayılı Yasa'nın 20/e maddesinde yazılı 5000 lira hafif para cezasının 3506 sayılı Yasa'nın Ek 1. ve Ek 2. maddeleri ile buna Ek 20. maddeye 6.6.1991 gün ve 3756 sayılı Yasa'nın 25. maddesi ile eklenen, Ancak, trafik para cezaları birinci fıkraya göre hesap edilerek bulunacak olan birim katsayısının yarısıyla çarpılması suretiyle belirlenir hükmü gereği 90.000 lira hafif para cezasının toplam; 180.000 lira hafif para cezasını sanığın on gün içerisinde yatırılması durumunda açılan kamu davasının ortadan kaldırılacağı gerekmekte ise de; 2918 sayılı Trafik Yasası'nın 20/e maddesi ile, ön ödemeye ilişkin Türk Ceza Kanunu'nun 119. maddesi ve ayrıca 7.12.1988 gün, 3506 sayılı Yasa'nın 4. maddesi Ek 1/b/7 fıkraları yanında bu ek 2. maddeye 6.6.1991 gün, 3756 sayılı Yasa'nın 25. maddesiyle eklenen, Ancak, trafik para cezaları birinci fıkraya göre hesap edilerek bulunacak birim katsayısının yarısıyla çarpılması suretiyle belirlenir hükmünün yer aldığı görülmektedir. Bu hüküm, trafik suçu işleyen sürücüler ile araç sahipleri için ayrıcalık oluşturan bir hükümdür. 18.10.1982 gün 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. maddesinde yazılı eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu hükmün Anayasa'ya aykırılığı açıktır. İptali gerekir.

Esas Sayısı : 2020/26 Karar Sayısı : 2020/16 “… İptali İstenen Kanun Hükmünde Kararname Hükmünün Anayasa’ya Aykırılığının Değerlendirilmesi: 399 sayılı KHK’ya ekli cetvelde yer alan ve 233 sayılı KHK’ya tabi olarak faaliyet gösteren Kamu İktisadi Teşebbüslerinde ve bağlı ortaklıklarda, 399 sayılı KHK’ya ekli 2 sayılı cetvele dahil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personelin hizmete alınmaları, görev ve yetkileri, nitelikleri, atanma, ilerleme, yükselme, hak ve yükümlülükleriyle diğer özlük hakları 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile düzenlenmiştir. 399 sayılı KHK’nın 7. maddesinde işe alınacaklarda aranılacak şartlar belirtilmiş olup, anılan 7. maddeye, önce 2/1/2017 tarih ve 680 sayılı OHAL Kanun Hükmünde Kararnamesinin 84. maddesiyle daha sonra 7072 sayılı Kanunun 82. maddesiyle de aynen kabul edilen düzenleme ile (7). bent olarak “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” hükmü eklenerek, 399 sayılı KHK’ye 2 sayılı cetvele dahil sözleşmeli personel olarak işe alınacaklar hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olunması şartı getirilmiştir. Bunun dışında; 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 1. maddesinde, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacağı düzenlenmiştir. Diğer taraftan; 657 sayılı Kanun’un 48. maddesine, 676 sayılı OHAL KHK’si ve bu KHK’nın uygun bulunmasına dair 7070 sayılı Kanun ile devlet memurluğuna alınacaklarda aranan genel şartlar arasına 399 sayılı KHK’nın 7/f bendinde yer alan düzenlemede olduğu gibi “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” şartı eklenmiş, böylece daha önce 4045 sayılı Kanun’da sayılan belirli görevler yönünden güvenlik soruşturması yapılacağı öngörülmüş iken, söz konusu değişiklik sonrasında artık tüm kamu görevlileri yönünden güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması öngörülmüştür. Ancak, 657 sayılı Kanunun 48. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendine (8) numaralı bent olarak eklenen bahse konu düzenleme 29/11/2019 tarih ve 30963 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 24/7/2019 tarihli ve E:2018/73, K:2019/65 sayılı kararı ile Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilmiştir. Bununla beraber; 4045 sayılı Kanunun 1. maddesinin iptali istemiyle Dairemizin 31/12/2019 tarihli ve E:2019/4902 sayılı kararı ile itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmuş bulunmaktadır. İptali istenen 399 sayılı KHK’nın 7. maddesinin (f) bendinde sadece sözleşmeli personel olarak işe alınacaklarda güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılması gerektiği belirtilmiş, bunun dışında güvenlik soruşturmasının usul ve esaslarına ilişkin hiçbir2 kurala anılan Kanun Hükmünde Kararname’de yer verilmemiştir. 399 sayılı KHK’nın 7. maddesinin (f) bendinin; güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğu, bu bilgilerin nerelerden elde edileceği ve ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağı, kişilerin söz konusu bilgilere itiraz etme olanağı olup olmadığı, bilgilerin bir müddet sonra silinmesinin mümkün olup olmadığı veya silinmesine dair izlenecek usulün ne olduğu, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak mercilerin kimler olduğu ile ilgili hiçbir düzenleme içermediği görülmektedir. Bunun yanı sıra kanunlarda, kesinleşmiş ceza mahkûmiyetlerine dair ilk olarak akla gelmesi ve uygulanması gereken kanun olan 5352 sayılı Kanun’a atıf içeren bir düzenlemenin de bulunmadığı, bireyleri keyfiliğe karşı koruyucu hiçbir hükme yer verilmediği anlaşılmaktadır. Ayrıca. 399 sayılı KHK’nın 7/f bendinde; kişilerin geçmiş ceza mahkumiyetlerine ilişkin kayıtlar bakımından hangi suçların kamu görevine girmeye engel olduğu, kişilerin on sekiz yaşından önce işledikleri suçlara dair kayıtların güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına sebep olup olmayacağı konularında hiçbir belirleme, suçlar arasında herhangi bir ayrım ve derecelendirme yapılmamış olduğu anlaşılmaktadır. Aynı şekilde 4616 sayılı Kanun uyarınca kesinleşmiş mahkûmiyet niteliğinde sayılmayan kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların da güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasının bir sebebi olup olmayacağı hususunda da hiçbir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir. 399 sayılı KHK’nın 7/f bendi sadece sözleşmeli personel olarak işe alınacaklar bakımından güvenlik soruşturması yaptırılacağını düzenlemiş, bunun dışında hiçbir düzenlemeye yer vermemiştir. Bu saptamalar ışığında, 399 sayılı KHK’nın temel hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılmasını içeren konuyla ilgili temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olduğundan söz etmek mümkün değildir. Anayasa’nın 128. maddesinin ikinci fıkrasında “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. Ancak, mali ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır” hükmüne yer verilerek memurlar ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri ve atanmalarına ilişkin kuralların kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Öte yandan; Anayasa’nın 20. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin özele hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı belirtilmiş; üçüncü fıkrasında da “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esaslar ve usuller kanunla düzenlenir” denilerek kişisel verilerin korunması özel hayatın gizliliğinin korunması kapsamında güvenceye kavuşturulmuştur. Anayasa’nın 13. maddesinde de temel hak ve hürriyetlerin yalnızca Anayasa’nın ilgili3 maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiştir. Özel hayata saygı hakkı kapsamında korunan hukuki menfaatlerden biri de bireyin mahremiyet hakkıdır. Mahremiyet hakkı bireyin kendisi hakkındaki bilgileri kontrol edebilme hukuksal çıkarını da kapsamaktadır. Kendisine ilişkin herhangi bir bilginin rızası olmaksızın açıklanmaması, yayılmaması, bu bilgilere başkaları tarafından ulaşılamaması ve rızası hilafına kullanılamaması, kısaca bu bilgilerin mahrem kalması konusunda bireyin menfaati bulunmaktadır. Bu husus, bireyin kendisi hakkındaki bilgilerin geleceğini belirleme hakkına işaret etmektedir. Anayasa’nın özel hayata saygı hakkını düzenleyen 20. maddesinin üçüncü fıkrasında, herkesin kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme, bu veriler hakkında bilgilendirilme, verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme, verilerin amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenme hakkına sahip olduğu, kişisel verilerin ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceği, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceği hükmüne yer verilerek anayasal sınırlar belirlenmiştir. Söz konusu Anayasa hükmünde kişilerin kendileri hakkındaki verilerin amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenme hakkına sahip olduğu özellikle vurgulanmıştır. Kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı, insan onurunun korunması ve bireyin kişiliğini serbestçe geliştirebilmesi hakkının özel bir biçimi olarak bireyin hak ve özgürlüklerini kişisel verilerin işlenmesi sırasında korumayı amaçlamaktadır. Anayasa’nın 20. maddesi uyarınca kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Dolayısıyla kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sağlanan anayasal güvencenin yaşama geçirilebilmesi için bu hakkı ilgilendiren yasal düzenlemelerin açık, anlaşılabilir ve söz konusu hakkın kullanılabilmesine elverişli olması gerekir. Ancak böyle bir düzenleme ile kişilerin özel hayatlarını ilgilendiren veri, bilgi ve belgelerin resmi makamların keyfi müdahalelerine karşı korunması mümkün hale gelebilir. 24/3/2016 tarihli ve 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 3. maddesine göre kişisel veri, kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere “.adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi bireyin sadece kimliğini ortaya koyan bilgiler değil” telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, IP adresi, e posta adresi, hobiler, tercihler, etkileşimde bulunulan kişiler, grup üyelikleri, aile bilgileri, sağlık bilgileri gibi kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler.” kişisel veri olarak kabul edilmektedir. (AYM, E.2013/122, K:2014/74, 9/4/2014; E2014/149, K.2014/151, 2/10/2014; E.2014/74, K.2014/201, 25/12/2014; E.2014/180, K.2015/30, 19/3/2015; E.2015/32, K.2015/102, 12/11/2015). Bu bağlamda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. İptali istenen kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında4 kamu mercileri tarafından özel yaşamı ile ilgili sorular sorulması da dahil olmak üzere bir bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması özel hayata saygı hakkına sınırlama niteliğindedir. Anayasa’nın 129. maddesinin birinci fıkrasında memurlar ve kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunma yükümlülükleri düzenlenmiştir. Ayrıca 657 sayılı Kanun’da bu sadakat yükümlülüğünün yanı sıra kamu görevlilerine tarafsızlık ve devlete bağlılık yükümlülükleri de getirilmiştir. Kamu görevlilerinin sadakat, tarafsızlık ve devlete bağlılık yükümlülüğü çerçevesinde devleti temsil eden ve millî güvenlik bakımından hassasiyet içeren bazı kamu görevlerine atanacak kişiler bakımından daha sıkı nitelikler aranması ve birtakım sınırlamaların getirilmesi doğaldır. Bu şekilde aranan nitelikler ve kanunlarda öngörülen kısıtlamalar, kamu hizmetinin etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütülmesi amacına yöneliktir. Ülkemizin maruz kaldığı terör saldırıları nedeniyle yakın geçmişte yaşanan acı tecrübeler, bu saldırıları gerçekleştiren terör örgütlerinin amaçları, kullanmış oldukları gizli yöntemlerin niteliği ve 15 Temmuz 2016 tarihinde demokratik toplum düzenini ortadan kaldırmaya ve seçilmiş hükümeti devirmeye yönelik hain darbe girişimine kalkışan silahlı terör örgütü üyelerinin büyük çoğunluğunun kamu görevlisi olduğu gerçeği dikkate alındığında, kamu görevine özellikle de milli güvenlik açısından hassasiyet içeren görevlere atanacak kişilerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasına tabi tutulması ve bu amaçla da kamu görevine atanacak kişilerde bir takım koşullar aranmasının gerekliliği tartışmasızdır. Dolayısıyla, idarenin kamu görevlerine atanacak kişilerin tabi olacağı güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması konusunda kanunla temel çerçeveyi ortaya koyan kurallar getirmesi elbette mümkündür. Bu çerçevenin kanunla belirlenmesinden sonra uygulama koşulları ve usule ilişkin ayrıntılar düzenleyici işlemlerle belirlenebilir. Üstelik millî güvenlik ile ilgili alanlarda çalışacak personelin seçimi ve kontrolü bakımından konuyu düzenleyen kanunda aranacak öngörülebilirlik koşulunun diğer alanlardakilere göre daha esnek olacağı da söylenebilir. Ancak yine de bu alanda düzenleme getiren kanunun, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde bu tür gizli tedbirler uygulama ve potansiyel olarak özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini yeterince açık olarak gösterecek ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvence sağlayacak şekilde kaleme alınmış olması gerekir. 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 7. maddesinin (f) bendinde aynı Kanun Hükmünde Kararname’ye ekli 2 sayılı cetvele tabi sözleşmeli pozisyonlarda çalışacak personel hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacağı öngörülmesine, dolayısıyla bahsedilen statüde kamu görevlerine atanacaklar yönünden güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması koşulu aranmasına karşın, güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek veriler kullanılmasına ilişkin temel ilkeler belirlenmeksizin kuralla sadece güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılması öngörülmüş, güvenlik soruşturmasının usul ve esasları ile bunu yapacak mercilerin kimler olduğu hususlarında bir belirleme yapılmamıştır. Dolayısıyla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda 399 sayılı KHK’nın 7/f bendinin kapsadığı sözleşmeli personel olarak kamu görevlerine alınmada esas alınacak kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına ve işlenmesine yönelik5 güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddeleriyle bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, itiraza konu 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 7. maddesinin (f) bendi, Anayasa’nın 13., 20. ve 128. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. Sonuç ve İstem: 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 152. maddesinde yer alan, bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görmesi durumunda, iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurabileceği ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı kuralı gereğince; 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 7. maddesinin (f) bendinin Anayasa’nın 13., 20. ve 128 maddelerine aykırı olduğu kanısına varılması nedeniyle, anılan maddenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına; dava dosyasının görüşülmesinin Anayasa Mahkemesince bu konuda bir karar verilinceye kadar bekletilmesine, iptali istenilen hükmün Anayasa’nın hangi maddelerine aykırı olduğunu açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslının, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğinin, dava dilekçesi ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 31/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

Esas Sayısı : 2014/14 Karar Sayısı : 2014/77 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇESİ A E.2014/14 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: “Anayasa'nın 38. maddesinin 4. fıkrasında “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” düzenlemesini bulundurmak suretiyle masumiyet karinesi açıkça benimsenmiştir. Ayrıca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin 2. fıkrasına göre “Hakkında suç isnadı bulunan bir kimse, hukuka göre suçlu olduğu kanıtlanıncaya kadar masum sayılır”. Bu madde masumiyet karinesini güvence altına almaktadır. Anayasa'ya aykırılık iddiası ile itiraz yoluna konu olan 5275 sayılı Kanunu'nun 105/A maddesinde denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazı konusu düzenlenmiştir. Bu maddenin ilk beş fıkrasında denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma şartları ve usulü düzenlenmiştir. Altıncı ve yedinci fıkralarında ise denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına son verilme halleri düzenlenmiştir. Bu maddenin 7. fıkrasında; “Hükümlü hakkında; a) İşlediği iddia olunan başka bir suçtan dolayı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 100 üncü maddesinde sayılan nedenlerle tutuklama kararı verilmesi, b) Anayasa Mahkemesi'nin 26/12/2013 tarih ve 2013/133 esas, 2013/169 karar sayılı kararı iptal edilmiştir. c) Anayasa Mahkemesi'nin 26/12/2013 tarih ve 2013/133 esas, 2013/169 karar sayılı kararı iptal edilmiştir. hâlinde, denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine, infaz hâkimi tarafından, hükümlünün kapalı ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilir. Hükümlü hakkında soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı veya kovuşturma sonucunda beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi veya düşme kararı verilmesi hâlinde, hükümlünün cezasının infazına denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak devam olunmasına infaz hâkimi tarafından karar verilir.” denilmektedir. Bu maddenin (b) ve (c) fıkraları Anayasa Mahkemesi'nin 2013/133 esas, 2013/169 karar sayılı kararı ile 26/12/2013 tarihinde iptal edilmiş, ancak gerekçeli karar henüz Resmi Gazete'de yayınlanmamıştır. Bu maddenin (a) ve (son) fıkrasının düzenlemesine göre hükümlünün 5275 sayılı Kanun'un 105/A maddesine göre işlediği iddia olunan başka bir suçtan dolayı CMK'nun 100. maddesinde sayılan nedenlerle tutuklanması hâlinde denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine, infaz hâkimi tarafından hükümlünün kapalı ceza infaz kurumuna gönderilmesi ve tutuklandığı suçtan dolayı kovuşturmaya yer olmadığına, davanın reddine, düşmesine, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi hâlinde denetimli serbestlik tedbirinin uygulanarak devamına karar verilmesi gerekmektedir. Hükümlünün faydalandığı denetimli serbestlik tedbirinin mahrum kalması ve faydalandığı denetimli serbestlik tedbirinin kaldırılarak tutuklanmış olduğu suçtan ilerideEsas Sayısı : 2014/14 Karar Sayısı : 2014/77 2 tahliye olması hâlinde dahi tekrar dönüşü olmaksızın infaz etmekte olduğu cezanın türüne göre koşullu veya hakederek salıverilme tarihine kadar bu cezasını kapalı ceza infaz kurumunda çekmesi için işlediği iddia olunan başka bir suçtan tutuklanması yeterli görülmektedir. Söz konusu maddenin Anayasa'ya aykırı olup olmadığının değerlendirilebilmesi için öncelikli olarak Anayasa'nın 38/2. maddesi ve AİHS'in 6/2. maddesinde de yer almakta olan masumiyet karinesi üzerinde durulması gerekmektedir. Sanığın suçlu olduğu hukuken ispatlanmış (buna ilişkin karar kesinleşmemiş) olmasına rağmen, başka bir yargısal karar veya kamu makamlarının beyanları ile suçlu olduğuna ilişkin bir görüş yansıtılması hâlinde masumiyet karinesinin ihlal edileceği açıktır. Buna göre, bir kişi ancak kesinleşmiş karar ile yasal açıdan suçlu sayılabilir. Oysa ki, 5275 sayılı Kanun'un 105/A maddesinin 7. fıkrasının uygulanmasında, kişi işlediği iddia olunan başka bir suçtan tutuklanması ile hakkındaki soruşturma veya kovuşturma sonuçlanmaksızın suç işlediği kabul edilerek hakkındaki denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına son verilmekte ve faydalandığı denetimli serbestlik tedbiri ile ilgili cezasını tekrar dönüşü olmaksızın infaz etmekte olduğu cezanın türüne göre koşullu veya hakederek salıverilme tarihine kadar kapalı ceza infaz kurumunda çekmesine neden olunmaktadır. Bu karar verilirken hükümlünün ileride tahliye olması durumunda tekrar denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına devam edilmesi mümkün kılınmamaktadır. Kişi hakkında tekrar denetimli serbestlik tedbirinden faydalanabilmesi için tutuklandığı suçtan dolayı tahliye olması yeterli görülmemiştir. Tutuklandığı suçtan dolayı hakkındaki soruşturma veya kovuşturma sonucunda, kovuşturmaya yer olmadığına, beraat, düşme, ceza verilmesine yer olmadığına veya davanın reddine karar verilmiş olması gerekir. Oysa ki kısaca olması gerekeni açıklamak gerekirse, hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanan hükümlü, başka bir suçu işlediği iddiası ile tutuklanması hâlinde elbette kapalı ceza infaz kurumuna tutuklanması sebebiyle girecektir. Tutuklanarak cezaevine giren bir kişi aynı zamanda hükümlü (kişi zaten denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezasını infaz etmekte olduğundan hükümlüdür) ise, öncelikli olarak hakkındaki kesinleşmiş cezayı çekmesi gerektiği açıktır. Cezasını çekmekte olduğu suçtan dolayı infaz ettiği cezasının türüne göre koşullu veya hakederek salıverilme tarihine kadar tahliye olmaması durumunda bir sorun oluşmamaktadır. Ancak tahliye olması durumunda ise, tutuklanmasından tahliye olana kadar geçecek olan sürede tutuklanmadan önceki denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması suretiyle cezasını infaz ettiği cezasını çekecektir. Tutuklandığı suçtan dolayı tahliye olduğu tarihte ise, cezaevinden çıkarılmalı ve varsa kalan cezasını çekmek üzere denetimli serbestlik tedbirinden faydalanmaya devam etmelidir. Yani hükümlü, tutuklu kaldığı tarihler arasındaki cezaevinde kaldığı sürede elbette denetimli serbestlik tedbiri uygulanan kesinleşmiş cezayı çekmelidir. Oysaki sözkonusu maddenin varlığı uygulamanın bu şekilde gerçekleştirilmesini engellemekte, tutuklanan bir kişinin ileride tahliye olabileceği hatta tutuklandığı suçtan dolayı hakkında kovuşturmaya karar verilebileceği veya beraat edebileceği gerçeğini görmeksizin salıverilme tarihine kadar cezasının kapalı ceza infaz kurumunda çekmesine neden olmaktadır. Kaldı ki denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına son verilmesine neden olan hükümlünün başka bir suç işlediği iddiası ile tutuklanmasına ilişkin uygulamanın bir tedbir olduğu gerçeği gözardı edilerek kişinin tutuklanması nedeniyle peşinen suçlu muamelesi uygulandığı görülmektedir.Esas Sayısı : 2014/14 Karar Sayısı : 2014/77 3 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin bu hakkı, suçlu olduğuna ilişkin ima veya ilan eden beyanlara dahi uygulaması (Allenet de Ribemont Fransa, Y.B ve Diğerleri Türkiye, Çelik Türkiye) karşısında, kişinin tutuklanıp tahliye olmasının önceki çekmekte olduğu cezadan faydalandığı lehine olan infaz usulünü geçici olmaksızın tamamen kaybetmesine neden olacak bir kararın masumiyet karinesine aykırı olmadığını kabul etmesi imkansızdır. Bu durumda hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı olmaksızın peşinen suçlu kabul edilerek bu tür bir uygulamanın yapılmasının ileride kişinin mahkumiyet dışında başka bir kararla sonuçlanması hâlinde ise, telafisi imkansız zararlara neden olunacağı, söz konusu maddenin masumiyet karinesini düzenleyen Anayasa'nın 38/2. maddesine aykırı olduğu ve AİHS'in adil yargılanma hakkını düzenleyen 6/2. maddesi ile bağdaşmadığı anlaşıldığından Hâkimliğimiz tarafından 6216 sayılı Kanun'un 40. maddesi uyarınca iptali için Anayasa Mahkemesi'ne itiraz yoluna başvurulmasına, hükümlü açısından telafisi imkansız zararlara neden olunabileceği öngörülmekle infazın durdurulmasına karar vermek gerekmiştir. KARAR :Yukarıda belirtilen nedenlerle; 1 Hâkimliğimizin 2014/51 esas sayılı olan davasında uygulama yeri bulunan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'a 6291 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile eklenen “Hükümlü hakkında; a) İşlediği iddia olunan başka bir suçtan dolayı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 100 üncü maddesinde sayılan nedenlerle tutuklama kararı verilmesi, hâlinde, denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine, infaz hâkimi tarafından, hükümlünün kapalı ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilir. Hükümlü hakkında soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı veya kovuşturma sonucunda beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, davanın reddi veya düşme kararı verilmesi hâlinde, hükümlünün cezasının infazına denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak devam olunmasına infaz hâkimi tarafından karar verilir.” şeklindeki 105/A maddesinin 7. fıkrasının (a) ve (son) bendinin Anayasa'nın 38/2. maddesine aykırı görmesi nedeniyle ANAYASA MAHKEMESİ'NE İPTAL TALEBİ İLE İTİRAZ YOLUNA BAŞVURULMASINA, 2 Hükümlü … hakkındaki denetimli serbestlik tedbiri uygulanan cezanın İNFAZININ DURDURULMASINA, 3 Hâkimliğimizin 2014/51 esas sayılı olan davasında 6216 sayılı Kanun'un 40/5. maddesinde düzenlenen 5 aylık sürenin gözönüne alınmasına, 4 Karar aslının ve dosyanın onaylı örneğinin Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, Dair karar; dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda verildi.” B E.2014/27 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: “Anayasa'nın 38. maddesinin 4. fıkrasında ‘Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz' düzenlemesini bulundurmak suretiyle masumiyet karinesi açıkça benimsenmiştir. Hakkında tutuklama kararı verilip henüz mahkûm olup olmayacağı belli olmayan hükümlü hakkındaki denetimli serbestlik kararının geri alınarak kapalı cezaevine gönderilmesine karar verilmesinin “suçsuzluk karinesi” ile çelişip, bu nedenle itiraz konusuEsas Sayısı : 2014/14 Karar Sayısı : 2014/77 4 5275 sayılı Kanunu'nun 105/A maddesinin 7. fıkrasının (a) bendi Anayasa'nın 38. maddesine aykırıdır. Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, bir hukuk devleti olarak nitelendirilmiştir. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında, “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” denilmektedir. Ceza hukukunun temel ilkelerinden olan “suçsuzluk karinesi”, hakkında suç isnadı bulunan bir kişinin, adil bir yargılama sonunda suçlu olduğuna dair kesin hüküm tesis edilene kadar masum sayılması gerektiğini ifade etmekte ve hukuk devleti ilkesinin de bir gereğini oluşturmaktadır. Suçsuzluk karinesi uyarınca, bir kişinin suçlu olarak nitelendirilebilmesi ve hakkında ceza hukukunun alanına giren yaptırımların uygulanabilmesi, kesin hükümle mahkûm olmasına bağlıdır. Ceza hukukunda bir kişinin suçlu olarak kabul edilebilmesi için hakkındaki mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması gerekir. Ceza muhakemesinin evrelerinden olan soruşturma ve soruşturma sürecindeki tedbir mahiyetinde olan tutuklama kararı kovuşturma aşamalarında ise kişi kesin hükümle mahkûm olmadığından suçlu olarak nitelendirilemez ve bu suç nedeniyle hakkında ceza hukuku alanına giren yaptırımlar uygulanamaz. İtiraz konusu 5275 sayılı Kanunu'nun 105/A maddesinin 7. fıkrasının (a) bendi uyarınca hükümlüler hakkında; İşlediği iddia olunan başka bir suçtan dolayı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 100 ncü maddesinde sayılan nedenlerle tutuklama tekrar kapalı ceza infaz kurumuna gönderilmeleri kanun koyucu tarafından bir tedbir olarak düzenlenmiş ise de, söz konusu kural bu kişilerin suçlu sayıldıkları gerekçesiyle bir yaptırım niteliğine dönüşmektedir. Bunun yanında kurallar, denetimli serbestlikten yararlanma hakkını ve denetimli serbestlik kurumundan hükümlü ve toplum lehine beklenen kamusal yararı ortadan kaldırmaktadır. Kanunun çıkarılma amacı ile çelişen bu hususlar ise hükümlülerin henüz işleyip işlemedikleri belirli olmayan bir suçtan dolayı suçlu olarak nitelendirilmelerine yol açıp Anayasa'nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen “suçsuzluk karinesi” ile bağdaşmamaktadır. 5275 sayılı Kanun'un 105/A maddesinin 7. fıkrasının uygulanmasında, işlediği iddia olunan başka bir suçtan dolayı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 100'cü maddesinde sayılın nedenlerle tutuklama kararı verilmesi hâlinde kişi hakkındaki soruşturma veya kovuşturma sonuçlanmaksızın suç işlediği kabul edilerek hakkındaki denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına son verilmekte ve cezasını kapalı ceza infaz kurumunda çekmesine neden olunmaktadır. Kaldı ki somut durumda denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına son verilmesine neden olan tutuklama tedbiri hakkında kovuşturma aşamasına geçilmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin 26/12/2013 tarih ve 2013/133 169 E.K. sayılı ilamı ile 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'a, 5.4.2012 günlü, 6291 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen 105/A maddesinin (7) numaralı fıkrasının (b) ve (c) bentlerinin Anayasa'ya aykırı olduklarına ve iptallerine karar verilmiş, böylelikle denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak infazından faydalanmasına başlanmasından önce işlediği iddia olunan ve cezasının üst sınırı yedi yıldan az olmayan bir suçtan dolayı soruşturma veya kovuşturmaya devam edilmesi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmaya başlandıktan sonra işlediği iddiaEsas Sayısı : 2014/14 Karar Sayısı : 2014/77 5 olunan ve cezasının alt sınırı bir yıl veya daha fazla olan kasıtlı bir suçtan dolayı soruşturma veya kovuşturma başlatılması hâlinde denetimli serbestlik müdürlüğünün talebi üzerine, infaz Hâkimi tarafından hükümlünün kapalı ceza infaz kurumuna gönderilmesi yolu kapanmış olup benzer mahiyette olan (a) bendinin halen yürürlükte olması Anayasanın eşitlik ilkesine de aykırıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin bu hakkı, suçlu olduğuna ilişkin ima veya ilan eden beyanlara dahi uygulaması karşısında, kişinin tekrar ceza infaz kurumuna girmesine neden olacak bir kararın masumiyet karinesine aykırı olmadığını kabul etmesi imkansızdır. Ayrıca itiraz konusu 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'a 6291 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile eklenen 105/A maddesinin 7. fıkrasının (a) bendi, ilgilileri suçlulukları ispatlanıncaya kadar suçsuz sayılmaları olanağından ve bu olanağı yürürlüğe koyan üstün hukuk kurallarından yararlanmalarını engellemekte ve hukuk devletinin ilkelerinden olan hukuki güvenlik ilkesini de ihlal etmektedir. İtiraz konusu kural Anayasa'nın 2. ve 38. maddeleri ile AİHS'nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6/2. maddesi ile bağdaşmadığı anlaşıldığından Hâkimliğimiz tarafından 6216 sayılı Kanun'un 40. maddesi uyarınca iptali için Anayasa Mahkemesi'ne itiraz yoluna başvurulmasına, hükümlü açısından telafisi imkansız zararlara neden olunabileceği öngörülmekle infazın durdurulmasına karar vermek gerekmiştir. 5 TALEP : Ayrıntısıyla açıkladığımız üzere; Mahkememizce görülmekte olan davada, Mahkememizce Anayasa'ya aykırı olduğu düşünülen 13.12.2004 günlü, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'a, 5.4.2012 günlü, 6291 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen 105/A maddesinin (7) numaralı fıkrasının (a) bendinin Anayasa'nın 2. ve 38. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptali, Zikredilen fıkranın Anayasa'nın gerekçemizde yazdığımız maddelerine aykırı olduğu kabul edilerek iptal edilmesine karar verilmesini arz ederiz.” C E.2014/67 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: “Hükümlü … hakkında mahkememizin 2014/7 değişik iş sayılı kararına yapılan itiraz sonrasında Manavgat 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/250 Değişik İş sayılı kararı ile mahkememizce verilen görevsizlik kararının kaldırılarak dosyanın infaz hâkimliği sıfatıyla gereği için mahkememize iade edilmesine istinaden; Cumhuriyet Savcısı (107438) yazılı mütalaasında; Sanık hakkında başka bir suçtan hakkında tutuklama kararı olmadığı nedeniyle sanığın kapalı ceza infaz kurumuna gönderilmesine karar verilmesi yönünde mütalaa beyanında bulunmuştur. Manavgat Cumhuriyet Başsavcılığı İlamat ve İnfaz Bürosunun 04/01/2014 tarihli yazısı ile hükümlü …'ın mahkememizin 2013/101 esas ve 2013/182 karar sayılı kararı ile 2.700 TL adli para cezasından çevrilme 90 günlük hapis cezasının infazı sırasında yeni bir suç işlediği ve Manavgat 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 2013/69 sorgu sayılı kararı ile tutuklandığından bahisle hükümlünün kapalı ceza infaz kurumuna gönderilip gönderilmeyeceği hususunda bir karar verilmesi talep edilmekle hükümlüye ait infaz dosyası mahkememize gönderilmiştir. Mahkememizce yapılan değerlendirmede, 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanununa göre Manavgat ilçesinde Ceza İnfaz Kurumu olmadığından İnfaz Hâkimliğinin kurulmadığı ve Asliye Ceza Mahkemesi'nin de İnfaz Hâkimliği sıfatıyla karar veremeyeceğindenEsas Sayısı : 2014/14 Karar Sayısı : 2014/77 6 mahkememizin görevsizliğine karar verildiği, mahkememiz kararına hükümlünün itiraz etmesi sonucunda incelenmek üzere Manavgat 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği, mahkemenin 18/02/2014 tarih ve 2014/250 Değişik İş sayılı kararı ile mahkememizin 2014/7 Değişik İş sayılı kararının kaldırılmasına ve dosyanın İnfaz Hâkimliği sıfatıyla gereği için mahkememize iade edildiği görülmüştür. Somut durumda dosyada uygulama yeri olan 6291 sayılı Yasanın 1. maddesiyle 5275 sayılı Yasaya eklenen 105/A maddesinin 7 No'lu fıkrasının (a) bendinin incelenmesinde; Hakkında kalan cezasının denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak infazına karar verilen hükümlülerin işlediği iddia olunan başka bir suçtan tutuklanmaları durumunda kapalı ceza infaz kurumuna geri gönderilecekleri öngörülmektedir. Bu maddenin 7. fıkrasının son bendinde ise; hükümlü hakkında soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığı veya kovuşturma sonucunda beraat, ceza verilmesine yer olmadığına, davanın reddi veya düşme kararı verilmesi durumunda ise hükümlünün cezasının infazını denetimli serbestlik tedbirini uygulanarak devam edilmesi yönünde karar verileceği öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 2013/13 esas, 2013/169 karar nolu 26/12/2013 tarihli kararı ile 5275 sayılı Yasanın 105 A, 7 b, c bentlerini iptal ettiği anlaşılmakla karardaki gerekçelere göre aynı maddenin 105/A, 7 a bendinin de Anayasanın 38/4 ve 2. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere, 1 Dosyada uygulama yeri olan 6291 sayılı Yasanın 1. maddesi ile 5275 sayılı Yasaya eklenen 105/A maddesinin 7. fıkrasının (a) bendinin Anayasanın 2. ve 38/4. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, Anayasa Mahkemesine iptal talebi ile İTİRAZ YOLUNA BAŞVURULMASINA, 2 Kararın ve dosyanın onaylı suretinin ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 3 Kararın hükümlüye tebliğine, Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda mütalaaya aykırı olarak karar verildi.”

Esas Sayısı: 1989/14 Karar Sayısı: 1989/49 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtiraz yoluna başvuran îdare Mahkemesi'nin kararındaki gerekçe bölümü özetle şöyledir : Emekli olduktan sonra kendisinde çalışma gücü ve yeteneği bulan, hizmetine ihtiyaç duyulan kişinin çalışmasını yasaklayarak toplumu deneyimli insanların hizmetinden yoksun bırakıp malî ve psikolojik çöküntüye neden olan 1101 sayılı Yasa'nın ek 5. maddesi anayasa'nın 11., 17., 48. ve 49. maddelerine aykırıdır.

Esas Sayısı : 2008/51 Karar Sayısı : 2011/46 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren 28.5.2008 tarihli dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 1) 07.05.2008 Tarihli ve 5761 Sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci Maddesi ile Değiştirilen 12.03.1982 Tarihli ve 2634 Sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin (A) Fıkrasının (1) Numaralı Bendinin (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) Alt Bentlerinin Anayasaya Aykırılığı 07.05.2008 tarihli ve 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci maddesi ile değiştirilen 12.03.1982 tarihli ve 2634 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin (A) fıkrasının iptali istenen alt bentleri de içeren (1) numaralı bendinde, Turizm alanlarında ve turizm merkezlerinde imar planları yapılmış ve turizme ayrılmış yerlerde Hazineye ait yeterli alanın bulunmadığı durumlarda, 6831 sayılı Orman Kanununa göre orman sayılan yerlerin Kültür ve Turizm Bakanlığının talebi üzerine, Çevre ve Orman Bakanlığınca bu Bakanlığa tahsis edileceği belirtilmekte, aynı maddenin (D) fıkrasında ise, Bakanlığın tasarrufuna geçen bu taşınmazları (C) fıkrası uyarınca tespit edilmiş olan şartlarla Türk ve yabancı uyruklu gerçek ve tüzel kişilere tahsis etmeye Bakanlık yetkili kılınmış ve taşınmazlar üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikli üst hakları dahil olmak üzere irtifak hakkı tesisi ve bunlardan alt yapı için gerekli olanlar üzerinde, alt yapıyı gerçekleştirecek kamu kurumu lehine bedelsiz irtifak hakkı tesisi, Bakanlığın uygun görüşü üzerine, Maliye Bakanlığınca belirlenen koşullarla ve bu Bakanlık tarafından yapılması öngörülmüştür. Bu durumda 8 inci maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin alt bendinde sayılan ve 6831 sayılı Orman Kanununa göre orman sayılan yerler; alt yapı hizmetlerine tahsis edilebilecek ve bu yerlerde turizm tesisleri yapılabilecektir. Anayasa Mahkemesinin 13.09.2000 gün ve E.2000/14, K.2000/21 sayılı kararında, 'Anayasanın 169 uncu maddesinde, ormanların ülke yönünden taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemenin ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı kuşkusuzdur. Anayasanın 169 uncu maddesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi maddenin birinci fıkrası doğal kaynaklarımızın en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için Devlete gereken tedbirleri alıp kanun koymayı ve bütün ormanların gözetimi ödevini getirmektedir. İkinci fıkrada, Devlet ormanlarının yalnız Devletçe yönetilmesi ve işletilmesinin yasayla düzenleneceği, mülkiyeti ve yönetiminin özel kişilere devronulamayacağı belirtilmekte, maksatlı olarak yapılan orman tahripleri, ağaçlar ve ormanlara vaki tecavüzlerde ormanların zaman aşımı suretiyle mülk edinilemeyeceği, kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı kesin olarak hükme bağlanmış bulunmaktadır. Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemeyeceği hususu da üçüncü fıkrada anayasal bir hüküm olarak yer almaktadır.'Esas Sayısı : 2008/51 Karar Sayısı : 2011/46 2 denilmiş ve yine Anayasa Mahkemesinin 07.05.2007 günlü ve E.2007169, K.2007/55 sayılı kararında da; 'Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 günlü, E.2000/75, K.2002/200 sayılı kararında da belirtildiği üzere, Devlet ormanlarının gerçek ve tüzel kişilere irtifak hakkı yoluyla tahsisi, karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerine ilişkin bina veya tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğunun bulunduğu hallerle sınırlıdır. Önemli olan husus, bu hizmetlere ilişkin bina ve tesislerin Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasındaki kamu yararının orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunlu hale getirmesidir. Bu çerçevede, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde turizm yatırımları için de Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı tesis edilebileceği kuşkusuzdur. 2634 sayılı Yasa'nın 8 inci maddesinin itiraz konusu bölümlerinde, hangi taşınmazların ve orman arazilerinin turizm yatırımlarına tahsis edileceği ile ilgili genel bir çerçeve çizilmekle beraber, ormanların turizm yatırımlarına tahsisinin hangi hallerde kaçınılmaz veya zorunlu sayılabileceğine dair herhangi bir ölçüte Yasada yer verilmemiştir. Bu bağlamda, turizmin teşvik edilmesinde kamu yararı bulunduğu ve zorunlu olduğu ölçüde devlet orman alanlarının turizme tahsisinin gerektiği yadsınamazsa da, Anayasanın 169 uncu maddesinde ormanların Devletçe korunmasına verilen özel önem ve uzun dönemdeki yaşamsal kamu yararı karşısında, bu tahsislerin hangi hallerde zorunlu sayılacağının da belirginleştirilmesi Anayasanın yasa koyucuya yüklediği bir görev olarak kabul edilmelidir. Bu açıklamalar çerçevesinde, ormanların korunmasına ilişkin Anayasanın 169 uncu maddesindeki ilkeler doğrultusunda, turizm sektörünün özellik ve ihtiyaçlarını da dikkate alan ve ormanların turizm yatırımlarına tahsisini zorunluluk veya kaçınılmazlık hallerine özgüleyen belli ölçüt ve sınırlamalara yer verilmemesi nedeniyle itiraz konusu yasa kuralları Anayasanın 169 uncu maddesine aykırıdır; iptali gerekir.' denilmek suretiyle bir orman alanın başka bir etkinliğe (sağlık, eğitim, spor gibi tesislere) tahsisinde aranması gerekli koşullar şu şekilde belirlenmiştir: Gerçekleştirilmesi istenen etkinliğin, a) orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesinin mümkün olamaması, b) Devlet ormanları üzerinde bulunmasındaki veya yapılmasındaki kamu yararının, orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunlu hale getirmesi İptali istenen kurallarda öngörüldüğü biçimde orman alanlarında turizm yatırımları için irtifak hakkı tesisi, Anayasa Mahkemesinin kararında açıklanan koşulları karşılamamaktadır. Şöyle ki; I 2634 sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin (A) Fıkrasının (1) numaralı bendinin (d) alt bendi yönünden İptali istenen (d) bendi ile 'Eko turizm kapsamında yer alan yayla turizmi, kırsal turizm ve benzeri turizm türlerine yönelik tesislerin yer alabileceği çevresel ve sosyal anlamda imkân sağlayan' orman alanları turizm etkinliğine açılmaktadır.Esas Sayısı : 2008/51 Karar Sayısı : 2011/46 3 Bu düzenlemede; bir orman alanın eko turizm kapsamında bir etkinliğe sadece imkân sağlaması bu alanın söz konusu etkinliğe tahsisi için yeterli görülmüş, etkinliğin Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasındaki kamu yararının, orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunlu hale getirmesi diğer bir anlatımla ormanların korunmasına ilişkin Anayasanın 169 uncu maddesindeki ilkeler doğrultusunda, turizm sektörünün özellik ve ihtiyaçlarını da dikkate alan ve ormanların turizm yatırımlarına tahsisini zorunluluk veya kaçınılmazlık hallerine özgüleyen belli ölçüt ve sınırlamalara yer verilmemiştir. Bu nedenle iptali istenen kural, Anayasanın 169 uncu maddesine aykırıdır. Diğer taraftan, Anayasanın 153 üncü maddesinin son fıkrasında, Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları ile gerçek ve tüzelkişileri bağlayacağı öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında vurgulandığı gibi yasama organı yapacağı yeni düzenlemelerde daha önce aynı konuda verilen Anayasa Mahkemesi kararlarını göz önünde bulundurmak, bu kararları etkisiz bırakacak biçimde yeni yasa çıkarmamak ve Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilen kuralları tekrar yasalaştırmamak yükümlülüğündedir. Yasama organı, yasa çıkarırken iptal edilen yasaya ilişkin kararların sonuçları ile birlikte gerekçelerini de gözönünde bulundurmak ve sözcükleri ayrı olsa bile, iptal edilen yasalarla, içerik ya da nitelik yönünden aynı veya benzer olan yasaları çıkarmamak zorundadır. Yapılan bu düzenlemede, yukarıda açıklanan Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçeleri de dikkate alınmadığından dava konusu kural, Anayasanın 153 üncü maddesine de aykırıdır. Öte yandan bu kural, ekoturizm kavramının taşıdığı anlama ve bu turizmin amacına da ters düşmektedir. Uluslararası Doğa Koruma Birliği'nin tanımına göre eko turizm, doğayı ve kültürel kaynakları anlayarak korumayı destekleyen, düşük ziyaretçi etkisi olan ve yerel halka sosyo ekonomik fayda sağlayan, bozulmamış doğal alanlara çevresel açıdan sorumlu seyahat ve ziyarettir (Kurdoğlu, 2001, s: 4). Uluslararası Eko turizm Topluluğu TIES (The International Ecotourism Society); 'ekoturizm, çevreyi koruyan ve yerel halkın refahını gözeten, doğal alanlara karşı duyarlı seyahattir' olarak tanımlamıştır. Her iki tanıma da bakıldığında ekoturizm, doğal ve kültürel değerlerin korunarak turizme açılmasıdır. Ekoturizm kavramında, yeşil turizm, alternatif turizm, doğa turizm, yabanıl turizm, macera turizmi, kültürel turizm gibi terimler kullanılmaktadır. Ekoturizm, genellikle küçük gruplar halinde, ailelerin işlettiği küçük tesislerde, geleneksel mimarinin ve yerel kaynakların kullanımını hedef almaktadır (Yard. Doç. Dr. Esin ÖZKAN YÜRİK, Turizmin Geleceği: Ekoturizm). Doğal ve kültürel değerlerin korunarak turizme açılması olarak tanımlanan ekoturizm için, bu turizmin amacına aykırı bir şekilde en büyük doğal kaynaklar olan orman alanlarının Eko turizme yönelik tesislerinin yapımına tahsis olunmasını öngören bir düzenlemenin, bu yönden de Hukuk Devleti ve yasaların kamu yararına dayanması ilkeleriyle bağdaşmadığı ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesine ters düştüğü açıktır. II 2634 sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin (A) Fıkrasının (1) numaralı bendinin (e) alt bendi yönündenEsas Sayısı : 2008/51 Karar Sayısı : 2011/46 4 İptali istenen (e) alt bendi ile 'Golf turizmine yönelik olarak uygun iklim yapısı ve topografik özellikler dikkate alınarak uluslararası standartlara uygun tesisler gerçekleştirilmesine imkân sağlayan' orman alanları turizm etkinliğine açılmaktadır. Türkiye Golf Federasyonunun yayınladığı Golf Sahası Yatırımcı Kılavuzunun (Ek. 1) 'Golf arazisi seçiminde temel koşullar' bölümünde, 'Golf arazisi seçiminde arazi büyüklüğü, ulaşım kolaylığı, su kapasitesi, imar durumu, mikro klima, 50 yılık meteorolojik değerler, zemin kesiti, zemin eğimleri, toprak kalitesi, toprağın asidite oranı, çevredeki tarım alanlarında kullanılan tarım ilaçlarının muhtemel etkileri gibi araştırılması gereken birçok konu vardır. Ancak bir arazinin 18 delikli bir golf sahası yapımına uygunluğu için üç temel ölçüt şunlardır: Ortalama 750.000 m2 arazi, Yazın en sıcak zamanda ortalama 2.000 m3 su, Ulaşılabilirlik (konaklama merkezlerinden uzaklığı 60 km'yi geçmemeli)' denilmiştir. Bu ölçütlere göre, golf sahası orman eko sistemi dışında yapılması mümkün olabilecek bir etkinliktir. Nitekim Türkiye Golf Federasyonunun yayınladığı Türkiye'nin Öncelikli Golf Sahası Bölgelerinin gösteren haritadan da, golf sahalarının orman alanlarında yapımının bir zorunluluk olmadığı açıkça görülmektedir. Diğer taraftan, geçmişte orman alanlarında yapılan golf sahaları doğa katliamına yol açmıştır. Bu bağlamda, 31 Ekim 2007 tarihli Hürriyet Gazetesinde 'Belek ormanları golf sahası kurbanı' başlık haberde (Ek. 2) özetle; 30 yılda ağaçlandırılan Belek Ormanları'nda, bölgenin turizm alanı ilan edilmesinin ardından bir doğa katliamı yaşandığı, golf sahaları için 500 bin ağacın kesildiği açıklanmıştır. 2634 Sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında % 93'ü Turizm Bakanlığı'na tahsis edilen Belek Orman alanlarında, Anayasa Mahkemesinin iptal kararına rağmen 16 milyon 372 bin metrekarelik alanın 8 milyon 876 bin metrekaresinde golf ve konaklama tesislerinin yapılması için 10 adet, 7 milyon 846 bin metrekaresinde otel, konaklama ve günübirlik tesis yapımı için 47 adet izin verildiği ve golf tesislerinin bir kısmının tamamlandığı ve konaklama tesislerinin inşaatının devam ettiği bilinmektedir (TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası, hkmo.org.tr). Bu durumda, orman alanlarının golf turizmine açılmasında üstün kamu yararı bulunmadığının açık bir göstergesidir. Açıklanan nedenlerle, 2634 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin (e) alt bendi; Anayasanın 169 uncu maddesindeki ilkeler doğrultusunda, golf turizminin özellik ve ihtiyaçlarını da dikkate alan ve ormanların turizm yatırımlarına tahsisini zorunluluk veya kaçınılmazlık hallerine özgüleyen belli ölçüt ve sınırlamaları karşılamadığından ve Anayasa Mahkemesi kararlarını da göz önünde bulundurmadığından Anayasanın 153 üncü ve 169 uncu maddelerine aykırıdır.Esas Sayısı : 2008/51 Karar Sayısı : 2011/46 5 III 2634 sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin (A) Fıkrasının (1) numaralı bendinin (f) alt bendi yönünden İptali istenen (f) alt bendi ile 'Kıyıların coğrafi ve fiziksel yapısı nedeniyle kumsallardan, doğal manzaradan, çevresel zenginlikten, biyolojik çeşitlilikten yararlanma bakımından alt yapı ve üst yapı tesisi konusunda kolaylık sağlayan' orman alanları turizm etkinliğine açılmaktadır. Bu kural ile hangi orman arazilerinin turizm yatırımlarına tahsis edileceği ile ilgili çerçeve çizilirken ormanların turizm yatırımlarına tahsisinin hangi hallerde kaçınılmaz veya zorunlu sayılabileceğine dair bir ölçüt yerine yararlanma bakımından kolaylık sağlayan nedenler sayılmakla yetinildiğinden bu kural da, Anayasanın 153 üncü ve 169 uncu maddelerine ters düşmektedir. Öte yandan bu düzenlemede, kıyıların coğrafi ve fiziksel yapısı nedeniyle kumsallardan yararlanma bakımından alt yapı ve üst yapı tesisi için kolaylık sağlama, orman alanının turizm etkinliğine açılması nedeni gösterilmiştir. Anayasanın 43 üncü maddesinde, 'kıyılardan yararlanma' koşulları düzenlenirken deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikli kamu yararının gözetileceği ve kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkân ve şartlarının kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır. 43 üncü maddede bu yerlerden yararlanmada öncelikle kamu yararının gözetileceği belirtildiğine göre buradaki yararlanmanın ortak kullanımını sağlayıcı ve kolaylaştırıcı olması, yararlanma tesis kurma biçiminde olduğuna göre, bu tesislerin kamuya açık veya kamu yararı gerçekleştirmeye yönelik bulunması (iskele, liman yapıları, rıhtım, çekek yeri, fener, teknik alt yapı ve tesisleri gibi) zorunludur. İptali istenen kural, belirtilen şekilde bir sınırlandırmaya yer vermediğinden Anayasanın 43 üncü maddesine de ters düşmektedir. IV 2634 sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin (A) Fıkrasının (1) numaralı bendinin (g) alt bendi yönünden İptali istenen bu kural ile orman alanları 'Kruvaziyer ve yat gibi deniz turizmine yönelik olarak kıyıdan başka bir yerde gerçekleştirilmesi mümkün olmayan' turizm etkinliklerine açılmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 05.01.2006 günlü ve E.2005/98, K.2006/3 sayılı kararında, 'Anayasa Mahkemesinin önceki kararlarında ifade edildiği gibi, tersane, gemi sökme yeri ve su ürünlerine dayalı sanayi tesisleri, faaliyetlerinin özelliği gereği kıyıda yapılması zorunlu tesislerdendir. Aynı şekilde faaliyetleri gereği kıyıda olması zorunluluğu bulunan fabrika ve santral gibi yapıların kıyılarda ve sahil şeritlerinde yapılmasında anayasal bir sorun bulunmamaktadır. Bu çerçevede, kamu yararı amacıyla kruvaziyer ve yat limanlarının faaliyetlerinin gereği olarak kıyıda yapılması zorunluluğunun bulunduğu ve kullanılmasının da bu zorunlulukla sınırlı olacağı açıktır. Başka bir anlatımla kruvaziyer ve yat limanlarının kıyılarda yapılma zorunluluğu, bu limanların olağan gereksinimleriyle ilgisi olmayan yapılaşmalara izin verir biçimde anlaşılamaz.'Esas Sayısı : 2008/51 Karar Sayısı : 2011/46 6 denilmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu kararından da anlaşılacağı üzere, kıyılarda kruvaziyer ve yat gibi deniz turizmine yönelik kruvazier ve yat limanları ve bu limanların olağan gereksinimleriyle sınırlı bir yapılaşma mümkündür. İptali istenen düzenleme; kruvaziyer ve yat limanlarına bağlı olarak orman alanlarının otel, lokanta, ofis binaları gibi başka yerlerde yapılması mümkün olan konaklama ve alışveriş yerleri gibi söz konusu amacı aşan yapılanmalara açılması, kamu yararı önceliğinin, orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini zorunlu hale getirme ilkesinin gözardı edilerek kişisel yararın öne çıkarılması sonucunu doğuracağından Anayasanın 43 üncü ve 169 uncu maddelerine aykırılık oluşturacağı açıktır. V 2634 sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin (A) Fıkrasının (1) numaralı bendinin (h) alt bendi yönünden İptali istenen (h) alt bendi ile 'Uluslararası yarışmaların yapılabileceği turizm amaçlı spor tesisleri yapılabilmesi için uygun iklim yapısı veya coğrafi özellikler sağlayan' orman alanları turizm etkinliklerine açılmaktadır. Bu kuralda; orman ekosisteminde gerçekleştirilmek istenilen etkinliğin, orman ekosistemi dışında gerçekleştirilmesinin mümkün olamaması, bu etkinliğin (spor tesislerinin) daha büyük kamu yararı yaratması (etkinliğin sağlayacağı kamu yararına en düşük toplumsal maliyetle ulaşılabilmesi) gibi koşulları tanımlayan ve ortaya koyan hükümleri içermediğinden, Anayasa Mahkemesinin kararında açıklanan Anayasaya aykırılık gerekçesinin gereklerini karşılamadığından Anayasanın 153 üncü ve 169 uncu maddelerine aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kurallarda öngörüldüğü biçimde orman alanlarında turizm yatırımları için irtifak hakkı tesisinin, Anayasa Mahkemesinin kararında açıklanan koşulları karşılamaktan uzak olduğu ve dolayısıyla Anayasa hükümleriyle bağdaşmadığı çok açıktır. Diğer taraftan Yasa'nın 8 inci maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin son paragrafında getirilen sınırlamalar; ormanları koruyacak şekilde, sadece kaçınılmaz ve zorunlu olan hallerde turizm yatırımlarına tahsis edilmesini sağlamasının mümkün kılacak yeterli ve ölçüde olmaktan uzaktır. Şöyle ki; 1. Turizme tahsis edilecek alanın il genelindeki orman sayılan yerlerin toplamının % 1'ini geçemeyeceğine ilişkin şarttaki sınır sanıldığı gibi küçük değildir. Bu durumda, ülkemizdeki 211.887 hektarlık orman alanındaki 2118. 87 hektarlık yani 2.118.870.000 m2'lik orman alanındaki ağaçların kesilmesinin yolu açılmış olmaktadır. Ormanlık alanlardaki turizm yatırımlarının toplam orman alanına oranı Antalya'da binde iki, Muğla'da ise onbinde beştir. Ayrıca bu illerdeki yatırımların neredeyse tamamının kıyı bandında olduğu dikkate alındığında Yasa'daki sınırın az olmadığı ortaya çıkacaktır. Doğru kıyaslama yapılabilmesi için kıyı bandındaki ormanlık alanların ne kadarlık bir bölümünün yatırımcılara tahsis edildiğinin ortaya konulması gerekir. Ayrıca, verimsiz orman alanlarının % 49 olduğu düşünülürse tahsis oranının daha da yüksek olduğu görülecektir. 2. Yapılaşmaya esas inşaat hakkına ilişkin emsal (E) 0.30'luk sınır oldukça yüksektir. Yüzde 30 oranında inşaat hakkı orman dokusunu bozacak bir yoğunluktur. Ayrıca taban alanı kat sayısı (TAKS ' Taban alanının imar parseli alanına oranı) yanında, kat (inşaat) alanı kat sayısı da (KAKS ' Yapı inşaat alanının imar parseli alanına oranı) belirlenmemiştir.Esas Sayısı : 2008/51 Karar Sayısı : 2011/46 7 3. Yasa'da turizm yatırımı için tahsis edilen orman alanının üç katı kadar alanın ağaçlandırma bedelinin ve ağaçlandırılan bu alanın üç yıllık bakım bedelinin, yatırımcı tarafından Orman Genel Müdürlüğü hesabına doğrudan belirtilen ağaçlandırma ve bakım işlerinde kullanılmak şartıyla gelir olarak kaydedileceği öngörülmüştür. Ancak, varolan ormanın yok edilip yeni orman kurulması, uygulanma olasılığı çok güç ve tartışmaya açık bir konudur. Zira, Orman Kanunu'nda da yanan orman alanlarının ağaçlandırılacağı zorunlu kılınsa da 1985 yılından günümüze dek 234.482 hektar (2.344.820.000 m²) orman alanımız yanmış ancak bu alanların sadece 40.824 hektarı yani ortalama % 17'si ağaçlandırılarak geri kazanılmıştır. İklim değişikliği ve diğer etkenler dikkate alındığında bir ağacın yetiştirilmesi özellikle kurak bölgelerimizde hiç de kolay değildir (TMMOB Harita ve Kadastro Mühendisleri Odası, hkmo.org.tr). Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 07.05.2008 tarihli ve 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci maddesi ile değiştirilen 12.03.1982 tarihli ve 2634 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin; (d), (e), (h) alt bentleri Anayasanın 2 nci, 11 inci, 153 üncü ve 169 uncu maddelerine, (f) ve (g) alt bentleri Anayasanın 2 nci, 11 inci, 43 üncü, 153 üncü ve 169 uncu maddelerine, aykırı olup, iptalleri gerekmektedir. 2) 07.05.2008 Tarihli ve 5761 Sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci Maddesi ile Değiştirilen 12.03.1982 Tarihli ve 2634 Sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin (C) ve (D) Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı İptali istenen 2634 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin (C) fıkrasında; Kültür ve Turizm Bakanlığının tasarrufuna geçen taşınmazların yatırımcılara tahsisi, kiralanması ve bunlar üzerinde irtifak hakkı tesisine ilişkin esaslar ile süreler, bedeller, hakların sona ermesi ve diğer şartlar, saydamlık, güvenilirlik, eşit muamele, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanımı ilkeleri doğrultusunda Bakanlık, Maliye Bakanlığı ve Çevre ve Orman Bakanlığı tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine bağlı olmaksızın müştereken tespit edileceği öngörülmüştür. Bu kural ile Bakanlığın tasarrufuna geçen taşınmazların yatırımcılara tahsisi, kiralanması ve bunlar üzerinde irtifak hakkı tesisi için Bakanlığa yetki verilmiş, ancak Yasa'da bu yetkinin nasıl ve hangi şartlarla kullanılacağına ilişkin doğrudan bir düzenlemeye yer verilmemiş, bu konudaki esas ve bedel ve süreler dahil tüm şartların saydamlık, güvenilirlik, eşit muamele, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanımı ilkeleri doğrultusunda Bakanlık, Maliye Bakanlığı ve Çevre ve Orman Bakanlığı tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine bağlı olmaksızın müştereken tespit edileceği öngörülmüştür.Esas Sayısı : 2008/51 Karar Sayısı : 2011/46 8 Anayasanın, 'C. İdarenin Kuruluşu' ve '1. Merkezi İdare' başlığını taşıyan 126 ncı maddesinin üçüncü fıkrası 'Kamu hizmetlerinin görülmesinde verim ve uyum sağlamak amacıyla, birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatı kurulabilir. Bu teşkilatın <<görev ve yetkileri kanunla düzenlenir>>.' demektedir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, Anayasaya göre, merkezi idarenin görev ve yetkilerinin yasa ile düzenlenmesi esastır. İptali istenen kuralda öngörüldüğü üzere İdareye saydamlık, güvenilirlik, eşit muamele, kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanımı ilkeleri doğrultusunda tespit yetkisinin verilmesinin Yasa ile düzenleme anlamına gelmediği kuşkusuzdur. Anayasa Mahkemesinin müteaddit kararlarında vurgulandığı üzere, Anayasada yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yürütme organına yasalarla düzenlenmemiş bir alanda genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Ayrıca, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7 nci maddesine uygun olabilmesi için temel ilkelerin konulması, çerçevenin çizilmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın bırakılmaması gerekir. İptali istenen kural ile Bakanlığın yetkisini nasıl ve hangi şartlarla kullanılacağını karşılayan herhangi bir düzenlemeye yer verilmemesi, Yasanın 8 inci maddesinin (C) fıkrası kapsamına giren konularda yapılacak düzenlemelerin idarenin takdirine bırakılması nedeniyle söz konusu yasa kuralı Anayasanın 7 nci maddesine aykırıdır; Yasa'nın 8 inci maddesinin (D) fıkrasında ise, Bakanlığın tasarrufuna geçen taşınmazları (C) fıkrası uyarınca tespit edilmiş olan şartlarla Türk ve yabancı uyruklu gerçek ve tüzel kişilere tahsis etmeye Bakanlığın yetkili olduğu, bu taşınmazlar üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikli üst hakları dahil olmak üzere irtifak hakkı tesisi ve bunlardan alt yapı için gerekli olanlar üzerinde, alt yapıyı gerçekleştirecek kamu kurumu lehine bedelsiz irtifak hakkı tesisinin, Bakanlığın uygun görüşü üzerine, Maliye Bakanlığınca belirlenen koşullarla ve bu Bakanlık tarafından yapılacağı öngörülmüştür. İptali istenen bu kural da, (C) fıkrası için belirtilen nedenlerle Anayasanın 7 nci maddesine aykırıdır. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle, 07.05.2008 tarihli ve 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci Maddesi ile Değiştirilen 12.03.1982 tarihli ve 2634 sayılı Kanunun 8 inci Maddesinin (C) ve (D) fıkraları Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptalleri gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ 07.05.2008 tarihli ve 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci maddesi ile değiştirilen 12.03.1982 tarihli ve 2634 sayılı Kanunun 8 inciEsas Sayısı : 2008/51 Karar Sayısı : 2011/46 9 maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin iptali istenen (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) alt bentleri; Anayasanın 169 uncu maddesinde aranan nitelikteki kamu yararı yerine, turizm açısından gelir getirici olan Devlet orman alanlarının bu doğrultuda kullanıma açılmak istenmesi amacına yöneliktir. Anayasamızın 169 uncu maddesinin orman alanlarının daraltılmasına yol açabilecek yasal ve fiili çalışmaları sınırlayan hükümlerine aykırı, ormanların korunmasında Devletin yüksek menfaatlerini göz önüne almaktan uzak olan iptali istenen hükümlerin uygulanmaları halinde; ormanların bütünlüğünün bozulmasına, ormanların daraltılmasına ve kıyıların tahribine neden olan tahsislere yenilerinin eklenmesine yol açacağı gibi ormanlara zarar verecek faaliyetlere de imkân vereceğinden sonradan giderilmesi olanaksız durum ve zararlara neden olacağından, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulması gerekmektedir. Diğer taraftan, anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu hükümler hakkında yürürlüklerinin durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 07.05.2008 tarihli ve 5761 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 1) 2 nci maddesi ile değiştirilen 12.03.1982 tarihli ve 2634 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinin; (d), (e), (h) alt bentleri Anayasanın 2 nci, 11 inci, 153 üncü ve 169 uncu maddelerine; (f) ve (g) alt bentleri Anayasanın 2 nci, 11 inci, 43 üncü, 153 üncü ve 169 uncu maddelerine aykırı olduğundan, 2) 2 nci maddesi ile değiştirilen 12.03.1982 tarihli ve 2634 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin (C) ve (D) fıkraları Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olduğundan, iptallerine ve uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'

Esas Sayısı: 1990/35 Karar Sayısı: 1991/13 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ İtiraz yoluna başvuran Mahkeme'nin kararında 213 sayılı Vergi Usul Yasası'nın 359. ve 360. maddeleri ile 647 sayılı Yasa'nın 4. ve 5. maddeleri arasında aynı süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın para cezasına çevrilmesinde uygulanan değişik ölçüt nedeniyle farklı sonuçların doğduğu, bu durumun Anayasa'nın 2., 5. ve 10. maddelerine aykırı görüldüğü açıklanmış, gerekçe bölümünde de, 213 sayılı Vergi Usul Yasası'nın 359., 360., 647 sayılı Yasası'nın 4., 5., Anayasa'nın 2., 5. ve 10. madde metinleri belirtildikten sonra aynen; 647 sayılı Yasa'nın 4. maddesi ile 213 sayılı Yasa'nın 359 ve 360. maddelerindeki paraya çevirme hükümleri değişiktir. Aralarında sonuç bakımından büyük farklılıklar vardır. Örneğin 360. maddeye göre 1 ay hapis cezasının karşılığı 1 aylık asgari ücret tutarı 414.000 liranın yarısı 207.000 x 30 = 6.210.000 lira iken 647 sayılı Yasa'nın 4. maddesi gereğince 5.000 x 30 = 150.000 lira olmaktadır. Bu da sosyal devlet, sosyal adalet ve eşitlik ilkelerine aykırıdır. 647 sayılı Yasa hükümleri yüz kızartıcı suçlarda bile uygulanırken, vergi suçlarında sanayi sektörü için belirlenen asgari ücret üzerinden paraya çevirme, özellikle haklarında 213 sayılı Yasa'ya göre uygulama yapılan küçük esnaf ve zanaatkarların çalışma arzularını kırmakta ve sırf bu nedenle işyerlerini kapatmaya kadar varmaktadır. Bu durum da sosyal devlet ve adalet anlayışına uymamaktadır. Yine para cezasının infazı aşamasında bir eşitsizlik söz konusudur. Zira 647 sayılı Yasa'nın 4. maddesinin yedinci fıkrası yürürlükten kaldırıldıktan sonra aynı Yasa'nın 5. maddesi gereğince para cezasını ödemeyen hükümlünün bu cezası beher günü 10.000 lira üzerinden hapis cezasına çevrilmektedir. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 360. maddesi gereğince hapis cezasının alt sınırı 1 ay olup bu ceza 647 sayılı Yasa'nın 4. maddesinin ikinci fıkrası gereğince paraya çevrilmek zorundadır. 1.8.1990 tarihinden sonra 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 360. maddesi gereğince 1 ay hapis cezasının karşılığı 6.210.000 liradır. 647 sayılı Yasa'nın 5. maddesi gereğince para cezasını yatırmayan hükümlünün cezasının infazı 10.000 lira üzerinden hesap edileceğinden 6.210.000 lira para cezası ile mahkum olan hükümlü 621 gün, oysa 647 sayılı Yasa'nın 4. maddesi gereğince 1 ay hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilen 150.000 lira karşılığında ise sadece 15 gün hapis yatacaktır Arzedilen hususlar gerek verilen ceza ve gerekse infaz yönünden sosyal devlet, sosyal adalet ve eşitlik ilkeleri gözönüne alındığında Anayasa'nın 2., 5. ve 10. maddelerine aykırı olduğundan denilerek 213 sayılı Vergi Usul Yasası'nın 360. maddesinin ikinci fıkrasının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Esas Sayısı : 2014/144 Karar Sayısı : 2015/29 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Beykoz Vergi Dairesi Müdürlüğü tarafından, davacı .'in ilgili dönemde kanuni temsilcisi olduğu ileri sürülen . Ticaret Limited Şirketi'nin vergi borçlarının tahsili amacıyla davacının aracına uygulanan haczin iptaline karar veren İstanbul 6. Vergi Mahkemesinin 16.4.2013 tarih ve E:2012/2083, K:2013/998 sayılı kararının bozulması istemiyle yapılan temyiz başvurusuna ait dosya incelendi: 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna 4108 sayılı Kanunla eklenen mükerrer 35 inci maddede, tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacakları, kanuni temsilcilerin ve tüzel kişiliği olmayan teşekkülü idare edenlerin şahsi mal varlıklarından bu Kanun hükümlerine göre tahsil edileceği, bu madde hükmünün, yabancı şahıs veya kurumların Türkiye'deki mümessilleri hakkında da uygulanacağı, tüzel kişilerin tasfiye haline girmiş veya tasfiye edilmiş olmaları, kanuni temsilcilerin tasfiyeye giriş tarihinden önceki zamanlara ait sorumluluklarını kaldırmayacağı, temsilciler, teşekkülü idare edenler veya mümessillerin, bu madde gereğince ödedikleri tutarlar için asıl amme borçlusuna rücu edebileceği hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu maddenin gerekçesinde, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 10. maddesiyle, tüzel kişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzel kişiliği olmayan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halinde bunlara düşen ödevlerin kanuni temsilcileri, tüzel kişiliği olmayan teşekkülleri idare edenler ve varsa bunların temsilcileri ile yabancı şahıs ve kurumların Türkiye'deki temsilcileri tarafından yerine getirileceği, yukarıda yazılı olanların bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınamayan vergi ve buna bağlı alacakların, kanuni ödevleri yerine getirmeyenlerin varlıklarından alınacağı hükme bağlanmıştır. Bu hükümden hareketle, tüzel kişiliğin varlığından tamamen veya kısmen alınamayan vergi ve buna bağlı alacakların tüzel kişiliğin kanuni temsilcilerinden 6183 sayılı Kanunun cebri tatbikata ilişkin hükümlerine göre takip ve tahsili cihetine gidilmektedir. Öte yandan, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına girmeyen fiyat farkı, kur farkı, haksız yere alınan ihracatta vergi iadesi, kaynak kullanımı destekleme primi gibi bazı amme alacaklarının tüzel kişiliğin mal varlığından tahsil imkanı bulunmadığından kanuni temsilciler hakkında tatbikata geçilmiş ancak Danıştay'ca verilen muhtelif kararlarla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına girmeyen alacakların takibinde mezkur maddenin tatbik imkanı bulunmadığı yönünde görüş birliğine varılmıştır. Vergi Usul Kanunu kapsamına girmeyen bu tür alacakların takibinde genel hükümlere başvurulması uzun zaman alacağı gibi bu hükümlerin uygulanması idareye pratik bir fayda sağlamayacaktır. Bu itibarla amme borçlusunun mal varlığından alınamayan bu tür alacakların kanuni temsilcilerinin, teşekkülü idare edenlerin veya yabancı şahıs veya kurum mümessillerinin mal varlığından 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre tahsilini temin etmek ve Vergi Usul Kanunu kapsamına giren vergi ve buna bağlı alacaklarda sorumlu olan bu şahısların diğer amme alacaklarının ödenmesinden de sorumlu olmalarını sağlamak amacıyla 6183 sayılı Kanuna mükerrer 35 inci madde eklenmiştir. denilmektedir. Belirtilen düzenlemenin yürürlüğe girmesiyle birlikte ortaya çıkan uyuşmazlıklarda Danıştay'ın genel yaklaşımı, 6183 sayılı Kanun, 1 inci maddesinde sayılı vergi dahil tüm ammeEsas Sayısı : 2014/144 Karar Sayısı : 2015/29 2 alacaklarının tahsil usulünü düzenlediğinden, mükerrer 35 inci madde vergi ve buna bağlı alacaklar için uygulanabilir gibi görünse de, Vergi Usul Kanunu'nun 10 uncu maddesinin özel nitelikli bir tahsil hükmü olan ikinci fıkrası zımmen veya açık olarak ilga edilmediği için, vergi ve buna bağlı alacaklarda mükerrer 35 inci maddenin uygulanma olanağı bulunmadığı, nitekim Kanunun gerekçesinde de Vergi Usul Kanunu'nun 10 uncu maddesine atıfta bulunularak, mükerrer 35 inci maddenin diğer amme alacakları için getirildiği belirtilmekle, paralel bir düzenlemeyle bu ayırıma gidilmiş olduğu, bu durumda, vergi ve buna bağlı alacaklarda kanuni temsilcilerin takibi için uygulanacak madde özel hüküm olan Vergi Usul Kanunu'nun 10 uncu maddesi olup, 6183 sayılı Kanun'un mükerrer 35 inci maddesi ancak diğer amme alacakları için uygulanabileceği şeklindedir. 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun mükerrer 35 inci maddesine 5766 sayılı Kanunla eklenen son iki fıkrasında, amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahısların, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulacağı, kanuni temsilcilerin sorumluluklarına dair 213 sayılı Vergi Usul Kanununda yer alan hükümlerin, bu maddede düzenlenen sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı öngörülmüştür. Söz konusu düzenlemenin gerekçesinde, Madde ile 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesinde ibare değişikliği yapılması ve maddeye bir fıkra eklenmesi öngörülmektedir. Maddede yapılan ibare değişikliği ile borçludan tahsil edilemeyen dolayısıyla 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesi kapsamında takip edilmesi gereken kamu alacaklarına açıklık getirilmektedir. Madde hükmünün Kanunun 1 inci ve 2 nci maddesi kapsamına giren amme alacakları için uygulanacağı hususu metinde belirtilerek, özellikle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına giren amme alacakları ile ilgili olarak oluşan tereddütler giderilmektedir. Maddede yapılan bir diğer düzenleme ile amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olması halinde bu şahısların, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulacakları belirtilmekte ve bu sorumluluk uygulamasının 213 sayılı Vergi Usul Kanunu kapsamına giren amme alacaklarının, düzenlendikleri kanunlardaki kanuni ödeme sürelerinde veya 213 sayılı Vergi Usul Kanununa göre verilen özel ödeme süreleri içinde farklı şahısların kanuni temsilci veya teşekkülü idare eden olması halini de kapsadığı ifade edilmektedir. denilmektedir. Bu haliyle, 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35. maddesinin 5766 sayılı Kanunun 4 üncü maddesiyle eklenen son fıkrayla, 213 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi kapsamına giren amme alacakları da dâhil olmak üzere tüm amme alacaklarının takibinin mükerrer 35 inci madde kapsamında yapılabilmesinin mümkün hale geldiği görülmektedir. Bu kapsamda, 213 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde tüzelkişilerle küçüklerin ve kısıtlıların, vakıflar ve cemaatler gibi tüzelkişiliği olmayan teşekküllerin mükellef veya vergi sorumlusu olmaları halinde, bunlara düşen vergi ödevlerinin yerine getirilmesi konusunda görevlendirilen kanuni temsilcilere getirilen sorumluluk, bu görevin gereği gibi yerine getirilmemiş olmasının bir sonucu olup, bu husus mezkur fıkrada Yukarıda yazılı olanların bu ödevleri yerine getirmemeleri yüzünden şeklinde yer aldığından, maddeyle getirilen sorumluluğun, esas itibarıyla bir kusur sorumluluğu olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Sorumluluk için kanuni temsilciye düşen ödevlerin yerine getirilmemesi nedeniyle vergi ve vergiye bağlı alacaklar ile vergi cezalarının mükelleflerin veya vergi sorumlularının varlığından tamamen veya kısmen alınamaması gerekmektedir.Esas Sayısı : 2014/144 Karar Sayısı : 2015/29 3 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesinde öngörülen sorumlulukta ise, kanuni temsilcilere yüklenen bir görevin yerine getirilip getirilmediğine bakılmaksızın kanuni temsilcilik sıfatının taşınıyor olması yeterli kabul edilmekte ve bu haliyle esasen kusursuz sorumluluk ilkesinin benimsenmiş olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesinde öngörülen sorumluluğun, 213 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde öngörülen sorumluluğa, kıyasla daha geniş tutulduğu ve sadece kamu alacağının asıl borçlunun mal varlığından tamamen veya kısmen tahsil edilememesi veya tahsil edilemeyeceğinin anlaşılmış bulunması koşulunun gerçekleşmesinin yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesinin 5766 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, vergi alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahısların, vergi alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulacağı öngörülmektedir. 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesinin son fıkrasında kanuni temsilcilerin sorumluluklarına dair 213 sayılı Vergi Usul Kanununda yer alan hükümlerin, bu maddede düzenlenen sorumluluğu ortadan kaldırmayacağının hüküm altına alınmasıyla yukarıda belirtildiği üzere vergi alacaklarının takibinin mükerrer 35 inci madde kapsamında yapılabilmesinin mümkün hale geldiği, buna karşın, 213 sayılı Kanunda kanuni temsilcilerin sorumluluğunu düzenleyen ve 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesiyle benzer hükümler içeren ancak sorumluluk için kusur arayan 10 uncu maddenin de aynı anda tatbik edilebileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu durum ise, aynı maddi olaya iki ayrı yasal düzenlemeden hangisinin uygulanacağı konusunda belirsizlik oluşturmaktadır. Dosyanın incelenmesinden, . Ticaret Limited Şirketi'nin 30.12.2011 tarihinde ortakların aldığı karara göre davacı .'in şirketteki hisselerinin tamamını 30.12.2011 tarihinde noter tasdikli hisse devir ve temlik sözleşmesiyle devretmesiyle ortaklıktan ayrıldığı, ayrıca davacının müdürlüğünün de sona erdiğinin oybirliğiyle karara bağlandığı, 30.12.2011 tarihinde ticaret siciline tescil edilen bu hususun 11.1.2012 tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiği, söz konusu şirket tarafından 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 41 inci maddesine göre takip eden ayın yirmidördüncü günü akşamına kadar verilmesi gereken ve süresinde verildiği anlaşılan 2011/12 nci dönem katma değer vergisi beyannamesi üzerine tahakkuk eden verginin 26.1.2012 tarihine kadar ödenmesi gerekirken ödenmediği, yine şirket tarafından 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 98 inci maddesine göre takip eden ayın yirmiüçüncü günü akşamına kadar verilmesi gereken ve süresinde verildiği anlaşılan 2011/10 12 nci dönem muhtasar beyanname üzerine tahakkuk eden verginin 26.1.2012 tarihine kadar ödenmesi gerekirken ödenmediği, aynı şekilde şirket tarafından 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 14 üncü maddesine göre takip eden yılın dördüncü ayının birinci gününden yirmibeşinci günü akşamına kadar verilmesi gereken ve süresinde verildiği anlaşılan 2011 yılı kurumlar vergisi beyannamesi üzerine tahakkuk eden verginin 30.4.2012 tarihine kadar ödenmesi gerekirken ödenmediği, tahakkuk eden ancak ödenmeyen bu vergilerin tahsili amacıyla şirket adına düzenlenen ödeme emirlerinin 29.5.2012 tarihinde şirkete tebliğ edilmesine karşın ödenmemesi üzerine yapılan malvarlığı araştırması sonucu şirket adına kayıtlı taşınmaza ve taşıta rastlanılmadığı, bütün bankalar nezdinde yapılan araştırmalar sonucu şirkete ait herhangi bir değere de ulaşılamadığı, bunun üzerine 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesinin 5766 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası, vergi alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahısların, vergi alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulacağı hükmü esas alınarak uyuşmazlık konusu vergilerin doğduğu tarihte şirketinEsas Sayısı : 2014/144 Karar Sayısı : 2015/29 4 kanuni temsilcisi olan davacı adına kanuni temsilci sıfatıyla düzenlenen ödeme emirlerinin 3.7.2012 tarihinde tebliğ edilmesine karşın, herhangi bir ödeme yapılmaması nedeniyle tanzim edilen 31.8.2012 tarihli haciz bildirisi üzerine davacının aracına dava konusu haczin tatbik edildiği anlaşılmıştır. Anayasanın 152 nci maddesinde, Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. şeklinde düzenlenme yapılmıştır. Bu bağlamda, uyuşmazlığa uygulanacak olan 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun mükerrer 35 inci maddesinin Anayasaya aykırılık sorunu taşıdığı sonucuna ulaşılmıştır. Anayasanın 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. denilmek suretiyle Devletin hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Anayasanın 73 üncü maddesinde ise Herkes kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir. hükmü mevcuttur. Anayasa Mahkemesinin bir çok kararında da belirtildiği gibi, hukuk devleti, insan haklarına dayanan bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan; her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, Anayasa'nın ve yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukuk devleti ilkesinin ön koşullarından biri olan hukuk güvenliği ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletinde yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Vergi mükelleflerinin ve sorumlularının ne kadar vergi ödeyeceğini, sorumluluklarının kapsam ve sınırını önceden bilmesi, bunların sosyal, ekonomik ve hukuksal davranışlarına yön veren ve geleceğe ilişkin karar almalarını mümkün kılan hukuk güvenliğinin ön koşuludur. Herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre düzene sokabilmesi için hukuk güvenliği ve belirlilik gerekir. Zira, dinamik olan ve yeni gelişmelerden çabukça etkilenen ekonomik yaşam belirlilik ve kararlılık ister. Hukuki güvenlik ilkesi vergilemenin belirliliğini de içerir. Siyasi Haklar ve Ödevler bölümünde yer alan vergilendirme yetkisi, devletin ülkesi üzerindeki egemenliğine bağlı olarak ve günümüzdeki yaklaşımlara uyarak bizzat ekonomi içerisinde yer almaması dikkate alındığında, kamu giderlerini karşılayabilmek için en önemli gelir kaynağı olan vergilerin toplanabilmesi için, devletin bu yetkisini kullanması ve vergi koyması kaçınılmazdır. Anayasa'nın 5 inci maddesinde belirtilen toplumun refah ve huzurunun sağlanması için devletin yeni vergiler ihdas etmesi veya bazı istisna ve muafiyetleri kaldırması en tabii hakkıdır. Ancak, vergideki yasallık ilkesi ile amaçlanan unsur belirlilik olduğunaEsas Sayısı : 2014/144 Karar Sayısı : 2015/29 5 göre, verginin tarh, tahakkuk ve tahsil aşamalarını belirleyen yasal düzenlemeler, hukuk devletinin doğal sonucu olarak bir hukuki güven sağlamaktadır. Vatandaşların, devlete güven duyabilmeleri, maddi ve manevi varlıklarını özgürce geliştirebilmeleri için hukuk güvenliğinin sağlanması gerekir. Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde gerekli kaynağın elde edilmesi adına vergi ve diğer kamu alacaklarının takip ve tahsili için hukuki düzenlemeler ve ayrıcalıklı yetkilerle kolaylık ve hızlılık sağlanmasının doğal olduğu kabul edilmekle birlikte, bu konuda bireylerin hakları ve hukukun genel ilkelerinin de göz önünde bulundurulması hukuk devletinin vazgeçilmezlerindendir. Anayasaya aykırılığı tartışılan 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesinde öngörülen düzenlemeden beklenen kamu yararının, kamu alacaklarında ilgililerinin sorumluluklarını arttırarak ve müteselsil sorumluluk getirerek daha hızlı ve daha yüksek oranda tahsilatın sağlanması olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, her türlü yasal yükümlülüğü yerine getiren kanuni temsilcilere hiç bir kusur atfetmek mümkün değilken sadece bu sıfatı nedeniyle Kanun zoruyla müteselsil sorumlu tutulmaları bireylerin hukuka olan güven duygusunu zedelediği gibi hukuk güvenliği ilkesiyle de bağdaşmaz. Bireyin kanuni temsilcisi olmadığı dönemde ve başkası tarafından yapılması zorunlu olan vergisel ödevlerin yerine getirilmemesinden dolayı ortaya çıkan vergi alacaklarından müteselsil sorumlu tutulması hukuki güvenlik ilkesine açıkça aykırılık oluşturur. Öte yandan, 213 sayılı Kanunda kanuni temsilcilerin sorumluluğunu düzenleyen ve 6183 sayılı Kanunun mükerrer 35 inci maddesiyle benzer hükümler içeren ancak sorumluluk için kusur arayan 10 uncu maddenin aynı anda tatbik edilmesi sonucunu doğuran mükerrer 35 inci maddeye 5766 sayılı Kanunla eklenen son fıkranın hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan, uygulanacak yasal düzenlemelerin herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır olmasını gerektiren ve bireylerin hukuksal güvenliğinin sağlanması bakımından da önem arz eden belirlilik ilkesine aykırı düşmektedir. Bu durumda, amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahısların, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulacağı ve kanuni temsilcilerin sorumluluklarına dair 213 sayılı Kanunda yer alan hükümlerin, mükerrer 35 inci maddede düzenlenen sorumluluğu ortadan kaldırmayacağı yolundaki düzenlemeler Anayasanın 2 nci maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Açıklanan nedenlerle, Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varıldığından, Anayasa'nın 152 nci ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 28 inci maddesi uyarınca, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun mükerrer 35 inci maddesine 5766 sayılı Kanunla eklenen son iki fıkrasının iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, davanın bu sebeple geri bırakılmasına, dava dosyasının tamamının tasdikli bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'na gönderilmesine 29/04/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2015/18 Karar Sayısı : 2016/12 1 “1 ) 2.12.2014 tarihli ve 6572 sayılı “HÂKİMLER VE SAVCILAR KANUNU İLE BAZI KANUN VE KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN”un 8. maddesinin tamamı olan: “MADDE 8 2575 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Başkanlar” ibaresi “Başkanlık” şeklinde değiştirilmiştir.” Hükmünün Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi: Bu düzenleme ile, 2575 sayılı Danıştay Kanununun “Danıştay Tetkik Hakimi ve Savcılarının atanmaları ve dairelere verilmeleri” kenar başlıklı 11. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Danıştay tetkik hakimlerinin görev yerleri, Başkanlar Kurulu tarafından belirlenir.” Kuralı, “Danıştay tetkik hakimlerinin görev yerleri, Başkanlık Kurulu tarafından belirlenir.” şekline dönüşmüştür. Böylece, 6572 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 2575 sayılı Kanunun 11. maddesinin ikinci fıkrasının birinci tümcesi ile, Danıştay tetkik hâkimlerinin çalışacakları daireleri, kurulları ve görecekleri işleri belli etmek ve gerektiğinde yerlerini değiştirmek görevleri “Başkanlar Kurulu”nun görevleri arasından alınarak, “Başkanlık Kurulu”na verilmiştir. Danıştay'da evvelce olmayan Başkanlık Kurulu, genel yetki yasası çerçevesinde, ilk kez 8.8.2011 tarihli ve 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7. maddesi ile oluşturulmuştur. O tarihte, tetkik hâkimleriyle üyelerin dairelere dağıtımı görevi, Başkanlar Kurulundan alınarak, yeni kurulan Başkanlık Kuruluna verilmiştir. Daha sonra, bunun doğru olmadığı ve sakıncaları anlaşılarak, 6494 sayılı Kanun ile söz konusu yetkiler, Başkanlık Kurulundan alınarak yeniden Başkanlar Kuruluna verilmiştir. Bu Kanunla, bu görevler, bir kez daha Başkanlar Kurulundan alınıp, yetkiler daha da genişletilerek, ikinci kez Başkanlık Kuruluna verilmektedir. 2575 sayılı Danıştay Kanununun 19. maddesine göre, Başkanlar Kurulu, Danıştay Başkanının başkanlığında, Başsavcı, başkanvekilleri ve tüm daire başkanlarından oluşur. Bu hâliyle Başkanlar Kurulu, her biri birer yüksek mahkeme olan Danıştay dairelerinin başkanları ve kurulların başkanlarından oluşan geniş katılımlı, çoğulcu, demokratik bir organdır. Başkanlar Kurulu, bu yönüyle, Danıştay bünyesi içerisinde yüksek bir karar mercii konumundadır. 2575 sayılı Kanunun 19/A maddesine göre, Başkanlık Kurulu ise; Danıştay Başkanının başkanlığında, üçü daire başkanı, üçü Danıştay üyesi olmak üzere altı asıl üyeden oluşur. Başkanlar Kurulunda olmasına rağmen, Danıştay Başsavcısı ile kurullara başkanlık eden iki başkanvekili, Başkanlık Kurulunda yer almamaktadır. Bu hâliyle Başkanlık Kurulu, dar katılımlı ve demokratik yapısı zayıf bir karar organı mâhiyetindedir. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu; 36. maddesinde, herkesin, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip bulunduğu; 37. maddesinde, hiç kimsenin kanunen tabî olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı; bir kimseyi kanunen tabî olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamayacağı; 138. maddesinde, hâkimlerin, görevlerinde bağımsız oldukları ve Anayasaya, kanuna ve hukukaEsas Sayısı : 2015/18 Karar Sayısı : 2016/12 2 uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verecekleri; 155. maddesinde ise, Danıştay’ın, idarî mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idarî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merci olduğu, kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı ve Danıştay’ın, kuruluşu, işleyişi, Başkan, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ile üyelerinin nitelikleri ve seçim usûlleri, idarî yargının özelliği, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği, hükmü yer almaktadır. Hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukukun ve adaletin en somut yansıması olan yargı bağımsızlığı, “hukuk devleti” ilkesinin bir gereği ve doğal bir sonucudur. “Hâkimlerin bağımsızlığı” kavramı, sadece yasama ve yürütme gibi diğer Devlet erkleri ile, taraflar ve medya gibi baskı gruplarına karşı sağlanacak bir dış bağımsızlık değildir. Hâkimlerin bağımsızlığı, aynı zamanda, yargının kendi içindeki güçlere karşı da korunması gereken bir değerdir. Öğretide, uygulamada ve uluslararası metinlerde de bu husus özellikle vurgulanmıştır (Venedik Komisyonu, CDL AD[2010]004, CDL INF[2000]5, CDL[2007]003). Uluslararası metinlerde yargı içindeki “dâhilî bağımsızlık” meselesi, “hâricî bağımsızlık” meselesine göre çok daha az ele alınmış olmakla birlikte, asla, daha az öneme sahip bir konu değildir. Bazı anayasalarda, “hâkimlerin yalnızca hukuka tâbî olduğu” hükmü yer almaktadır. Bu ilke, hâkimleri, her şeyden önce hâricî etkiye karşı korumaktadır. Ancak, söz konusu ilke, aynı zamanda, yargı içinde de uygulanabilir. Hâkimlerin yargısal kararlar verme süreçleri bakımından mahkeme başkanlarının veya üst derece mahkemelerinin “ast”ı olarak öngörüldüğü hiyerarşik bir teşkilat yapısı, söz konusu “hâkimlerin yalnızca hukuka tâbî olduğu” ilkesinin açık bir ihlâlini teşkil eder. “Yargı bağımsızlığı” ilkesine dayalı bir sistemde, yüksek mahkemeler, münferit davalarda verdikleri kararlar ile bütün ülke sathında içtihat birliğini temin etmektedirler. Comman Law hukuk sisteminin aksine, Kara Avrupası Hukukunda, önceki içtihada uygun karar verme mecbûriyeti bulunmasa da, kararlarının temyiz incelenmesinde bozulmasını önlemek isteyen ilk derece mahkemeleri, yüksek mahkeme kararlarında ortaya konulan ilkelere uyma eğilimi göstereceklerdir. Ayrıca, özel olarak hazırlanacak bazı usûl kuralları, farklı yargı birimleri arasında tutarlılığı sağlayabilir. Az yukarıda da değinildiği veçhile, “Yargı bağımsızlığı”, yargının, yalnızca diğer Devlet güçlerine karşı bağımsız olması anlamına gelmeyip, konunun bir de “dâhilî” boyutu mevcuttur. Her bir hâkim, yargı teşkilatındaki yeri ne olursa olsun, aynı yargılama yetkisini kullanmaktadır. Bu sebeple, yargılama esnasında kendisi, aynı zamanda, diğer hâkimlere ve mahkeme başkanları ile (temyiz mahkemesi veya diğer yüksek mahkemeler gibi) başka mahkemelere karşı da bağımsız olmalıdır. “Dâhilî bağımsızlık” mefhûmu, yalnızca, alt ve üst derece mahkemeleri hâkimleri arasında değil, aynı zamanda, bir mahkemenin başkanı veya Başkanlık Kurulu ile, orada görev yapan hâkimler arasında veya aynı mahkemede görev yapan hâkimlerin birbirleri ile olan ilişkilerinde de söz konusu olabilmektedir. Yüksek mahkemelerin dâhilî bağımsızlıkları ile ilgili olabilecek iki temel unsur bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, yargı mensuplarının görev yapacakları dairelerinEsas Sayısı : 2015/18 Karar Sayısı : 2016/12 3 belirlenmesi, ikincisi ise uyuşmazlıkların çözümleneceği dairelerin belirlenmesidir. Bu iki konu, yüksek yargının ve hâkimlerinin bağımsız bir şekilde karar vermeleri için büyük önemi hâizdir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin açık ifadesi doğrultusunda, âdil bir yargılanma için, adalete erişimde aracı olacak mahkeme, yalnızca kanunla kurulmuş olmamalı, aynı zamanda, gerek genel, gerekse özel anlamda hem “bağımsız” hem de “tarafsız” olmalıdır. Âdil bir yargılanmanın sağlanması için gerekli olan bu unsurların varlığını incelerken, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, “adaletin yerine getirilmesi yetmez, yerine geldiğinin görünür olması da gereklidir” ölçütünü kullanmıştır. Bu ölçüt, “görünüşte bağımsızlık” olarak nitelendirilmekte ve AİHM tarafından “âdil yargılanma hakkı”nın bir unsuru olarak kabûl edilmektedir. Tüm bu ifade edilenler ışığında, bir davaya bakacak hâkimler, davanın özelliğine göre ad hoc (duruma mahsus) ve/veya ad personam (kişiye mahsus) olarak seçilmemeli, aksine, objektif ve şeffaf kıstaslara göre belirlenmelidir. Nitekim, evrensel bir hukukî değer olan “doğal hâkim ilkesi” de bunu gerektirmektedir. Venedik Komisyonunca hazırlanan görüşlerde, yargının tarafsızlığını ve bağımsızlığını güçlendirmek amacı ile, davaların dairelere dağıtılmasının, mümkün olduğu ölçüde, önceden kanunla veya kanuna dayalı olarak çıkarılan düzenlemelerle belirlenmiş olan objektif ve şeffaf kıstaslara dayandırılması gereğini, kuvvetle tavsiye etmektedir. İstisna teşkil eden hâllerde ise, açıklama getirilmesi gerekmektedir. İş bu dava dilekçemizde dava konusu yaptığımız ve dava dilekçemizin (IV). Bölümünün (1), (2), (3), (4), (5), (6) ve (7) numaralı bölümlerinde Anayasa'ya aykırılıkları nedeniyle iptal gerekçeleri bahislerinde açıklamaya çalıştığımız veçhile, 6572 sayılı Kanunun 8. maddesinin tamamını oluşturan “2575 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Başkanlar” ibaresi “Başkanlık” şeklinde değiştirilmiştir.” hükmü; 10. maddesinde geçen “2575 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında yer alan “Başkanlar” ibareleri “Başkanlık” şeklinde değiştirilmiş, …” ibâresi; 12. maddesi ile değişik 2575 sayılı “Danıştay Kanunu”nun 17. maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci tümcelerini oluşturan “İdari Dava Daireleri Kurulu, idari dava dairelerinin başkanları ile her idari dava dairesinden iki yıl için Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen iki asıl ve iki yedek üyeden; Vergi Dava Daireleri Kurulu ise vergi dava dairelerinin başkanları ile her vergi dava dairesinden iki yıl için Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen üç asıl ve üç yedek üyeden oluşur. İki yıllık süre sonunda Başkanlık Kurulunca, her iki kuruldaki üyelerin yarısı iki yıl süreyle yeniden görevlendirilirken, diğer yarısı kurullarda daha önce görevlendirilmeyen üyeler arasından yenilenir.” tümceleri ile, beşinci (son) tümcesini oluşturan “Kurulların asıl veya yedek üyeliklerinde boşalma olması hâlinde Başkanlık Kurulu tarafından yedi gün içinde, kalan süreyi tamamlamak üzere yeni üye görevlendirilir.” tümcesi; 13. maddesi ile değişik 2575 sayılı “Danıştay Kanunu”nun 26. maddesinin ikinci fıkrasını oluşturan “Başkanlık Kurulu, iş yükü bakımından zorunluluk doğması hâlinde vergi dava daireleri, idari dava daireleri veya idari dairelerden birinin veya birkaçının görev alanını değiştirerek bu daireleri; vergi dava dairesi, idari dava dairesi veya idari daire olarak görevlendirebilir.” tümcesi ile 13. maddenin birinci paragrafında geçen “… üçüncü fıkrasında yer alan “Başkanlar” ibaresi “Başkanlık” şeklinde değiştirilmiştir.” ibâresi; 14. maddesi ile değişik 2575 sayılı “Danıştay Kanunu”nun 27. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde geçen “… dava daireleri arasındaki iş bölümü Başkanlık Kurulu tarafından belirlenir.” ibâresi; 18. maddesi ile değişik 2575 sayılı “Danıştay Kanunu”nun 52/A maddesinin birinci fıkrasında yer alan (a), (b), (c) ve (d) bentleri ile ikinci fıkrası hükmü ve 20. maddesi ile 2575 sayılı “Danıştay Kanunu”na eklenen “GeçiciEsas Sayısı : 2015/18 Karar Sayısı : 2016/12 4 Madde 26”nın üçüncü fıkrasında geçen “Başkanlık Kurulu, iş durumunu dikkate alarak daireler arasındaki iş bölümünü yeniden belirler …” ibâresi ile, dördüncü fıkrasını oluşturan “Başkanlık Kurulu, iş bölümüne ilişkin kararın Resmî Gazete’de yayımlanmasından itibaren on gün içinde, kurulların ve dairelerin iş durumunu ve ihtiyaçlarını göz önünde bulundurarak Danıştay daire başkanları, kurullarda ve dairelerde görev yapan Danıştay üyeleri ve tetkik hâkimlerinin hangi kurul ve dairelerde görev yapacağını yeniden belirler.” tümcesinde öngörülen bütün bu düzenlemeler ile, Danıştay Başkanının başkanlığında, altı üye olmak üzere, toplam, yedi kişiden oluşan ve Başkanlar Kurulunda olmasına rağmen, Danıştay Başsavcısı, kurullara başkanlık eden iki başkanvekili ile daire başkanlarını bünyesinde bulundurmayan, dar katılımlı ve demokratik yapısı zayıf bir karar organı olduğuna az yukarıda müteaddit kez değinilen Başkanlık Kuruluna, daire başkanlarının, üyelerin ve tetkik hâkimlerinin görev yerlerinin belirlenmesi yanında, aynı zamanda, dairelerin bakacakları uyuşmazlıkları dahî münhasıran belirleme yetkisi verilmektedir. Başkanlık Kurulunun, doğal olarak, oy çokluğu ile karar vereceği olgusu da dikkate alındığında, Başkanlık Kurulunda yer alan Başkan ve / veya asıl ve / veya yedek üye olmak üzere dört kişi, bir bütün olarak, anılan Yüksek Mahkeme'yi tamamen kendi iradeleri doğrultusunda yönlendirebilecek ve bu meyânda, Danıştay daire başkanlarının, kurullarda ve dairelerde görev yapan Danıştay üyeleri ile tetkik hâkimlerinin hangi kurul ve dairelerde görev yapacakları hususları dahî, Başkanlar Kurulu tarafından belirlenecektir. Bu durum, yüksek bir yargı organı olan Danıştay bünyesinde katı bir hiyerarşik yapının oluşmasına sebebiyet vermekte ve dolayısı ile, dava konusu yapılan değişikliklerle, Anayasa’nın 138. maddesi ile 155. maddesinin beşinci (son) fıkrası hükümleri anlamında, “mahkemelerin bağımsızlığı” ve “hâkimlik teminatı” esasları ihlâl edilmektedir. “Yargı bağımsızlığı”nın bulunmadığı bir ahvâlde ise, kuşkusuz, Anayasa’nın 2. maddesinde sayılan “hukuk devleti”nin varlığından söz edebilmek mümkün değildir. Eş anlatımla, 6572 sayılı Kanunun 8., 10., 12., 13., 14., 18. ve 20. maddelerinin (dava konusu yapılan hükümlerinde) Danıştay bünyesi içerisinde oluşturulan Başkanlık Kurulu’nun görev ve yetkileri ile ilgili düzenlemeler bir bütün (kül) hâlinde değerlendirildiğinde, Danıştay tetkik hâkimleri ile Başkanlık Kurulunda görev almayan Danıştay daire başkanları ve Danıştay üyelerinin yargısal kararlar verme süreçleri bakımından Başkanlık Kurulunu oluşturan daire (mahkeme) başkanlarının “ast”ı olarak öngörüldüğü hiyerarşik bir teşkilât yapısı oluşturulmakta ve böylece, Anayasa’nın 138. maddesinde hükme bağlanan ve “Hukuk devleti” ilkesinin olmazsa olmaz koşullarından birini oluşturan “Mahkemelerin bağımsızlığı” ilkesi zedelenmektedir. Zirâ, Danıştay bünyesinde olağanüstü yetkilerle donatılmış Başkanlık Kurulu ile Danıştay’da oluşturulan ve bir anlamda, katı bir hiyerarşik yapının doğmasına sebebiyet veren dava konusu düzenleme, Yüksek Mahkemenin bağımsızlığına halel getirdiğinden, kaçınılmaz bir biçimde, Anayasa’nın 2. maddesinde ifadesini bulan “hukuk devleti” ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. Öte yandan, Anayasa’nın 155. maddesinin beşinci (son) fıkrasında, “Danıştayın, kuruluşu, işleyişi, Başkan, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ile üyelerinin nitelikleri ve seçim usulleri, idarî yargının özelliği, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.” denilmektedir. Danıştay tetkik hâkimleri de Danıştay’ın kuruluşu ve işleyişinde aslî birer unsur niteliğinde olduklarına göre, görev yerlerinin belirlenmesini öngören yasal düzenlemelerde “mahkemelerin bağımsızlığı” ve “hâkimlik teminatı esasları”nın gözetilmesi gerekir. Oysa, 6572 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 2575 sayılı Kanunun 11. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen dava konusu düzenleme ile, Danıştay tetkik hâkimlerinin görev yerlerini belirleme yetkisinin Başkanlık Kurulu’na verilmesi, Anayasa’nın 155. maddesinin beşinci (son) fıkrası hükmü ile bağdaşmamaktadır.Esas Sayısı : 2015/18 Karar Sayısı : 2016/12 5 Diğer taraftan, söz konusu düzenleme ile, AİHM tarafından karara bağlanan Coeme ve diğerleri/Belçika kararında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin ihlâli oluşturan karardaki olaya benzeyen bir yapı öngörülmektedir. Bu kararda AİHM, bakanların, ceza yargılamalarına ilişkin ceza muhâkemesi yasaları olmamasına rağmen, Belçika Yüksek Mahkemesi, genel ceza usûl yasasını olaya uygulamış ve bakanı ve suç ortaklarını mahkûm etmiştir. AİHM, bu davada, “kanunla kurulmuş mahkeme ilkesi”nin (doğal hâkim ilkesinin), aynı zamanda, usûl yasalarına ilişkin düzenlemeleri de kapsadığını belirtmiş ve “bu ilke gereği, usûl hukuku hükümleri de önceden yasa ile öngörülmeli ve mahkemelerin görev alanları ile yetkilerine ilişkin konularda yargı organlarına takdir yetkisi tanınmamalı” şeklinde bir içtihâda varmıştır. Oysa, dava konusu yasal düzenlemede, Danıştay Başkanlık Kurulu’na, spesifik bir davayı, istediği bir tetkik hâkimine inceletmeye imkan sağlayan aşırı yetkiler verilmektedir. Diğer bir ifade ile, hangi dosyaya hangi daire ve tetkik hâkiminin bakacağının önceden bilinmesi gerekirken, yapılan değişiklik ile, Danıştay’a, hangi dairedeki tetkik hâkiminin, hangi dosyaya bakacağını istediği zaman değiştirme gibi çok geniş yetkiler verildiği için, Anayasamızın 36. maddesinde teminat altına alınan “âdil yargılanma hakkı” açıkça çiğnenmekte ve yine Anayasamızın 37. maddesinde hükme bağlanan “kanunla kurulmuş mahkeme / kanunî hâkim güvencesi” (tabiî hâkim) ilkesi ihlâl edilmektedir. Başka bir ifade ile, Danıştay bünyesinde olağanüstü yetkilerle donatılmış bulunan Başkanlık Kurulu ile Danıştay’da hiyerarşik bir teşkilat yapısının doğmasına sebebiyet veren dava konusu düzenleme, yüksek bir mahkeme olan Danıştay'ın bağımsızlığına ve tarafsızlığına halel getirmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesi hükmü de gözönüne alındığında, “âdil bir yargılanma” için adalete erişim aracı olarak mahkemelerin, kanunla kurulmuş olmaları yanında, aynı zamanda, hem bağımsız ve hem de tarafsız olmaları gerektiğine göre, bu bapta Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçeleri açıklanmaya çalışılan dava konusu düzenleme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesine ve Anayasa’nın “âdil yargılanma hakkı”nı güvence altına alan 36. maddesi ile “Kanunî hâkim güvencesi”ni hükme bağlayan 37. maddesi hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir. Bütün bu bilgiler dikkate alındığında, Başkanlar Kurulu ve Genel Kurula ait bazı yetkilerin Başkanlık Kuruluna devredilmesini öngören ve bu sûretle, tüm etkin yetkileri (Başkanlık Kurulunun, doğal olarak, oy çokluğu ile karar vereceği vâkıâsı da nazara alındığında) az yukarıda açıklandığı veçhile Danıştay Başkanının başkanlığında, altı üye olmak üzere, toplam, yedi kişiden oluşan Başkanlık Kurulunda görev alan Başkan ve / veya asıl ve / veya yedek üye olmak üzere dört kişinin iradesine bırakan ve bu meyânda, “Danıştay tetkik hâkimlerinin görev yerlerinin, Başkanlık Kurulu tarafından belirlenmesi”ne cevaz veren 6572 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 2575 sayılı Kanunun 11. maddesinin ikinci fıkrasının birinci tümcesinde öngörülen düzenleme, Anayasa’nın 2., 36., 37., 138. ve 155. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA GEREKÇESİ: “Danıştay tetkik hâkimlerinin görev yerlerinin, Başkanlık Kurulu tarafından belirleneceği”ne ilişkin getirilen düzenleme ile Danıştay Başkanının başkanlığında, altı üye olmak üzere, toplam, yedi kişiden oluşan Başkanlık Kurulunun, doğal olarak, oy çokluğu ile karar vereceği vâkıâsı da dikkate alındığında, Başkanlık Kurulunda yer alan Başkan ve / veya asıl ve / veya yedek üye olmak üzere dört kişinin, bir bütün olarak, Yüksek bir yargı organı olan Danıştay’ı kendi iradeleri doğrultusunda yönlendirebilemelerine cevaz verilmekte ve böylece, Danıştay bünyesinde katı bir hiyerarşik yapının oluşmasına yol açılmaktadır. Bu itibarla, davaEsas Sayısı : 2015/18 Karar Sayısı : 2016/12 6 konusu bu düzenlemenin, iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlanacağı güne kadar uygulanması durumunda, Başkanlık Kuruluna, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına, hukuk devleti ilkesine, âdil yargılanma hakkı ile Kanunî hâkim güvencesine (tabiî hâkim ilkesine) aykırı şekilde verilen yetkiler sonucunda, telâfisi güç veya imkânsız zararların doğması kaçınılmaz olacaktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasa’ya açıkça aykırı olan ve iptali istenen düzenlemenin, iptal kararının Resmî Gazete’de yayımlanacağı güne kadar yürürlüğünün de durdurulması gerekir. 2 ) 2.12.2014 tarihli ve 6572 sayılı “HÂKİMLER VE SAVCILAR KANUNU İLE BAZI KANUN VE KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN”un 10. maddesinde geçen: “2575 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında yer alan “Başkanlar” ibareleri “Başkanlık” şeklinde değiştirilmiş, …” İbâresinin Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi: Bu düzenleme ile, 2575 sayılı Kanunun “Başkan ve üyelerin dairelere ayrılmaları” kenar başlıklı 14. maddesinin ikinci fıkrası “Üyeler, Başkanlar Kurulunun kararı ile dairelere ayrılırlar ve hizmetin icaplarına göre, daireleri aynı usulle değiştirilebilir.” şeklinde iken, “Üyeler, Başkanlık Kurulunun kararı ile dairelere ayrılırlar ve hizmetin icaplarına göre, daireleri aynı usulle değiştirilebilir.” şekline; dördüncü fıkrası ise “Dairelerde vukubulacak noksanlıklar, diğer dairelerden üye alınmak suretiyle tamamlanır. Bu üyeler Başkanlar Kurulunun kararı ile önceden tespit edilir.” şeklinde iken, “Dairelerde vukubulacak noksanlıklar, diğer dairelerden üye alınmak suretiyle tamamlanır. Bu üyeler Başkanlık Kurulunun kararı ile önceden tespit edilir.” şekline dönüşmektedir. Buna göre, 6572 sayılı Kanunun 10. maddesi ile değişik 2575 sayılı Kanunun 14. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında öngörülen dava konusu düzenleme ile, Danıştay üyelerinin dairelere ayrılmaları ve dairelerinin değiştirilmeleri, dairelerde vukûbulacak noksanlıkların, diğer dairelerden üye alınmak suretiyle tamamlanması ve bu üyelerin önceden tesbit edilmesi, Başkanlar Kurulunun görevleri arasından çıkarılarak Başkanlık Kuruluna verilmiştir. Şüphesiz, yukarıda, dava dilekçemizin (IV). Bölümünün (1) numaralı başlığı altında 6572 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 2575 sayılı Kanunun 11. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen düzenlemenin Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle ileri sürdüğümüz bütün iptal gerekçeleri, iş bu bapta Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçeleri açıklanmaya çalışılan 6572 sayılı Kanunun 10. maddesi ile değişik 2575 sayılı Kanunun 14. maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında öngörülen dava konusu düzenleme hakkında da geçerlidir. Yukarıda, dava dilekçemizin (IV). Bölümünün (1) numaralı başlığı altında 6572 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 2575 sayılı Kanunun 11. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen düzenlemenin Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi bölümünde de açıklamaya çalıştığımız veçhile, Danıştay'da evvelce olmayan Başkanlık Kurulu, genel yetki yasası çerçevesinde, ilk kez 8.8.2011 tarihli ve 650 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7. maddesi ile oluşturulmuştur. O tarihte, tetkik hâkimleriyle üyelerin dairelere dağıtımı görevi, Başkanlar Kurulundan alınarak, yeni kurulan Başkanlık Kuruluna verilmiştir. Daha sonra, bunun doğru olmadığı ve sakıncaları anlaşılarak, 6494 sayılı Kanun ile söz konusu yetkiler, Başkanlık Kurulundan alınarak yeniden Başkanlar Kuruluna verilmiştir. Bu Kanunla, bu görevler, bir kezEsas Sayısı : 2015/18 Karar Sayısı : 2016/12 7 daha Başkanlar Kurulundan alınıp, yetkiler daha da genişletilerek, ikinci kez Başkanlık Kuruluna verilmektedir. 2575 sayılı Danıştay Kanununun 19. maddesine göre, Başkanlar Kurulu, Danıştay Başkanının başkanlığında, Başsavcı, başkanvekilleri ve tüm daire başkanlarından oluşur. Bu hâliyle Başkanlar Kurulu, her biri birer yüksek mahkeme olan Danıştay dairelerinin başkanları ve kurulların başkanlarından oluşan geniş katılımlı, çoğulcu, demokratik bir organdır. Başkanlar Kurulu, bu yönüyle, Danıştay bünyesi içerisinde yüksek bir karar mercii konumundadır. 2575 sayılı Kanunun 19/A maddesine göre, Başkanlık Kurulu ise; Danıştay Başkanının başkanlığında, üçü daire başkanı, üçü Danıştay üyesi olmak üzere altı asıl üyeden oluşur. Başkanlar Kurulunda olmasına rağmen, Danıştay Başsavcısı ile kurullara başkanlık eden iki başkanvekili, Başkanlık Kurulunda yer almamaktadır. Bu hâliyle Başkanlık Kurulu, dar katılımlı ve demokratik yapısı zayıf bir karar organı mâhiyetindedir. Anayasa’nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu; 36. maddesinde, herkesin, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip bulunduğu; 37. maddesinde, hiç kimsenin kanunen tabî olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağı; bir kimseyi kanunen tabî olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamayacağı; 138. maddesinde, hâkimlerin, görevlerinde bağımsız oldukları ve Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verecekleri; 155. maddesinde ise, Danıştay’ın, idarî mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idarî yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merci olduğu, kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı ve Danıştay’ın, kuruluşu, işleyişi, Başkan, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ile üyelerinin nitelikleri ve seçim usûlleri, idarî yargının özelliği, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği, hükmü yer almaktadır. Hukuk devleti; eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukukun ve adaletin en somut yansıması olan yargı bağımsızlığı, “hukuk devleti” ilkesinin bir gereği ve doğal bir sonucudur. “Hâkimlerin bağımsızlığı” kavramı, sadece yasama ve yürütme gibi diğer Devlet erkleri ile, taraflar ve medya gibi baskı gruplarına karşı sağlanacak bir dış bağımsızlık değildir. Hâkimlerin bağımsızlığı, aynı zamanda, yargının kendi içindeki güçlere karşı da korunması gereken bir değerdir. Öğretide, uygulamada ve uluslararası metinlerde de bu husus özellikle vurgulanmıştır (Venedik Komisyonu, CDL AD[2010]004, CDL INF[2000]5, CDL[2007]003). Yine, yukarıda, dava dilekçemizin (IV). Bölümünün (1) numaralı başlığı altında 6572 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 2575 sayılı Kanunun 11. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen düzenlemenin Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi bölümünde de açıklamaya çalıştığımız gibi, Uluslararası metinlerde yargı içindeki “dâhilî bağımsızlık” meselesi, “hâricî bağımsızlık” meselesine göre çok daha az ele alınmış olmakla birlikte, asla, daha az öneme sahip bir konu değildir. Bazı anayasalarda, “hâkimlerin yalnızca hukuka tâbîEsas Sayısı : 2015/18 Karar Sayısı : 2016/12 8 olduğu” hükmü yer almaktadır. Bu ilke, hâkimleri, her şeyden önce hâricî etkiye karşı korumaktadır. Ancak, söz konusu ilke, aynı zamanda, yargı içinde de uygulanabilir. Hâkimlerin yargısal kararlar verme süreçleri bakımından mahkeme başkanlarının veya üst derece mahkemelerinin “ast”ı olarak öngörüldüğü hiyerarşik bir teşkilat yapısı, söz konusu “hâkimlerin yalnızca hukuka tâbî olduğu” ilkesinin açık bir ihlâlini teşkil eder. “Yargı bağımsızlığı” ilkesine dayalı bir sistemde, yüksek mahkemeler, münferit davalarda verdikleri kararlar ile bütün ülke sathında içtihat birliğini temin etmektedirler. Comman Law hukuk sisteminin aksine, Kara Avrupası Hukukunda, önceki içtihada uygun karar verme mecbûriyeti bulunmasa da, kararlarının temyiz incelenmesinde bozulmasını önlemek isteyen ilk derece mahkemeleri, yüksek mahkeme kararlarında ortaya konulan ilkelere uyma eğilimi göstereceklerdir. Ayrıca, özel olarak hazırlanacak bazı usûl kuralları, farklı yargı birimleri arasında tutarlılığı sağlayabilir. Az yukarıda da değinildiği veçhile, “Yargı bağımsızlığı”, yargının, yalnızca diğer Devlet güçlerine karşı bağımsız olması anlamına gelmeyip, konunun bir de “dâhilî” boyutu mevcuttur. Her bir hâkim, yargı teşkilatındaki yeri ne olursa olsun, aynı yargılama yetkisini kullanmaktadır. Bu sebeple, yargılama esnasında kendisi, aynı zamanda, diğer hâkimlere ve mahkeme başkanları ile (temyiz mahkemesi veya diğer yüksek mahkemeler gibi) başka mahkemelere karşı da bağımsız olmalıdır. “Dâhilî bağımsızlık” mefhûmu, yalnızca, alt ve üst derece mahkemeleri hâkimleri arasında değil, aynı zamanda, bir mahkemenin başkanı veya Başkanlık Kurulu ile, orada görev yapan hâkimler arasında veya aynı mahkemede görev yapan hâkimlerin birbirleri ile olan ilişkilerinde de söz konusu olabilmektedir. Yukarıda, dava dilekçemizin (IV). Bölümünün (1) numaralı başlığı altında 6572 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 2575 sayılı Kanunun 11. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen düzenlemenin Anayasa’ya aykırılığı nedeniyle iptal gerekçesi bölümünde de açıklamaya çalıştığımız üzere, Yüksek mahkemelerin dâhilî bağımsızlıkları ile ilgili olabilecek iki temel unsur bulunmaktadır: Bunlardan birincisi, yargı mensuplarının görev yapacakları dairelerin belirlenmesi, ikincisi ise uyuşmazlıkların çözümleneceği dairelerin belirlenmesidir. Bu iki konu, yüksek yargının ve hâkimlerinin bağımsız bir şekilde karar vermeleri için büyük önemi hâizdir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinin açık ifadesi doğrultusunda, âdil bir yargılanma için, adalete erişimde aracı olacak mahkeme, yalnızca kanunla kurulmuş olmamalı, aynı zamanda, gerek genel, gerekse özel anlamda hem “bağımsız” hem de “tarafsız” olmalıdır. Âdil bir yargılanmanın sağlanması için gerekli olan bu unsurların varlığını incelerken, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, “adaletin yerine getirilmesi yetmez, yerine geldiğinin görünür olması da gereklidir” ölçütünü kullanmıştır. Bu ölçüt, “görünüşte bağımsızlık” olarak nitelendirilmekte ve AİHM tarafından “âdil yargılanma hakkı”nın bir unsuru olarak kabûl edilmektedir. Tüm bu ifade edilenler ışığında, bir davaya bakacak hâkimler, davanın özelliğine göre ad hoc (duruma mahsus) ve/veya ad personam (kişiye mahsus) olarak seçilmemeli, aksine, objektif ve şeffaf kıstaslara göre belirlenmelidir. Nitekim, evrensel bir hukukî değer olan “doğal hâkim ilkesi” de bunu gerektirmektedir. Venedik Komisyonunca hazırlanan görüşlerde, yargının tarafsızlığını ve bağımsızlığını güçlendirmek amacı ile, davaların dairelere dağıtılmasının, mümkün olduğu ölçüde, önceden kanunla veya kanuna dayalı olarak çıkarılan düzenlemelerle belirlenmiş olan objektif ve şeffafEsas Sayısı : 2015/18 Karar Sayısı : 2016/12 9 kıstaslara dayandırılması gereğini, kuvvetle tavsiye etmektedir. İstisna teşkil eden hâllerde ise, açıklama getirilmesi gerekmektedir. İş bu dava dilekçemizde dava konusu yaptığımız ve dava dilekçemizin (IV). Bölümünün (1), (2), (3), (4), (5), (6) ve (7) numaralı bölümlerinde Anayasa'ya aykırılıkları nedeniyle iptal gerekçeleri bahislerinde açıklamaya çalıştığımız veçhile, 6572 sayılı Kanunun 8. maddesinin tamamını oluşturan “2575 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “Başkanlar” ibaresi “Başkanlık” şeklinde değiştirilmiştir.” hükmü; 10. maddesinde geçen “2575 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin ikinci ve dördüncü fıkralarında yer alan “Başkanlar” ibareleri “Başkanlık” şeklinde değiştirilmiş, …” ibâresi; 12. maddesi ile değişik 2575 sayılı “Danıştay Kanunu”nun 17. maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci tümcelerini oluşturan “İdari Dava Daireleri Kurulu, idari dava dairelerinin başkanları ile her idari dava dairesinden iki yıl için Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen iki asıl ve iki yedek üyeden; Vergi Dava Daireleri Kurulu ise vergi dava dairelerinin başkanları ile her vergi dava dairesinden iki yıl için Başkanlık Kurulu tarafından görevlendirilen üç asıl ve üç yedek üyeden oluşur. İki yıllık süre sonunda Başkanlık Kurulunca, her iki kuruldaki üyelerin yarısı iki yıl süreyle yeniden görevlendirilirken, diğer yarısı kurullarda daha önce görevlendirilmeyen üyeler arasından yenilenir.” tümceleri ile, beşinci (son) tümcesini oluşturan “Kurulların asıl veya yedek üyeliklerinde boşalma olması hâlinde Başkanlık Kurulu tarafından yedi gün içinde, kalan süreyi tamamlamak üzere yeni üye görevlendirilir.” tümcesi; 13. maddesi ile değişik 2575 sayılı “Danıştay Kanunu”nun 26. maddesinin ikinci fıkrasını oluşturan “Başkanlık Kurulu, iş yükü bakımından zorunluluk doğması hâlinde vergi dava daireleri, idari dava daireleri veya idari dairelerden birinin veya birkaçının görev alanını değiştirerek bu daireleri; vergi dava dairesi, idari dava dairesi veya idari daire olarak görevlendirebilir.” tümcesi ile 13. maddenin birinci paragrafında geçen “… üçüncü fıkrasında yer alan “Başkanlar” ibaresi “Başkanlık” şeklinde değiştirilmiştir.” ibâresi; 14. maddesi ile değişik 2575 sayılı “Danıştay Kanunu”nun 27. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde geçen “… dava daireleri arasındaki iş bölümü Başkanlık Kurulu tarafından belirlenir.” ibâresi; 18. maddesi ile değişik 2575 sayılı “Danıştay Kanunu”nun 52/A maddesinin birinci fıkrasında yer alan (a), (b), (c) ve (d) bentleri ile ikinci fıkrası hükmü ve 20. maddesi ile 2575 sayılı “Danıştay Kanunu”na eklenen “G

Esas Sayısı : 2005/108 Karar Sayısı : 2006/35 1 II İTİRAZ VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇELERİ Başvuran Mahkemeler, 5326 sayılı Yasa'nın 3. maddesi ile ilgili olarak; Yargı ayrılığını benimsemiş olan Anayasal rejimde, idari işlemlere karşı adli yargının görevlendirilmesinin, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından olan belirlilik ve hukuki güvenlik ilkelerine idarenin her türlü eylem ve işlemini idari yargı denetimine tabi tutan 125. maddesine ve buna bağlı olarak temyiz merciini değiştirmesi sebebiyle de 155. maddesine, 5326 sayılı Yasa'nın 23. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve 5252 sayılı Yasa'nın 7. maddesinin (4) numaralı fıkrası ile ilgili olarak; Adli işlemlerle ilgili yargı görevi yürüten Cumhuriyet savcısının yaptığı soruşturma kapsamında, eylemin niteliği ile verdiği kararların onun adli görevi içerisinde değerlendirilmesi gerektiği halde, eylemin niteliğine bağlı olarak kendisine idari yaptırım uygulama görevi verilmesinin Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 6., 7., 8., ve 9. maddelerinde benimsenen kuvvetler ayrılığı ilkesine; yargı ayrılığı ilkesi gereği maddi ve organik olarak idari işlem niteliğindeki idari para cezasını verme yetkisinin Cumhuriyet savcısına verilmesinin Anayasa'nın 10., 11., 123., 125., 128., 138., 140., 142. ve 155. maddelerine, 5326 sayılı Yasa'nın 24. maddesinin (1) numaralı fıkrası ile ilgili olarak; Yargısal organ olmalarına karşın mahkemelere, idari işlem yapma yetkisi veren düzenlemenin Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 6., 7., 8., 9., 123., 125., 128. ve 138. maddelerine, 5326 Sayılı Yasa'nın 27. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve 28. maddesiyle ilgili olarak; İdari bir işlem sonucunda tesis edilen idari para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesi kararlarına karşı idari yargı yerine adli yargıya başvurulmasının ve bunun incelenme usulünü düzenleyen kuralların Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 36., 125., 140., 142. ve 155. maddelerine, 5326 sayılı Yasa'nın 29. maddesi ile ilgili olarak; İdari para cezasına karşı yapılacak itiraz merciini sulh ceza mahkemesi olarak belirleyen 27. maddedeki düzenlemeye bağlı olarak, bu mahkemece verilecek kararlara karşı yapılacak itirazın da ağır ceza mahkemesine verilmesinin Anayasa'nın 2., 125., 153. ve 155 maddelerine, 5326 sayılı Yasa'nın geçici 2. ve Geçici 3. maddeleri ile ilgili olarak, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 27. maddesine ilişkin gerekçeyle kuralların Anayasa'nın Başlangıcı ile 2., 8., 9., 125., 140., 142. ve 155. maddelerine, aykırı olduğu ileri sürülmüştür.Esas Sayısı : 2005/108 Karar Sayısı : 2006/35 2

Esas Sayısı : 2005/120 Karar Sayısı : 2009/40 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: 'Öğretide oybirliği ile belirtildiği, uygulamanın istikrarlı olarak kabul ettiği ve Anayasa Mahkemesinin 765 sayılı TCK'nın 522. maddesi ile ilgili olarak vermiş olduğu bir çok kararda açıklanmış olduğu gibi (örnek olarak Anayasa Mahkemesinin 06.07.1993 gün 1993/16 esas, 1993/24 karar sayılı kararı gösterilebilir); Yağma suçu, kişiler üzerinde cebir ya da tehdit kullanılarak gerçekleştirilen hırsızlıktır. Bu suçta yalnızca mülkiyet hakkına değil ayrıca kişinin beden bütünlüğü ve özgürlüğüne yönelik bir saldırıda söz konusudur. Yasa koyucunun yağma eylemini suç sayarak ceza öngörmüş olması ile güttüğü amaç, mülkiyet hakkı ile birlikte kişi özgürlüğünü de korumaktır. Bu suçun zil yedik ya da mülkiyet hakkım ihlal öğesi baskın kabul edilerek yasanın mala karşı suçlar bölümüne alınmış olması, normun aynı zamanda özgürlük ve beden bütünlüğünü koruma amacını ve suçun karma suç niteliğini ortadan kaldırmaz. 5237 sayılı Yasa'da yağma suçu 148/1. madde de 'Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da mal varlığı itibariyle büyük bir zarara uğratacağından bahisle, tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, 6 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.' şeklinde düzenlenmiş ve yağma suçunun karma suç olma özelliği bu yasada da korunmuştur. 5237 sayılı Yasa'nın 10. bölümünde mal varlığına karşı suçlar başlığı altında hırsızlık, yağma, mala zarar verme, ibadethanelere ve mezarlıklara zarar verme, hakkı olmayan yere tecavüz, güveni kötüye kullanma, bedelsiz senedi kullanma, dolandırıcılık, kayıp olmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf, hileli veya taksirli iflas, karşılıksız yararlanma ve suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçları ayrı ayrı düzenlenmiştir. Yağma suçu açısından 150/2. madde de Yasa'nın ilk halinde 'yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir' hükmüne yer verilmiş iken 5377 sayılı Yasa'nın 17. maddesi ile 'indirilir' sözcüğü 'indirilebilir' şeklinde değiştirilmiştir. Bu düzenleme ile, 5377 sayılı Yasa'nın yürürlük tarihi olan 07.07.2005 tarihi öncesinde suç işlemiş yağma suçu sanıkları açısından suç konusu malın, değerinin azlığı zorunlu bir yasal indirim nedeni olarak öngörülmüş, yapılan değişiklik sonrasında ise bu indirimin yapılıp yapılmayacağı hakimin takdirine bırakılmıştır. 5237 sayılı Yasa'nın 10. bölümde yer alan ve yukarıda tek tek sayılan suçlardan yağma dışında sadece hırsızlık suçu açısından değer nedeniyle indirime yer verilmiş, diğer mal varlığına yönelik suçlar açısından ise bu tür bir yasal indirim nedeni düzenlenmemiştir. Sadece mal varlığına yönelik suç niteliğini taşıyan suçlar açısından suçun konusunun değeri indirim nedeni olarak öngörülmemiş iken, karma bir suç niteliğini taşıyan ve mal varlığı değerleri yanında kişinin özgürlüğü ve vücut bütünlüğünü koruma amacı ile düzenlenmiş olan yağma suçu açısından bu tür bir indirim nedeni öngörülmüş olması Anayasa'nın 2 ve 10.Esas Sayısı : 2005/120 Karar Sayısı : 2009/40 2 maddelerinde düzenlenen hukuk devleti ve eşitlik ilkesine mahkememizce aykırı görülmüştür. Bu düzenleme, yasa koyucuya tanınan takdir hakkı kapsamı içerisinde değerlendirilemez. Anayasamızın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, 10. madde de kanun önünde eşitlik ilkesi düzenlenmiştir. 26.11.2002 gün 2001/79 esas, 2002/194 karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararında 'Anayasanın ikinci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir. Ceza kanunları, Anayasanın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, ceza hukukunun ana ilkeleri ile ülkenin genel durumu, sosyal ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre düzenlenir. Bu nedenle, yasa koyucunun öncelikle, Anayasa'nın ikinci maddesinde nitelikleri, beşinci maddesinde de temel amaç ve görevleri belirtilen hukuk devleti ilkesine ve anılan maddelerde yer alan adalet ilkesine uygunluğunu gözetmesi gerekir. Yasaların kamu düzeninin kurulması ve korunması, kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir.' açıklamasını yaparak, hukuk devleti ilkesi ile amaçlananın ne olduğunu ayrıntıları ile belirtmiş ve düzenleme yapılırken adalet ve hakkaniyet ölçütlerinin de gözetilmesinin zorunlu olduğundan söz edilmiştir. Yine Anayasa Mahkemesinin 26.05.1998 gün ve 1997/32 esas, 1998/25 karar sayılı kararında Anayasada düzenlenen Yasa önünde eşitlik kuralının, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı olacağı anlamına gelmediği, kimi yurttaşların haklı bir nedene dayanarak değişik kurallara bağlı tutulmalarının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmayacağı açıklaması yapıldıktan sonra, 'Aynı hukuki durumda bulunanlardan kimileri için farklı kurallar uygulanmasının haklı gösterecek nedenler anlaşılabilir, amaçla ilgili, makul ve adil olması ölçütleri ile hukuksal biçim ve içerik kazanmaktadır. Getirilen düzenleme herhangi bir biçimde, birbirini tamamlayan, doğrulayan ve güçlendiren bu üç ölçütten birine uymuyorsa eşitlik ilkesine aykırılık vardır. Çünkü, eşitliği bozduğu ileri sürülen kural haklı bir nedene dayanmamaktadır.' açıklaması yapılmış ve Anayasa'nın onuncu maddesinde belirtilen yasa önünde eşitlik ilkesinde neyin anlaşılması gerektiği belirlenmiştir. Yukarıda Anayasa Mahkemesi kararlarına gönderme yapılarak belirtilen ikinci maddedeki hukuk devleti ilkesi ve onuncu maddesindeki eşitlik ilkesi açısından değerlendirme yapıldığında, sadece mal varlığına yönelik suç olan dolandırıcılık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, hakkı olmayan yere tecavüz gibi suçlar açısından suç konusunun değeri nedeniyle yasal indirim nedeni düzenlenmemiş iken, karma bir suç niteliğini taşıyan ve mal varlığı değerleri yanında kişinin özgürlüğü ve beden bütünlüğünü koruma amacı ile düzenlenmiş daha ağır sonuçlar doğuran yağma suçunu işleyenler için suç konusunun değerine göre cezada indirim yapılmasının Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen kavramlarla ifade etmek gerekirse, ceza hukukun ana ilkeleri, ülkenin genelEsas Sayısı : 2005/120 Karar Sayısı : 2009/40 3 durumu, sosyal hayatın gereksinmelerine göre saptanacak ceza politikası gereği olduğunu, adalet ilkesini gözettiğini, adil kurallar olduğunu ve hakkaniyet ölçütünü gözeterek konulmuş bir kural olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, doğrudan kast ile olası kast arasında yaratılan eşitsizliğin anlaşılabilir, amaçla ilgili makul ve adil olduğunu kabul etmekte mümkün değildir. Bu nedenlerle 5237 sayılı Yasa'nın 150/2. maddesinde düzenlenen hükmü, somut olayda uygulanması olası norm niteliğini taşıyan 5237 sayılı Yasa'nın 149/l a c, maddeleri ile bağlantılı olarak değerlendirme yapıldığında, Anayasanın 2 ve 10. maddelerine aykırı olduğu gibi, Yasanın 150/2. maddesinde öngörülen değer nedeniyle indirim hükmü kalkışma düzeyinde kalan yağma suçu ile unsur suç niteliğini taşıyan tehdit suçuna verilecek yaptırımlar karşılaştırıldığında unsur suça daha ağır bir ceza verilmesi gibi adil ve hakkaniyete uygun olmayan sonuçlarda doğuracaktır. Şöyle ki, silahla bir kişinin değer olarak az kabul edilebilecek eşyasını almak isteyen şahsın eylemini herhangi bir nedenle sonuca varamaması yani suçun Yasanın 35. maddesi anlamında teşebbüs düzeyinde kalması durumunda Yasanın 149/1 a, maddesine göre verilecek ceza alt sınırdan 10 yıl hapis, değer nedeniyle üst sınırdan indirim yapıldığında 1/2 indirimle 5 yıl hapis ve 35. madde gereğince yine üst sınırdan 3/4 oranında indirim yapılması durumunda verilecek ceza 1 yıl 3 ay hapis cezasıdır. Oysaki bu şahsın silah göstererek belirli bir malı vermesi için şahsı tehdit edecek yerde sadece silahla tehdit ettiği herhangi bir malının teslimini istemediğinin kabul edilmesi durumunda ise, eylemin 5237 sayılı Yasanın 106. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekeceği, buna göre, tehdit silahla işlenmiş olduğu için 106/2 a maddesi hükmüne göre şahıs hakkında verilmesi gereken alt sınır ceza yaptırımı ise 2 yıl hapistir. Varılan bu sonuçta göz önüne alındığında 150/2 maddenin yaratmış olduğu adaletsiz durum açıkça ortaya çıkmaktadır. Tüm bu nedenlerle, 5237 sayılı Yasanın 150/2. maddesinin 149/1 a c maddeleri uygulanması ile sınırlı olmak koşulu ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 2 ve 10. maddelerine aykırı olduğu görüşüne varılmış olmakla, Anayasanın 152/1. maddesi gereğince iptal istemli olarak Anayasa Mahkemesine başvurulması ve dava sonucunun 5 ay süre ile beklenmesi gerektiği ortak sonuç ve kanısına varılmıştır.'

Esas Sayısı : 2010/26 Karar Sayısı : 2011/161 1 II İTİRAZ BAŞVURULARININ GEREKÇELERİ A 2010/26 Esas Sayılı İtirazın Gerekçe Bölümü Şöyledir: '213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 5234 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5. maddesiyle değiştirilen 4. fıkrasının (a) bendinde 'Maliye Bakanının Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan memurlar ile sözleşmeli personele (bağlı kuruluşların kadro karşılığı sözleşmeli personeli hariç) en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %200'ünü geçmemek üzere ek ödeme yaptırmaya yetkili olduğu hükme bağlanmış olup; Anayasa Mahkemesi'nin 05.07.2008 tarih ve 26927 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 20.03.2008 tarih ve E:2006/109, K:2008/82 sayılı kararı ile söz konusu maddede geçen 'Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan' ibaresinin Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğundan bahisle iptaline karar verilmiş ve iptal hükmünün kararın Resmi Gazetede yayımından 1 yıl sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Bu arada; 10/07/2009 tarih ve 27248 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına ilişkin Kanun'un 47. maddesinin 3. fıkrası ile 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ek 13 üncü maddesinin (4) numaralı fıkrasının (a) bendinde yer alan 'Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan' ibaresi 'Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatında çalışan' şeklinde yeniden düzenlenmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; Trabzon Merkez Anadolu Teknik Lisesi, Anadolu Meslek Lisesi, Teknik Lise, Denizcilik Anadolu Meslek Lisesi ve Endüstri Meslek Lisesi Döner Sermaye Saymanı olarak görev yapmakta olan davacı tarafından; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun Ek 13. maddesinin 4. fıkrası uyarınca Maliye Bakanlığı personeline ödenen ek ödemeden yararlandırılması istemiyle davalı idareye başvuruda bulunduğu, davalı idarenin 27.07.2009 tarih ve 24197 sayılı işlemiyle 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ek 13 üncü maddesinin (4) numaralı fıkrasının (a) bendinde yapılan yasal değişiklik gerekçe gösterilerek davacının talebinin reddedildiği, bu işlemin iptali istemiyle görülmekte olan bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin 20.03.2008 tarih ve E:2006/109, K:2008/82 sayılı iptal kararının gerekçesinde özetle; kadroları Maliye Bakanlığı bünyesinde olan saymanlarla, kadroları bu Bakanlık bünyesinde olmamakla birlikte disiplin, sicil ve yargılanmalarına karar verilme gibi personel işlemleri anılan Bakanlık tarafından yürütülen saymanların; yaptıkları görevlerin nitelikleri, sorumlulukları, personel işlemleri ve Sayıştay'a hesap verme konularındaki durumları aynı olduğundan aynı yasa kurallarına tabi tutulmalarının Anayasa'nın eşitlik ilkesinin gereği olduğu vurgulanmıştır. Olayda; 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 47. maddesinin 3. fıkrası ile yapılan düzenleme ile 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ek 13 üncü maddesinin (4) numaralı fıkrasının (a) bendinde yer alan 'Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatı kadrolarında çalışan' ibaresi 'Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşraEsas Sayısı : 2010/26 Karar Sayısı : 2011/161 2 teşkilatında çalışan' şeklinde değiştirilmiş olup; yapılan bu düzenleme ile kadroları Maliye Bakanlığı bünyesi dışında bulunan saymanlar yeniden ek ödeme kapsamı dışında bırakılmıştır. Anayasa'nın 10. maddesinde 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar' denilmektedir. Bu ilke, birbirleriyle aynı durumda olanlara ayrı kuralların uygulanmasını, ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir. Aynı durumda olanlar için farklı düzenleme, eşitliğe aykırılık oluşturur. Anayasa'nın amaçladığı eşitlik mutlak ve eylemli eşitlik değil hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesi çiğnenmiş olmaz. 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 11. maddesinin (a) bendinde, genel bütçeli daireler nezdindeki merkez saymanlıkları, askeri ve mülki tüm nakit saymanlıkları, genel ve katma bütçeli kurum saymanlıkları, kadroları Bakanlıkta olan döner sermaye ve fon saymanlıklarının Muhasebat Genel Müdürlüğüne bağlı olduğu belirtilmiştir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 61. maddesinin 5436 sayılı Yasa ile değiştirilen birinci fıkrasında, gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi ve diğer tüm mali işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması işlemlerini yürütenlerin muhasebe yetkilisi (sayman) olduğu belirtilmiştir. 832 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 44. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, hesapların saymanlar tarafından bu kanunda ve diğer kanunlarda yazılı süreler içinde tamamlanarak incelemeye hazır vaziyette bekletileceği ve Sayıştay'ın bildireceği yere gönderilmesi gerektiği, hesapların başında bulunan sonuncu sayman tarafından hazırlanacağı ve verileceği, hesabın verilmesinden doğan sorumluluğun bu kişiye ait olduğu kurala bağlanmıştır. Yapılan bu düzenlemeler ile kadroları Maliye Bakanlığı bünyesinde olan saymanlarla, kadroları bu Bakanlık bünyesinde olmamakla birlikte disiplin, sicil ve yargılanmalarına karar verilme gibi personel işlemleri anılan Bakanlık tarafından yürütülen saymanların; yaptıkları görevlerin nitelikleri, sorumlulukları, personel işlemleri ve Sayıştay'a hesap verme konularındaki durumları aynı olduğundan aynı yasa kurallarına tabi tutulmaları Anayasa'nın eşitlik ilkesi gereği olup; kadroları başka kurumlarda olan saymanların hukuki durumlarda herhangi bir değişiklik olmadığı anlaşıldığından, yapılan düzenleme ile Maliye Bakanlığı personeline yapılan ek ödemeden yararlandırılmamalarnın Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği kanaatine varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ek 13 üncü maddesinin (4) numaralı fıkrasının (a) bendinde yer alan 'Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatında çalışan' ibaresinin bu davada uygulanacak hüküm olduğu ve Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğu kanaatine ulaşıldığından bu hükmün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına, dava dosyasının tüm belgeleriyle birlikte onaylı suretinin dosya oluşturularak karar aslı ile birlikte Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesine, iş bu karar aslı ile dosya suretinin Anayasa Mahkemesi'ne tebliğinden itibaren 5 ay süre ile beklenmesine, 5 aylıkEsas Sayısı : 2010/26 Karar Sayısı : 2011/161 3 süre içerisinde karar gelmez ise davanın yürürlükteki mevzuat uyarınca çözümlenmesine, 18.02.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi.' B 2010/111 Esas Sayılı İtirazın Gerekçe Bölümü Şöyledir: 'Dosyanın incelenmesinden, Milli Eğitim Bakanlığı'nda görevli döner sermaye saymanlarının, 213 sayılı Yasanın ek 13. maddesi uyarınca Maliye Bakanlığı personeline yapılan ek ödemeden yararlandırılması istemiyle yapılan başvurunun dava konusu işlemle reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı ve davalı idarelerce verilen savunmalarda, dava konusu işlemin dayanağı olarak 5917 sayılı Yasa'nın 47. maddesinin 3. fıkrası hükmü ile 213 sayılı Yasa'nın ek 13. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde yapılan değişikliğin gösterildiği anlaşılmaktadır. Kadrosu Maliye Bakanlığında bulunmayan ve 213 sayılı Yasada 5234 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki ek 13. maddesi hükmü uyarınca Maliye Bakanlığı Personeline ödenmekte olan ek ödemenin yararlandırılan döner sermaye saymanları 5234 sayılı Yasa ile ek ödeme kapsamı dışında bırakılmış, anılan Yasa hükmünün Anayasa Mahkemesi'nce iptali üzerine 10.07.2009 tarih ve 27248 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5917 sayılı Yasa ile paralel yönde bir düzenleme getirilmiş bulunmaktadır. Anayasanın 10. maddesinde; herkesin, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu vurgulanmıştır. Eşitlik ilkesi ile birbirleriyle aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanmasının sağlanması amaçlanmıştır. Bu itibarla aynı hukuksal durumda olanlar için yapılan farklı düzenlemeler Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 11. maddesinin (a) bendinde, genel bütçeli daireler nezdindeki merkez saymanlıkları, askeri ve mülki tüm nakit saymanlıkları, genel ve katma bütçeli kurum saymanlıkları, kadroları Bakanlıkta olan döner sermaye ve fon saymanlıklarının Muhasebat Genel Müdürlüğüne bağlı olduğu belirtilmiştir. Bu durumda, kadroları kendi kurumlarında bulunmakla birlikte döner sermaye saymanlığına Maliye Bakanlığınca atanan ve sicil, terfi, izin gibi özlük işleri aynı Bakanlıkça yapılan, her mali yıl ya da hesap dönemi sonunda Sayıştay'a hesap veren ve kusursuz sorumluluk esasına göre sorumlu olan kadrosu Maliye Bakanlığında bulunan döner sermaye saymanları gibi aynı unvan, görev, yetki ve sorumluluklara sahip olan döner sermaye saymanlarının 213 sayılı Yasanın ek 13. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendinde 5917 sayılı Yasanın 47. maddesinin 3. fıkrası ile yapılan değişiklikle sadece kadro ölçütünden hareketle aynı yerde görev yapan kadrosu Maliye Bakanlığında olan döner sermaye saymanlarına yapılan ek ödemeden yararlandırılmamalarının Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ek 13. maddesinin 4. fıkrası (a) bendini değiştiren 47. maddesinin 3. fıkrasındaki 'Maliye Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatında çalışan' ibaresinin Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğu kanısına varıldığından anılan madde hükmünde geçen söz konusu ibarenin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının esastanEsas Sayısı : 2010/26 Karar Sayısı : 2011/161 4 görüşülmesinin, Anayasa Mahkemesince bu konuda bir karar verilinceye kadar bekletilmesine 15.10.2010 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.'

Esas Sayısı : 2019/25 Karar Sayısı : 2019/8 1 1 “ Mahkememizde görülmekte olan 2017/512 Esas sayılı kamulaştırma bedel tespiti ve tescili davasında davalı 22/06/2018 havale tarihli dilekçe ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun, 7139 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nün Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda ve Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26. maddesi ile değiştirilen 10/8, 27. maddesi ile değiştirilen 11/1 ı maddesi ve 28. maddesiyle değiştirilen 25/3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasında bulunduğu, bu nedenle bu maddelerin iptali istemi ile dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesi talebinde bulunduğu görüldü. Mahkememizce davalı vekilinin Anayasaya Aykırılık iddiasının ciddi olduğu ve anılan yasa maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu kanaatine varılarak talebin kabulüne karar verilmiş ve dosyanın onaylı bir suretinin Anayasa Mahkemesine gönderilerek anılan yasa maddelerinin iptali isteminde bulunulmasına 26/07/2018 tarihli ara karar ile karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin 25/09/2018 tarih ve 2018/116 Esas 2018/92 sayılı kararı ile, iptallerine karar verilmesi talebiyle yapılan itiraz başvurusunun 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin kuruluşu ve yargılama usulleri hakkında kanunun 40. maddesinin (4) numaralı fıkrası gereğince yöntemine uygun olmadığından esas incelemeye geçilmeksizin reddine karar verilmiştir. Bu karar doğrultusunda Anayasaya aykırı bulduğumuz kanun maddelerinin Anayasa'nın hangi maddelerine aykırı oldukları hususunda 6216 sayılı yasanın 40/4. maddesi uyarınca teferruatlı açıklaması yapılmıştır. Buna göre: Mahkememizce, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda ve Gıda, Tarım Ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26'ncı maddesiyle 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 10 uncu maddesinin sekizinci fıkrasında yapılan değişiklik; “Tarafların bedelde anlaşamamaları halinde gerektiğinde hâkim tarafından onbeş gün içinde sonuçlandırılmak üzere yeni bir bilirkişi kurulu tayin edilir ve hâkim, tarafların ve bilirkişilerin rapor veya raporları ile beyanlarından yararlanarak adil ve hakkaniyete uygun bir kamulaştırma bedeli tespit eder. Mahkemece tespit edilen bu bedel, taşınmaz mal, kaynak veya irtifak hakkının kamulaştırılma bedelidir. Tarafların anlaşması halinde kamulaştırma bedeli olarak anlaşılan miktar peşin ve nakit olarak, hak sahibi adına bankaya yatırılır. Tarafların anlaşamaması halinde hâkim tarafından kamulaştırma bedeli olarak tespit edilen bedelin idarenin kıymet takdir komisyonunca tespit edilen bedelden az olması durumunda hâkim tarafından tespit edilen bedel, fazla olması durumunda idarenin kıymet takdir komisyonunca tespit ettiği bedel, peşin ve nakit olarak hak sahibi adına, kalanı ise bedele ilişkin kararın kesinleşmesine kadar üçer aylık vadeli hesapta nemalandırılmak ve kesinleşen karara göre hak sahibine verilmek üzere mahkemece belirlenecek banka hesabına yatırılması ve yatırıldığına dair makbuzun ibraz edilmesi için idareye onbeş gün süre verilir. Kamulaştırma bu Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre yapılmış ise ilk taksitin yine peşin ve nakit olarak hak sahibi adına, hak sahibi tespit edilememiş ise ileride ortaya çıkacak hak sahibine verilmek üzere 10 uncu maddeye göre mahkemece yapılacak davetiye ve ilanda belirtilen bankaya yatırılması ve yatırıldığına dair makbuzun ibraz edilmesi için idareye onbeş gün süre verilir. Gereken hallerde bu süre bir defaya mahsus olmak üzere mahkemece uzatılabilir. İdarece, kamulaştırma bedelinin hak sahibi adına yatırıldığına, hâkim tarafından kamulaştırma bedeli olarak tespitEsas Sayısı : 2019/25 Karar Sayısı : 2019/8 2 2 edilen bedelin idarenin kıymet takdir komisyonunca tespit ettiği bedelden fazla olması halinde fazla olan tutarın bloke edildiğine veya hak sahibinin tespit edilemediği durumlarda ise ileride ortaya çıkacak hak sahibine verilmek üzere bloke edildiğine dair makbuzun ibrazı halinde mahkemece, taşınmaz malın idare adına tesciline ve kamulaştırma bedelinin hak sahibine ödenmesine karar verilir ve bu karar, tapu dairesine ve paranın yatırıldığı bankaya bildirilir. Tescil hükmü kesin olup, tarafların bedele ilişkin istinaf veya temyiz hakları saklıdır. İstinaf veya temyiz incelemesi sonucunda kesinleşen kamulaştırma bedeli, hak sahibine peşin ve nakit olarak ödenen tutardan daha az olması durumunda aradaki fark ilgilisinden talep edilir. İdare tarafından hak sahibi adına yapılan ödeme tarihi ile geri ödemeye ilişkin yazının ilgilisine tebliğ edildiği tarih arasındaki süre için faiz alınmaz.” hükmü ile yine aynı torba kanunun 27'nci maddesiyle 2942 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yapılan değişiklik; “ı) Bu fıkrada belirtilen unsurlara göre tespit edilen arazi bedelinin yarısını geçmemek ve her bir ölçünün etkisi açıklanmak kaydıyla bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri,” hükmü ve yine aynı torba kanunun 28'nci maddesiyle 2942 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin üçüncü fıkrasının üçüncü cümlesinde yapılan değişiklikler; “Taşınmazlardaki bu sınırlama ilan tarihinin bitiminden itibaren beş yıl olup, bu süre Bakanlar Kurulu tarafından bir defaya mahsus olmak üzere beş yıl süre ile uzatılabilir.” hükümleri yürürlükte bulunan 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 2, 10, 11, 13, 35, 46 ve 152'nci maddelerine aykırı bulunmuştur. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” hükmünü içeren 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun ve insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimlerine açık olan devlettir. Öte yandan, “Hukuk güvenliği ilkesi”, hukuk devletinde uyulması zorunlu temel ilkelerden birini oluşturmaktadır. Anayasada öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının ve insan haklarının yaşama egemen kılınmasının önkoşulu olan hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, gerekli kılar. Bu bağlamda, daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuk güvenliği ilkesini zedeleyebilir. Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. “Yasaların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca yasalar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme, bakılan davada mülkiyet hakkı gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki hukuksal olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzereEsas Sayısı : 2019/25 Karar Sayısı : 2019/8 3 3 çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir. Bu itibarla, mahkememizce 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 7139 sayılı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda ve Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26, 27 ve 28'nci maddeleriyle eklenen hükümler yukarıda açıklanan 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde belirtilen “hukuk devleti” tanımına ve hukuk devletinde uyulması zorunlu temel ilkelerden olan “hukuk güvenliği” ilkesine ve “sosyal devlet” ilkesine aykırılık oluşturduğu kanaatine varılmıştır. Anayasa'nın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Anayasa'nın 35. maddesine göre kişilerin mülkiyetleri ancak kanunla öngörülmüş usullerle ve kamu yararı gereği karşılığı ödenmek suretiyle ellerinden alınabilir. Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi gereği kişilerin mülklerinden mahrum bırakılmaları halinde elde edilmek istenen kamu yararı ile mülkünden mahrum bırakılan bireyin hakları arasında adil bir denge kurulması gerekmektedir. Ölçülülük ilkesi, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlik” öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, “gereklilik”, ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu olmasını, yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, “orantılılık” ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. AİHM de mülkiyet hakkına yapılan bir müdahalenin Sözleşme'ye uygunluğunu denetlerken yapılan müdahalenin kamu yararı ya da genel yararı amaçlamasının yanı sıra toplumun genel yararı ile birey haklarının korunması arasında adil bir dengenin de gözetilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Bu çerçevede bireylerin, mülklerinin değeriyle orantılı makul bir bedel ödenmeden mülklerinden mahrum edilmeleri halinde yapılan müdahalenin ölçülü olmadığına hükmetmektedir. Bununla beraber Sözleşme ile korunan mülkiyet hakkı her durumda tam bedelin ödenmesini güvence altına almamaktadır. (bkz. Sporrong ve Lönnroth/İsveç, B. No: 7151/75 ve 72/52/75, 23/9/1982, § 69; James ve Diğerleri/İngiltere, B. No: 8793/79, 21/2/1986, § 54; Papachelas/Yunanistan, B. No: 31423/96, 25/3/1999, § 48; Lithgow ve Diğerleri/İngiltere, B. No: 9006/80, 9262/81, 9263/81, 9265/81; 9266/81; 9313/81; 9405/81, 8/7/1986 § 120 121). Bir taşınmazın mülkiyetinin karşılığı henüz ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının hakkın özünü zedeleyen bir durumdur (AYM, E.2002/112, K.2003/33, 10/4/2003). Bununla beraber Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesini aşan ve mülkünden yoksun bırakılan kişiye ulaşılmak istenen kamu yararıyla kıyaslandığında ağır bir yük getiren müdahale niteliğinde olacağı kanaatine varılmıştır.Esas Sayısı : 2019/25 Karar Sayısı : 2019/8 4 4 İdarenin, malikin rızasına gerek olmaksızın yapabileceği bir işlem olan kamulaştırma nedeniyle peşin ödemesi gereken bedeli ödemede gecikmesi durumunda hissedilir değer kaybına neden olan unsurların varlığının dikkate alınmaması halinde ödenen bedelin taraflar için zarara yol açacağı bu sebeple, (Benzer yöndeki AİHM kararı İçin bkz., AİHM, Yunan rafinerileri Stran ve Stratis Andreadis/ Yunanistan, B. No: 13427/87, 9/12/1994, § 82). Başvurucuların mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin orantılı olabilmesi için ödenen tutarların enflasyonun etkilerinden arındırılarak güncelleştirilmesi, yani kamulaştırma tarihi ile ödeme tarihi arasında geçen süredeki hissedilir değer kaybını telafi edecek biçimde faiz uygulanmasının taraflar için hak kaybını önleyici nitelikte olacağı düşünülmektedir. (Bkz. Scordino/İtalya (no: I), B. No: 36813/97, 29/3/2006, § 258). Anayasamızın 46'ncı maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi “Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir.” hükmünün yanında aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise “Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir.” hükmü mevcuttur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); Sözleşme'ye ek 1 No.lu Protokol'ün 1. maddesinin kamu otoritelerince mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin kanuna dayanmasını zorunlu kıldığını ifade etmiştir. AİHM ayrıca demokratik toplumun temel ilkelerinden olan hukuk devletinin Sözleşme'de mündemiç bir kavram olduğunu vurgulamıştır (Vistins ve Perepjolkins/Letonya, B. No: 71243/01. 25/10/2012, § 95). Ancak AİHM, kanunilik ilkesinin sağlanması bakımından müdahalenin iç hukukta yasal bir temelinin varlığının tek başına yeterli olmadığını vurgulamış; bu bağlamda kanunun hukuk devleti ilkesine uygun olmanın yanında güvenceler içermesi gerektiğine de işaret etmiştir (Vistins ve Perepjolkins/Litvanya, § 96). AİHM'e göre, mülkiyetten yoksun bırakma yetkisi tanıyan bir yasa kuralının kanunilik kriterini taşıdığından söz edilebilmesi için yeterli düzeyde erişilebilir, kesin ve öngörülebilir olması gerekir. Öngörülebilirliğin derecesinin tespitinde söz konusu kanunun içeriği, düzenlediği alanın mahiyeti ve temas ettiği kişilerin sayısı ile statüsü büyük önem taşımaktadır. Öte yandan kanunun öngörülebilirlik ilkesinin önemiyle orantılı asgari usule ilişkin güvenceler içermesi gerekir (Vistins ve Perepjolkins/Litvanya, § 97). Anayasa Mahkemesi'nin kararları, AİHM kararları ve doktrin ışığında iptalini talep ettiğimiz somut yasa metinlerinin hangi gerekçeler ile iptal edilmesi gerektiği hususu aşağıda açıklanmaktadır. Buna göre; B ) Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda ve Gıda, Tarım Ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26'ncı maddesi ile 2942 sayılı Yasanın 10'ncu maddesinin 8 inci fıkrası değiştirilmiştir. Yapılan değişiklik özetle eldeki kamulaştırma bedel tespit ve tescil davası neticesinde yerel mahkemece hükmedilecek olan fark kamulaştırma bedeli üçer aylık vadeli hesapta nemalandırılacak, hak sahibi olan tarafa ödemesi yapılmayacaktır. Mahkememizce Anayasamızın 46'ıncı maddesi “Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir” hükmünü ihtiva etmekte iken yapılan değişiklik ile hak ettiği edeceği fark bedelin ödenmesinin yerel mahkeme kararının kesinleşmesi şartına bağlanmasının anayasaya aykırılık teşkil edeceği kanaatine varılmıştır. Ülkemiz şartlarında yerel mahkemeler ile yüksek yargının iş yükünün fazlalığı, dosyaların yargıtaydan dönüş süresi ve hukuk sistemimize yeni dahil olan istinaf süreci de dikkate alındığında yerel mahkemelerce verilen kararların kesinleşmesinin uzun yıllar sürebileceği ve hal böyle iken mülkiyet hakkına kamulaştırma yapmak suretiyle müdahaleEsas Sayısı : 2019/25 Karar Sayısı : 2019/8 5 5 edilmesi durumunda kamulaştırma bedelinin kamulaştırma fark bedelinin dosyanın kesinleşmesi şartına bağlanması tarafların hak kaybına uğramasına sebep olabileceği, yapılan değişikliğin sosyal hukuk devlet ilkesini zedeleyebileceği düşünülmektedir. Somut dosya üzerinden ilgili yasa maddeleri ve aradan geçen (davanın açıldığı yıl 2014 yılı dikkate alındığında) 5 yıl gibi çok uzun bir zaman geçmesine rağmen dosya halen sonuçlandırılamamıştır. Hal böyle iken 7139 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrası ödemenin davanın kesinleşme şartına bağlanması taraflar için hak kaybına sebep olabilecektir. C ) Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda ve Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27'nci maddesi ile 2942 sayılı yasanın 11'nci maddesinin birinci fıkrasının “ı” bendi değiştirilmiştir. Yapılan değişiklik “ı) Bu fıkrada belirtilen unsurlara göre tespit edilen arazi bedelinin yarısını geçmemek ve her bir ölçünün etkisi açıklanmak kaydıyla bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri,” şeklinde olup bu değişiklik ile bilirkişilere somut dava konusu taşınmaz için değerlendirme yaparken görüş ve kanaatlerinin % 50 ile sınırlandırılması anayasamızın aradığı gerçek karşılık ilkesine ulaşılmasının önünü kapattığı düşünülmektedir. Buradan çıkarılacak olan sonuç her taşınmazın bulunduğu bölge ve fiziki şartları ile kıymetini etkileyecek objektif ölçütler nazara alınarak anayasanın aradığı gerçek karşılık ilkesi doğrultusunda değerinin tespiti gereğidir. Zira bu hususta Yargıtay 5. Hukuk Dairesi bazı kararlarında objektif değer artışının %200’den fazla olamayacağını hükme bağlamıştır. (Y.5.HD. E.2007/12212 K.2007/12654 T.06.11.2007, Y.5.HD. E.2008/14388 K.2008/15828 T.02.12.2008, Y.5.HD. E.2008/5029 K.22008/6338 T.08.05.2008, Y.5.HD. E.2007/9821 K.2007/12247 T.02.11.2007, Y.5.HD. E.2008/7812 K.2008/10034 T.17.07.2008, YHGK E.2011/5 332 K.2011/467 T.06.07.2011 ) İlgili değişikle ile tespit edilen arazi bedeline % 50 den fazla olmayacak şekilde objektif değer artış oranı uygulanması yönündeki yasa metni bilirkişilik tekniği ve bu müessesenin bağımsız ve tarafsız değerlendirme yapılmasının da önüne engel olduğu düşünülmektedir. D ) Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda ve Gıda, Tarım Ve Hayvancılık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 28'nci maddesi ile 2942 sayılı Yasanın 25'nci maddesinin üçüncü fıkrasının üçüncü cümlesi değiştirilmiştir. Yapılan değişiklik; “Taşınmazlardaki bu sınırlama ilan tarihinin bitiminden itibaren beş yıl olup, bu süre Bakanlar Kurulu tarafından bir defaya mahsus olmak üzere beş yıl süre ile uzatılabilir.” denilmektedir. Yeni eklenen cümle ile kanunun üçüncü fıkrası “Baraj, sulama şebekeleri ve boru hatları, karayolu, demiryolu, liman ve havaalanı gibi gelecek yıllara sari büyük projelerde kamu yararı kararı kamulaştırılacak taşınmazların bulunduğu mahalle ve/veya köy muhtarlığında on beş gün süre ile asılmak suretiyle ilan edilir. Kamu yararı kararının ilan süresinin bitiminden itibaren, kamulaştırılacak taşınmazlar üzerine yapılan sabit tesisler ile dikilen ağaçların bedeli, kamulaştırma bedelinin tespitinde dikkate alınmaz. (DEĞİŞİK CÜMLE RGT: 28.04.2018 RG NO: 30405 KANUN NO: 7139/28) (KOD 2) Taşınmazlardaki bu sınırlama ilan tarihinin bitiminden itibaren beş yıl olup, bu süre Bakanlar Kurulu tarafından bir defaya mahsus olmak üzere beş yıl süre ile uzatılabilir.” şeklini almıştır. Yapılan değişikliğin insan ömrü dikkate alındığında 10 yıl gibi bir sürenin çok uzun bir süre olması bu süre içinde hayatını idame ettirmek geçimini sağlamak zorunda olan küçük çiftçiden bu özveriyi beklemenin hak ve nesafet kuralları ile örtüşmeyeceği on yıl boyunca herhangi bir işlem yapmaksızın mülkiyet hakkını kısıtlayacağı sonucu ile karşılaşılacağı düşünülmektedir. TümEsas Sayısı : 2019/25 Karar Sayısı : 2019/8 6 6 bu açıklamalarımız ışığında bahse konu yasa metinlerinin Anayasaya aykırı olduğu mahkememizce düşünülmektedir. SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle; A. 24/04/2001 tarihli ve 4650 sayılı Kanunun 5. maddesi ile değiştirilen 10. maddesinin 19/04/2018 tarihli ve 7139 sayılı kanunun 26. maddesi ile değiştirilen sekizinci fıkrasının Anayasa'nın 2, 10, 11, 13, 35, 46 ve 152. maddelerine aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesi arz olunur. B. 4650 sayılı Kanunun 6. maddesi ile değiştirilen 11. maddesinin birinci fıkrasının 19/04/2018 tarihli ve 7139 sayılı Kanunun 27. maddesi ile değiştirilen “ı” bendinin Anayasa'nın 2, 10, 11, 13, 35, 46 ve 152. maddelerine aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesi arz olunur. C. 4650 sayılı Kanunun 14. maddesi ile değiştirilen 25. maddesine 12/07/2013 tarihli ve 4695 sayılı Kanunun 27. maddesi ile eklenen 3. fıkrasının 19/04/2018 tarihli ve 7139 sayılı Kanunun 28. maddesi ile değiştirilen üçüncü cümlesinin Anayasa'nın 2, 10, 11, 13, 35, 46 ve 152. maddelerine aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesi arz olunur”

Esas Sayısı : 2021/102 Karar Sayısı : 2021/65 1 “… Anayasanın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 40. maddesi uyarınca, bir davaya bakmakta olan Mahkeme bu davada uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varması durumunda tarafların bu konudaki iddia ve savunmaları ve kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayan bir karar ile Anayasa Mahkemesine başvurulması hükmü gereğince ve bakılacak davada uygulanacak kuralın tespitine yönelik olarak, 29/11/2016 tarihinde 676 KHK'nın 20. maddesi ile 2918 sayılı yasanın 23. maddesinde değişik yapılarak son fıkrasına “başka bir araca tescilli” ibaresinin konulması suretiyle sahte olmamakla birlikte başka bir araca ait plakanın takılması eyleminin de TCK'nın 204. maddesi hükmüne göre cezalandırılacağı şeklinde dolaylı olarak 5237 sayılı TCK'nın 204. maddesi unsurlarında değişiklik yapılmıştır. 676 sayılı KHK'nın Cumhurbaşkanı tarafından düzenlenmiş ve yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anayasanın 104 maddesinde; “Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Yürütme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir. Cumhurbaşkanı, Devlet başkanı sıfatıyla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder; Anayasanın uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını temin eder. Gerekli gördüğü takdirde, yasama yılının ilk günü Türkiye Büyük Millet Meclisinde açılış konuşmasını yapar. Ülkenin iç ve dış siyaseti hakkında Meclise mesaj verir. Kanunları yayımlar. Kanunları tekrar görüşülmek üzere Türkiye Büyük Millet Meclisine geri gönderir. Kanunların, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün tümünün veya belirli hükümlerinin Anayasaya şekil veya esas bakımından aykırı oldukları gerekçesiyle Anayasa Mahkemesinde iptal davası açar. Cumhurbaşkanı yardımcıları ile bakanları atar ve görevlerine son verir. Üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler. Yabancı devletlere Türkiye Cumhuriyetinin temsilcilerini gönderir, Türkiye Cumhuriyetine gönderilecek yabancı devlet temsilcilerini kabul eder.Esas Sayısı : 2021/102 Karar Sayısı : 2021/65 2 Milletlerarası andlaşmaları onaylar ve yayımlar. Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunları gerekli gördüğü takdirde halkoyuna sunar. Milli güvenlik politikalarını belirler ve gerekli tedbirleri alır. Türkiye Büyük Millet Meclisi adına Türk Silahlı Kuvvetlerinin Başkomutanlığını temsil eder. Türk Silahlı Kuvvetlerinin kullanılmasına karar verir. Sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebiyle kişilerin cezalarını hafifletir veya kaldırır. Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. Cumhurbaşkanı, kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilir. Kararnameler ve yönetmelikler, yayımdan sonraki bir tarih belirlenmemişse, Resmî Gazetede yayımlandıkları gün yürürlüğe girer. Cumhurbaşkanı, ayrıca Anayasada ve kanunlarda verilen seçme ve atama görevleri ile diğer görevleri yerine getirir ve yetkileri kullanır.” Anayasanın 7. maddesinde Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez hükmünün bulunduğu, Anayasanın 38. maddesinde Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Hükmünün bulunduğu, 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesinde (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. (2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.Esas Sayısı : 2021/102 Karar Sayısı : 2021/65 3 (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz. 5237 sayılı TCK'nın 204. maddesinde (1) Bir resmi belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmi belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmi belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) Resmi belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması halinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır.” şeklinde düzenleme olduğu, değerlendirildiğinde; KHK ile kişi hakkında hapis cezası verilmesine yol açacak nitelikte yasal düzenlemenin 5237 sayılı TCK'nın 2. maddesine, Anayasanın 104. ve 38. maddesine aykırı olduğu değerlendirilmiştir. SONUÇ; Yukarıda belirtilen gerekçeler ve inceleme sırasında res’en nazara alınacak diğer nedenler değerlendirilerek; sanığın hapis cezası ile mahkumiyetine neden olacak şekilde 2918 sayılı Yasanın 23. maddesinin son fıkrasına eklenen “başka bir araca tescilli” ibaresinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 38. ve 104. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptali istemi ile itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş dava dosyasının onaylı bir sureti ekte gönderilmiştir.”

Esas Sayısı:1970/45 Karar kayısı:1978/55 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: İtirazda bulunan Danıştay beşinci Dairesinin 20/2/1978 günlü ve Esas 1975/5957, Karar 1978/557 sayılı kararında, Anayasa'ya aykırılık savının gerekçesi olarak şunlar ileri sürülmektedir: 1050 sayılı Muhasebeci Umumiye Kanununun 28. maddesinde her mali yılda Devletin Varidat ve mesarifinin bütçe kanunu ile tayin olunacağı belirtildikten sonra 29. maddesinde bu kanunun bir metinden ve maddede belirtilen cetvellerden terekküp edeceği hükme bağlanmıştır. Bu hükümler karşısında bütçe kanununa ekli bütün cetvellerin de kanun hükmünde cetveller olduğunu kabul etmek gerekir. Diğer taraftan Anayasanın bütçe ile ilgili 126. maddesinin son fıkrasında, Bütçe Kanununa bütçe ile ilgili hükümler dışında hiç bir hüküm konulamaz denilmektedir. Bu fıkra hükmünden, bütçe ile ilgili hükümler deyiminden ne anlaşılmak gerektiği Anayasa Mahkemesinin 21/10/1976 gün ve E.1976/35, K.1976/49 sayılı kararında (Bütçe ile ilgili hükümler) deyimini malî nitelikte hüküm anlamında değil, bütçenin uygulanması ile ilgili, bütçenin uygulanmasını kolaylaştırıcı veya kanun konusu olabilecek yeni bir kuralı kapsamamak koşulu altında açıklayıcı nitelikte hükümler olarak düşünmek zorunludur. şeklinde açıklanmış bulunmaktadır. Metni aynen yukarıya alınan 1975 yılı bütçe kanununun (R) cetvelindeki hüküm ise, Memurun maaşından kesinti yapılmasını öngören bir hüküm olması dolayısıyla yeni bir mali yükümlülük getiren, ve böylece ayrı bir kanun konusu olabilecek nitelikte bir hüküm olup bütçenin uygulanması ile ilgili açıklayıcı bir hüküm niteliğinde değildir. Bu durumda 1975 yılı bütçe kanununun (R) cetvelinin 350 gayrimenkul kiraları bölümü, yeni bir mali yükümlülük getirdiği ve Anayasanın 64, 92, 93 ve 126. maddelerine aykırı bulunduğu görüşü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 1975/5957 sırasına kayıtlı dosyasının Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri hakkındaki 44 sayılı Kanunun 27. maddesi gereğince bu konuda karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesine gönderilmesine 20/2/1978 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Esas Sayısı : 2001/5 Karar Sayısı : 2002/42 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili Av. Nesip Yıldırım tarafından Şekerbank T.A.Ş. Genel Müdürlüğü'ne karşı Diyarbakır Vergi Mahkemesinin 13.4.1999 tarih ve K:1999/80 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istemiyle verilen dilekçe üzerine açılan dosya incelenerek işin gereği görüşüldü: Dosyanın incelenmesinden, yükümlünün kiracısı bulunduğu taşınmaz nedeniyle tahakkuk ettirilen yol ve kaldırım harcamalarına katılma payının ödenmesi gerektiği yönünde Diyarbakır Büyükşehir Belediye Başkanlığınca tesis edilen 23.7.1998 tarih ve 155/01643 sayılı işlemin iptali ile tahakkuk ettirilen katılma payının terkini istemiyle açılan davanın, mahkemece, davacının anılan taşınmazın kiracısı olduğu bu nedenle sözkonusu katılma payının yükümlüden istenmesinin yerinde olmadığı gerekçesiyle kabul edildiği, davalı idare tarafından da harcamalara katılma payının yarısı ödenmeden açılan davanın bu nedenle reddi gerektiği ileri sürülerek anılan mahkeme kararının bozulması istemiyle temyiz isteminde bulunulduğu anlaşılmıştır. 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun 89. maddesinin (a) fıkrasının 4. bendinde katılma paylarına karşı dava açılabilmesi için katılma paylarının yarısının önceden belediyelere ödenmesi gerektiği öngörülmüştür. Açıklanan madde hükmüne göre katılma paylarına karşı dava açılabilmesi ve davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi için tahakkuk ettirilen katılma paylarının yarısının önceden belediyelere yatırılmasının dava şartı olarak öngörülmesi bu ödemeyi yapacak mali gücü bulunmayan veya olayımızda olduğu gibi katılma payının mükellefi olmadığı halde bu miktarı ödemek zorunda olanlar bakımından hak arama hürriyetini kısıtlayan bir özellik arzetmektedir. Dairemizce, 2464 sayılı Kanunun 89. maddesinin (a) fıkrasının 4. bendi hükmünün Anayasaya uygunluğunun incelenmesi gerekli görülmüştür. Anayasanın 36. maddesinde, Herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiş, 125. maddesinde de, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hükme bağlanmıştır. Belediye Gelirleri Kanunuyla dava açılabilmesi için katılma payının yarısının önceden ödenmesi şartının getirilmesi hak arama hürriyeti ve idarenin işlemine karşı dava açma hakkını büyük ölçüde sınırlamaktadır. Böyle bir sınırlama Anayasanın 36 ve 125. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir. Diğer yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinde yer alan vergi mahkemelerinde vergi uyuşmazlıklarından doğan davaların açılması tarh edilen vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümlerin ve bunların zam ve cezalarının dava konusu edilen bölümünün tahsil işlemini durdurur hükmü, uyuşmazlık halinde önceden belediyeye yatırılması gereken yarı nispetindeki katılma payı yönünden uygulanamaz hale gelmektedir.Esas Sayısı : 2001/5 Karar Sayısı : 2002/42 2 Bu durumda sözkonusu katılma payının mükellefi olmadığı halde adına Katılma payı tahakkuk ettirilen davacı ile ödeme gücüne sahip olmayan mükelleflerin anılan payın yarısını ödemek zorunda kalmaları hali Anayasanın temel haklar ve ödevlerden saydığı hak arama hürriyetinin bir gereği olan iddia ve savunma haklarını kısıtlamakta ve bu hakların eksiksiz kullanılmasını engellemektedir. Bu nedenle Anayasada yer alan hak arama hürriyetinin eksiksiz kullanılmasını engelleyecek nitelikteki 2464 sayılı Kanunun 89. maddesinin (a) fıkrasının 4. bendinde yer alan düzenlemenin Anayasa hükümlerine özellikle Anayasanın 36. maddesinin açık hükmüne aykırı olduğu düşünülmektedir. Açıklanan nedenlerle, 2464 sayılı Kanunun 89. maddesinin (a) fıkrasının 4. bendi hükmünün Anayasanın 36. ve 125. maddelerine aykırı olduğu kanısına varıldığından anılan hükmün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar bekletilmesine 26.10.2000 tarihinde oybirliği ile karar verildi

Esas Sayısı : 2010/41 Karar Sayısı : 2012/19 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren 28.4.2010 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'II. GEREKÇE 1) 25.02.2010 Tarihli ve 5953 Sayılı Arsa Üretimi ve Değerlendirilmesi Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile 02.03.1984 Tarihli ve 2985 Sayılı Kanuna Eklenen Ek Madde 14'ün Anayasaya Aykırılığı 02.03.1984 tarihli ve 2985 sayılı Toplu Konut Kanununa 06.06.2003 tarihli ve 4864 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile eklenen Geçici 4 üncü maddede, '28.03.2001 tarihli ve 2001/2202 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı gereğince, Tasfiye Halinde Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi tarafından Toplu Konut İdaresi Başkanlığına devredilen varlıklarla ilgili iş ve işlemlere ilişkin hak ve yükümlülükler; 14.12.2001 tarihinden önceki dönem için Bankaya, bu tarihten sonraki dönem için Başkanlığa aittir' hükmüne yer verilmişti. Bu hüküm uyarınca, Tasfiye Halinde Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi tarafından Toplu Konut İdaresi Başkanlığına devredilen varlıklarla ilgili iş ve işlemlere ilişkin hak ve yükümlülükler de; 14.12.2001 tarihinden önceki dönem için Bankaya, bu tarihten sonraki dönem için Toplu Konut İdaresi Başkanlığına aitti. İptali istenilen düzenlemede, '28.03.2001 tarihli ve 2001/2202 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı gereğince, Tasfiye Halinde Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi tarafından Toplu Konut İdaresi Başkanlığına devredilen varlıklardan ve bu varlıklarla ilgili devirden önce yapılmış akitlerden doğan yükümlülükler nedeniyle Toplu Konut İdaresi Başkanlığından ve ortaklıklarından hiçbir hak ve alacak talebinde bulunulamaz.' denilmek suretiyle sorumluluk iş ve işlemlere bağlı olmaktan çıkarılıp, akitlerin tarihine göre belirlenir hale getirilerek, devire konu varlıklar üzerinde hak sahibi olanların akitten doğan haklarını aramaları engellenmektedir. TOKİ devraldığı varlıklar üzerinde söz konusu devirden önce yapılmış akitleri bizzat kendisi uygulayarak işlemler yapmış, bu işlemlerden gelir elde etmiş ve alacakları sahiplenmiş iken; akit tarihi devir tarihinden önce gerekçesiyle akitten doğan sorumluluklarından azade kılınması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Anayasanın 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36 ncı maddesinde 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.',maddenin gerekçesinde de 'Maddenin birinci fıkrasında hak arama hakkının ilk şartı olan yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme hakkı ve hürriyeti hüküm altına alınmış ve bunun tabi sonucu olarak da kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma ve adil ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Hak arama özgürlüğü, toplumsal barışı güçlendiren dayanaklardan biri olmakla birlikte bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme ve haksızlığı giderme uğraşının uygar yoludur. Uluslararası hukuk kaynaklarında özgün yeri bulunan hak arama özgürlüğü, değişik alanlardakiEsas Sayısı : 2010/41 Karar Sayısı : 2012/19 2 özellikleriyle İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 6 12. maddelerinde de düzenlenmiştir. İnsan varlığını soyut ve somut değerleriyle koruyup geliştirmek amacıyla hukuksal olanakları kapsamlı biçimde sağlama, bu konuda tüm yollardan yararlanma hakkını içeren hak arama özgürlüğü, hukuk devletinin başlıca ölçütlerinden, çağdaş demokrasinin gereklerinden ve vazgeçilmez koşullarından biridir. İptali istenilen kural ile Toplu Konut İdaresi Başkanlığına devredilen varlıklardan ve bu varlıklarla ilgili devirden önce yapılmış akitlerden doğan yükümlülüklerin ortadan kaldırılmasının, söz konusu varlıklara ilişkin olarak üçüncü kişilerin edindikleri hakların da ortadan kaldırılması anlamını taşıdığı kuşkusuzdur. Nitekim söz konusu varlıklarla ilgili hak sahibi olanlar, bu varlıkları devralan ancak anılan kural ile yükümlülüğü kaldırılan Toplu Konut İdaresi Başkanlığından haklarını isteyemeyecekler, diğer bir anlatımla İdare aleyhine dava açıp, takipte bulunamayacaklardır. Bu durumda, iptali istenen kuralın Anayasanın 36 ncı maddesinde ifade edilen 'Hak arama hürriyeti'ni, Anayasanın 13 üncü maddesine aykırı olarak ölçüsüzce sınırlandırdığı çok açıktır. Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Hukukumuzda da temel hukuk ilkelerine uygun olarak sözleşmeye bağlılık (Ahde Vefa Pacta Sund Servanda) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Toplu Konut İdaresi Başkanlığı'na devredilen varlıklarla ilgilidevirden önce yapılmış akitlerden doğan yükümlülüklerin ortadan kaldırılması, bu açıdan da Anayasanın 2 nci maddesine aykırı düşmektedir. Öte yandan, bu düzenlemeyle TOKİ aleyhinde açılmış bulunan ve halen devam eden davalar ile icra takipleri için de TOKİ'nin her türlü sorumluluğu ortadan kaldırılmaktadır. Bu durum Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki, 'Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.' hükmüne de açıkça aykırıdır. Anayasanın 10 uncu maddesinde, 'Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. ' hükmü yer almaktadır. Böyle olunca eşit konumdaki kişiler arasında cereyan eden dava ve takiplerde taraflar hangi hak ve yetkilere sahipse Anayasanın özellikle 10 uncu maddesi gereği TOKİ'nin de aynı hak ve yetkiye sahip olması tartışmasız bir anayasal zorunluluktur.Esas Sayısı : 2010/41 Karar Sayısı : 2012/19 3 Bu haklarını kullanırken ve özellikle hak ararken kanun önünde herkes eşittir ve hiç kimseye bu konuda ayrıcalık tanınamaz, özellikle devlet organları ve idare eşitlik ilkesine uymak ve uygulamak zorundadır. Anayasamızın 40 ıncı maddesi hükmü Temel Hak Ve Hürriyetlerin Korunması başlıklı olup, 'Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.' Hükmünü içermektedir. Buna göre devlet tüm işlemlerinde kendisine karşı başvurulacak kanun yollarını ve mercilerini belirtmek zorunda olduğu gibi, devlet görevlilerinin verecekleri tüm zararları da tazmin etmekle yükümlüdür. Hak arama hürriyeti temel hak ve hürriyetlerin kapsamı içerisinde olup söz konusu düzenleme ile bu hakkın kullanımı zedelenmektedir. Yasal zeminde olan hak ve alacakların tahsili de belirsizliğe itilmektedir. Açıklanan nedenlerle, 25.02.2010 tarihli ve 5953 sayılı Arsa Üretimi ve Değerlendirilmesi Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile 02.03.1984 tarihli ve 2985 sayılı Kanuna eklenen Ek Madde 14, Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 13 üncü, 36 ncı, 40 ıncı ve 138 nci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 2) 25.02.2010 Tarihli ve 5953 Sayılı Arsa Üretimi ve Değerlendirilmesi Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4 üncü Maddesi ile Değiştirilen 02.03.1984 Tarihli ve 2985 Sayılı Kanunun Geçici Madde 4'ün Anayasaya Aykırılığı 25.02.2010 tarihli ve 5953 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi ile değiştirilen 2985 sayılı Kanunun geçici 4 üncü maddesinde, Yasa'nın 3 üncü maddesi ile 02.03.1984 tarihli ve 2985 sayılı Kanuna eklenen ek 14 üncü madde hükmünün; Tasfiye Halinde Türkiye Emlak Bankası Anonim Şirketi tarafından Toplu Konut İdaresi Başkanlığına devredilen varlıklardan ve bu varlıklarla ilgili devirden önce yapılmış akitlerden doğan yükümlülükler nedeniyle Toplu Konut İdaresi Başkanlığına ve ortaklıklarına karşı yargı mercilerinde açılmış veya husumet yöneltilmiş devam eden davalar ile icra takiplerinde de uygulanacağı ve söz konusu dava ve takiplerin buna göre sonuçlandırılacağı hükme bağlanmıştır. Bu nedenle, iptali istenen Geçici 4 üncü madde hükmü de, yukarıda (1) numaralı başlık altında belirtilen nedenlerle, Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 13 üncü, 36 ncı, 40 ıncı ve 138 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. III. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİEsas Sayısı : 2010/41 Karar Sayısı : 2012/19 4 Temel hak ve özgürlüklerden olan hak arama hürriyetinin özünü ölçüsüzce sınırlandıran ve Anayasaya açıkça aykırı olan bir düzenlemenin uygulanması halinde, sonradan giderilmesi olanaksız zararlara yol açacağı çok açıktır. Öte yandan, Anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın da gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde sübjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Söz konusu hükümlerin uygulanması halinde Toplu Konut İdaresi Başkanlığına ve hatta ortaklarına karşı yargı mercilerinde açılmış veya husumet yöneltilmiş devam eden davalar ile icra takipleri için büyük bir belirsizlik ortaya çıkacak ve hatta hak kayıplarına sebebiyet verecektir. Ekonomik anlamda gerçek ve tüzel kişi tarafların önceden öngöremeyecekleri büyük kayıplarına sebebiyet verebilecektir. Anayasanın hükümlerine açıkça aykırılık taşıdığı muhakkak olan bu düzenlemenin uygulamaya geçmesi durumunda ise telafisi imkansız zararlar doğacaktır. Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan iptali istenen hükümlerin iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır. IV. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 25.02.2010 tarihli ve 5953 sayılı Arsa Üretimi ve Değerlendirilmesi Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 1) 3 üncü maddesi ile 02.03.1984 tarihli ve 2985 sayılı Kanuna eklenen Ek Madde 14'ün, Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 13 üncü, 36 ncı, 40 ıncı ve 138 inci maddelerine aykırı olduğundan, 2) 4 üncü maddesi ile değiştirilen 02.03.1984 tarihli ve 2985 sayılı Kanunun Geçici Madde 4'ün, Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 13 üncü, 36 ncı, 40 ıncı ve 138 inci maddelerine aykırı olduğundan, iptallerine, Anayasaya açıkça aykırı olmaları ve uygulanmaları halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'

Esas Sayısı: 1989/35 Karar Sayısı: 1990/22 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesi'nin 13.10.1989 günlü, Esas: 1989/ 395 Mut. sayılı kararı aynen şöyledir: Sav: a ) Yargılının Savı: Yargılı 23.8.1989 ve 20.9.1989 günlü dilekçelerinde; müebbet ağır hapis cezalarının TCK'nun 13. md. uyarınca 36 yıl üzerinden hesaplandığını, 647 sayılı yasanın 19. md. göre de 20 yılı iyi'halle geçiren müebbet yargılısının koşullu tahliye edildiğini, oysa içtimalı 36 yıl ağır hapis cezasına yargılı kılınanların 647 sayılı yasanın 19. md. göre cezalarının l/2 sini geçirmeleri üzerine koşullu salıverdiklerini, 647 sayılı yasanın 1986 yılında yapılan 3267 sayılı yasa değişikliğinden önce, içtimalı 36 yıl yar gılılarıyla, müebbet yargılıların iyi hal durumunda 24 yılın bitiminde salıverildiklerini ve 3267 sayılı yasanın bu eşitliği bozduğunu, bu durumun kıygınlığına yol açtığını ileri sürmüştür. b ) C. Başsavcılığının Savı: C. Başsavcılığı Mahkememize sunduğu 22.9.1989 günlü dilekçesinde; Müebbet ağır hapsin TCK'nun 13. md. gereği 36 yıl üzerinden hesaplandığını, içtimalı ağır hapis cezalarında da üst sınırın 36 yıl olduğunu, 647 sayılı nın 19/1 md. uyarınca iyi hal durumunda içtimalı 36 yıla yargılıların 18 yılda ve 2148 sayılı yasa uygulamasıyla da 14 yıl 4 ay 26 gün sonunda salıverilirlerken, gene üst sınırı 36 yıl olan müebbetlerin 647 sayılı nın 19/1 md. gereği 20 yılın sonunda ve 2148 sayılı uygulamasıyla 16 yıl 2 günün sonunda salıverildiklerini oysa 3267 sayılı değişikliğinden önce 647 sayılı 19/1 md. TCK'nun 13. md. uyuşumlu uygulandığını, müebbetlerin iyi hal durumunda 24 yılda ve içtimalı 36 yıl cezalarının da, geçici cezalarda iyi hal durumunda 1/3 atıldığından 24 yılda salıverildikleri nedeniyle, ortada bir uyum ve eşitlik bulunduğuna, 11.3.1986 gün ve 3267 sayılı yasanın her ne denli müebbet iyi hallilerin cezasını 24 yıldan 20 yıla indirmekle yargılı lehine bir yeni durum kurmuş olmakla birlikte, değişiklik öncesi, eşit gün cezaevinde kalan müebbetlerle içtimah 36 yıla yargılı olanlar arasında müebbet aleyhine 1 yıl 7 ay 6 günlük bir ayrım oluşturduğunu 647 sayılı yasanın geçici 4. maddesinin TCK'nun 13 / son md. deki müebbet cezasının 36 yıl olduğu kuralını değiştirmediğini ve sonuçta içtimah 36 yıla yargılıları müebbet yargılıların 647 sayılı yasanın 19/1 md. leri gereği l / 2 ve 20 yıllık meşruten tahliye sürelerini kötü halle geçirdikten her ikisinin de 36 yıl sonunda tahliye edilirlerken, iyi hal durumunda müebbetin 1 yıl 7 ay 6 gün çok yatması durumunun; C.A.T.'ın cezasının infazı yönünden duraksama oluşturduğunu ve CMUK'nun 402. maddesi uyarınca bir karar verilmesini talep etmiştir. Sav Sonucu ve Görüş: a ) Yargılının sav sonuçları: CMUK. nun 405. maddesi uyarınca savlarının sonucunu belirttiği 4.10.1989 günlü dilekçesinde, yargılı: TCK'nun 13. maddesinin Müebbet ağır hapis cezası, 36 sene üzerinden hesap edilerek muvakkat ağır hapsin tabi olduğu şartlar altında geçer. hükmünün yürürlükte olması gerektiğini, aksi takdirde infaz yasasının hiç bir olanağından müebbetlerin yararlandırılmayacağını, sonuçta, 647 sayılı yasanın 19. maddesindeki Müebbet ağır hapis cezasına hükümlüler 20 yıllarım diğer tümceciğinin Anayasanın eşitlik ve hukuk devleti ilke ve maddelerine aykırı olduğunu, bu tümcenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını istemiştir.Esas Sayısı: 1989/35 Karar Sayısı: 1990/22 2 b ) C. Savcısının Sav, Sonuç ve Görüşleri: C. Savcısıda CMUK. nun 405. maddesi gereği 4.10.1989 günü Mahkememize sunduğu görüş ve sav sonuçlarında; Öncelikle CMUK. nun 402. maddesi uyarınca infazda oluşan duraksama nedeni ile Mahkememize başvurma durumunun Anayasanın 152 ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Yasanın 28. maddesinin öngördüğü biçimde açılmış olanbir dava olarak kabulü gerektiğini, ortada bir çelişme olmakla bunun giderilmesi süresinin, davayı oluşturduğunu, nitekim Profesör Nurullah Kunter'in bir kişiye suç yüklenmesiyle başlayan süreci asıl ceza davası olarak tanımlayıp tali ceza davaları sınıflamasına da, infaz davalarını soktuğunu ve infazla ilgili olarak oluşan uyuşmazlıkların halli için yargılama makamlarına başvurmayı infaz davası olarak tanımladığını belirterek müebbet cezasının 36 yıla eşit olduğuna göre, 36 yıl içtimah cezaya yargılı iyi halli ile müebbet (36 yıl) cezalı iyi hallinin cezalarının özdeş nicelikte infazı gerekirken müebbet cezasının l yıl 7 ay 6 gün fazla oluşu durumunun Anayasa'nın 2 ve 10. maddelerinde tanımlanan hukuk devleti ve eşitlik ilkeleri ile çekiştiğini, 647 sayılı yasanın 19/1 maddesindeki müebbetler için 20 yılı içeren tümceciğin iptali durumunda TCK'nun 13/son maddesinin işlerlik kazanarak müebbetlerin de iyi hal durumunda 36 yıl içtimalılara eşit duruma getirilebileceğini bu nedenle işin Anayasa Mahkemesine iletilmesini talep etmiştir. Gerekçe: a ) Ön Sorun: C. Başsavcılığının CMUK. nun 402. maddesi uyarınca infazda duraksamaya düşmesi sonucu mahkememizden bir karar istemesi durumunun; Anayasanın 152 ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Yasanın 28. maddesindeki öngördüğü anlamda bir dava sayılıp sayılamayacağı konusunda öncelikle İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza Hukuku ve Ceza Usul Hukuku Profesörü Nurullah Kunter'in Cezanın infazı sırasında infazla ilgili olarak ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözülmesi için yargı merciine başvurulmasını; infaz davası ve tali ceza davası sayan görüşüne Mahkememizde katılmaktadır (Ceza Muhakemesi Hukuku 1964, 2. baskı, s. 126 127). b ) Yasal Durum: CAT. müebbet cezasını TCK'nun 13/son maddesi gereği 36 yıl üzerinden hesaplamak gerekeceği, 647 sayılı yasanın geçici 4. maddesinin müebbet cezasının üst sınırının 36 yıl olduğu konusundaki TCK'nun 13/son maddesinin bu anlamını değiştirmediği ancak; 647 sayılı yasanın TCK'nun 13/sondaki müebbetlerin muvakkat ağır hapsin tabi olduğu şartlara bağlı oldukları konusundaki yargısının uygulanırlığını yitirip iyi hal durumunda 647 sayılı yasanın 19/l maddesi gereği müebbetlerin 20 yılın sonunda, içtimalı 36 yıl ağır hapis yargılıların 18 yıl sonunda tahliyelerinin gerektiğini öngördüğü, 11.3.1986 gün 3267 sayılı yasa değişikliğinden önceyse 36 yıla içtimalı cezalılarla, müebbet cezalılardan her ikisinin de 24 yılın sonunda tahliye olmaları durumunun 647 sayılı yasanın 19 / l maddesiyle TCK'nun 13. maddesi arasında uyuşum ve üst sınırları 36 yıl olan müebbet ve içtimalı ağır hapis muvakkatinin infazları sırasında eşitlik ve uygunluk bulunduğu, bugün bu eşitliğin ortadan kalktığı ve içtimalı 36 yıla yargılı ile müebbet yargılısının 647 sayılı yasanın 19 / l maddesi gereği 1/2 ve 20 yıllık meşruten tahliye süresini kötü halle geçirmeleri durumunda 36 yılın sonunda eşit infazla tahliye olurlarken iyi hal durumundaki indirimdeyse 36 yıllıkların 1/2 indirimle 18 yılın sonunda müebbet lerinse yasa gereği 20 yılın sonunda tahliye oldukları, 2148 sayılı yasanın da uygulanmasıyla 36 yıla içtimahların 14 yıl 4 ay 26 gün infazla salıverildikleri ve bu gruba eşit yani üst sınırı 36 yıl olan müebbetlerinse 16 yıl 2 gün infaz sonunda salındıklarından 1 yıl 7 ay 6 gün daha çok cezaevinde yattıkları anlaşılmaktadır. Her ne denli, yasa koyucunun müebbetlere iyi hal alt sınırından 36 yıl içtimalılara göre daha ağır yaptırım uygulamayı amaçladığı öne sürülebilirse de, bu eşitsizlik 1986 yılından sonra oluşmuştur. Önceki yıllarda iki kategori yargılı arasında infazda eşitlik söz konusudur. KaldıEsas Sayısı: 1989/35 Karar Sayısı: 1990/22 3 ki, kötü halli durumunda üst sınırda iki kategori yargılılar 36 yıl yatarlarken, iyi hal durumunda alt sınırda gerçekleşen ayrım yasa koyucunun müebbete ağır yaptırım uyguladığı savı ile yanıtlamak olanaklı değildir. Çünkü, müebbetin üst sının 40 yılda çıkarılmamıştır. Gene 36 yıldır. Ve müebbetle 36 yi! muvakkat arasında hiç bir ayrım yoktur. Bu iki kategoriyi TCK'nun 11 ve 647 sayılı yaşanırı 1 3. maddeleri; uzun veya kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza veya ağır hapis cezası olarak belirtmektedir. Bu nedenle mahkememize 647 sayılı yasanın 19/1 maddesindeki: Müebbet ağır hapis cezasına hükümlüler 20 yıllarını, diğer, tümcesinin Anayasanın 2 ve 10. maddesindeki tanımlanan eşitlik ve hukuk devleti ilkeleriyle çeliştiği konusunda vicdanî kanı oluşmuştur. Yargı: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Müebbet cezası 36 yıla eşit olduğuna göre 36 yıl içtimalı cezaya yargılı iyi halli ile müebbet 36 yıl cezalı iyi hallinin cezalarının 1986 yılı öncesinde olduğu gibi eşit infazları gerekirken 1986 değişikliğinden sonra bu eşitliğin bozulması ve müebbetin l yıl 7 ay 6 gün fazla yatması durumunun Anayasanın 3 ve 10. maddelerine aykırı olduğu konusundaki yargılı ve C. Savcı Savlan Mahkememizce ciddi görülmüş olup, bu nedenle dosyanın 647 sayılı yasanın 19 / l maddesindeki Müebbet ağır hapis cezasına hükümlüler 20 yıllarını diğer tümcesinin iptali; böylelikle TCK'nun 13/son'a işlevlik kazandırılması ve 647 sayılı yasanın 19/l maddesinin diğer sözcüğünden sonraki iyi halde şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkum edilmiş olanların (müebbetler dahil) l / 2 cezası atılarak 18 yıl sonunda tahliyelerinin sağlanarak önceki eşitliğin yeniden kurulması için Anayasanın 152 ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasanın 28. maddesi uyarınca dosyanın Anayasa Mahkemesine sunulmasına, bu durumun CMUK. nun 253 / 4. maddesi uyarınca bekletici sorun sayılarak yargılamanın durmasına yargılı CAT. ve C. Savcısı DÜE.'ın istemleri gibi oyçokluğu ile karar verildi. 13.10.1989.

Esas Sayısı : 2017/2 Karar Sayısı : 2017/2 1 “… V ANAYASAYA AYKIRILIĞIN DEĞERLENDİRİLMESİ Yukarıda belirtilen madde hükmü bir hukuk devletinde olması gereken “Hukuki Güvenlik İlkesi” aykırıdır. Hukuk devletinde devlet, hukuk güvenliğini sağlama yükümlüdür. Hukuki güvenlik ilkesi kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. “Yasaların Geriye Yürümezliği İlkesi” uyarınca yasalar kural olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olamaması hukukun genel ilkelerinden “Kazanılmış Hakların Korunması” ilkesinin gereğidir. Bununla birlikte hukuki güvenlik ilkesi belirliliği de gerektirir. “Belirlilik İlkesi” yükümlülüğün hem kişiler hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmesini gerekli kılar. İtiraz konusu yasa ile devam eden davalar için yasayla geriye dönük olarak açık bir müdahale yapılmıştır. Somut vakıada davalı Kurum, tüketiciden alınmaması gereken kayıp kaçak bedellerini davacıdan tahsil etmiştir ki, kayıp kaçak bedellerinin nihai tüketiciye yansıtılamayacağı istikrarlı Yargıtay uygulamaları ile sabittir. (YHGK, 21/05/2014 gün ve E.2013/7 2454. K.2014/679 sayılı karan ve Yargıtay 3. HD’nin yerleşik içtihatları).Eldeki davada, davacı, dava açıldığı tarihte hukuka aykırı olarak tahsil edilen kayıp kaçak bedelinin iadesini talep etmiş, bu davanın gerektirdiği mahkeme masraflarına katlanmıştır. Davacı istikrarlı Yargıtay uygulamalarına göre kazanmayı beklediği meşru beklenti ilkesi gereği işbu davayı, iptali talep edilen Kanun hükmü nedeniyle kaybedecektir. Başka bir ifadeyle meşru beklenti seviyesinde kazanılması umulan davanın, belirtilen Kanun hükmüyle kesin olarak reddedilecek olması Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Diğer taraftan itiraz konusu kural Anayasa’nın 36. maddesinde garanti altına alman adil yargılanma hakkına aykırıdır. Zira adil yargılanma hakkı gereği kişiler açtıkları davaların kamusal veya değil herhangj bir müdahale olmaksızın bağımsız ve tarafsız biçimde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Oysa itiraz konusu kural ile devam eden davalara müdahale edilmekte ve davalı lehine belli bir avantaj sağlanmaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) göre devam eden davalara belli bir sonucu; garanti etmek adına yasa ile yapılan kamu müdahaleleri Sözleşme’nin 6. Maddesinde güvenceye kavuşturulan adil yargılanma hakkını ihlal eder. AİHM, ihlal bulduğu kararlarda, özellikle yargılama sırasında yürürlüğe giren kanunla yapılan müdahalenin “zamanlaması ve şeklini dikkate almış, karar verme aşamasına yakın bir zamanda yargılamanın sonucuna etki edecek şekilde yapılmış olan müdahaleler yönünden ihlal tespit etmiştir (Bkz.: Stran Greek Refmeries ve Stratis Ajıdreadis/Yunanistan. 49 50); Zielinski ve Pradal ve Gonzalez ve Diğerleri/Fransa [BD], B. No: 24846/94 34165/96 34166/96 ve diğer 7 başvuru numarası. 28/10/1999, 59; Papageorgiou/Yunanistan, B. No: 24628/94, 22/10/1997; Anagnostopoulos ve Diğerleri/Yunanistanan, B. No: 39374/98, 7/11/2000. 20 21). AİHM müdahalenin “öngörülebilir” olmasını, “belli bir davayı hedef almamasını “az miktarda olması”nı, “zorlayıcı bir kamu yararı taşıması”nı ve “davanın esasının mahkemelerce incelenmesi”ni şart koşmuştur (Bkz.: (National & Provincial Building Society, Leeds Permanent Building Society ve Yorkshire Building Society/Birleşik Krallık, & 1 12; Forrer Esas Sayısı : 2017/2 Karar Sayısı : 2017/2 2 Niedenthal/Almanya, B. No: 21319/93 21449/93 21675/93, 3/10/1997 & 64; OGIS Institut Stanislas, OGEC Saint Pie X ve Blanche de Castille ve Diğerleri/Fransa, B. No: 42219/98 54563/00. 27/5/2004, & 71 72). İtiraz; başvurusuna konu kural bu açıdan değerlendirildiğinde; öncelikle ilgili kural öngörülebilir değildir, zira davacılar açısından dava açıldığı tarihte bu yönde bir tahminde bulunmak olanaksızdır. Yine ilgili kural belli bir davayı hedef almamakla birlikte sonuçları itibarıyla mali hakları ciddi tutarlarda etkilemektedir. Ayrıca ilgili kuralın yasama organınca hangi zorlayıcı kamu yaran gereğince kabul edildiği belli değildir. Oysa devam eden davalara belli bir sonucu garanti edecek biçimde müdahale eden ilgili kuralın hangi zorlayıcı kamu yararına matuf kabul edildiğinin açıklanması gerekir. Son olarak ilgili kural gereği mahkemelerin davanın esasını inceleyebilmesi olanaksızdır, çünkü mahkemeler ilgili kuralın amir hükmü gereği davayı davacının aleyhine sonuçlandırmak durumundadır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında; İtiraz konusu Kanun hükmü Anayasa’nın 2. maddesinde yerini bulan HUKUK DEVLETİ ilkesini ve 36. maddesinde yer alan ADİL YARGILANMA HAKKINI ihlal etmektedir. VI SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle, Anayasa’nın 152. maddesinin birinci fıkrası ile 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca, bakılan davada uygulanacak kuralın; Anayasa’nın 2. ve 36. maddesine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, anılan düzenlemelerin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının onaylı bir örneği ile iş bu kararın aslının Anayasa Mahkemesine gönderilmesine, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar 5 ay süreyle davanın geri bırakılmasına, bu süre içerisinde Anayasa Mahkemesince bir karar verilmemesi halinde, mevcut mevzuat hükümleri ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre davanın görülmesine, kararın bir örneğinin taraflara tebliğine 16/11/2016 tarihinde karar verildi.”

Esas Sayısı : 2017/90 Karar Sayısı : 2017/72 1 “l) Sanık …. müdafi Av. … 15/02/2017 tarihli dilekçesi ile sanığın üzerine atılı 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 359/b maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu ve Anayasa’nın 152’nci maddesi doğrultusunda somut norm denetimi talebine ilişkin olarak ileri sürdüğü Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddi olduğu değerlendirilmekle Anayasa Mahkemesi’nce iddianın değerlendirilmesi için aykırılık iddiasının Anayasa Mahkemesi’ne bildirilmesine, Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına, Bu nedenle duruşmanın 11/07/2017 günü saat 09:00’a bırakılmasına karar verildi.”

Esas Sayısı : 2020/61 Karar Sayısı : 2020/74 1 “… “4708 s. Kanun’a muhalefet” suçunun sanığı olan … hakkında Tekirdağ 5. Asliye Ceza Mahkemesi’nce verilen 01/10/2019 tarih, 2018/529 Esas ve 2019/531 Karar sayılı beraat kararının katılan kurum tarafından istinaf edilmesi üzerine, CMK’nın 279. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; Dairemizin yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi ve yasa yolunun açıklığı yönünden istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna; CMK 280/1 g maddesi gereğince davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına karar verilmiştir. Sanık hakkındaki yargılamaya dairemizin 2019/9009 Esas sayılı dosyası üzerinden devam edilmektedir. Sanığın üzerine atılı suç ve yaptırım 4708 s. Kanun’un “Ceza hükümleri” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiştir. “Ceza hükümleri Madde 9– (Değişik: 23/1/2008 – 5728/497 md.) Bu Kanun hükümlerinin uygulanması sırasında, yapı denetim kuruluşunun icraî veya ihmalî davranışla yeni iş almaktan men cezası uygulanmasını gerektiren fiiller nedeniyle görevini kötüye kullanan ortakları, yöneticileri, mimar ve mühendisleri, yapı müteahhidi, şantiye şefi, proje müellifi gerçek kişiler ile laboratuvar görevlileri, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” 4708 s. Kanun’un “Ceza hükümleri” başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında “yeni iş almaktan men cezası uygulanmasını gerektiren fiiller nedeniyle görevini kötüye kullanan” şeklindeki fail belirlemesi ve suçun hareket unsuruna yönelik atıf sebebiyle 4708 s. Kanun’un “İdari müeyyideler ve teminat” başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasının g bendi de konuyla doğrudan ilgilidir. “İdari müeyyideler ve teminat Madde 8 – (Değişik: 4/4/2015 6645/32 md.) Yapı denetim kuruluşlarından bu Kanunda ve ilgili mevzuatta öngörülen esaslara göre denetim görevini yerine getirmedikleri tespit edilenlere, tespit edilen fiil ve hâllerin durumuna göre, aşağıdaki idari yaptırımlar uygulanır. .. g) (Değişik:14/2/2020 7221/25 md.) Aşağıda belirtilen; 1) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (a) bendinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, bu hataların yapının ruhsat eki onaylı statik projesinin ve hesaplarının, zemin etüd raporuna veya standartlara veya ilgili mevzuata aykırı olması, 2) 2 nci maddenin dördüncü fıkrasının (c) ve (g) bentlerinde belirtilen görevlerin yerine getirilmediğinin tespiti hâlinde, bu hataların yapım aşamasında yapının ruhsat eki onaylı statik projesine aykırı olması. Esas Sayısı : 2020/61 Karar Sayısı : 2020/74 2 3) 3 üncü maddenin beşinci fıkrasının birinci cümlesi hükmüne aykırı hareket edilmesi, hallerinde, cezayı gerektiren fiil ve hâlin, yetkililer tarafından yapılan inceleme ve denetimlerle tespit edilip öğrenilmesinden itibaren İl Yapı Denetim Komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça bir yıl yeni iş almaktan men cezası verilir.” Madde metninde yapılan atıflar sebebiyle suç olarak tanımlı eylemlerin somutlaştırılabilmesi adına 4708 s. Kanun’un “Yapı denetim kuruluşları ve görevleri” başlıklı 2. maddesinin 4.fıkrasının a, c, g bentleri ile, “Sorumluluklar ve yapılamayacak işler” başlıklı 3. maddesinin 5.fıkrası da konu ile alakalıdır. “Yapı denetim kuruluşları ve görevleri Madde 2 –() Yapı denetim kuruluşları aşağıda belirtilen görevleri yerine getirmekle yükümlüdür: a) Proje müelliflerince hazırlanan, yapının inşa edileceği arsa veya arazinin zemin ve temel raporları ile uygulama projelerini ilgili mevzuata göre incelemek, proje müelliflerince hazırlanarak doğrudan kendilerine teslim edilen uygulama projesi ve hesaplarını kontrol ederek, ilgili idareler dışında başka bir kurum veya kuruluşun vize veya onayına tabi tutulmadan, ilgili idareye uygunluk görüşünü bildirmek. c) Yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapılmasını denetlemek, g) Ruhsat ve eklerine aykırı uygulama yapılması halinde durumu üç iş günü içinde ilgili idareye bildirmek()” “Sorumluluklar ve yapılamayacak işler Madde 3 –() Yapı denetim kuruluşu denetim faaliyeti dışında başka ticarî faaliyette bulunamaz. Bu kuruluşun denetçi mimar ve mühendislerinin, denetim faaliyeti süresince başkaca meslekî ve inşaat işleri ile ilgili ticarî faaliyette bulunmaları yasaktır.” Sanık ’un iddianamede bahsi geçen binanın yapı müteahhidi olan … Gıda Elektronik İnş. Oto. Turz. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti’nin yetkilisi olduğu iddia edildiğinden dairemizce görülmekte olan davada uygulanması gerekli 4708 s. Kanun’un 9/1 maddesinde geçen “ yapı müteahhidi,” ibaresinin, yukarıda belirtilen maddelerle birlikte değerlendirildiğinde Anayasa’nın 2, 13, 38. maddelerine aykırı olduğuna dair kanaat oluştuğundan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesi uyarınca 4708 s. Kanun’un 9/1 maddesinde geçen “ yapı müteahhidi,” ibaresinin somut norm denetimine tabi tutulmak suretiyle iptali talebiyle Anayasa mahkemesine başvuruda bulunulmasına, başvuru sonucunun beklenmesine karar verilmiştir.Esas Sayısı : 2020/61 Karar Sayısı : 2020/74 3 Anayasamızın 2. maddesi Türkiye Cumhuriyeti Devletinin hukuk devleti olduğunu ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere; Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu haklan koruyucu adaletli bir hukuk düzeni kuran bunu sürdürmekte kendini yükümlü sayan bütün eylem ve işlemleri yargı denetimine bağlı olan devlettir. Hukuk devleti ilkesi; devletin tüm organlarının üstünde hukukun mutlak egemenliğinin bulunmasını, yasa koyucunun da her zaman Anayasa ve Hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı saymasını gerektirir. Bu bağlamda yasa koyucunun yasal düzenlemelerin yapılması sırasında yaparken ki takdir yetkisi, sınırsız ve keyfi olmayıp, hukuk devleti ilkeleriyle sınırlıdır. Anayasa’nın 2. maddesinde devletin nitelikleri arasında sayılan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri “belirlilik” tir. Bu ilkeye göre, kanun düzenlemelerinin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbirler içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuki güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuki müeyyidenin veya neticenin bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Hukuk devleti ve hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan “belirlilik” ilkesi kapsamında değerlendirildiğinde, 4708 s. Kanun’un 9/1 maddesinde geçen “ yapı müteahhidi” ibaresinin Anayasamızın 2. maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir. Zira; kanun koyucu suç teşkil eden eylemi net ve anlaşılır biçimde ifade etmeyip, eylemlerin tespiti için diğer bir maddeye (8. Madde) üstü kapalı şekilde atıf yapmış, atıf yapılan maddede ise bu kez madde numaralarını da belirterek bir diğer maddelere (2 ve 3. maddeler) atıf yapmıştır. Bu durum ilgililerin suç teşkil eden eylemi ve bunun için belirlenen müeyyideyi bilmesini, anlamasını engellemektedir. Bununla birlikte, atıf yapılan maddelerde ve 4708 sayılı Kanun’un tamamında, kanunun uygulanması kapsamında yapı müteahhidine yüklenmiş herhangi bir görev bulunmamaktadır. Sonuç olarak, yapı müteahhidi için suç teşkil eden ve hürriyeti bağlayıcı ceza ile müeyyidelendirilen eylem kanunda açıkça gösterilmemiştir. 4708 s. Kanun’un 9/1 maddesinde geçen “yapı müteahhidi” ibaresinin, Anayasamızın 13 ve 38. maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir. Zira; 4708 s. Kanunda, kanunun uygulanması kapsamında yapı müteahhidine yüklenmiş herhangi bir görev bulunmamakta olup, kanun uygulanmasına yönelik Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinin 9. maddesinde yapı müteahhidinin görev ve sorumlulukları belirlenmiştir. 4708 s. Kanun’un 9/1 maddesindeki suç tanımı sebebiyle yönetmelikteki bu görev ve sorumluluk belirlemesi dolaylı olarak suç teşkil eden eylemin belirlenmesi niteliğindedir. Bu yönüyle 4708 s. Kanun’un 9/1 maddesinde geçen “ yapı müteahhidi” ibaresi “suç ve cezaların kanuniliği” ilkesine aykırıdır. 4708 s. Kanunda, kanunun uygulanması kapsamında yapı müteahhidine yüklenmiş herhangi bir görev bulunmadığından, maddenin mevcut halinde fail olarak belirlenen, yapı denetim kuruluşunun icraî veya ihmalî davranışla yeni iş almaktan men cezası uygulanmasını gerektiren fiiller nedeniyle görevini kötüye kullanan ortakları, yöneticileri, mimar ve mühendislerinin eylemleri dolayısıyla yapı müteahhidinin de cezalandırılması gerekmektedir ki bu durum “suç ve cezaların şahsiliği” ilkesine aykırıdır.Esas Sayısı : 2020/61 Karar Sayısı : 2020/74 4 Bu gerekçelerle 4708 s. Kanun’un 9/1 maddesinde geçen “ yapı müteahhidi” ibaresinin, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesi kapsamında somut norm denetimine tabi tutulmak suretiyle iptaline karar verilmesi için dairemiz dosyasının onaylı sureti yazımız ekinde gönderilmiştir. Takdirlerinize arz olunur.”

Esas Sayısı: 1989/11 Karar Sayısı: 1989/48 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ: Dava dilekçesinin gerekçe bölümünde Konunun Analizi ve İptal Gerekçeleri başlığı altında, iptali istenilen Yasa'nın hukuku ve Anayasa'nın üstünlüğünü önemsemeyen, hukukun temel ilkelerini yadsıyan anlayışın yeni ürünlerinden birisi olduğu, hukuk devletinde yazılı olmasa da uyulması gereken eşitlik, adalet, demokratiklik, hakkaniyet, objektiflik, genellik, kazanılmış hak gibi ilkeler bulunduğu, kuvvetler ayrılığı ilkesinin de hukukun üstünlüğünü sağlayarak temel hak ve özgürlüklerin güvencesini oluşturduğu, öbür güçlerin son söz sahibi olan yargı gücünün yetki alanına girmesinin sakıncalı sonuçlara yol açacağı savından sonra özetle şu hususlara yer verilmiştir: A. Yasa'nın 2. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı: Bu maddeye göre, gerekli koşulları yerine getirerek ve öngörülen primleri ödeyerek süper emeklilik hakkından yararlanıp emekli aylığı ve sosyal yardım zammı almaya hak kazananların aylıkları, Aralık 1988 de ödenen miktar esas alınarak, kesin bir süreyle sınırlanmadan dondurulmaktadır. Bu haktan yararlanmamış olsalardı, şimdi almakta oldukları dondurulmuş miktarı ne zaman alabileceklerse o tarihe kadar, katsayı, gösterge tablosu ve sosyal yardım zammındaki değişiklik ve artışlardan yararlanamayacaklardır. Anayasa Mahkemesi'nin, 3395 sayılı Yasa'ya ilişkin 26.10.1988 günlü, Esas 1988/19, Karar 1988/ 33 sayılı iptal kararından sonra doğan boşluğu doldurmak amacıyla çıkarılan bu Yasa, karar gereğini yerine getirmek bir yana yeni aykırılıklar taşıyan bir düzenlemedir. Yeni düzenleme 3395 sayılı Yasa'dan, tüm emeklilerin dengeli biçimde ve makul ölçülerde yararlandırılmaması nedeniyle verilen iptal kararı doğrultusunda yapılmamış, üstelik bu Yasa'dan yararlananların almakta oldukları yaşlılık aylığı ile sosyal yardım zammı dondurularak, süper emeklilerin gösterge tablosu ve sosyal yardım zammındaki değişiklik ve artışlardan yararlanmaları önlenmiştir. Böylece, belli bir zaman için de olsa 3395 sayılı Yasa'dan yararlananların diğerlerinden farklı ücret almalarının devamı sağlanmış, ayrıca emeklilik statüsünün sağladığı yükselme hakkı hukuka aykırı biçimde kaldırılarak aylığın artması engellenip sınırlandırılmıştır. 1 Anayasa'nın 2. Maddesine Aykırılık: a) iptal edilen 3395 sayılı Yasa'daki Anayasa'nın 2. maddesine aykırılık, belli bir süre için de olsa süper emeklilik hakkından yararlananların öbür emeklilerden farklı ve daha fazla, aylık almalarını devam ettirdiğinden, 3522 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde de aynen vardır. Anayasa Mahkemesi, yukarda belirtilen kararıyla, bir sosyal hukuk devletinde, sosyal güvenlikle ilgili düzenlemelerde sosyal adaletin ve toplumsal dengenin sağlanması zorunluluğuna değinerek, Yasa'yı iptal etmiştir. Aynı nedenle 3522 sayılı Yasa'nın 2. maddesi de şimdiki durumuyla Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. b) Hukukun temel ilkelerinden birisi olan kazanılmış hak ilkesi gereği, kazanılmış haklara saygılı olmayan bir anlayış, keyfiliği getirip toplumsal kararlılığı bozarak hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır ve kargaşa yaratır.Esas Sayısı: 1989/11 Karar Sayısı: 1989/48 2 Gerekli yasal koşullan yerine getirip yürürlükteki yasaya göre süper emeklilikten yararlanarak kazanılmış hak sahibi olan emekli işçinin, çeşitli risklere girerek, daha uzun süre çalışmadan vazgeçerek sağladığı sonuç elinden alınmaktadır. Kazanılmış hak ilkesiyle bağdaşmayan düzenleme bu yönüyle de Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. c) Sosyal güvenlik hukukumuzda ücret dondurması gibi bir ilke ve sosyal 'güvenlik kurumlarımızda böyle bir uygulama bulunmamasına karşın iptali istenen kuralla yapılmak istenen şey, çalışan kamu personelinin kıdem indirimi cezasına bağlı tutulmasıdır ki emekli hukukunda böyle bir uygulama da yoktur. Yasa kuralı, bu nedenle de Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. d) Hukuk devletinde, ilke olarak, yasalar kendilerinden önceki olaylara uygulanmazlar. Kişilerin lehindeki kurallar ayrık olarak yürürlüklerinden önceki olaylara uygulanmaktadır. 3395 sayılı Yasa'nın tanıdığı hakkın 3522 sayılı Yasa geçmişe yürütülüp ellerinden alınmasıyla hak sahipleri aleyhine genelleştirildiğinden, toplumun huzurunu, ulusal dayanışmayı ve adalet anlayışını bozucu bu niteliğiyle de incelenen 2. madde Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. 2 Anayasa'nın 5. Maddesine Aykırılık: İptali istenilen Yasa'nın 2. maddesindeki düzenleme, Anayasa'nın 5. maddesinin devlete yüklediği görevlerin tersine bir durum yaratmakta, çelişki oluşturmaktadır. Emekli işçi belki de sahip olduğu, kendisine yaşam boyu destek sağlayacak ekonomik bir değeri satarak, borçlanarak, dar gelirliler için büyük sayılabilecek parasal bir olanak sağlayıp devletin koyduğu yasaya güvenerek devletin ciddiyetine inanarak, devlete ödemede bulunarak elde ettiği hakkı yitirmektedir. Bu nedenle dava konusu madde, Anayasa'nın 5. maddesine aykırıdır. 3 Anayasa'nın 10. Maddesine Aykırılık: Önceki 3395 sayılı Yasa'nın, Anayasa'nın 2., 10. ve 60. maddelerine aykırı görülerek Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmesiyle doğan boşluğu doldurmak amacıyla çıkarılan 3522 sayılı Yasa'yla getirilen düzenleme, iptal kararıyla saptanan eşitsizliği gidermediği gibi Anayasa Mahkemesi'nin kararındaki yüksek ücrette eşitlik gereği de gözetilmemiş, ücretler dondurularak düşük göstergelerdeki eşitsizliğin belli bir süre için de olsa sürmesine yol açılmıştır. Ayrıca, tüm emekliler katsayı artışından, gösterge tablosunun değişmesinden ve sosyal yardım zammından yararlanırken 3395 sayılı Yasa'dan yararlanan emeklilere bu haklar tanınmamıştır. Bu iki tür eşitsizlik nedeniyle 3522 sayılı Yasa'nın 2. maddesi Anayasa'nın 10. maddesine de aykırıdır. 4 Anayasa'nın 13. Maddesine Aykırılık: Bir temel hak olan sosyal güvenlik hakkının esasını, emekli olmak, emekli aylığı ve sosyal yardım zammı almak oluşturmaktadır. Emekli aylığının özelliği ise, her yıl Bütçe ile saptanan gösterge, katsayı ve Bakanlar Kurulu'nca belirlenen sosyal yardım artışından yararlanmaktır. Demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı biçimde sınırlanamayacak olan bu hakkın bir kısım emekliler için dondurulması, böylece yükselmenin sınırlanması hukuk devleti, eşitlik, kazanılmış hak ilkeleriyle bağdaşmadığından demokratik toplum düzeninin gerekleriyle de bağdaşamaz. Bu nedenle düzenleme Anayasa'nın 13. maddesine de aykırıdır. 5 Anayasa'nın 60. Maddesine Aykırılık:Esas Sayısı: 1989/11 Karar Sayısı: 1989/48 3 Süper emeklilikten yararlananlar koşullara uyarak, yükümlülüklerini yerine getirerek ve devlete gerekli ödemeleri yaparak hak elde etmişlerdir. Anayasa'nın öngördüğü koşullara uygun biçimde doğan hakkın sınırlanması, sosyal güvenlik hakkının anlam ve koşullarıyla bağdaşmadığı gibi Anayasa Mahkemesi'nin yukarda değinilen iptal kararının gerekçesiyle de uyuşmamaktadır. Bu haktan yararlananlar dışındakilere böyle bir hak tanınmaması, bir gruba özel denilebilecek bir güvenliğin sağlanması, Kurum kaynaklarının dengesiz biçimde tahsisi yolundaki haksızlıklar şimdiki. 2. maddeyle de sürmektedir. Belli süre için de olsa 3395 sayılı Yasa' dan yararlananlara diğerlerine göre farklı ücret ödeme esası getirilmesi, İptali istenilen 2. madde ile yapılmaktadır. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararındaki gerekçe bu madde için de geçerli olduğundan sözü edilen madde Anayasa'nın 60. maddesine aykırıdır. 6 Anayasa'nın 121. ve 122. Maddelerine Aykırılık: Anayasa'nın bu maddelerinde, temel hak ve özgürlüklerin nasıl sınırlanıp durdurulacağının, olağanüstü hallerle, sıkıyönetim, seferberlik ve savaş hallerinde gerekli önlemlerin nasıl ve ne suretle alınacağının yasayla düzenleneceği öngörülmektedir. Bu maddelerdeki durumlar söz konusu değilken, olağan yönetim sırasında bir hakkın, Yasa'nın 2. maddesinde olduğu gibi, durdurulması ve dondurulması olanaksızdır. Bu nedenle madde, Anayasa'nın 121. ve 122. maddelerine aykırıdır. 7 Anayasa'nın 153. Maddesine Aykırılık : a) Anayasa'nın bu maddesi, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını açıklamaktadır. Karara bağlanan konuda son söz sayılan sonucu etkisiz kılacak aykırı bir düzenleme yapılmaması zorunluluğu, iptali istenen düzenlemeyle çiğnenmiş, yukarda değinilen iptal kararıyla çelişen bir kural yürürlüğe konulmuştur. b) Anayasa'nın 153. maddesinin içerdiği İptal kararları geriye yürümez. kuralı, karardan önceki durumun aynen devam edeceği anlamını taşımaktadır. Bu hüküm, kazanılmış haklara dokunulamayacağı ilkesine koşut olmakla birlikte ondan daha geniş ve daha kapsamlı bir sonuç getirmektedir. Başka türlü anlaşılmasına olanak bulunmayan bu kurala ters düşen 2. madde hükmü bu nedenlerle Anayasa'nın 153. maddesine aykırıdır. B. Yasa'nın 5. Maddesinin Anayasaya Aykırılığı : Yürürlüğe ilişkin bu madde de yer alan . 29.12.1988 tarihinden geçerli olmak üzere ibaresi, Yasa'nın yürürlük tarihini anlamsız biçimde önceki bir tarihe almakla Anayasa'ya aykırı hükümleri çıkarıldığı tarihten önceki zamana taşımaktadır. Bu nedenle, 5. maddenin bu ibaresi Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. Anayasa'ya aykırılığı belirtilen hükümlerin iptalleri gerekir.

Esas Sayısı : 2017/34 Karar Sayısı : 2017/24 1 “… Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe: Hakimliğimizce görülmekte olan idari para cezasına itiraz müracaatı ve devam eden yargılama safahatında esasa geçilmeden önce itiraz konusu dayanak mevzuatın anayasaya aykırılığı fikri hasıl olduğundan öncelikle anayasaya aykırılığın değerlendirilmesi hususunda itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurma kararına varılmıştır. Anayasaya Aykırılık Sorunu ve İncelenmesi: İdari yaptırıma esas teşkil eden hukuki mevzuat ve bu anlamda demekler kanunu hükümleri incelenecek olur ise: Mükellefiyet ihdas eden madde: Madde 22 Demekler genel kurullarının yetki vermesi üzerine yönetim kurulu kararıyla taşınmaz mal satın alabilir veya taşınmaz mallarını satabilirler. Demekler edindikleri taşınmazları, tapuya tescilinden itibaren bir ay içinde mülkî idare amirliğine bildirmekle yükümlüdürler. Müeyyide tayin eden madde: Madde 32 1 22, 23 ve 24 üncü maddelerde belirtilen bildirim yükümlülüğünü, 19 uncu maddede belirtilen beyanname verme yükümlülüğünü yerine getirmeyen demek yöneticilerine ve 24 üncü maddede belirtilen temsilcilere beşyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kanunkoyucu bildirim yükümlülüğü öngörmüş ve bunu yaptırıma bağlamıştır. İdari yaptırımların mevcudiyeti ve gayesi, himaye ettiği hukuki nizam ve değerler, objektif ve normatif hukuk düzeninde hukuki düzenlemelerin gerekliliği açılarından eleştirel yönden varlıklarının sorgulanması gerekmektedir. Zira ülkemizde idari para cezası şeklinde idari yaptırım ile müeyyide öngörülen kabahat tiplerinin çok mühim bir kısmı şekli düzenlemeler ve yükümlülüklerden ileri gelmektedir. İdare elindeki gerek fiziksel altyapı ve imkanları ile, gerek kendi bünyesindeki kamu görevlileri yahut 3. kişi ve kurumlar eli ile her zaman denetim yapabilir, her daim istediği bilgi ve belgeleri temin edebilir. İlave olarak TMK 1020 hükmü dairesinde tapu sicilleri aleni ve açık olup her türlü ayni hakka ait işlemler tapu sicilinden yapıldığı gibi kamu idaresi ilgisini inanılır kılmaya muhtaç 3. kişiler gibi olmayıp dilediği zaman tapudan bilgi temin edebilir. Özellikle günümüzde yaygın şekilde kullanılan on line sistem ve bilgisayara işlenmiş veriler ile uzun yazışma ve araştırmalar hacet kalmadan çok kısa zamanda bilgi teminin mümkündür. Hukuk sistemi kendi içerisinde elbetteki nimet külfet muvazenesine uygun olarak düzenleme ihdas eder. İtiraza konu idari işlem açısından bu husus somutlaştırılacak olur iseEsas Sayısı : 2017/34 Karar Sayısı : 2017/24 2 kanunkoyucu demek kurma hakkı ve bu bağlamda derneğin taşınmaz edinme hakkını hukuk düzeni içerisinde tammış ve bu hususta taşınmaz edinme nimetine mukabil bildirim külfeti ihdas etmiş ve bildirim yapılmaması durumunda külfetin gereğini yapmayan demek için idari para cezası takdir etmiştir. İşte bu vaziyet ise genel anlamda hukuk devleti ilkesine, özel olarak ise demek kurma hakkı ve mülkiyet hakkına aykırı olup her iki hakkın da özünü zedelemektedir. Zira tayin edilen şekli yükümlülüklerin mevcut idari sistem ve işleyişte, günümüzün hızlı ve pratik bilgiye ulaşma şartlarında, kamu ile fertlerin özel kişi yahut tüzelkişi olmaları farketmeksizin lüzumsuz yere karşı karşıya gelmeleri cihetlerinde varlığı ve etkinliği ile bu doğrultuda meşruiyetleri sorgulanacak olur ise öngörülen şekilde bir şekli yükümlülük ile bunu yaptırıma bağlayan cezai bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmamaktadır. Ayrıca olması gereken hukuk düzeni içerisinde de ihdas edilen kabahate ilişkin olarak kabahat normunun hukuki koruma amacı açısından demek tüzelkişiliğinin bir şeyi saki ama, gizleme kastını cezalandırmadığı ortadadır. Zira tapu sicilinde tapu idaresi huzurunda aleni bir işlem yapılmaktadır. Böyle bir ortamda bir şeyin gizlenmesi ya da en başından idarenin durumdan haberdar olmamasına dair bir kasıt ya da niyetin varlığından söz edilemez. Demeklerin mali durumlarına ilişkin gayrimenkul iktisabı gibi bir halin bilinmesi gerekli bir husus olduğu, bu nedenle sözkonusu bildirim mükellefiyeti ve idari yaptırımı savunan bir görüş bulunabilir. Fakat yukarda açıklanan gerekçeler doğrultusunda böylesi bir vaziyetin gerekliliği düşünülüyor ise bu hususta idare her türlü hak ve imkana sahiptir. Kaldı ki gizleme, saklama ihtimalinin de olmadığı bir işlem yapılmaktadır. Eğer sözkonusu düzenlemeden hasıl olan netice babında idare derneğin taşınmaz edinmesi hususunda bilgi sahibi olmak istiyor ise tapu idaresinin tarafı demek olan, derneklerin taşınmaz edindiği hallere mahsus işlemleri idareye bildirmesi mantıklı ve pratik bir çözümdür. İlgili düzenlemeden temin edilecek netice olarak düzenlemelerin muhafazası yerine bu şekildeki bir tercihte bulunulması da yeterli olacaktır. Yukarıda açıklanan gerekçeler ve vasıflandırma bağlamında 5253 sayılı Demekler Kanunu’nun 22. maddesi ile 32/1 hükmünün anayasanın 2., 33. ve 35. maddelerine aykırı olduğu kanaatine varılmakla ilgili hükümlerin anayasa aykırılık hususunda değerlendirilmesi ihtiyacı hasıl olduğundan dosya ve ilgili mevzuatın görüşülmek ve karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1 ) Demekler Kanunu’nun 22. maddesi ile 32/1 hükmünün anayasaya aykırılığı hususunda görüşülmek ve karar verilmek üzere Anayasa'nın 152/1 hükmü gereğince ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 2 ) Anayasanın 152 maddesi gereğince itiraz müracaatının 5 ay süre ile DURMASINA, 5 ay içerisinde karar verilmediği takdirde dosyanın tekrar ele alınmasına, 3 ) Kararın muterize ve idari yaptırımı tatbik eden birime TEBLİĞİNE. Esas Sayısı : 2017/34 Karar Sayısı : 2017/24 3 4 ) Dosyanın da karar ile birlikte GÖNDERİLMESİNE, gölge dosya yapılmaksızın yeni bir değişik iş numarası alınarak kararı müteakip yahut Anayasa’nın 152/3 hükmü uyarınca 5 aylık süreden sonra karar verilmek üzere itiraz müracaatına yeni bir dosya numarası üzerinden DEVAMINA, Mahiyeti itibari ile müessese doğrudan Anayasa’da öngörüldüğünden ve kanun yolu öngörülmediğinden kesin olarak karar verildi.”

Esas Sayısı : 2014/35 Karar Sayısı : 2014/173 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvurunun gerekçe bölümü şöyledir: Davacı .. Temsilen . tarafından, Sarıoğlan İlçesi Ömer Hacılı Köyü Mevkiinde işlettiği kum çakıl ocağı ile ilgili olarak il encümeninin 21.02.2013 tarih ve 20 nolu kararı ile ruhsatın 5 yıl süre uzatılarak kira bedelinin 675. 000. TL. olarak belirlenmesi yolundaki işlemin iptali istemiyle KAYSERİ İL ÖZEL İDARESİ'ne karşı açılan davada, Mahkememizce Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 152. maddesi kapsamında görülmekte olan davada uygulanacak kanun hükmü olarak nitelendirilen 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 24. maddesinin 3. fıkrasındaki (Değişik fıkra: 10/06/2010 5995 S.K/11.mad.) Grup (a) bendi madenlerin ruhsat süresi beş yıldır. Diğer grup madenlerin işletme ruhsat süresi, on yıldan az olmamak üzere projesine göre belirlenir. I. Grup (a) bendi ve diğer gruplardaki ruhsatlar, sürenin bitiminden önce yeni bir projeyle uzatma talebinde bulunulması halinde ruhsat süresi uzatılabilir. I. Grup (a) bendi maden sahalarının ruhsat süresini uzatma taleplerinde; ihale yoluyla verilen ruhsatlarda ilk ihale bedelinin yeniden değerleme oranı ile belirlenen tutarı geçmeyecek, ihale yapılmadan verilen ruhsatlarda ise on yıllık işletme ruhsat harcının beş katından az olmamak kaydıyla bu bedel, İl Özel İdaresi tarafından belirlenir. Toplam ruhsat süresi altmış yılı geçemez. Altmış yıldan sonraki sürenin uzatılmasına Bakanlar Kurulu yetkilidir. maddesindeki beş katından az olmamak kaydıyla tümcesinin aşağıda sıralanan gerekçelerle T.C Anayasasına aykırı olduğu düşünülmektedir. T.C. Anayasası'nın Cumhuriyet'in nitelikleri başlıklı 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. hükmüne yer verilmektedir. Anayasa Mahkemesi Hukuk devleti ilkesini genel olarak insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet (E: 1976/1, K: 1976/28 25/05/1976) şeklinde tarif etmektedir. Anayasa Mahkemesince Hukuk Devleti kavramı tanımlanmamakta sadece bu kavramın temelini oluşturan unsurlar sıralanmaktadır. Ancak Anayasa Mahkemesi'nin sonraki kararlarında da belirginleştiği üzere hukuk devleti ilkesini oluşturan unsurlar zamanla, değişmekte ve çağın gelişimine göre yeni şartlar eklenebilmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir.Esas Sayısı : 2014/35 Karar Sayısı : 2014/173 2 Öngörülebilirlik Şartı olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngörebilecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar. Bu açıklamalar ışığında söz konusu Yasanın Anayasaya aykırı olduğu düşünülen tümcesine bakıldığında; ihale yapılmadan verilen ruhsatlarda ruhsat süresinin uzatılması durumunda uygulanacak olan bedelin belirlenmesinde beş katından az olmamak kaydıyla tümcesine yer verilmiş bulunulmaktadır. Bu hükme göre ruhsat bedelinin sadece alt sınırı belirlenmiş olup, bedel belirlemesinin üst sınırına ilişkin herhangi bir hüküm yer almamıştır. Yukarıda da anlatıldığı üzere hukuk devletinin zorunlu bir unsuru da yasaların belirli olması ilkesidir. Bu ilke hukuki güvenlik ilkesinin doğal bir sonucudur. Buna göre söz konusu yasada belirlenecek olan ruhsat bedeline ilişkin olarak beş katından az olmamak kaydıyla şeklinde bir düzenlemeye gidilmiş olması idarelere geniş, sınırsız ve ölçüsüz bir takdir yetkisi vermek sonucunu doğurmuştur. Ayrıca idarelerin söz konusu ruhsat bedelini belirlerken hangi ölçütleri esas alacakları açık, belirgin ve somut olarak Yasa'da yer almamıştır. Yasa kuralı bu anlamda belirli ve öngörülebilir değildir. Dolayısıyla da Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan Hukuk Devleti ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle Mahkememizce bakılmakta olan davada uygulanması gereken kural niteliği taşıyan 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 24. maddesinin 3. fıkrasında yer alan beş katından az olmamak kaydıyla tümcesinin Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usûlleri Hakkında Kanun uyarınca söz konusu ibarenin iptali istemiyle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve uyuşmazlığın çözümünün Anayasa Mahkemesi kararına kadar Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca geri bırakılmasına 15/01/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2019/40 Karar Sayısı : 2020/40 “… 1) 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 6704 sayılı kanunla 90. maddesini değiştiren;(6704/3 md) “bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir” “ve genel şartlarda” ibareleri yönünden değerlendirme; Kural olarak ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle sigorta şirketlerine karşı açılacak tazminat davalarında uygulanacak kanun, Trafik Kanunu’nun değiştirilen maddeleri değil, özel kanun niteliğindeki Türk Borçlar Kanunu’dur. Burada 90.maddeye getirilen genel şartlar ibaresi hukuki sonuçları itibariyle incelendiğinde esasen temel bir ilke olan sözleşme özgürlüğü ilkesi temel haklar arasındadır. Sözleşme özgürlüğü Anayasa’nın güvencesi altındaki temel özgürlüklerden biridir (T.C. Anayasası m.48 fk.1). Bu özgürlük en başta sözleşme yapmak veya yapmamak konusunda “serbest” olmayı kapsar. Bunun yanında, hukukun belirlediği sınırlar içinde kalmak koşuluyla sözleşmenin içeriğinin taraflarca serbestçe belirlenmesi imkânı da sözleşme özgürlüğünün temel özelliklerinden biridir. Ancak sigorta sözleşmeleri alanında bu sayılan anlamda mutlak nitelik taşıyan bir özgürlük ortamı yoktur. Örneğin iş bu itiraza konu zorunlu sigortalarla ilgili sigortacı zorunlu sigortaları yapmaktan kaçınamaz. Öte yandan Sigortacı “esas içeriği” Hazine Müsteşarlığı tarafından belirlenen “sigorta genel şartları” temelinde sözleşmeler kurmakla yükümlüdür. Sigortacılık Kanunu m.11 fk.1 aynen şöyledir: “Sigorta sözleşmelerinin ana muhtevası, Müsteşarlıkça onaylanan ve sigorta şirketlerince aynı şekilde uygulanacak olan genel şartlara uygun olarak düzenlenir. Ancak, sigorta sözleşmelerinde işin özelliğine uygun olarak özel şartlar tesis edilebilir. Bu hususlar, sigorta sözleşmesi üzerinde ve özel şartlar başlığı altında herhangi bir yanılgıya neden olmayacak şekilde açık olarak belirtilir” denmiştir. Genel şartların aynı zamanda genel işlem şartı niteliğinde olup olmadığı tartışmalıdır. TBK m. 20’de ise: “genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri” olarak tanımlanmıştır. Türk Borçlar Kanunu da “genel şartlar” hakkında uygulanması gereken sigortacının hareket alanını sınırlayan hükümler içermektedir: Borçlar Kanunu yargının genel işlem koşullarına ilişkin yetkilerini bu koşulların ne zaman bağlayıcı olacağını ve hangi durumlarda “haksız şart” sayılarak “yazılmamış” işlemi göreceğini düzenlemektedir. Uygulamada ancak çoğu zaman bu şartlar bizzat kullanan tarafından hazırlanmadığından başkalarının hazırladığı metinler kullanıldığından bu durumlarda bu kelimeler, borçlar kanunu konuyla ilgili hükümlerinin uygulanmaması tehlikesini ortaya çıkarmaktadır. Esasen genel işlem koşulu nitelendirilmesinde bulunurken metni kimin hazırladığına bakılmaksızın sözleşmenin kuruluşunda hizmet veren konumunda bulunanın hizmet alan daha zayıf komumda olana dayattığı sözleşme koşullarının var olup olmadığı asıl önem taşır. Bu sebeple genel işlem koşullarının kamusal bir makam tarafından onaylanmış veya hazırlanmış olması da onun bu niteliğini ortadan kaldırmamaktadır. Yukarıda da itiraza konu olan ve kaynağı Sigortacılık Kanunu olan m. 11/f. 1’e göre Hazine Müsteşarlığı’nca düzenlenmesi ve bütün sigorta şirketlerinin bunları kullanmak mecburiyetinde olması durumu nedeniyle bu defa fiiliyatta HazineEsas Sayısı : 2019/40 Karar Sayısı : 2020/40 2 Müsteşarlığı tarafından düzenlenen genel şartların “emredici kanun hükmü” gibi işlem görmesine neden olmaktadır. Esasen genel şartlar hukuki niteliği itibariyle “adsız düzenleyici işlemler” denilen Hazine Müsteşarlığı idaresince çıkarılmış, normlar hiyerarşisine göre “tebliğ” niteliğini haiz genel düzenleyici işlemlerdendir. Tebliğ niteliğindeki bu düzenlemelerle genel soyut objektif hukuk kuralları uyarınca sigorta hukukuna ilişkin sözleşmelere genel çerçeve ya da sınırlandırmalar getirilmektedir. Yani, burada tıpkı bankacılık sözleşmelerinde olduğu gibi sözleşmenin güçlü olan tarafı sigorta şirketinin önceden, tek taraflı ve kendi lehine olarak sözleşme şartlarını hazırlayıp sigortalıya ya da sigorta ettirene dayatması söz konusu değildir. Zorunlu Trafik Sigortası genel Şartları, sözleşme dışı idare (hazine müsteşarlığı) tarafından Kanun’un vermiş olduğu yetkiye dayanılarak belirlenmiş düzenleyici işlemlerdendir. Bu nedenle, sigorta genel şartlarının genel işlem koşulu olarak nitelendirilmesi, TBK’nın 20 ve devamı maddelerindeki kısıtlamaya tabi olması gerektiği yönündeki görüşe iştirak etmiyoruz. Hiç şüphesiz ki, sigorta genel şartları kanunların emredici hükümlerine aykırı olarak düzenlenmiş ise uygulamada yargısal makamlarca kanunların emredici hükümleri daima üstün tutulması riski söz konusudur. Zira yukarıda da belirttiğimiz üzere Sigorta genel şartları hukuki niteliği itibariyle “tebliğ” niteliğinde olup normlar hiyerarşisine göre emredici kanun hükümlerinden üstün değildir. Trafik Kanunu’nun değiştirilmeden önceki 90. maddesinde “Maddi tazminatın biçimi ve kapsamı ile manevi tazminat konularında Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanır” denilmekte iken, yapılan değişiklikle 90. madde “Tazminatlar, genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir” biçimini almış olup bu düzenleme ile hazine Müsteşarlığı’nın istenildiği biçimde düzenleyip yürürlüğe koyacağı Genel şartlarla trafik kazalarından zarar görenler yönünden hukuk güvenliğini zedeleyecek sürpriz değişikliklere neden olacağı açıktır. Tek yanlı genel işlem şartı (6098/TBK. m.20) niteliğindeki Sigorta genel Şartlarına kanunların üstünde bahşedilerek bu defa kaza sonucu mağdurlar ile zorunlu mali sigorta şirketleri arasında eşitsizliğe neden olacağı anlaşılmıştır. Öte yandan haksız eylem ve hukuka aykırı olaylar, trafik kazaları ve sigorta sorumluluklarından ibaret değildir. Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat istemlerini haklı kılan olaylar ve kanuna dayanakları pek çok ve çeşitlidir. Bir hukuk sisteminde bunların hepsi için ortak ve bir örnek tazminat hesaplama yöntemlerinin uygulanması gerekir. Örneğin trafik kazalarında uygulanacak hesaplama yöntemleri ile iş kazalarında ve başka haksız fiil sorumluluklarında uygulanacak tazminat hesaplama ilke ve yöntemleri bir ve aynı olmalıdır. Eğer, trafik kazaları nedeniyle açılacak davalarda ve sigorta ödemelerinde “sigorta genel şartlarındaki” hesaplama yöntemlerinin uygulanmasında ısrar edilirse, genel şartlar iş kazalarına uygulanamayacağına göre aynı biçimde gerçekleşen ölüm ve beden gücü kaybı zararları için farklı hesaplama sonuçları ortaya çıkacaktır. Çeşitli deneyimlerle kökleşmiş yargıdaki uygulamalar ve Yüksek Yargı kararları, Trafik Kanunu’nun 6704 sayılı Kanun ile değiştirilen 90. maddesindeki “tazminatların genel şartlara göre hesaplanacağına” ilişkin hükmüne göre biçimlendirilmeye sigorta genel şartları eklerindeki kurallara göre tazminat hesaplanmaya başlanıldığı takdirde, Yargıtay’ın uzun yılları aşan ilkeleşmiş kararlarını, sorumluluk hukukunun evrensel kurallarını, öğretideki kökleşmiş görüşleri, hukukun temel normlarını, kanunlardakiEsas Sayısı : 2019/40 Karar Sayısı : 2020/40 3 emredici hükümleri genel şartlar edeniyle bertaraf edilmesi anlamına gelecektir. İnsan zararlarında önceden belirlenmiş sabit tarifeler yoktur. Zarara uğrayanın kişisel özelliklerine, zararın türüne, süresine, kusur durumuna, beden gücü kayıp oranına veya desteğin yaşam süresi ile destekleme biçimine ve destekten yoksun kalanların kişisel özelliklerine ve konumlarına göre ayrıntılı hesaplamalar yapılması gerekir. Kanun ile değiştirilen maddelerdeki bu sınırlamaların, yine Trafik Kanunu’nun 95. maddesine göre trafik kazalarından zarar görenler yönünden bağlayıcı değildir. Çünkü anılan maddeye göre: “Sigorta sözleşmesinden veya sigorta sözleşmesine ilişkin kanun hükümlerinden doğan ve tazminat yükümlülüğünün kaldırılması veya miktarının azaltılması sonucunu doğuran haller zarar görene karşı ileri sürülemez.” Bu hükme göre, 90. maddenin yollamada bulunduğu Sigorta genel Şartları ve ekleri, trafik kazalarından zarar görenlere uygulanamaz. Çünkü, genel şartlarda tazminat miktarlarını azaltıcı ve sınırlayıcı hükümler bulunmaktadır. Örneğin hesaplamada “vergilendirilmiş kazançların” esas alınacağı koşulu getirilmiştir. Bu ise, tazminatı kısıtlama niteliğinde olup yukarıda açıklanan 95. maddenin açık hükmüne aykırıdır. Tüm haksız fiillerde özel kanun Borçlar kanunudur. Ölüm ve bedensel zararlara nedeniyle tazminat davalarında uygulanması zorunlu kanun Trafik Kanunu değil, Borçlar kanunudur. Ayrım yapılmaksızın tüm haksız fiillerden kaynaklanan ölüm ve bedensel zararlara Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanması zorunludur. Mahkemeler, tüm haksız fiillerde özel kanun niteliğindeki Türk Borçlar Kanunu hükümlerini uygulamak zorundadırlar. Özellikle ölümlerde TBK’nun 53. maddesine, bedensel zararlarda 54. maddesine ve tazminat hesaplamalarında 55. maddesine göre değerlendirme yapılması gerekmektedir. 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe konulan Trafik Sigortası genel Şartları’nda, yukarıda açıklanan formül ve hesaplama yöntemleriyle yetinilmemiş; Anayasa’nın 10 13 19 36 ve 48 138'inci maddelerine, 6098 sayılı TBK’nun 53 54 55. maddelerine, 6102 sayılı TTK.’nun 1451. maddesine ve HMK.29/2 b maddesine aykırı olarak; Yargıtay’ın uzun yıllara yayılan ilkeleşmiş kararları, öğretideki kural ve kuramlar, sorumluluk Hukukunun evrensel kuralları; bütün bunlar bertaraf edilerek, 6704 sayılı Kanun ile değiştirilen KTK’nun 90. maddesine “Tazminatlar, genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir” hükmü konularak tek tip kriter getirilmesi tazminat hukukunun esas ilklerine aykırıdır. Sigorta genel Şartları ekinde, Hazine Müsteşarlığı’na her zaman yeni kurallar koymak gibi sınırsız yetki tanıyan bir düzenleme ile hukuka ve Yargıtay’ın ilkeleşmiş kararlarına aykırı kurallar konulmuştur. Genel şartlarla düzenleme yapılan hususlara örnek vermek gerekirse; a) Genel Şartlar ekinde, tazminat hesabına esas “kazançlar”ın belirlenmesi ile ilgili olarak “Belgelendirilmiş olması durumunda, hesaplamalarda ölen kişinin vergilendirilmiş geliri dikkate alınır. Vergilendirilmiş gelir tutarı için herhangi bir belge sunulamaması durumunda hesaplama, asgari ücret kullanılarak yapılır.” şeklinde getirilen düzenleme koşulu Yargıtay’ın, ücret bordroları ve vergi bildirimleri gerçeği yansıtmıyorsa, bunların dikkate alınmayacağına, “gerçek kazançların” araştırılacağına; işçi, ücret bordrolarını koşulsuz imzalamış olsa dahi, yaptığı işin özelliğine, kıdemine ve ustalık derecesine göre gerçek kazançlarının araştırılıp tazminat hesabının ona göre yapılacağına; tüm resmiEsas Sayısı : 2019/40 Karar Sayısı : 2020/40 4 belgelerde, yazılı sözleşmelerde, sigorta hesap cetvellerinde, vizite kağıtlarında, müfettiş raporlarında yer alan ücretler gerçeği yansıtmıyorsa aksinin kanıtlanması durumunda geçersiz sayılacağına; Tüccar ve sanayiciler ile serbest meslek sahiplerinin vergi bildirimlerini düşük göstermeleri durumunda da, vergi kamu düzeniyle ilgili olup, kişinin gelirini düşük göstermesinin gerçeğe aykırı bildirimde bulunmasının vergi mevzuatı ile ilgili olduğuna; kazanç kaybının hesabında vergi bildirimlerinin dikkate alınmayacağına ve “gerçek kazançların” araştırılacağına ilişkin, Yargıtay’ın uzun yıllara yayılan yerleşik ve ilkeleşmiş kararlarına aykırıdır. Yargıtay’ın kanunlara ve hukukun evrensel kurallarına göre oluşturduğu kökleşmiş ve ilkeleşmiş kararlarına aykırı bir düzenleme olduğu aşikardır. Bu sebeple her ne kadar Trafik kanununun bazı maddeleri zarar gören aleyhine değiştirilmiş ise de, aynı kanunun 95. maddesine göre “Sigorta sözleşmesinden veya sigorta sözleşmesine ilişkin kanun hükümlerinden doğan ve tazminat yükümlülüğünün kaldırılması veya miktarının azaltılması sonucunu doğuran haller zarar görene karşı ileri sürülemez” hükmü dikkate alınarak, Trafik Kanunu’nun değişen maddelerine ve Sigorta genel Şartlarına göre değil, ölüm ve bedensel zararlarda özel kanun olan Borçlar Kanunu hükümlerine göre karar verilmeli; TBK’nun 55. maddesindeki “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararların, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanacağına” ilişkin emredici nitelikteki hükmü uygulanmalıdır. Ölenin veya sakat kalanın vergilendirilmiş gelirine göre tazminat hesaplanacağı, belge sunulmamışsa asgari ücretin uygulanacağı koşuluna yer verilmiş olup, bu koşul, “gerçek belli iken varsayımlara dayanılamaz” evrensel hukuk ilkesine aykırıdır. Yargıtay bu evrensel kural uyarınca, ölen veya bedensel zarara uğrayan kişilerin “gerçek kazançları”nın araştırılması gerektiği yönünde kararlar oluşturmuştur. Örneğin, vergi kayıtlarının gerçek kazançları yansıtmayacağı çünkü kişinin kazancını düşük göstermesinin vergi mevzuatını ilgilendireceği, vergi kayıtlarının tazminat hesaplarında dikkate alınmayacağı yönünde kararlar verilmiştir. Aynı biçimde Yargıtay’ın, uzun yılları kaplayan çok sayıda kararlarında işçinin ücret bordrolarını koşulsuz imzalaması durumunda dahi, yaptığı işe, uzmanlığına, ustalığına ve kıdemine göre “gerçek kazançlarının” araştırılacağı yönünde kararlar verilmiş, verilmektedir. Uygulamada işverenlerce gerçek ücretin bordro ya da resmi kayıtlara banka ödemelerine gerçek ücretleri yansıtmadıkları gerçeği karşısında çoğu zaman işçi konumunda olan kaza mağduru kişiden ayrıca bu şekilde gerçek ücretini yazılı kayıtla ispat yükü getirmek hakkaniyet ve gerçeklerle bağdaşmayacaktır. Genel Şartlarda bütün bu yerleşik kararların uygulanabilirliği ortadan kalkmış bulunmaktadır. b) Genel Şartlar ekinde ikinci değinecek husus “Destek süresi ile aktif ve pasif çalışma süresi Hazine Müsteşarlığının belirleyeceği esaslara göre hesaplanır” denilmiş olmasıdır. 01.06.2015 tarihinde Hazine Müsteşarlığı’nca yürürlüğe konulan yeni Sigorta genel Şartları’nın “teminat türleri” başlıklı A/5 maddesinde, destekten yoksun kalma ve sakatlık tazminatının “genel şart ekinde yer alan esaslara göre belirleneceği” açıklanmış olup eklerdeki açıklamalara göre yine genel Şartlar eklerinde, tazminat hesaplama yöntemlerinin, kazanç artış ve iskonto oranlarının destek sürelerinin, aktif ve pasif dönemlerin, formüllerin ve hesaplamaya esas standartların Hazine Müsteşarlığı tarafından belirleneceği hususu Sorumluluk Hukukunun evrensel kurallarının, öğretidekiEsas Sayısı : 2019/40 Karar Sayısı : 2020/40 5 görüşlerin, yargıdaki uygulamaların ve Yargıtay kararlarının gözardı edildiği mağdur ile sigortacı arasında eşitsizliğe neden olacağı anlaşılmıştır. c) Diğer bir düzenleme ise yaralamalı trafik kazasından kaynaklanan iş gücü kaybı tazminatı için kaza sonucu oluşan gerçek zararın belirlenebilmesi açısından zarar görendeki maluliyet oranının usulüne uygun şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Kurul olarak Maluliyete dair alınacak raporların; 11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü; 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği; 01.09.2013 tarihinden sonra ise Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğine uygun olarak düzenlenmesi gerekir. Ancak 01.06.2015 tarihinde Hazine Müsteşarlığı’nca yürürlüğe konulan yeni Sigorta genel Şartlarının “A/5 maddesinin c bendinde Sürekli sakatlık tazminatına ilişkin sakatlık oranının belirlenmesinde, sakatlık ölçütü sınıflandırılması ve özürlülere verilecek sağlık kurulu raporlarına ilişkin mevzuat doğrultusunda hazırlanacak sağlık kurulu raporu dikkate alınır. Denilerek Yargıtay uygulamalarında ve mevzuatta daha önce yer verilmeyen yeni bir maluliyet belirleme kriteri getirilmiştir. Beden gücü kayıplarının belirlenmesinde, ülkemizde uzun yıllar, 506 sayılı kanunun 135.maddesi (a) fıkrasına göre hazırlanıp yürürlüğe konulan Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü (SSİT) uygulanmış iken, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun yürürlüğe girmesinden sonra “Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği” yürürlüğe konulmuş; daha sonra bunu “Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği” izlemiştir . Bunların dışında bir de, işlevi ve amacı, sakatların ve engellilerin korunması, vergi indiriminden yararlanmaları ve sakatlık kontenjanından işe alınmaları olan “Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik” yürürlüğe konulmuş olup, trafik kazaları nedeniyle sigorta ödemelerinde bu yönetmeliğe göre Özürlü Sağlık Kurullarından alınan raporlar kullanılmakta ise de, bu raporlarda, dava konusu olaydan kaynaklanan beden gücü kayıpları ile doğuştan veya sonradan bünyesel rahatsızlıklar birbirinden ayrılmadığı için tazminat davalarında yanlış ve yanıltıcı sonuçlara neden olunmaktadır. Sonuç olarak, beden gücü kayıplarının tespitinde Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere sağlık kurullarının Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü’ne veya Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği’ne göre rapor düzenlemeleri gerekmektedir. d) Genel Şartlar ekinde değinecek diğer husus Geçici iş göremezlik talebinin teminatın kapsamı husussunda olup klonuyla ilgili genel şartlarda yapılan değişiklikle Teminat türleri başlıklı A.5. maddesi (b) bendinde: Kaza nedeniyle mağdurun tedavisine başlanmasından itibaren mağdurun sürekli sakatlık raporu alana kadar tedavi süresince ortaya çıkan bakıcı giderleri, tedaviyle ilgili diğer giderler ile trafik kazası nedeniyle çalışma gücünün kısmen veya tamamen azalmasına bağlı giderler sağlık gideri teminatı kapsamındadır denilmiş ve “Sağlık giderlerinin Sosyal Güvenlik Kurumunun sorumluluğunda olduğu ve 2918 sayılı KTK. 98 inci maddesindeki değişiklikle sigorta şirketinin sorumluluğunun sona erdiği” açıklanmış ise de, bu doğru değildir. Çünkü. Esas Sayısı : 2019/40 Karar Sayısı : 2020/40 6 Yargıtay 17. Hukuk Dairesi'nin bu konuda istikrarlı şekilde verdiği kararlarda “sağlık hizmet bedelleri” Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından ödenecek ise de, “kazazedelerin bunun dışında kalan bakıcı veya tedaviye bağlı sair harcamaları, önceden olduğu gibi sigorta şirketleri tarafından karşılanmaya devam edilecektir denilmiştir. Ayrıca YARGITAY 17. HUKUK DAİRESİ 2015/15598 E. 2018/7298 K. sayılı emsal içtihadında da 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 91/1. maddesinde, “İşletenlerin, bu kanunun 85/1 maddesine göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere mali sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunludur” maddesi yer almaktadır. Karayolları Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının A 1. maddesinde de, “Sigortacı bu poliçede tanımlanan motorlu aracın işletilmesi sırasında bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına veya bir şeyin zarara uğramasına sebebiyet vermesinden dolayı 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'na göre işletene düşen hukuki sorumluluğu, zorunlu sigorta limitlerine kadar temin eder” şeklinde ifade edilmiştir. Yukarıda açıklanan madde hükümlerinden Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasının; motorlu bir aracın karayolunda işletilmesi sırasında bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına veya bir şeyin zarara uğramasına neden olması halinde o aracı işletenin zarara uğrayan 3. kişilere karşı olan sorumluluğunu belli limitler dahilinde karşılamayı amaçlayan ve yasaca yapılması zorunlu kılınan bir zarar sigortası türü olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, 'nin amacı, trafik kazaları sonucu 3.kişilere verilecek zararların güvence altına alınmasıdır. Trafik kazası neticesi yaralanan ve geçici yada sürekli iş göremez hale gelen kişinin giderleri sadece bir sağlık kuruluşunda yapılan tedavi harcamalarından ibaret değildir. Trafik kazası sonucu beden bütünlüğü zarara uğrayan kişi tedavi gördüğü süre ile iyileşeceği süre içinde işlerini göremeyeceği ve bu süre içinde normal hayatını sürdüremeyeceğinden bu dönem içinde tam iş göremez olarak kabul edilip buna göre tazminat hesabı yapılacaktır. Geçici iş göremezlik nedeniyle hükmedilecek tazminatın kusurlu sürücü ve işletenin yanında poliçesini düzenleyen şirketin de sorumluluğu kapsamı içerisinde değerlendirilmesi gerekip mahkemece geçici iş göremezlik tazminatıyla ilgili olarak davalı Sigorta A.Ş. yönünden de davanın kabulü kararı verilmesi gerekirken, 6111 sayılı Yasa kapsamında olmayan geçici iş göremezlik zararından Sosyal Güvenlik kurumunun sorumlu olduğu gerekçesiyle aleyhine açılan davanın reddedilmesi isabetli değildir. Şeklinde karar vererek bir anlamda genel şartla getirilen bu düzenlemenin söz konusu değişikliğin 6111 sayılı Yasayı bertaraf edecek şekilde SGK'yı yükümlü kılacak şekilde uygulanmamasına hükmetmiştir. e) Karayolları Motorlu Araçlar Mali Sorumluluk Sigortası genel Şartlarının teminat türleri başlıklı A.5 maddesinin (a) bendinde “Değer Kaybının Tespiti bu genel şart ekinde yer alan esaslara göre yapılır.” cümlesi uygulamada mağdur aleyhine ciddi bir haksızlık yaratmaktadır. Yeni genel şartlarda yer alan madde çerçevesinde Ek 1’e göre örneğin mini onarım ile giderilebilen basit kaporta, plastik tampon/parça onarımları, cam, radyo/teyp, lastik, hava yastığı, jant, mekanik, elektrik, elektronik ve döşeme aksamı hasarları, ana iskelet ve şaside hasar olmaksızın, vidalı parçalarda yapılan onarım/değişim ile giderilebilen hasarlar değer kaybı hesaplamasında dikkate alınmayacaktır. Bu kısıtlama kanuna aykırıdır. Şöyle ki 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 85. maddesinin birinci fıkrası gereğince, “…motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar.” Yine aynı kanunun 91. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, İşletenlerin, 2918 sayılı Kanun’un 85 inci maddesinin birinci fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere malî sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunludur.” Ayrıca ZMM Sigortası’nın amacı araç işletenin araç işletmekten kaynaklanabilecek hukuki sorumluluğunuEsas Sayısı : 2019/40 Karar Sayısı : 2020/40 7 karşılamaktır. Araç kazalarında zarar gören araçta bir değer kaybı oluşmaktadır. Bu zarar gören aracın işleteni açısından maddi zarar niteliği taşımakta olup; bu zararın karşılanması gerektiği son derece açıktır. Hukukumuzda gerçek zarar ilkesi geçerlidir ve zarar gören haksız fiil sebebiyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumluluk maddeleri çerçevesinde istenebilir. Bu duruma bir örnek vermek gerekirse bir trafik kazası neticesinde zarar gören araçta örneğin hava yastığının veya aracın mekaniğinin zarar görmesi aracın değerinde, kayda değer bir düşmeye sebep olacağı açıktır ve bu değer kaybının tazmin edilmesi gerekmektedir. Ancak yeni düzenlemeye göre örneğin hava yastığı veya aracın mekaniği değer kaybı teminatı dışındadır. Sonuç olarak araç kazalarında zarar gören araçtaki değer kaybının gerçek zarar ilkesine göre karşılanması gerekirken değer kaybının tespiti genel Şart ekinde yer alan esaslara göre yapılacaktır. Bu yeni hesaplama yöntemine göre özelikle mekanik arızalar değer kaybı dışında kabul edildiğinden zarar veren ya da sorumlular aleyhine bir tazminat çıkmayacaktır. Kusurlu araç işleteni aleyhine tazminata karar verilecektir. Zira 2918 sayılı Kanun’da “Zarara uğrayan şey” geniş bir kavram olup bir kısıtlamaya gidilmemiştir. Bu durumda 2918 sayılı Kanun’un 90. ve 92. maddelerine açıkça aykırı bu yeni düzenleme, aracın modeli, markası, özellikleri, hasarı, yapılan onarım işlemleri, kilometresi, olay tarihindeki yaşı, davacı tarafın iddiaları, davalı tarafın savunmaları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek aracın kaza öncesi hasarsız ikinci el rayiç değeri ile kaza meydana geldikten ve tamir edildikten sonraki ikinci el piyasa rayiç değeri arasındaki farka göre değer kaybı zararının belirlenmesi şeklinde uzun süreden beri yerleşik hale gelen Yargıtay’ın fark kriteri hesaplama yöntemine de aykırıdır. Ticari araçların kazaya uğraması durumunda “kazanç kaybı” maddi zarar kapsamında olmak gerekir. Yeni genel Şartların “Teminat dışında kalan haller” başlıklı A.6. maddesinin (k) bendinde, “gelir kaybı, kâr kaybı, iş durması ve kira mahrumiyeti” gibi zararlar yansıma veya dolaylı zarar olarak nitelenip teminat dışı bırakılmıştır. Bu düzenleme özel araçlar için doğru ise de ticari araçlar için onarım süresince kazanç kaybının sigorta kapsamında olması gerektiği gerçek zarar ilkesine aykırıdır. Çünkü belirtilen zararlar “doğrudan zarar”dır. Örneğin taksi, minibüs, otobüs gibi yolcu taşıyan araçlar ile emtea taşıyan kamyonlar, inşaat kamyon ve iş makineleri bir trafik kazası sonucu hasarlanmış ve onarılıncaya kadar kazanç kaybına uğramış iseler, zarara neden olan karşı aracın Trafik Sigortasından (limit aşılmamak üzere) kazanç kayıplarını da alabilmelidirler. Motorlu araçların neden oldukları zararlardan “işleten”, üçüncü kişilere karşı sorumlu olduğuna göre, KTK 91. maddesiyle işletenin sorumluluğunu üstlenen sigortacı da bu tür zararları ödemekle yükümlü olmalıdır. Söz konusu hasarlanan aracın “değer kaybı” kabul edilmesine karşın ticari kazanç kaybının teminat dışı sayılmasını yanlış ve “zarar” kavramına aykırıdır. f) Son olarak Destek tazminatının nasıl hesaplanacağına ilişkin genel Şartlar ekinde Destek süresi ile aktif ve pasif çalışma sürelerinin Hazine Müsteşarlığı’nın belirleyeceği esaslara göre hesaplanacağı yer almış olup Hazine Müsteşarlığı tarafından hazırlanan genel şartlar içinde aktüaryel teknik ve yönteme göre maddi zarar hesabına hesaba esas alınacak üç önemli parametre bulunmaktadır. Teknik faiz “Raporun düzenlendiği tarihte bilinen son gelir üzerinden her yıl için %10 artış ve yine her yıl için %10 oranında iskonto yerine” teknik faiz olarak %1. 8 kullanılması öngörülmüştür.Esas Sayısı : 2019/40 Karar Sayısı : 2020/40 8 Yaşam tablosu ( TRH 2010) “PMF 1931 tablosu yerine kullanılacaktır. Aktüaryel metod ile hesaplama da yaşam tablosu olarak TRH 2010 tablosu kullanılması gerekmekte ise de; TRH 2010 Tablosu sadece muhtemel bakiye yaşam süresinin tespitinde nazara alınmamakta olup, bakiye ömür süresince her yaşın ayrı ayrı hayatta kalma ihtimali de değerlendirilmektedir. Hazine Müsteşarlığı tarafından hazırlanan genel şartlarda açıklanan aktüaryel teknik ve yönteme göre maddi zarar hesaplamalarında gözetilecek hususlar; TRH 2010 yaşam tablosu ve teknik faiz %1. 8 esas alındığında aktüeryal hesaplama yöntemine göre tanzim olunacak bir raporu denetlemenin ve tabloları izlemenin ve rapordaki maddi hataları belirlemenin ve formüllerinin doğruluğunu basit bir çarpma bölme ile tesbit etmenin mümkün olmadığı görülmektedir. Diğer yandan PMF tablosu yerine TRH 2010 Tablosunun kullanılması bakiye ömür süresinin uzamasın sonucu tazminat miktarının da artacağı şeklinde yanlış bir algıya neden olmakta ise de aktüaryel hesaplama yönteminde bakiye yaşam süresinin uzun olması zarar görenlerin tazminatlarında herhangi bir artış etkisi yapmamakta, aksine muhtemel hayat süresinin artması (TRH 2010 tablosunun kullanılması) aynı zamanda tazminata uygulanan iskonto süresinin artması ve teknik faiz hesabı uygulaması neticesinde hesaplanan maddi tazminat zarar gören aleyhine azalmaktadır. Tüm bu değerlendirmeler ışığında ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle tazminat davalarında özel kanun, Trafik Kanunu değil, Türk Borçlar Kanunu’dur. Ayrım yapılmaksızın tüm haksız fiillerden kaynaklanan ölüm ve bedensel zararlara Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanması zorunludur. 2918 sayılı KTK’nda 6704 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmadan önce Kanunun 90. maddesinde “Maddi tazminatın biçimi ve kapsamı konusunda Borçlar Kanunu’nun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanır” deniyordu. Trafik kazası nedeniyle tazminat davası açıldığında, işleten ve sürücüye Borçlar Kanunu hükümlerinin, sigortacıya KTK’nun değişen hükümleri ile sigorta genel şartları mı uygulanacaktır ? Bu husus uygulamada birçok sorun yaratacaktır. 6704 sayılı Kanun ile değiştirilen maddelerdeki bu sınırlamaların yine Trafik Kanunu’nun 95. maddesine göre trafik kazalarından zarar görenler yönünden bağlayıcı olmadığı sonucuna varılmaktadır. “Sigorta sözleşmesinden veya sigorta sözleşmesine ilişkin kanun hükümlerinden doğan ve tazminat yükümlülüğünün kaldırılması veya miktarının azaltılması sonucunu doğuran haller zarar görene karşı ileri sürülemez.” denmiştir. Bu hükme göre, 90. maddenin yollamada bulunduğu Sigorta genel Şartları ve ekleri, trafik kazalarından zarar görenlere uygulanamaz. Çünkü, genel şartlarda tazminat miktarlarını azaltıcı ve sınırlayıcı hükümler bulunmaktadır. Bu ise, yukarıda açıklanan 95. maddenin açık hükmüne aykırıdır. Genel Şartlardaki bu koşul, KTK 95. maddesindeki “tazminat yükümlülüğünün kaldırılması veya miktarının azaltılması sonucunu doğuran haller”dendir ve “zarar görenlere karşı ileri sürülemez.” Tüm haksız fiillerde özel kanun olan Türk Borçlar kanunudur. Ayrım yapılmaksızın tüm haksız fiillerden kaynaklanan ölüm ve bedensel zararlara Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümlerinin uygulanması zorunludur. Mahkemeler tüm haksız fiillerde özel kanun niteliğindeki Türk Borçlar Kanunu hükümlerini uygulamak zorundadırlar. Özellikle ölümlerde TBK’nun 53. maddesine, bedensel zararlarda 54. maddesine ve tazminat hesaplamalarında 55. maddesine göre değerlendirme yapılması gerekmektedir.Esas Sayısı : 2019/40 Karar Sayısı : 2020/40 9 Söz konusu değişikliklerle ilgili Anayasaya aykırı maddeler bakımından ise; Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti insan haklarına saygılı olan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun, hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini Anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise ”elverişlilik”, “gereklilik” ve ”orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. ”Elverişlilik” getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” getirilen kuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, ”orantılılık” ise getirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasında da ”ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur. Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinin temel gereklerinden biri de hiç kuşkusuz kazanılmış haklara saygı gösterilmesidir. Kazanılmış haklara saygı, hukuk güvenliği ilkesinin bir sonucu olup hukukun genel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Kazanılmış hak, özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel kanun kurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunmasıdır. Kazanılmış bir haktan söz edilebilmesi için bu hakkın yeni kanundan önce yürürlükte olan kurallara göre bütün sonuçlarıyla fiilen elde edilmiş olması gerekir. Kazanılmış hak kişinin bulunduğu statüden doğan, kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel niteliğe dönüşmüş haktır. Haksız fiiller ve hukuka aykırı olaylar trafik kazalarından ve sigorta ödemelerinden ibaret değildir. Ayrıca, bir trafik kazasında ortaklaşa sorumlu olan işleten ve sürücüye ayrı ve sigortalara ayrı hesaplama formülleri uygulanamayacağı gibi Sigorta genel Şartlarıyla dayatılan hesaplama yöntemleri tüm haksız fiillere; örneğin iş kazalarına, bina ve tesis sahiplerine, hekim ve hastanelerin sorumluluklarına, kamu kurumlarının hizmet kusurlarına ve devletin sosyal risk ilkesi gereği kusursuz sorumluluğuna uygulanamayacağına göre sigorta şirketlerine sağlanan bu ayrıcalıklar (imtiyazlar) Anayasa’nın 10. maddesi 4. fıkrasındaki “hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz” hükmüne, 5. fıkrasındaki “kanun önünde eşitlik” ilkesine; yine Anayasa’nın temel hak ve hürriyetlere ilişkin 13. maddesine ve “hak arama özgürlüğüne” ilişkin 36. maddesine aykırıdır. 6704 sayılı Kanunla değişen 90. maddenin açık anlamına göre, trafik kazalarında Sigorta genel Şartlarının uygulanması “zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatlar” hakkındadır. Buna göre, sigorta şirketinin yer almadığı yalnızca işleten ve sürücüye karşı açılacak davalarda, Borçlar Kanunu’nun 55. maddesi uyarınca “sorumluluk hukuku ilkelerine göre” ve Anayasa’nın 19/Son maddesi gereği “tazminat hukukunun genel ilkelerine göre” tazminat hesaplanacak; eğer sigorta şirketi davaEsas Sayısı : 2019/40 Karar Sayısı : 2020/40 10 edilmi

Esas No.:1962/211 Karar No.:1962/121 1 2 Metinler ve gerekçeler : Çine Gezici Arazi Kadastrosu Mahkemesince, T. C. Anayasasının 132 nci maddesine aykırı olduğu kanısına varılarak iptali istenen 6831 sayılı kanunun geçici 1 inci maddesinde aynen (Ormanların tahdit ve kadastrosunun ikmaline kadar bu kanunun 1 inci maddesi tatbikatından çıkacak ihtilâflarda, bir yerin orman sayılıp sayılmıyacağı Ziraat Vekâletince belirtilir) denilmektedir. Mahkeme, işin Anayasa Mahkemesince incelenmesine ilişkin 3/10/1962 günlü kararında dâvaya konu olan yerde orman tahdidinin yapılmadığı için burasının orman sayılan yerlerden olduğu Bakanlıkça bildirildiği takdirde mahkemece hiç bir işlem yapılmadan karar vermek zorunluğu doğacağını, bu gibi dâvalarda davacı durumunda olan Tarım Bakanlığının Orman Kanunun geçici 1 inci maddesinin emredici hükmüne göre bir yerin orman sayılan veya ormandan açılan bir yer olup olmadığı hususunda inceleme yapan ve mahkemeleride buna göre karar vermek zorunluğunda bırakan bir merci durumuna girdiğini, mahkemelerin genel hükümler çevresinde tarafların gösterecekleri tanıkları dinliyerek ve yerinde bilirkişilerle keşif yaparak doğacak sonuç ve kanıya göre serbestçe karar vermelerinin mümkün olmadığını, bu durumun ise Hâkimlerin bağımsızlığına ve hiç bir merciin etkisi altında kalmadan serbestçe genel hükümler dairesinde, inceleme yaparak karar vermesi gerektiğine dair Anayasamızın 132 nci maddesine aykırı olduğunu bildirmektedir. Orman Kanunun gerekçesinde, geçici 1 inci maddenin şevkine sebep olarak (Memleketin morfolojik, iklim ve tenebbüt bünyesinin arzettiği çeşitli değişiklikler ile ekonomik ve içtimai vaziyetlerinin mütenevvi icapları olarak ormanın tam ve kâmil bir tarifinin mutlak surette ifade edilmesindeki müşkülâtın tatbikatta yer yer ihtilâf tevlit edebileceği gözönünde tutularak ihtilâf halinde bir yerin orman sayılıp sayılmaması hususunda bütün faktörleri mülâhaza etmek suretiyle objektif karara varabilecek salahiyetli merciin Ziraat Vekâleti olabileceği düşüncesinden mülhem olarak maddenin tanzim edildiği) gösterilmiş, Tarım Komisyonu ile geçici komisyonda ise, bu geçici madde tartışılmamıştır. Meclisteki görüşmelerde yalnız iki milletvekili sözü geçen madde üzerinde durarak, birisi kanunun 1 inci maddesinde nerelerin orman sayılacağı ve orman dışında kalan yerler açıkça ifade edildiğine göre, Tarım Bakanlığına ayrıca yetki tanınmasına yer olmadığına, öteki milletvekili de, bir yerin orman olup olmadığınıda anlaşmazlık çıkarsa bunu mahkemenin çözümleyeceğini ve işlerin uzamasına yol açacak olan bu maddenin lüzumsuzluğuna kani bulunduğunu söylemişlerdir. Tarım Bakanı da, maddenin şevkine sebep olan gerekçeye yeni bir düşünce eklememiş ve mazbata muharriri, yurdumuzda kadastro işi ikmal edilmediğinden vatandaşların hendesi bir sistem içinde mülklerini tescil ettiremediklerini, tapulu yerlerin dahi karışık durum gösterdiğini, bir yer üzerinde bir çok kimselerin hak iddiasında bulunduklarını, bu konuda ilk defa Tarım Bakanlığının hakem rolünü oynayacağını ve Devlet ormanlarını tâyin ve tavsif edeceğini, bu madde kabul edilmezse pek çok tepkiler olacağını ve ormanların selâmeti bakımından kabulü gerektiğini ifade eylemiştir. Yukarıda belirtilen gerekçe ve konuşmalar, söz konusu geçici 1 inci maddenin kabulünü gerektiren sebepler hakkında genel olarak bir fikir vermekle ise de, bu konuyu daha etraflı olarak aydınlatabilmek amacı ile 6831 sayılı kanunun kabulünden kısa bir süre sonra, geçici 1 inci maddenin kaldırılmasına ilişkin bazı Milletvekillerinin Meclise verdikleri kanun teklifinin gerekçeleri, Tarım ve Adalet Komisyonlarının raporları ve Meclisteki görüşmeler de incelenmiştir. Gerekçe de ve komisyonların raporlarında kısaca, Tarım Bakanlığı, maddenin kendisine verdiği yetkiye dayanarak mahkemeye göndereceği cevapta bir yerin ormanEsas No.:1962/211 Karar No.:1962/121 2 olduğunu bildirince mahkemenin başka delil toplamağa, tanık dinlemeye ve yerinde keşif yapmaya yetkili olmadığından, vatandaş aleyhine karar verdiği ve böylece mahkemelerin usul hükümleri dışında hüküm vermeye zorlandığı, Hâkimin delilleri serbestçe takdir etmesine ve doğru bir sonuca varmasına ve tam bir vicdan huzuru içinde hüküm vermesine engel olunduğu, 4785 sayılı kanunda da yer alan bu hüküm, birçok haksızlıklara yol açtığından 3116 sayılı kanunda 5635 sayılı kanunla yapılan değişiklik sırasında kaldırıldığı, fakat her nasılsa 6831 sayılı kanunda yeniden yer aldığı, kaldırılması teklif edilen geçici 1 inci maddenin acele olan orman dâvalarının sürüncemede kalmasına yol açtığı ve vatandaşları hukukî teminattan yoksun bırakan bir sistem yaratıldığı yönleri üzerinde durulmuştur. Teklifin Mecliste görüşülmesi sırasında söz alan milletvekillerinden bazıları teklif ve raporlardaki gerekçeyi benimseyerek teklifi savunmuşlar ve bu arada, maddenin kalmasını isteyenlerin, Hâkim tarafından gelişi güzel bilirkişi seçilerek bunların verecekleri raporlara göre karar verileceğinden, ormanların yok edilmesine yol açılacağı konusundaki endişelere yer olmadığını, Hâkimin teknik ve özel bilgileri olan kişiler arasından bilirkişi seçmek zorunluğunda olduğunu söylemişlerdir. Milletvekillerinin bazıları da teklifin aleyhinde bulunarak, ormanların, yurt için taşıdıkları hayati önemi ve yok edilmeleri yüzünden düşürüldükleri bu günkü durumu hakkında bilgiler vererek söz konusu geçici maddenin ormanları korumak için bir tedbir teşkil ettiğini, bu geçici madde kaldırılırsa, ormanların yokedilmesine yol açılmış olacağını, Tarım Bakanlığının, bir yerin orman sayılıp sayılmıyacağı konusundaki incelemelerde çok hassas davrandığını, yeterli elemanlara inceleme yaptırdığını, bir yerin orman sayılıp sayılmıyacağını belirtmenin özel bilgi ve ihtisasa bağlı bulunduğundan incelemelerin, Tarım Bakanlığı mensuplarına yaptırılması gerektiğini ileri sürerek teklifin reddini istemişlerdir. Sonuçta teklif Meclisçe de reddolunmuş ve geçici 1 inci kanunda bırakılmıştır. Böylece söz konusu geçici 1 inci maddenin kanunda bırakılmasının esas sebebinin, ormanların yokedilmekten korunmasını sağlamak ve bu yol ile Özel mülkiyet içine alınmasını önlemektir. Bu maddenin kaldırılmak istenmesinin sebebi ise, Hâkimin, genel hükümler çevresinde inceleme yaparak varacağı vicdanî kanısına göre hüküm vermesine engel olması düşüncesidir. T. C. Anayasasının 132 nci maddesine gelince, konumuzla, bu maddenin 1 inci ve 2 nci fıkraları ilgilidir. Bu fıkralarda aynen : (Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna, hukuka ve vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiç bir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz) denilmektedir. Bu hükümler, başkaca bir incelemeyi gerektirmeyecek kadar açıktır. Bu fıkralarla, hâkimlerin bağımsızlık ve vicdanî kanılarının her türlü karışma ve etkiden uzak bulundurulmasının ve adaletin tam bir serbestlik içinde yerine getirilmesinin sağlanması hedef tutulmuştur.

Esas Sayısı : 2018/130 Karar Sayısı : 2018/97 1 “ A Fiili Durum Aa 4857 S.K 34/1.f son cümlesinde .mevduata uygulanan en yüksek. faiz ibaresi bulunsa da, banka uygulamasında bu hususa ilişkin iki faiz oranı bulunmaktadır: Birincisi; bankların merkez bankasına bildirmiş oldukları bankaların fiili uygulamalarını göstermeyen, uygulayabilecekleri asgari ve azami faiz oranları, İkincisi ise; bankaların her şubeden şubeye ve müşteriye göre değişen e mevduata FİİLEN uygulanan en yüksek faiz oranı. Ab 4857 S.K 34/1.f son cümlesinde .mevduata uygulanan en yüksek. faiz ibaresi Yargıtay'ca daha önceleri enflasyon geçiş dönemindeki ülke gerçekleri nazara alınarak uygulanan kamu bankalarında sorulması gerektiği şeklende anlaşılırken daha sonra görüş değişikliği ile mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı şeklinde anlaşılması gerektiği görüşüne varmış ve Yargıtay'da bu görüş yerleşik hale gelmiştir. B Fiili durumun yarattığı hukuki sorunlar Ba 4857 S.K 34/1.f son cümlesinde .mevduata uygulanan en yüksek. faiz ibaresi mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı şeklinde anlaşılması gerektiği görüşü Yargıtay'da yerleşik hale gelmiş ise de; halen uygulanması gerektiğini zannettiğinden veya bu görüşte olduğundan işçi vekilleri tarafından Merkez Bankasına bildirilen ve Türkiye Barolar Birliğince de sitesinde yayınlanan asgari ve azami faiz oranları üzerinden icra takibi başlatılmaktadır. Bu şekilde başlatılan takiplerde; Baa Takiplerin işlemiş faiz miktarları, işleyecek faiz oranları şikayet yoluyla icra mahkemesine taşınmakta ve bu durum Baaa İşçi aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesine Baab Alacağının ne kadar olduğunu bilmemesine Baac Şikayet davaları ile tarafların karşılıklı boğuşmasına (Mahkememizin bir dosyasının esası 2016 yılına ait olup fiilen uygulanan faizin belirlenmesindeki zorluklar nedeniyle bir çok bankaya bir çok defa yeniden müzekkere yazılmıştır.) Baad Takibin makul süre içesinde sonuçlanıp, infaz edilememesine Baae Ayrıca bazı dönemler açısından sıklıkla da işçi alacağına, kanuni faizin altında faiz oranı uygulanmasına neden olmaktadır. C Fiili sorunların uygulamadan mı kanundan mı kaynaklandığı?Esas Sayısı : 2018/130 Karar Sayısı : 2018/97 2 Ca Öncelikle, 4857 S.K 34/1.f son cümlesinde .mevduata uygulanan en yüksek. faiz ibaresi mevduata fiilen uygulanan en yüksek faiz oranı şeklinde anlaşılması gerektiğinde şüphe bulunmamaktadır. Aksi halde mevduat sahibinin fiiliyatta hiç bir bankadan alamayacağı faizi, azama faiz oranı bildirimlerine dayanarak almasına neden olunacaktır. Cb Bu maddenin yerleşik uygulama doğrultusunda fiilen uygulanan faiz olarak yorumlanmasında hata yoksa da; fiilen uygulanan faiz oranları Cba Her bankaya göre faiz oranı değiştiği gibi Cbb Bir bankanın her şubesine göre değişmekte ve hatta Cbc Bir bankanın aynı şubesinin fiilen uyguladıkları faiz oranları müşterine göre değişmektedir ki QNB Finansbank'ın 29.01.2018 tarihli yazı cevabı bu hususları açıkça ortaya koymaktadır. Cbd Tüm bu durumlar gerek işçinin fiilen uygulanan en yüksek faizin hangi bankanın hangi şubesinin hangi müşterisine uyguladığı faiz oranı olduğunu tespit edebilmesinin imkansızlığını doğuracak olması gerek ise bu durumun borçlu açısından da geçerli olması ve gerekse de uygulanacak faiz oranlarının iş sözleşmesinin feshi tarihi ve ıslah tarihi olmak üzere iki tarih açısından bu tarihlere göre 1'er yıllık devreler halinde devrenin bittiği tarihteki faiz oranlarının tespiti gerekliliği nedeniyle imkansızlığı daha artırmaktadır. Cbe Kaldı ki takip açıldıktan sonra her ayın faiz oranı yine imkansız bu yöntem ile tespiti gerekmektedir ki şikayet konusu olmasın. D Anayasaya Aykırılık Tüm bu nedenler sorunun kaynağı, uygulama değil kanundaki bu düzenlemedir. İşçi lehine olduğu düşünülen bu düzenleme bazı dönemler açısından yasal faizin altında kalması, tespitinin neredeyse imkansıza yakınlıkta zor olması, her aşamada şikayete konu olması nedenleriyle öncelikle işçi ve sonrasında işveren aleyhinedir. Düzenleme bu haliyle yasal düzenlemeye dayanarak erişilebilir, bilinebilir ve öngörülebilir niteliksel gereklilikleri karşılamadığından Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan “belirlilik” ilkesine aykırıdır. Ayrıca hak arayana en kısa sürede ve en az masrafla ve rahatlıkla hakkına kavuşma, etkili sonuç elde edebilme yolunu kapatması nedeniyle Anayasanın 36. maddesinde dayanak bulan adalete erişim, düzenlemesine de aykırılık teşkil etmektedir. NETİCEİ TALEP Tüm bu nedenlerle 64857 S.K 34/1.f son cümlesindeki .mevduata uygulanan en yüksek kısmının Anayasa'nın 2 ve 36. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri talep olunur.” .”

Esas Sayısı : 1999/43 Karar Sayısı : 2001/46 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesindeki iptal isteminin gerekçesi şöyledir: Türk sosyal güvenlik sisteminin, özellikle Sosyal Sigortalar Kurumunun kendi kaynaklarıyla işlevlerini yerine getiremediği, sağlanan desteklerin kamu ekonomisine ve giderek genel ekonomiye katlanılamaz boyutta yük oluşturduğu, dengelerde bozucu etki yaptığı, yıllardır bilinen bir realiteydi. Sosyal güvenlik sistemindeki sorunlara el atmak, bir zorunluluktu, sorumluluktu. İptale konu yasal düzenleme, sosyal güvenlik sistemindeki sorunları çözme iddiası ve hatta reform niteliği yüklenmiş bir yasama belgesi hüviyetindedir. Ancak tarafsız ve akademik bir gözle bakıldığında, bırakınız reformu, basit sorunları çözebilme kapasitesinden dahi yoksun, sorun yaratan bir düzenlemeyle karşı karşıyayız. Yasa, yeniden yapılanma düzenlemelerinde varolan temel uzlaşı (Parlamento içi ve dışı konsensus) anlayışından yoksundur. Taslağın hazırlanması, Bakanlar Kurulunda görüşülmesi ve yasama komisyonları ile genel kuruldaki müzakere aşamalarında, doğrudan ilgili kitlelerin (işçi, memur ve sendikaların) görüşlerinden yararlanılmamıştır. Öyle ki komisyon müzakereleri zabıtlara alınmamış, sözlü düşüncelerin belgelere yansımasından adeta kaçılmıştır. Bu yasa, sorun çözme amacında, sosyal menfaatlerin denkleştirilmesi gibi bir kaygıyı hissetmemekte, hükümlerin mutlak doğruluğu saplantısındaki taslağın meçhul hazırlayıcılarına üstünlük tanımaktadır. Yasa, yasama organındaki zorunlu süreçten geçmeden oluşturulmuştur. Yasanın temel işlevi, sosyal güvenlik hakkını pekiştirmekolmasına karşın (Any.Mad.60. 61. 49), anayasa komisyonunda görüşülmemesi (Any.Mad.87. 95. TBMM İçtüzük Mad.20) ve hele gerekçede sosyal güvenlik hakkına hiç değinilmemesi, bu Yasanın Anayasaya uygunluğu gibi bir amacının bulunmadığının belirgin kanıtıdır (Any. Mad .ll). Yasa, oluşum (taslak) aşamasında hiçbir şekilde kaçınılmaması gereken uzmanlık bilgilerinden ve deneyimden yararlanma fırsatından yoksun bırakılmıştır. Özellikle Sosyal Sigortalar Hukuku, gelişmiş ülkeleri kıskandıracak boyutta olan Türkiye de, taslağın hazırlandığı mekana bir nefes boyu yakın olan kurumların ve kişilerin birikimleri yasaya yansımamıştır. Yargıtayımızın Sosyal Güvenlik Daireleri (Y21HD, Y9HD, Y10HD) temsilcileri bir saat çağrılsa veya makul süre içinde görüş istense idi, sosyal güvenlik hukuku rotası sapmazdı. Bu daireden yetişmiş, Anayasa Mahkemesinde yüksek görev icra etmiş onursal üyenin ve tecrübeli diğer hukukçuların görüşü alınsa idi, amaca ulaşmaya götüren yol, keskin virajlı yapılmazdı. Tecrübeden yararlanmamanın bir noksanı olarak vurgulayalım: İşsizlik sigortasından kaynaklanacak ihtilafların görüleceği mahkeme (görevli mahkeme) hangi mahkemedir' Sorunun cevabı, yasa tasarrufunda yatması gerekirken (Any.Mad.142), reform iddiası yüklenen belge, basit malumatın bu icabından dahi habersizdir. Yasa, ya çıkacak, ya çıkacak; ama olması gerektiği gibi değil, meçhul ve tecrübesiz mimarların hazırladıkları gibi/olduğu gibi çıkacakzihniyetinin ham meyvesinden başka bir şeyEsas Sayısı : 1999/43 Karar Sayısı : 2001/46 2 değildir. İddiası yüklü ve muhtevası muhtelit olan bu kanundan iktidar çoğunluğunun yeni tasarılarla dönmesinden önce, soyut norm denetimiyle ülkeyi kurtarmak gerekir. Yüksek Mahkeme bu davada, diğer kararlarında olduğu gibi anayasal sosyal güvenlik sistemini gerekirse Anayasanın anlamının yeniden keşfi metoduyla birkez daha ortaya çıkaracaktır. II AYKIRILIKLAR GEREKÇELER l Yasanın 6 nci maddesi, Anayasanın 60 ıncı, 2 nci ve 5 inci maddelerine aykırıdır: Önceki yasadaki yaş ve prim ödeme gün sayıları, sosyal güvenlik standartları bakımından uygun olmayabilir. Gerçekten de önceki yaş ve prim sınırları, sosyal güvenlik sistemini darboğaza götüren sebepler içindedir. Ne var ki iptale konu yasa, bu sınırları, sosyal güvenlik hakkını göçertecek boyuta ulaştırmıştır. Kişilerin somut olarak bu hakka erişilmesini imkansız kılan verileri baz alan yasa, sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldıran yasa demektir. Gelişmiş ülke verilerini, o ülke şartlarından soyutlayarak aktaramayız. Gelişmiş ülke biyometrik tabloları (yaşam süreleri) ile ülkemiz tabloları arasında fark vardır. 58/60 yaş sınırı, pasif dönemin tabanı olamaz. Bakiye ömür, yok denecek kadar kısadır. Öte yandan 6/A a. b maddesindeki prim günleri, sayısal olarak yüksektir. Hizmet akdinin İLO standartları doğrultusunda fesh edilemezlikle pekiştirilmemiş, işine son verdim iradesinin (İK. 13) tazminat müeyyidesi dışında egemen olduğu, istihdamsızlık gerçeğinin kurallaştığı ve işsizlik sigortasının sınırlı olanaklarıyla aşılamamış bir alanda bu denli yüksek sayıda prim, sen emekli olma demenin dolaylı ifadesidir. Bu hüküm, sosyal güvenlik hakkı (Any.Mad.60), sosyal devlet (Any.Mad.2), kişilerin refah, huzur ve mutluluğu ile sosyal adalet (Any.Mad.5) ilkelerine aykırıdır. Yasama organı, ulusal hasıla ve riskleri bölüştüren kurallarda sosyal dengeleri gözetmez, Anayasanın genel ruhunda barınan adaleti dışlar ve tabii emeklilik haddini, sün'i şekilde tavana yakın noktalara çekerse, anayasal düzeni bozan yapılanmanın zemin taşlarını döşemiş olur. Bu yasa, özgün bir çalışmayı gerektiren sosyal güvenlik hakkı realizasyonunu büyük bir umursamazlıkla ihmal etmiştir. Yaş ve prim takdiri, bu yapısıyla yerindelik alanından çıkmış, anayasanın sosyal güvenlik hükümlerine aykırı düşmüş ve denetimi zorunlu olmuştur. Sorunu salt ekonomik açıdan alan yaklaşım, devletin sosyal işlevini inkara götürür. Ölçülülük, yalnızca kozmik değil, aynı zamanda anayasal bir kuraldır. Yasama organı, ifratı da, tefriti de dışlayan anayasal dengede kural oluşturmak zorundadır. 6. madde, sosyal güvenliği erişilemez bir beklemece hakka dönüştürerek Anayasayı aşmıştır. 2 17 nci madde, Anayasanın 2 nci, l0 ncu ve 60 ıncı maddelerine aykırıdır. a) Geçiş hukuku ve geçici maddeler, Türk Hukukun prensipler, yapı ve kurgulama bakımından işlenmemiş, incelenmemiş bir alandır. Hukuk Devleti ve Hukukun/Anayasanın Üstünlüğünün somut sorunda açığa çıkarılması, geçiş hukuku ilkeleriyle de yakından ilgilidir. Geçiş hukukuna aykırı düzenlemelerin, hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu söylenebilir. Kuralda istisna ve evrimde geçiş kuralı elbette ki zorunludur. Ancak ölçüyü aşan istisna ve geçiş normları, Sartori'nin ifadesiyle kuralın kemirgenidir. İptale konu intikal (geçiş) hükmü. Esas Sayısı : 1999/43 Karar Sayısı : 2001/46 3 karmaşık, uzun bir süre ve belli kesimler için mevcut yasadaki sistemi askıya alan ve eşitlik kuralı aşılarak, nasıl elde edildiği belirsiz (keyfi) sınırlarla istisnalar yaratan bir hükümdür. İstikrar ve kazanılmış hak, hukukun genel ilkesidir. Ama gramlara ayrılmış müktesap hak tekniği, o gramın (sürenin) altında kalmayı hak ziyaı sayan anlayışın hukukileşmesine belki de ilk kez şahit oluyoruz. Yasa, soyut, genel ve olabildiğince sade bir üslupla ele alınır. Aynı konuda alt ayırımlara başlandığı an, eşitlik ve imtiyaz yasağı sorunu ile de karşılaşılması genel olarak kaçınılmazlaşır. Yasama organı, intikal hukukunun ölçüsünü, eşitliğin ve Anayasanın dışına taşırmıştır. 3 18 inci madde, Anayasanın 60 ıncı, 2 nci ve 5 inci madde hükümlerine aykırıdır: Sorun, belli yönüyle bu dilekçemizin II/1 bölümünde ele alınmıştır. Prim gün sayısı dışında kalan oradaki anlatımlarımıza atfı, gereksiz tekrar açısından yeğliyoruz. 4 22 nci madde, Anayasanın 2 nci, 10 ncu ve 60 ıncı maddelerine aykırıdır: Geçiş ve sosyal güvenlik ilkeleriyle ilgili bu aykırılığın düşünsel ve normatif dayanakları, bu dilekçemizin II/2 bölümünde ortaya konmuştur. Gereksiz tekrardan kaçınma için oraya yollamayı tercih ediyoruz. 5 26 nci madde, Anayasanın 60 nci, 2 nci, 5 nci ve 10 ncu madde hükümlerine aykırıdır: Maddenin anayasaya aykırılığı noktasında ileriye sürülecek gerekçeler, bu dilekçemizin II/1. 2 bölümünde dile getirilmiştir. 6 39 ncu madde, Anayasanın 60 nci, 2 nci, 5 nci ve 10 ncu maddelerine aykırıdır: Maddenin Anayasaya aykırılığı noktasında ileriye sürülecek gerekçeler, bu dilekçemizin II/1. 2 bölümünde dile getirilmiştir. 7 40 ncı madde, Anayasanın 60 ncı, 2 nci, 5 nci maddelerine aykırıdır: Aykırılık gerekçemiz, bu dilekçenin II/1 bölümünde belirtilenin aynıdır. 8 44 ncü madde, Anayasanın 2 nci, l0 ncu, 60 ıncı maddelerine aykırıdır: Aykırılık gerekçemiz, bu dilekçenin II/2 bölümünde belirtilenin aynıdır. 9 51 nci madde, Anayasanın 49 ncu, 2 nci, 5 nci, 60 ıncı madde hükümlerine aykırıdır: İşsizlik sigortasının ihdası, sosyal ve anayasal bir zorunluluktu. Düzenlemeyi olumlu bir gelişme olarak kabul ediyoruz. Ancak hizmet akdinin, kolay fesh edilemez bir yapıya büründürülmesini de, işsizlik sigortasının işlerliği için pratik bir koşul görüyoruz. Yasanın adının İşsizlik Sigortası Kanunu olmasına rağmen, kendisinin VII bölümde yer almasını, yasama sanatı ve hukuk tekniği noktasında bulunduğumuz yerin nişanesi sayıyoruz. İşsizlik sigortasından yararlanmayı, ilişkinin sona ermesinden geriye doğru aralıksız (birbirini izleyen) 120 gün prim ödeyecek çalışma şartına bağlamak, Anayasaya aykırıdır. İşsizlik sigorta hakkından yararlanmayı imkansız kılan bir engel norm'dur. Anayasanın 49. 2,5. 60 hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden oluşacak değer (standart), böyle bir anlayışı dışlar. 10 Yasanın 8 inci ve 38 inci maddeleri Anayasanın 2, 5, 10 ve 60 ıncı maddelerine aykırıdır:Esas Sayısı : 1999/43 Karar Sayısı : 2001/46 4 Yasanın 8 inci maddesi ile 506 Sayılı Kanunun 63 üncü maddesinin (B) fıkrasına bir bend eklenerek Yaşlılık aylığı almakta iken serbest avukat veya noter olarak çalışmalarını sürdürenlerin almakta oldukları aylıklarından % 15 oranında Sosyal Güvenlik Destek Primi kesilir hükmü Anayasamızın eşitlik ilkesine de güvenlik kavramına da aykırıdır. Zira Avukatlar ve Noterler dışındaki kimselerden emekli olduktan sonra Sigortalı olarak çalışmaya başlayanlardan sadece ücretlerinden % 6 oranında Sosyal Güvenlik Destek Primi kesildiği halde sosyal güvenlik hukukumuzda ilk defa (toplumumuzun adeta kutsallık izafe ettiği) emeklilik maaşından S.G.Destek Primi adı altında, %15 oranında kesinti yapılması gündeme gelmiştir. Emekli olduktan sonra yeniden sigortalı bir işe başlayan yüz binlerce ve hatta milyonlarca insanın kazancından destekleme primi kesilirken sadece emekli olmuş 2000 3000 Avukat ve Noterin emeklilik maaşına el atılması, göz dikilmesi sosyal devlet anlayışına eşitlik prensibine, hukuk güvenliği ve kazanılmış hak kavramlarına mutlak aykırılık teşkil etmektedir. Yasanın 38 inci maddesi 1479 Sayılı Bağ Kur Yasası kapsamında serbest çalışanların yeniden serbest çalışmaya başlamaları halinde, emeklilik maaşlarından % 10 Sosyal Güvenlik Destekleme pirimi kesilmesini öngörmektedir ki yukarıda Avukatlar ve Noterler Hakkında getirilen düzenlemenin Anayasaya aykırılığı konusunda ileri sürülen gerekçeler aynen 38 inci madde içinde varittir. Ayrıca Sosyal Güvenlik Destekleme Primi bakımından iptali istenen Yasanın 8 ve 38 inci maddelerinde öngörülen farklı oranlar (%15 ve %10) bu kanunu hazırlayanların eşitlik ilkesini göz ardı ettiklerinin en belirgin kanıtıdır. Türk halkı bu yasayla, devlete ve sosyal güvenlik sistemine olan itimatını yitirmek gibi bir duyguya kapılmıştır ve yarın bir başka hükümetin yasa zoruyla emekli maaşının % 50 sini kesmeyeceğini kim garanti edebilir' sualinin cevabını aramaktadır. Sosyal devlet, kırk yıllık uygulamayla ortaya koyduğu ahdini, hiçbir gerekçeyle bozmamalıdır. hukuk devleti ilkesi de bunu gerektirir. 11 Yasanın aynı konuyu düzenleyen 3. 4,15. 25. 36 inci maddeleri, Anayasanın 10, 17. 60 ve 56 hükümlerine aykırıdır: Hastalık sigortasında ortez, protez, araç ve gereç yardımlarından faydalananlara % 20, % 10 katkı payı ödetilmesine ilişkin bu hükümler, sosyal güvenlik hakkının içini boşaltmakta, Anayasamızın 17 ve 56/4 5 hükümlerinde öngörülen devlet görevi ve kişi haklarıyla çelişmekte, 17.1.1991 t, 27/2 E/K sayılı Yüksek Mahkeme kararında da vurgulanan eşitlik ilkesini gözardı etmektedir. Yine 3 ncü maddede, emekli iştirakçilerine ilişmeksizin staj süresinde çalışanlar yönünden getirilen 120 gün hastalık sigortası primi ödeme şartı da eşitliğe aykırıdır (Any.Mad. 10). 12 Malüllük, Yaşlılık Ve Ölüm Aylığı Hesaplaması Yönünden Teknik Sistem Değişikliği, Asgari Aylık Tanımı Yönlerinden Anayasaya Aykırılık: 4447 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile 506 sayılı Kanunun 55 inci maddesi değiştirilmiş ve Malüllük Aylığının Hesaplaması sistemi değiştirilmiştir. 7 inci maddesi ile 506 sayılı Kanunun 61 inci maddesi değiştirilmiş ve Yaşlılık Aylığının Hesaplaması sistemiEsas Sayısı : 1999/43 Karar Sayısı : 2001/46 5 değiştirilmiştir. 5 inci maddesi ile 506 sayılı Kanunun 55 inci maddesi değiştirilmiş ve Malûllük Aylığının Hesaplaması sistemi değiştirilmiştir. 4447 sayılı Kanunun 17 inci maddesi ile 506 sayılı Kanuna eklenen Geçici 82 inci madde ile geçiş dönemde aylık bağlama sistemi düzenlenmiştir. Ayrıca Kanunun 62 inci maddesi ile 97 inci maddesi ile Ek 20. 21. 22. 34 ve 35 inci maddeler yürürlükten kaldırılmıştır. 506 sayılı Kanunun 20 inci maddesi iş kazası veya meslek hastalığı dolayısıyla bağlanacak olan sürekli iş göremezlik gelirinin hesaplanmasını yıllık kazancının % 70 ine eşit gelir bağlanacağını belirlenmesine karşılık, iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle meslekte kazanma gücünün % 60 ını kaybedenlerinde malûl sayıldığı (506 s. Kn.M.53/c) Malûllük Sigortasından aylık bağlanması sisteminde değişiklik yapan 4447 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile malûllük aylığının hesaplanması yıllık kazancının % 60 ının aylık olarak bağlanacağı düzenlenmiştir. Aynı şekilde iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle ölen sigortalılara 506 sayılı Kanunun 88 inci maddesine göre günlük kazancının 360 katının % 70 ine eşit gelir bağlanacağını belirtilmiştir. Buna karşılık 4447 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi ile ölüm aylığının hesaplanması yıllık kazancının % 60 ının dul ve yetimlere aylık olarak bağlanacağı düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi 14/11/1990 tarih ve E. No: 1990/5 K. No: 1990/28 sayılı Kararında Anayasanın 10 uncu maddesinde düzenlenen Kanun önünde eşitlik ilkesi içinde sosyal sigorta haklarını eşit yararlanılabilecek yöntemler bütünü olarak tanımlamıştır. Anayasa Mahkemesi 26/10/1988 tarih ve E. No:1988/19 K. No: 1988/33 sayılı Kararında Anayasanın 10 uncu maddesini Aynı sosyal risklere karşı asgari ölçülerde güvence altına alınan ve aynı kurallara bağlı bulunan sigortalıların hukuki statüleri arasında benzerlik vardır. Aynı durumda bulunan kişilerin yasanın öngördüğü haklardan aynı esaslara göre yararlanmaları eşitlik ilkesinin gereğidir. şeklinde belirlemiştir. Bu durumda iş kazası veya meslek hastalığı dolayısıyla malûl olan bir sigortalıya % 70 aylık bağlama oranında, diğer nedenle malûl olan bir sigortalıya % 60 aylık bağlama oranında gelir veya aylık bağlanması, aynı şekilde iş kazası veya meslek hastalığı dolayısıyla ölen bir sigortalının dul ve yetimine % 70 aylık bağlama oranında, diğer nedenle ölen bir sigortalının dul ve yetimine % 60 aylık bağlama oranında aylık bağlanması aynı riskleri taşımış olan ve aynı sonuçlarla mağdur duruma düşen sigortalılar arasında ayrım yapılması Anayasanın 10 uncu maddesine açıkça aykırılık oluşturmaktadır. 506 sayılı Kanunun değişmeden önceki 96 ncı maddesi malûllük, yaşlılık ve ölüm aylıklarının alt sınırını gösterge tablosunun katsayı ile çarpımının % 70 inden az olamayacağını düzenlemiştir. Bu hükme göre (Kanunun yürürlük tarihinden önceki hesaplamalara göre aylık alt sınırı 9475x12000x%70=79.590.000. TL olarak hesaplanmaktadır. Söz konusu madde 4447 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi ile değiştirilerek aylık alt sınırı 78 inci maddeye göre tespit edilen prime esas günlük kazancın alt sınırının aylık tutarının % 35 inden az olamaz. hükmü getirilmiştir. 4447 sayılı Kanun bütünlüğü içinde alt sınır miktarı (120.000.000. x %35= 42.000.000. TL) ye düşmektedir. Anayasa Mahkemesi 26/10/1988 tarih ve E. No:1988/19 K. No: 1988/33 sayılı Kararında Anayasanın 2 inci maddesinde yer alan Sosyal Hukuk Devletini güçsüzleri, güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü devlet olarak tanımlamıştır. Aynı kararında Anayasa Mahkemesi Anayasanın 60 ıncı maddesini Bu hüküm bireylere yaşlılık, hastalık, kaza, ölüm ve malûliyetEsas Sayısı : 1999/43 Karar Sayısı : 2001/46 6 gibi sosyal risklere karşısında asgari ölçüde bir yaşam düzeyi sağlamayı amaçlar şeklinde yorumlamıştır. Toplumumuzun en korunması gereken kesiminin emekliler olduğu herkes tarafından kabul edilen bir gerçektir. Yasa koyucu 506 sayılı Kanunu düzenleyen 96 ncı bu manada bir koruma hükmü olarak düzenlemiş ve yıllardır uygulamaya almıştır. Bu gün Sosyal Sigortalar Kurumundan aylık alan emekli dul ve yetim bu koruyucu hüküm çerçevesinde aylık almaktadırlar. Bu gerçek ve sosyal kollama çerçevesinde 4447 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi ile 506 sayılı Kanunun 96 ncı maddesinin değiştirilmesi (Aylık Alt Sınırının miktar olarak 79.590.000. liradan 42.000.000. liraya düşürülmesi dolayısıyla % 47 ye varan bir oranda geçim kaynağının azaltılması) sosyal adalet ve toplumsal koruma anlayışı ile bağdaşmadığı açıktır. Anayasanın 2 inci maddesi çerçevesinde bu tür bir düzenlemenin Sosyal Devlet anlayışı ile bağdaşırlığının da bulunmaması gerekir. Bu nedenlerle 4447 sayılı Kanunun 13 üncü maddesi Anayasanın 2 inci ve 60 ıncı maddelerine aykırılık oluşturmaktadır. 13 İşsizlik Sigortasının Kurulması Zorunlu Tasarruf Fonunun İşsizlik Sigortasına Aktarılması Türkiye Büyük Millet Meclisince kabul olunan 4164 sayılı Çalışanlardan Yapılmakta Olan Tasarruf Kesintilerine Son Verilmesi Hakkında Kanun 11.09.1996 tarihinde Cumhurbaşkanımız Sayın Süleyman Demirel tarafından bir daha görüşülmek üzere iade edilmiş bulunmaktadır. İade sebepleri sayılırken aynen: l Bilindiği gibi, gerek kamu personelinin, gerekse on kişiden fazla işçi istihdam eden işyerlerinde çalışan işçilerin zorunlu tasarrufa teşvik edilmeleri amacıyla 0l Nisan 1998 tarihinde yürürlüğe konulan 3417 sayılı kanun hükümleri uyarınca çalışanlardan % 2 nispetinde tasarruf kesintisi kesilmekte, Devlet veya işveren bu tasarrufa % 3 oranında katkıda bulunmaktadır. 2 Devlet veya işveren katkılarının çalışanların ücretlerinde belli oranda dolaylı bir artış ve müktesep hak oluşturduğu nazara alındığında; zorunlu tasarruf uygulamasına son verilirken, söz konusu katkı paylarının çalışanların aylık veya ücretlerinde bırakılmasının gerekli olduğu, böyle bir düzenlemenin müktesep hak kavramına ve hukukun genel ilkelerine daha uygun olacağı düşünülmektedir. 3 Her ne kadar, zorunlu tasarruf uygulamasına son verilirken 3417 sayılı Kanun ödemelere ve diğer konulara ilişkin hükümleri yürürlükte bırakılmış ise de, çalışanlar lehine getirilmiş bulunan bu sistemin bir bütünlük içinde mütalaa edilerek, 428 Trilyon lirayı bulduğu ifade edilen tasarruf kesintilerinin ne suretle tasfiye edileceği hususunda yapılacak plan ve programın da bu Kanunda yer almasının uygun olacağı düşünülmektedir. 4 Diğer taraftan, Kanunun sevkinde temel amacı oluşturan ana müessese ortadan kaldırılıp, o müessesenin işleyişi ile ilgili usul ve esasları düzenleyen hükümlerin yürürlükte bırakılması, uygulamada bir takım mahzurlar doğurabilecektir. İfadeleri kullanılarak Anayasanın 89. maddesi gereğince bir daha görüşülmek üzere iade edilmiştir. İptali talep edilen 4447 sayılı Kanunun 62/3 maddesi uyarınca 3417 sayılı Çalışanların Tasarrufa Teşvik Edilmesi Ve Bu Tasarrufların Değerlendirilmesine Dair Kanunun 2 ve 3. maddelerinin yürürlükten kaldırıldığı belirtilmektedir. Yukarıda Sayın Cumhurbaşkanının belirtmekte olduğu yasal sakıncalar bu düzenlemede de ortadan kaldırılmışEsas Sayısı : 1999/43 Karar Sayısı : 2001/46 7 değildir. 4 maddede özetlenen bu hususlar aynen devam etmektedir ve fonda biriken katrilyonlarca liralık paranın akıbeti belli değildir. Yasanın bu sebeple de iptali gerekmektedir. 14 53 ncü madde, Anayasanın 2 nci maddesine ve ekonomik anayasa kurallarına (Any.Mad. 161 169) aykırıdır: Şeffaf devlet, bürokrasi bütünü içinde örtülü mali adacıklar oluşturamaz. SSK benzeri bir İşsizlik Sigortası Kurumu oluşturulmadığına, gereği de olmadığına göre işsizlik sigortasıyla ilgili mali havuzun, SSK yapısı ve prosedürü içinde yer alması gerekir. Özel fon içeren metnin Anayasa ile bağdaşmadığını düşünüyoruz. Talep: Dava konusu yasa maddelerinin belirlenen ve Yüksek Mahkemece belirlenecek olan nedenlerle iptali hususu takdire arz ve talep olunur. 5.11.1999

Esas Sayısı : 2001/485 Karar Sayısı : 2002/2 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Olay tarihinde sanıklar Cevat Aslan ve Hikmet Kırçiçek'in Gölcük Cezaevinde infaz koruma memuru oldukları ve Cengiz Dursun hükümlü olarak kaldığı sırada olay tarihinde cezaevinde nöbetçi oldukları ve bu sırada sanığın hükümlü Cengiz Duran'ın firar etmesine ihtimalleri sonucu neden oldukları iddiası ile TCK.nun 303. maddesi gereğince cezalandırılmaları istenmiş, Sanıklar Dursun Köse, Yavuz Cantimur, Osman Kutluer'in firara yardımcı olmak suçunu işledikleri iddiası ile TCK.nun 301/1. maddeleri gereğince cezalandırılmaları istenmiş ise de, Müsnet suçların yargılaması sırasında yürürlüğe giren 23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenen suçlardan dolayı şartla salıvermeye, dava ve cezaların ertelenmesine dair 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 5/a bendinin Yasa'nın kapsamı dışında bırakılması Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 10. maddesine aykırıdır. Çünkü sözü geçen madde uyarınca herkes dil, ırk ve cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kimseye, aileye, zümreye ve sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etmek zorundadır. Yasama Organında müsnet suçlara tatbiki söz konusu olan TCK.nun 301, 303. maddelerini 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 5/a bendine göre kapsam dışı bırakması hukuka ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'na aykırıdır. Bunun yanında Yüksek Anayasa Mahkemesi'nin 18.7.2001 gün ve 2001/332 K. sayılı kararı ile TCK.nun 298. maddesinden hüküm giyen veya bu maddeye ilişkin davalarda yargılananlara 4616 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 5/a maddesinde sözü geçen yasa hükümlerinden yararlandırılmayacağına ilişkin maddesi iptal edilmiş olup bu maddeye bağlı suç ve yaptırımları hüküm altına alan TCK.nun 301 ve 302. maddesinin kapsam dışı bırakılması çelişik sonuca yol açmış durumda olup bu yönlerden de 4616 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 5. bendi (a) fıkrasındaki TCK.nun 301 ve 303. maddelerinin kapsam dışı bırakılmasına ilişkin hükmün iptali gerekmektedir. Bu nedenle Yüksek Mahkeme'ye başvurmak gerekmiştir. Karar: Gerekçesi yukarda açıklandığı üzere. 4616 sayılı Kanun'un 1. maddesinin 5. bendi (a) fıkrasında kapsam dışı bırakılan TCK.nun 301 ve 303. maddelerinin Anayasa'ya aykırı olduğuna, itiraz yoluyla bu maddelerin iptaline karar verilmesi için dosyanın Anayasa Mahkemesi'ne gönderilmesi için Cumhuriyet Savcılığı'na tevdiine karar verildi. 22.11.2001

Esas Sayısı : 2003/38 Karar Sayısı : 2005/63 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “1412 Sayılı Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 97. maddesine göre ‘aramaya karar vermek yetkisinin hakime ait olduğu, ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde C. Savcıları ve savcıların muavini sıfatı ile emirlerini icraya memur olan zabıta memurlarının arama yapabilecekleri' şayet kanun doğrudan doğruya uygulanırsa aramaya karar verme yetkisinin öncelikle hakime ait olduğu gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise hakim kararına gerek kalmadan sözlü olarak diğer yetkili makamların da verdikleri emirle arama yapılabileceği; Anayasanın 20. maddesine göre ‘herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatın gizliliğine dokunulamaz Hakim kararı olmadıkça gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin YAZILI EMRİ bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.', Yine Anayasanın Konut Dokunulmazlığı başlıklı 03.10.2001 tarih 4709 Sayılı Yasa'nın 6. maddesi ile değişik 21. maddesine göre ‘kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça, yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin YAZILI EMRİ bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz.', Anayasamızın Başlangıç kısmının 6. fıkrasına göre, her Türk vatandaşı onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu; Anayasamızın 2. maddesine göre, Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı sosyal bir hukuk devletidir. Anayasamızın 11. maddesine göre ‘Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz' Şayet; Anayasanın bu hükmünü 21. madde ile birlikte doğrudan doğruya uygulanabilirliğini kabul ederek uygularsak olayımızda farklı sonuca ulaşılacak, eğer CMUK'un 97. maddesinin 1. fıkrası uygulanırsa olayımızda farklı sonuca ulaşılacaktır. Anayasamızın 12. maddesine göre ise: ‘herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir', Anayasamızın temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması başlıklı 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile değişik 13. maddesine göre ise; ‘temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın SÖZÜNE VE RUHUNA, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz',Esas Sayısı : 2003/38 Karar Sayısı : 2005/63 2 Yukarıdaki açıklamalar ışığında açıkça görüldüğü gibi CMUK'un 97. maddesine göre arama kararı kural olarak hakim tarafından verilir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda, savcılar ve onun yardımcıları sıfatıyla kolluk memurları da arama kararı vermeye yetkilidir. CMUK da özellikle savcılar ve kolluk memurlarının arama emirlerini mutlaka yazılı olarak verecekleri konusunda bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle uygulamada kural istisna; istisna ise kural olmuş ve bir kimsenin evine zabıta amir ve memurları gittiği zaman arama kararını göstermeden bu evi arayabilmişlerdir. Oysa, Anayasanın 20. ve 21. maddelerinde açıkça KANUNLA YETKİLİ KILINMIŞ MERCİİN YAZILI EMRİNDEN bahsedilmektedir. Anayasalar özgürlüklerin alt sınırını gösterir. Kanunlarda Anayasalardan daha geniş özgürlükler verilebilir ancak özgürlüklerin daha dar tutulması özellikle Anayasanın 14. maddesi karşısında mümkün değildir. Buna göre, CMUK'un 97. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi olan ‘ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde C. Savcıları ve savcıların muavini sıfatı ile emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler' hükmünün yukarıda da sayıldığı gibi Anayasanın başlangıç bölümünün 6. fıkrasına, yine Anayasamızın 2, 11, 12, 13, 20 ve 21. maddelerine açıkça aykırı olduğu resen görüldüğünden bu hükmün Yüksek Anayasa Mahkemesince iptali için dosyanın tasdikli sureti ile birlikte Anayasa Mahkemesine Anayasanın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 28. maddesi gereğince GÖNDERİLMESİNEkarar verildi.”

Esas sayısı : 1987/4 Karar sayısı : 1987/20 1 II. İtirazın Gerekçesi: Danıştay 8. Dairesinin 25/3/1987 günlü, 1986/402 sayılı karan şöyledir: . 442 sayılı Köy Yasasının 286 sayılı Yasa ile değişik 33. maddesi Anayasaya uygunluk yönünden incelendi: l 442 sayılı Köy Yasasının 33. maddesi uyarınca, yasada belirtilen suçlan işleyen muhtarların görevine Vali veya Kaymakam tarafından doğrudan son verilebilirken 334 sayılı Anayasanın 116. maddesinin 3. fıkrası ile yerel yönetimlerin seçilmiş organlarının organlık niteliğini kazanma ve kaybetmeleri konusundaki denetimin yargı yolu ile olacağı kuralının getirilmesi üzerine, sözü edilen 33. madde, 286 sayılı yasa ile değiştirilerek maddenin a fıkrasında 8 bent halinde sayılan durumlarda ve bu arada dosya ile ilgili 3. bentte ağır hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giyen muhtarların görevlerine son verme yetkisi Vali ve Kaymakamlardan alınarak İdare Kurullarına bırakılmıştır. Gerçekten de, 5442 sayılı İl idaresi Yasasının 60. maddesinde, İdare Kurullarının yargı yetkileri de olduğu belirtildiğinden, muhtarların görevlerine son verilmesi yetkisini 286 sayılı Yasa ile Vali Kaymakamlardan alınarak il ve ilçe idare kurullarının yetkisine bırakılması ile, seçilmiş organların organlık niteliğini kaybetmeleri konusunda denetimin yargı yolu ile olacağı amacına ulaşılmak istendiği anlaşılmaktadır. 2 Öte yandan 2709 sayılı Anayasanın 127. maddesi 3. fıkrasında yerel yönetimlerin seçilmiş organlarının organlık niteliğini kazanmalarına ilişkin itirazların çözümü ve kaybetmeleri konusundaki denetimin yargı yolu ile olacağı belirtilmiştir. 442 sayılı Yasanın değişik 33. maddesinin Anayasaya uygunluk sorununun çözümlenebilmesi için, Anayasanın bu buyruğunun yakından incelenmesi gerekir. Söz konusu Anayasa maddesinde; a) Yerel yönetimlerin seçilmiş organlarının organlık niteliğini kazanmalarına ilişkin itirazların çözümünün yargı yolu ile olacağı, b) Keza yerel yönetimlerin seçilmiş organlarının organlık niteliğini kaybetmeleri konusundaki denetimin de yargı ile olacağı düzenlenmektedir. Yerel yönetimlerin seçilmiş organlarının organlık niteliğini kazanmalarına ilişkin itirazlar seçim kurullarınca ve son aşamada Yüksek Seçim Kurulunca çözümlenmekte ve konumuzun dışında kalmaktadır. Yerel yönetimlerin seçilmiş organlarının organlık niteliğini kaybetmeleri konusundaki denetimin niteliğine gelince, herşeyden önce bu denetimin; Anayasanın, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğunu belirten 125. maddesindeki genel yargı denetimi ile aynı nitelikte bulunup bulunmadığı, başka deyişle Anayasanın 127. maddesinde belirtilen yargı denetiminin de 125. maddede belirtilen idari yargı denetimi kapsamı içinde mi yoksa ondan ayrı bir denetim biçimi mi olduğu araştırılmalıdır.Esas sayısı : 1987/4 Karar sayısı : 1987/20 2 Anayasanın 127. maddesinde belirtilen yerel yönetimlerin seçilmiş organlarının, organlık niteliğini kaybetmeleri konusundaki yargı denetiminin, 125. maddesinde genel ve geniş anlamda belirtilen yargı denetiminden ayrı bir anlamı ve niteliğinin olması gerekir. Çünkü, Anayasanın bir maddesinde yer alan temel bir kuralın başka maddelerde de aynı anlam ve nitelikte yineleneceği düşünülemez. Her iki maddenin yazılış biçimindeki ayrılık da bu görüşü doğrular niteliktedir. Anayasanın 125. maddesinde idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtilmiştir. Burada, idarenin kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlemine karşı ilgililere açık olan dava yoluna başvurulması üzerine işlemeye başlayan bir yargı denetimi söz konusudur. Oysa 127. maddede böyle bir denetim yani önce idarece yapılmış kesin bir işlem ve sonra ilgililerin yargı yerine başvurmaları gibi koşullar yer almayıp yargı yoluyla doğrudan yapılan bir denetim düzenlenmektedir. Bunun da ancak, kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlemin idarece önerilmek ve yargı yerince karar verilmek yolu ile oluşturulması halinde söz konusu olabileceğine kuşku yoktur. Herhangi bir idare işlemi için düşünülemeyecek böyle bir yöntemi Anayasamız sadece bir konuda, halkın oylan ile oluşan bir organın organlık niteliğini kaybetmeleri konusunda, halkoyuna verilen değerin bir güvencesi olarak geçerli saymıştır. 3 1982 yılında yürürlüğe giren 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevlerine İlişkin Yasanın 15. maddesi 1. fıkrasında, idare ve vergi mahkemelerinin görev alanına giren ve yasalarla çeşitli kurul ve komisyonlara verilmiş olan görev ve yetkilerin mahkemelerin göreve başladığı günde sona ereceği belirtilmiştir. Bu mahkemelerin 20/7/1982 gününde çalışmaya başlanılan ile, il ve ilçe idare kurullarının 5442 sayılı Yasanın 60. maddesinde belirtilen yargı yetkilerinin kalktığı kuşkusuzdur. Bu durumda artık bu kurullarca verilen hiçbir kararı yargısal nitelikte saymaya olanak yoktur. O halde, il veya ilçe idare kurulunca, bir muhtarın görevinden alınması, bir yargı kararının idari işleme eklenmesi yolu ile değil, doğrudan doğruya idarece görevinden alınması yolu ile olmaktadır. Bu durumun ise Anayasanın 127. maddesinde yer alan yargı denetimi dışında bir işlem olduğu açıktır. 442 sayılı Köy Yasasının muhtarların görevden alınmalarını düzenleyen 33. maddesindeki il veya ilçe idare kurulunca sözcüklerinin, Anayasanın 127. maddesinin 4. fıkrasında yer alan yerel yönetimlerin seçilmiş organlarının organlık niteliğini kaybetmeleri konusundaki denetimin yargı yolu ile olacağına ilişkin kuralına aykırı görüldüğünden, Anayasanın, 152. ve 2949 Yasanın 28. maddeleri gereğince Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara değin, temyiz incelenmesinin geri bırakılmasına, kararla birlikte dosyada bulunan dava dilekçesi ekleri ve yanıt dilekçesi ve Danıştay Savcısı düşüncesinin bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine 25.3.1987 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Esas Sayısı : 2008/99 Karar Sayısı : 2010/42 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: '6136 Sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunun 13. maddesinde; 'Bu Kanun hükümlerine aykırı olarak ateşli silahlarla bunlara ait mermileri satın alan veya taşıyanlar veya bulunduranlar hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve otuz günden yüz güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ateşli silahın, bu Kanunun 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında sayılanlardan olması ya da silâh veya mermilerin sayı veya nitelik bakımından vahim olması halinde beş yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beş yüz günden beş bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Bu Kanunun 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasında sayılanlar dışındaki ateşli silahın bir adet olması ve mutat sayıdaki mermilerinin ev veya işyerinde bulundurulması halinde verilecek ceza bir yıldan iki yıla kadar hapis ve yirmi beş günden yüz güne kadar adlî para cezasıdır. Ateşli silahlara ait mermilerin pek az sayıda bulundurulmasının veya taşınmasının mahkemece vahim olarak takdir edilmemesi durumunda hükmolunacak ceza altı aya kadar hapis ve yüz güne kadar adlî para cezasıdır. Kuru sıkı tabir edilen ses veya gaz fişeği ya da benzerlerini atabilen tabancayı, teknik özelliklerinde değişiklik yaparak öldürmeye elverişli silah haline dönüştüren kişi, bu maddenin birinci fıkrası hükümlerine göre cezalandırılır.' şeklinde belirtilmiştir. Söz konusu metnin Anayasaya aykırı olduğu düşünülmüştür. Şöyle ki; 6136 sayılı Kanunun 13. maddesinin birinci fıkrasında, ateşli silahın taşınması veya bulundurulmasından bahsedilip, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve otuz günden yüz güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılması öngörülmüş; üçüncü fıkrasında ise, bu silahın salt ev veya işyerinde bulundurulması halinde bir yıldan iki yıla kadar hapis ve yirmi beş günden yüz güne kadar adlî para cezası öngörülmüştür. Bu halde salt ev veya işyerinde silah bulundurulması halinde daha az ceza verilmesi söz konusudur. Maddenin beşinci fıkrasında, tadil edilmiş kuru sıkı tabir edilen silahlar için birinci fıkraya göre ceza verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu halde ilk imal ediliş tarzı itibariyle ateşli silahın evde bulundurulması halinde 3. fıkraya göre daha az ceza, başlangıçta ateşli silah olmayıp kuru sıkı olarak imal edilip, daha sonra tadil edilerek elde edilmiş ateşli silahın ev veya işyerinde bulundurulması halinde 1. fıkraya göre daha çok ceza verilmesine sebebiyet verilecektir. Ayrıca birinci fıkrada düzenlenen suçlara Asliye Ceza Mahkemesi bakmakla görevli iken, üçüncü fıkrada düzenlenen suçlara Sulh Ceza Mahkemesi bakmakla görevli olduğundan, görevli mahkemenin değişmesi durumu da ortaya çıkacaktır. Bu nedenlerle, 6136 sayılı Kanunun beşinci fıkrasının Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine, 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine, 36.Esas Sayısı : 2008/99 Karar Sayısı : 2010/42 2 maddesindeki adil yargılama ilkesine, 37. maddesindeki kanuni hâkim ilkesine, 38. maddesindeki ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesine aykırı olduğu düşünüldüğünden, belirtilen maddelerin Anayasaya aykırılıkları yönünden Anayasanın 152. maddesi uyarınca gerekli incelemenin Anayasa Mahkemesince yapılması saygıyla arz olunur.'

Esas Sayısı : 2019/56 Karar Sayısı : 2019/41 1 “ Davacı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (EPDK) doğal gaz dağıtım faaliyeti yapmak, dağıtım tesisleri kurmak için Sincan ilçesi, Yenikent/Kesiktaş 178 ada 53 parsel numaralı taşınmaz hakkında 12.01.2017/6859 1 sayılı kamu yararı kararı verildiğini, pazarlıkla satın alma görüşmesinin sonuçsuz kaldığını öne sürerek davalı … ve arkadaşları hakkında mahkememizin 2018/282 esas sayılı davasını açmış, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığından çıkarak Alman Devleti vatandaşlığını edinen … hakkındaki dava tefrik edilerek bu esasa kaydedilmiştir. Davacı EPDK tarafından açılan kamulaştırma bedelinin tespiti ve irtifak tesisi talepli bu dava usulüne uygun olarak açılmış olup, dava konusu taşınmaz yargı alanında bulunduğundan mahkememiz görevli ve yetkilidir ( 2942 s. K. 37). Dava konusu taşınmazın arazi vasıflı olması nedeniyle değerinin tespitinde uygulanması gereken Kamulaştırma Kanunu 11/1 ı bendindeki objektif ölçülerin tespit edilen arazi bedelinin yarısını geçemeyeceğine ilişkin hükmün Anayasa’nın 35. ve 46. maddelerine aykırı olduğu değerlendirilerek itiraz yoluna başvurulmasına karar verilmiştir. İlgili Mevzuat; Anayasanın “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35. maddesi şöyledir: “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. “ Anayasanın “Kamulaştırma” başlıklı 46. maddesinin ilgili 1. fıkrası şöyledir: “Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde İdarî irtifaklar kurmaya yetkilidir”. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun “Kamulaştırma bedelinin tespiti esasları” başlıklı 11. maddesinin ilgili bölümleri şöyledir: “15 inci Madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulu, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın; … f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini, …Esas Sayısı : 2019/56 Karar Sayısı : 2019/41 2 ı) Bu fıkrada belirtilen unsurlara göre tespit edilen arazi bedelinin yarısını geçmemek ve her bir ölçünün etkisi açıklanmak kaydıyla bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri, Esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanım da dikkate alarak “Sermaye Piyasası Kurulu tarafından kabul edilen değerleme standartlarına uygun, “gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerini tespit ederler. … Kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı tesisinde, bu kamulaştırma sebebiyle taşınmaz mal veya kaynakta meydana gelecek kıymet düşüklüğü gerekçeleriyle belirtilir. Bu kıymet düşüklüğü kamulaştırma bedelidir. “ Değerlendirme; Somut olayda dava konusu 178 ada 53 parsel uygulama imar planı sınırı dışında kaldığından ve belediye sınırları dahilinde olmakla birlikte belediye hizmetlerinin tamamından yararlanmadığı, fiilen de tarla olarak kullanıldığından arazi vasıflıdır. Arazilerin kamulaştırma bedeli taşınmazın kamulaştırma tarihindeki mevki ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelir esas alınarak tespit edilir (2942 s. K. 11/1 f). Taşınmaz değerinin tespitinde başlıca üç unsur etkilidir: resmi ürün verileri, kapitalizasyon faizi ve objektif ölçüler. İl ve ilçe tarım müdürlükleri tarımsal istatistikleri il merkezi ve ilçe düzeyinde düzenli olarak tutmaktadır. Net gelir yöntemine göre taşınmazın bulunduğu yörede mutat olarak ekilen ürünlerin tarım müdürlükleri tarafından belirlenen ortalama verim miktarları, hasat dönemindeki ortalama toptan kilogram satış fiyatları çarpılarak gayri safi gelir ve gayri safı gelirden ortalama masraflar çıkarılarak taşınmazın net geliri bulunur. Kapitalizasyon faizi ise taşınmazın yıllık net geliri ile gerçek satış bedeli arasındaki oranı ifade eder. Yargıtay'ın yerleşik içtihatları gereğince ülkemizde kapitalizasyon faizi % 3 ila % 5 oranları arasında değişmektedir. Faiz oranı ile taşınmazın değeri arasında ters orantı vardır. Diğer bir deyimle faiz oranı düştükçe taşınmazın değeri artmaktadır. Faiz oranı bölgedeki nüfus yoğunluğu, arazinin kıtlığı, konumu, yerleşim yerlerine ve pazarlara yakınlığı gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edilmektedir. Karadeniz sahil bandı gibi nüfus yoğunluğunun son derece fazla ve arazinin ise kıt olduğu yerlerde faiz oranı % 3 olarak alınmaktadır. Mahkememizin yargı alanında kalan Sincan, Etimesgut ve Ayaş ilçelerindeki araziler için faiz oranı istikrarlı biçimde % 4 olarak uygulanmaktadır. Objektif ölçüler de taşınmazın değerinin tespitinde dikkate alınır. Bilirkişiler tarafından somut olayda gerekçelendirmek ve her bir ölçünün oranı belirtilmek suretiyle tespiti gerekir. Sınırlı olarak sayılması mümkün olmayan objektif ölçülerin, kapitalizasyon faizinin tespitinde dikkate alınmamış olan, taşınmazın yola, imarlı bölgelere, ticari sanayi bölgelerine yakınlığı ile göl, nehir, deniz gibi araziye talebi arttıran doğal güzelliklere yakınlığı gibi unsurlardan oluştuğu kabul edilmektedir.Esas Sayısı : 2019/56 Karar Sayısı : 2019/41 3 Açıklandığı üzere ürün verileri ilçe düzeyinde tutulmakta, Yargıtay kararları gereğince kapitalizasyon faizi taşınmazın bulunduğu yöre, ilçe itibariyle tüm taşınmazlar için aynı oranda istikrarlı bir biçimde uygulanmakta olduğundan bir taşınmazı aynı ilçede bulunan diğer arazi vasıflı taşınmazlardan ayıran, taşınmazın gerçek piyasa değerini tespite imkan sağlayan unsur objektif ölçülerdir. Eş söyleyişle bir ilçenin farklı köy veya mahallesinde bulunan tarım arazisi sınıfı aynı olan taşınmazların net gelir ve faiz oranı aynı olacağından, objektif ölçü uygulanmaksızın bulunacak değerleri aynı olacak yahut bilirkişilerin taşınmazın niteliğine göre verim miktarını resmi verinin bir miktar üzerinde yahut altında almasına bağlı olarak çok küçük değer farklılıkları yaşanabilecektir. Anayasa’ya aykırılık sorunu; Mülkiyet hakkı bir temel hak olarak Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınmış ve ancak kamu yararı amacıyla ve de kanunla sınırlama getirebileceği belirtilmiştir. Özel mülkiyete konu bir taşınmaza kamu yararı amacıyla gereksinim duyulması halinde kamulaştırılarak mülkiyet hakkına kısmen veya tamamen son verilmesi, sınırlandırılması Anayasa'nın 46. maddesindeki ilkelere uyulmasını gerektirir. Belirtilen madde gereğince idarenin özel mülke konu bir taşınmaza el koyması mümkün olmakla birlikte hak sahibine gerçek karşılığının ödenmesi şarttır. Kamulaştırma işlemi sonucunda mülkiyet hakkının kısmen veya tamamen sona erdirilmesi yahut sınırlandırılması halinde taşınmaz bedelinin ve/veya değer kaybının gerçek karşılığının ödenmemesi mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurur. Kamulaştırma Kanun'unun 11/l ı bendinde 7139 sayılı Kanun'un 27. maddesi ile yapılan değişiklikle objektif ölçülerin tespit edilen arazi bedelinin yarısını geçemeyeceği hükmü getirilmiştir. Ürün verileri ve kapitalizasyon faiz oranının aynı olması nedeniyle bir taşınmazı bireyselleştiren, değerinin tespitinde aynı yöre ve ilçede bulunan diğer taşınmazlardan ayıran unsur objektif ölçüdür. Bir ilçede bulunan arazi vasıflı taşınmazların değerleri arasında en fazla yarı oranında fark olabileceğine dair kabul gerçekle ve piyasa değerleriyle bağdaşmamaktadır. Örneğin; Sincan ilçesinde Malıköy Mahallesindeki organize sanayi bölgelerine yahut Ballıkuyumcu Mahallesindeki toplu konut alanlarına yakın bir taşınmazın Bacı Mahallesinde bulunan diğer bir araziden en fazla yarı oranında değerli olduğu söylenemez. Örnekte belirtilen taşınmazların değerleri arasında misliyle fark bulunmaktadır. Somut olayda da bilirkişi kurulu ilçe tarım müdürlüğü ürün verilerini esas almak suretiyle, istikrarlı uygulama gereğince faiz oranını %4 kabul ederek taşınmazın değerini 44. 13 TL/m2 olarak tespit etmiştir. Bilirkişi kurulu taşınmazın serbest alım satım kolaylığı, ürün pazarlama olanakları, yola cephesinin bulunması, mahalle merkezine yakınlığını objektif ölçü olarak kabul etmiş, Kamulaştırma Kanunu 11/1 ı bentteki sınırlama nedeniyle % 50 oranında objektif değer artışı uygulamakla birlikte “piyasa rayiç bedellerine ulaşılabilmesi bakımından” objektif değer artış oranını % 70 almak suretiyle seçenekli hesaplama yapmıştır. Bilirkişi raporu objektif ölçünün % 50 oranında alınması durumunda taşınmaz değerine ulaşılamayacağını belirlemektedir. Objektif ölçüyü taşınmazın resmi ürün verileri ve kapitalizasyon faiz oranı uygulanmak suretiyle bulunacak değerinin yarısıyla sınırlayan düzenleme taşınmazın gerçek değerinin tespite imkan vermeyeceğinden Anayasa’nın 46.maddesine aykırıdır. Gerçek bedel ödenmeksizin kamulaştırma her halde mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğuracağından Anayasa’nın 35. maddesine de aykırılık teşkil eder. Sonuç;Esas Sayısı : 2019/56 Karar Sayısı : 2019/41 4 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11/1 t bendinde yer alana “arazi bedelinin yarısını geçmemek” ibaresinin Anayasa'nın 35. ve 46. maddelerine aykırı olduğu düşüncesiyle iptali için Anayasanın 152. maddesi gereğince Anayasa Mahkeme’sine başvurulmasına, Davanın işin Anayasa Mahkeme'sine gelişinden itibaren 5 ay süre ile geri bırakılmasına, Gerekçeli başvuru kararı aslının, başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğinin, dava dilekçesi ile bilirkişi kurulu raporunun onaylı örneklerinin dizi listesine bağlanarak Anayasa Mahkeme’sine gönderilmesine karar verildi.”

Esas Sayısı:1977/82 Karar Sayısı:1977/117 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ: 334 sayılı T.C. Anayasa'sının Yüksek Savcılar Kurulunun görev ve yetkilerini gösteren 20/9/1971 tarih ve 1488 sayılı Kanunla değişik 137. maddesinin ikinci fıkrasında; Cumhuriyet Savcılarının Yargıtay üyeliğine seçilmeleri dışında kalan bütün özlük işleri ve disiplin cezalan ile meslekten çıkarılmaları hakkında karar verme yetkisi Yüksek Savcılar Kurulunundur. Bu kurulun kararlan kesin olup bunlar aleyhine başka bir mercie başvurulamaz. Ancak, disiplin ve meslekten çıkarma cezaları ile ilgili kararların bir defa daha incelenmesini Adalet Bakanı ve hakkında karar verilen Cumhuriyet Savcısı isteyebilir. hükmü yer almıştır. Anılan hükmün gerekçesinde Cumhuriyet Savcılarının idare ve yargı kuruluşları için de özel bir yeri ve önemi vardır. İdarî görevleri bakımından Adalet Bakanına bağlı olması gereken Cumhuriyet Savcılarının yargı görevlerinin gerektirdiği teminata sahip kılınmaları da bir zorunluluktur. Bu temel düşüncelerle, Cumhuriyet Savcılarının özlük işleri ile haklarındaki disiplin işlemlerinin, Adalet Bakanının başkanlığında Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kurulundan seçilen 3 asil ve 2 yedek üye ile Adalet Bakanlığı müsteşarı ve özlük İşleri Genel Müdüründen kurulu Yüksek Savcılar Kurulu eliyle yürütülmesi uygun görülmüştür. Böylece Cumhuriyet Savcılarının hem Adalet Bakanlığı ile ilişkileri bir esasa bağlanmış, hem de özlük işleri ve yargı görevlerinin yerine getirilmesi bakımından gerekli teminat sağlanmıştır. Yine aynı düşüncelerle, disiplin ve meslekten çıkarma cezalan dışındaki kurul kararlarının kesinliği öngörülerek hizmetin aksamaması sağlanmıştır. Esasen çoğunluğu Yüksek Mahkeme üyelerinden meydana gelen bir kurulun kararlarına karşı başkaca teminat yolu düşünülmesine de ihtiyaç görülmemiştir. Disiplin ve meslekten çıkarma cezalarında ise gerek Adalet Bakanına ve gerekse hakkında karar verilen Cumhuriyet Savcısına, bu kararın bir defa daha incelenmesini isteme hakkı tanınmıştır. Bu istemin şekli ve süresi kanunla düzenlenecektir. denilmek suretiyle Cumhuriyet Savcısının özlük işleri ve haklarındaki disiplin işlemleri ile ilgili idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu kapatılmış bulunmaktadır. Anayasa'nın, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerini gösteren 1488 sayılı Kanunla değişik 147. maddesinin birinci fıkrasında, Anayasa Mahkemesi, kanunların ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüklerinin Anayasa'ya, Anayasa değişikliklerinin de Anayasa'da gösterilen şekil şartlarına uygunluğunu denetler, denildiğine göre, Anayasa'nın 1488 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değişik 137. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa'ya biçim yönünden uygunluğunu denetlemek zorunlu görülmektedir. Anayasa Mahkemesi 15/4/1975 gün ve Esas 1973/19, Karar 1975/87, sayılı kararında Anayasa'da gösterilen başlıca şekil şartlarının 9, 85, 91, 92 ve 155 inci maddelerde yer aldığını belirtmiştir. Bunlardan 9 uncu madde, değişmezlik ve teklif edilmezlik yasağını 85. madde İçtüzüklere, 91. madde kanun teklif etmeye, 92. madde kanunların görüşülmesine ve kabulüne, 155. madde ise Anayasa değişikliklerine ilişkin biçimsel kuralları ve esasları içermektedir. Anayasa'nın 9 uncu maddesinde, Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez denilmektedir. 1961Esas Sayısı:1977/82 Karar Sayısı:1977/117 2 Anayasa'sı, 9 uncu maddesiyle önce bir değişmezlik ilkesi koymuş ve sonra bir de teklif yasağı getirmiştir. O halde 9 uncu madde hükmü içeriği bakımından biçime ilişkin bulunan iki yönlü bir kuraldan meydana gelmektedir. Bu değişmezlik ilkesi sadece Cumhuriyet sözcüğünü amaç almayıp, Cumhuriyeti oluşturan onun dışındaki ilke ve kuralları da kapsamaktadır. 9 uncu maddedeki değişmezlik ilkesinin asıl amacı Anayasa'nın 1. maddesiyle 2. ve 2. maddesinin atıfta bulunduğu Başlangıç bölümünde yer alan temel ilke ve kuralların niteliği belirtilerek Cumhuriyet sözcüğüyle adlandırılan Devlet sistemidir. Cumhuriyet rejiminin Anayasa'mızda niteliğini belirleyen ilke ve kurallarında değişmeyi öngören veya Anayasa'nın öteki maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı yollardan bu ilkeleri değiştirmeyi amaç güden herhangi bir kanun teklif ve kabul edilemez. Anayasa'da yapılacak değişikliklerin başta Anayasa'nın 155. ve 9. maddeleri olmak üzere konumuzla ilgili görülen 85, 91, 92 nci maddelerinde gösterilen yöntem ve koşullara uyulmak yoluyla çıkarılacak kanunlarla yapılması zorunludur. Anayasa'nın 1. maddesinde Cumhuriyet olduğu belirtilen Türkiye Devleti 2. maddesinde açıklandığı üzere insan haklarına ve ayrıca Başlangıç bölümünde belirtilen temel ilkelere dayanan, millî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir. O halde, yalnız Cumhuriyet sözcüğünün değil, Türkiye Devletinin dayandığı bu ilkeleri ve onun insan haklarına ve Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan millî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olarak Anayasa'ca tanımı yapılan niteliklerini değiştirmeyi öngören bir Anayasa değişikliğinin teklif edilmesi, sözü geçen yasak karşısında olanaksızdır. Çünkü, bunlarda yapılacak bir değişiklik, yukarıda tanımlanan nitelikte bir Cumhuriyet olarak Türkiye Devletinin temel kuruluşunda ve işleyişinde de bir değişiklik olması sonucunu doğurur. Kanun ve o nitelikte bulunan Anayasa değişikliklerini teklif etmeyi düzenleyen Anayasa hükümleri birer biçim kuralı olduklarına göre, bunu yasaklıyan bir kuralın dahi biçim kuralı olduğunda hiç şüphe yoktur. Anayasa, Anayasa'nın üstünlüğünü ve bağlayıcılığını sürdürmek ve Anayasa'ca saptanan şekil şartları ve yöntemi dışında değiştirilmesini önlemek amacıyla hükümler düzenlemiştir. 20/9/1971 gün ve 1488 sayılı Kanunla Anayasa'nın 137. maddesinin ikinci fıkrası Cumhuriyet Savcılarının Yargıtay üyeliğine seçilmeleri dışında kalan bütün özlük işleri ve disiplin cezaları ile meslekten çıkarılmaları hakkında karar verme yetkisi Yüksek Savcılar Kurulunundur. Bu kurulun kararları kesin olup bunlar aleyhine başka bir mercie başvurulamaz. Ancak disiplin ve meslekten çıkarma cezaları ile ilgili kararların bir defa daha incelenmesini Adalet Bakanı ve hakkında karar verilen Cumhuriyet Savcısı isteyebilir. şeklinde değiştirilmiştir. Yapılan değişiklikle, kişinin temel hakları arasında bulunan ve kişiye güvence sağlıyan idari yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma imkânına sahip olmak hakkı, Anayasaya, Uluslararası görüşe, bu arada İnsan Hakları Evrensel Beyannamesine, Avrupa insan Hakları Sözleşmesine aykırı olarak bertaraf edilmiştir.Esas Sayısı:1977/82 Karar Sayısı:1977/117 3 Gerçekten Anayasamızın 31. maddesinde, Herkes meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma hakkına sahiptir. hükmü sevkedilmiş, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 8. maddesinde; Her şahsın kendisine Anayasa veya kanun ile tanınan ana haklara aykırı muamelelere karşı fiili netice verecek şekilde Milli Mahkemelere müracaat hakkı vardır. Aynı beyannamenin 10 uncu maddesinde de; Herkes haklarının, vecibelerinin veya kendisine karşı cezai mahiyette herhangi bir isnadın tesbitinde, tam bir eşitlikle, davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından nesafetle ve açık olarak görülmesi hakkına sahiptir. hükmü yer almış, 10/3/1954 gün ve 6366 sayılı kanunla tasdik edilen Avrupa insan Haklan Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde de; Her şahsın gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizamlar, gerekse cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir ittihamın sıhhati hakkında karar verecek olan kanunen tesis edilmiş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir müddet zarfında hakkaniyete uygun ve aleni bir surette dinlenmesini istemek hakkına haizdir. hükmü bulunmaktadır. Cumhuriyet Savcılarının özlük işleri ve haklarındaki disiplin işlemleri hakkında idarî yargı yolunu kapayan 20/9/1971 tarih ve 1488 sayılı Kanunun l inci maddesi ile değişik Anayasa'nın 137. maddesinin ikinci fıkrasındaki, bu kurulun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamayacagı hükmü Anayasa'nın, Cumhuriyetin insan hak ve hürriyetlerine dayalı olduğunu belirleyen Başlangıç bölümüyle 2. maddesinde gösterilen insan haklarına ve Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayalı bir hukuk devleti olma niteliğine aykırı bulunduğundan Anayasa'nın 9 uncu maddesindeki değişmezlik ilkesine ve dolayısiyle teklif yasağına da aykırı düşmektedir. Öte yandan bu fıkranın son bendinde yer alan Ancak disiplin ve meslekten çıkarma cezaları ile ilgili kararların bir defa daha incelenmesini Adalet Bakanı ve hakkında karar verilen Cumhuriyet Savcısı isteyebilir. yolundaki hüküm 1488 sayılı Kanunla yapılan tadil sırasında maddeye ilâve edilmiş olup fıkra metnindeki bunlar aleyhine başka bir mercie başvurulamaz. hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi halinde yukarıda yazılı hükmün de Anayasa'da bırakılmasına gerek kalmıyacaktır. Diğer taraftan Anayasa'da yapılan bu değişiklik uyarınca 45 sayılı Yüksek Hâkimler ve Yüksek Savcılar Kurulu Kanununun 23/6/1972 tarih ve 1597 sayılı Kanunla değiştirilen 73 üncü maddesinin 4 üncü ve 5 inci fıkrasında yer alan Yüksek Savcılar Kurulunun görevine giren konularda verdiği kararlar kesin olup bu kararlar aleyhine başka bir mercie başvurulamaz. Ancak disiplin ve meslekten çıkarma cezaları ile ilgili kararların bir defa daha incelenmesini Adalet Bakanı kendisine bildirildiği ve hakkında karar verilen ilgili de kararın tebliğinden itibaren 30 gün içinde isteyebilir. hükmü ile değişik 74 üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan İlgililer 73 üncü maddenin son bendinde gösterilen kararların bir defa daha incelenmesini istedikleri takdirde, bu kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde yazılı taleplerini Adalet Bakanlığı aracılığı ile gönderirler. hükmünün de Anayasa'nın 137 nci maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan hükümlerin iptal edilmesi halinde 45 sayılı Kanunda bırakılmasına gerek kalmayacaktır. Anayasa'nın 1488 sayılı Kanunla değişik 151. maddesinde bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanunun hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. hükmü yer aldığından Anayasa Mahkemesinin kuruluşu ve yargılama usulleri hakkındaki 44 sayılı Kanunun 27.Esas Sayısı:1977/82 Karar Sayısı:1977/117 4 maddesi gereğince Anayasa'nın 1488 sayılı Kanunun l inci maddesi ile değişik 137 nci maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan bu kurulun kararları kesin olup bunlar aleyhine başka bir mercie başvurulamaz. hükmünün bunlar aleyhine başka bir mercie başvurulamaz. kısmı ile Ancak disiplin ve meslekten çıkarma cezaları ile ilgili kararların bir defa daha incelenmesini Adalet Bakanı ve hakkında karar verilen Cumhuriyet Savcısı isteyebilir. hükmü yukarıda yazılı nedenlerle Anayasa'nın 9 uncu maddesi hükmüne biçim yönünden aykırı bulunduğu ve bu hükümlerin iptal edilmesi halinde de 45 sayılı Kanunun yukarıda sözü edilen değişik 73 üncü maddesinin 4 üncü ve 5 inci fıkraları ve değişik 74 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükümlerinin de hukukî dayanağının kalmıyacağı görüşü ile Danıştay 5 inci Dairesinde esas 1977/ 3294 sayılı Dosya ile açılmış bulunan davanın bu hususta karar verilmek üzere Anayasa Mahkemesine sevkine 31/5/1977 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Esas Sayısı : 2005/78 Karar Sayısı: 2005/59 1 I İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: “… 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile getirilen hüküm, başkanlık ve genel başkanlık görevlerini üst üste iki dönem yapanların aradan bir seçim dönemi geçmedikçe tekrar başkan seçilemeyeceklerini hükme bağlamaktadır. 5362 sayılı Kanun Tasarısının Geçici 2 nci Maddesinde yer alan “Bu Kanuna göre yapılacak ilk seçimlerden itibaren üst üste iki dönem başkanlık ve genel başkanlık görevlerinde bulunanlar, iki seçim dönemi geçmedikçe aynı görevlere seçilemezler” cümlesi ise, üst üste iki dönem başkanlık yapmaya getirilen kısıtlamanın geçmiş dönemlerde yapılan görevleri içermediğini çok açık bir şekilde ifade etmekte idi. Söz konusu cümle, 5362 sayılı Kanunun TBMM Genel Kurulunda görüşülmesi sırasında madde metninden çıkarılmıştır. Geçici 2 nci maddede yer alan yukarıdaki cümlenin çıkarılması için verilen önergede “Hak mahrumiyetlerini önlemek, maddeyi daha anlaşılır kılmak, bu yasa tasarısındaki önceki maddelerdeki değişikliklere paralel düzenlemeler amaçlanmıştır” gerekçesi kullanılmıştır. Önergenin gerekçesi, kabul edilen yasa maddesi ile çelişmektedir. Bu değişiklikle, hak mahrumiyetleri önlenmediği ve madde daha anlaşılır hale gelmediği gibi, söz konusu cümlenin kanun metninden çıkarılmasıyla 54 üncü maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine aykırı bir düzenleme haline gelmiştir. Çünkü, bu madde metnini önerge ile değiştiren siyasi otorite, Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesindeki düzenlemeyi, belirsiz hale getirmiştir. Geçici Madde 2'deki hükmün madde metninden çıkarılmasıyla, üst üste iki dönemden fazla başkanlık görevini yapamama hali ile ilgili kuralın, kanunun yürürlük tarihinden sonraki dönemlerle mi, yoksa yürürlük tarihinden önceki dönemlerle mi ilgili olduğu tartışmalı hale gelmiş ve yürürlük tarihinden önceki dönemlerle ilgili olduğu yorumunun yapılması halinde, madde metni, hak mahrumiyetlerine yol açacak bir görünüme girmiştir. Nitekim, 5362 sayılı Kanunun 54 üncü maddesi ile ilgili tartışmalar Kanunun yürürlüğe girdiği 21.06.2005 tarihinden hemen sonra başlamıştır. Açık, kesin ve belirgin olmayan bu yasal düzenleme nedeniyle yasanın uygulayıcısı olan Bakanlar Kurulu adına Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, Kanunun yürürlüğe girmesinden 3 gün sonra yanlış bilgilendirme ve yönlendirmeleri gidermek amacıyla 24.06.2005 tarihli 1061 sayılı Genelgeyi yayınlamak zorunda kalmıştır. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı bu Genelgesinde: 5362 sayılı Kanunun yayımlandığı tarihte yürürlüğe girdiğini; “kanunların geçmişe yürümezliği prensibi” uyarınca yürürlüğe girdiği tarihten sonraki hukuki olaylara yönelik hüküm ve sonuç doğuracağını; Kanunun 54 üncü maddesi birinci fıkrası hükmünün, önceki Kanun hükümlerine (507 Sayılı Kanun) göre iki dönem üst üste başkanlık ya da genel başkanlık yapanlara da uygulanacağına yönelik, Kanunun herhangi bir yerinde açık bir hükme yer verilmediğini; temel hak ve özgürlükleri sınırlamaya yönelik hukuk kurallarının hak sahiplerinin aleyhine genişletici yoruma tabi tutulamayacağını; her iki kanunun başkanların görev sürelerini ve seçilme usullerini farklı düzenlemiş olmasıEsas Sayısı : 2005/78 Karar Sayısı: 2005/59 2 nedenleriyle, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte ya da daha öncesinde üst üste iki dönem esnaf ve sanatkarlar meslek kuruluşları başkan ve genel başkanlığı görevinde bulunmuş olanların, 5362 sayılı Kanuna göre yeniden aday olmalarına ve seçilmelerine hukuken herhangi bir engel bulunmadığını açıklamıştır. Sanayi ve Ticaret Bakanlığını yasanın 54 üncü maddesinin uygulaması hakkında yorum yapmaya zorlayan neden, sadece “madde metninin” açık, kesin ve belirgin olarak yazılmamış olması değildir. Anayasanın 135 inci maddesine göre kurulmuş kamu kurumu niteliğindeki diğer meslek kuruluşları da benzer nitelikteki düzenlemeler nedeniyle uygulamada sorunlarla karşılaşmaktadırlar. Örneğin, Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları ile aynı statüde bulunan Barolar ve Türkiye Barolar Birliğinin kuruluş yasası olan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun “Baro Başkanlığı” başlıklı 96 ncı maddesi 02.05.2001 tarih ve 4667 sayılı yasa ile değiştirilmiş “Baro Başkanı iki yıllık bir görev süresi için seçilir. Yeniden seçilmek caizdir. Ancak, görev süresi iki dönemden fazla olamaz” hükmü getirilmiştir. Bu düzenleme sonucu, Baro Başkanlığının iki dönemden fazla olamayacağı yolundaki sınırlamanın, yasanın yürürlüğe girdiği 02.05.2001 tarihinden önceki dönemleri de kapsayıp kapsamadığı tartışılır hale gelmiştir. Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları gibi, Barolarda da seçimler Hakim denetiminde yapılmaktadır. Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra yapılan seçimlerin çoğunluğunda İlçe Seçim Kurullarına itirazlar yapılmış, İlçe Seçim Kurulları birbirleri ile çelişkili değişik kararlar vermiştir. Kastamonu İlçe Seçim Kurulu, iki dönemden fazla başkanlık yapmış ve yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonraki seçimlerde de aday olup kazanan başkanın, seçimi ile ilgili Avukatlık Kanunu'nun 96 ncı maddesine göre yapılan itirazı 09.10.2002 tarih ve 2002/49 sayılı karar ile red etmiştir. Aynı gerekçelerle, Uşak ve Konya İlçe Seçim Kurulları da yapılan itirazları red etmişlerdi. Ancak Gümüşhane İlçe Seçim Kurulu, Avukatlık Kanunu'nun 96 ncı maddesindeki 2 dönem ile ilgili sınırlayıcı düzenlemenin yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemleri de kapsadığını kabul ederek itiraz üzerine seçimleri iptal etmişti. Baro seçimleri ile ilgili yapılan ve İlçe Seçim Kurulları tarafından verilen çelişkili karar örneklerini çoğaltmak mümkündür. Ayrıca seçimlerde itiraz yapılmaması nedeniyle 3 5 dönemdir baro başkanı olarak görev yapanlar da vardır. Seçme ve seçilme hakkının itiraz üzerine değiştiği veya itiraz edilmeyerek hak kazanıldığı böylesi bir düzenlemenin hukuk devletinde yer alması mümkün değildir. Bu konuda çelişkili kararlar İlçe Seçim Kurullarının dışında Yüksek Seçim Kurulu tarafından da verilmiştir. Yüksek Seçim Kurulu, Kastamonu ve Uşak İlçe/İl Seçim Kurullarının vermiş olduğu kararlara yapılan itiraz üzerine, Avukatlık Kanunu'nun Geçici 3 üncü maddesi gereğince İlçe Seçim Kurullarının verdiği kararların kesin olduğunu, ayrıca 298 Sayılı Yasanın kapsam başlıklı 1 inci maddesine göre, meslek kuruluşlarının seçimlerinin, bu yasanın kapsamıEsas Sayısı : 2005/78 Karar Sayısı: 2005/59 3 dışında kaldığını, 298 sayılı Yasanın Yüksek Seçim Kuruluna bu konuda yetki vermediği gerekçesi ile itirazları incelemeksizin kesinlik nedeniyle reddetmiştir. Ancak daha sonra Yüksek Seçim Kurulu Konya ve Gümüşhane Barosu seçimleri ile ilgili olarak İlçe Seçim Kurullarınca kesin olarak verilen kararlara rağmen, 298 Sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 130 uncu maddesine göre kendisini yetkili görerek, kesinleşen İlçe Seçim Kurulları kararlarını incelemiş “4667 Sayılı Yasa ile 96 ncı maddeye eklenen hükümle, baro başkanlığı süresini en çok iki dönemle sınırlayan genel bir düzenleme getirilmiştir. Bu iki dönemi, Yasanın yürürlüğünden önce tamamlamış olanların, genel kuralın dışında kalmaları, ancak geçici bir madde ile buna olanak veren istisnai bir düzenleme yapılması ile mümkün olup, Yasada bu imkanı veren geçici bir madde bulunmamaktadır” gerekçesi ile verilen kesin kararları kaldırmış ve yapılan seçimleri iptal etmiştir. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. Bu nedenle Kanunların geçmişe etkisi olmaması genel bir kuraldır. Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonraki olay ve işlemlere uygulanması doğaldır. Bu, kanunlara güvenin ve istikrarın aynı zamanda kazanılmış hakların korunması için gereklidir. Kanunların yürürlüklerinden önceki olaylara uygulanarak, yürürlüğe girdikten sonraki hukuksal durumlara dayanak yapılmaları ise, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği durumlarda ancak, açık kanun hükmü ile mümkündür. Hukuk devletinin temel öğelerinden biri de güvenilirliliktir. Hukuk devleti, tüm eylem ve işlemlerinde yönetilenlere en güçlü en kapsamlı şekilde hukuksal güvence sağlayan devlettir. Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması hukuk devleti ilkesinin yerine getirilmesinin zorunlu koşullardandır. Statü hukukuna ilişkin düzenlemelerde istikrar, belirlilik ve öngörülebilirlik göz önünde bulundurularak hukuki güvenlik sağlanır. Bireyin insan olarak varlığının korunmasını amaçlayan hukuk devletinde vatandaşların hukuk güvenliğinin sağlanması zorunludur. Yasalarda yapılan değişikliklerin toplumsal gerçeklerle uyumlu olması ve adaletli kurallar içermesi gerekir. Devlet açık ve belirgin hukuk kurallarını yürürlüğe koyarak bunları uyguladığı zaman hukuk güvenliği sağlanır. Ayrıca, hukuk güvenliği, kurallarda “belirlilik ve öngörülebilirlik” gerektirir. İptali istenen düzenleme ise, öncelikle “belirlilik ve öngörülebilirlilik” sağlamadığı için Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devletine aykırı düşmektedir. Çünkü, dava konusu cümle, farklı uygulamalara neden olacak ve bu belirsizlik, hukuki güvenilirliliği zayıflatacaktır. Kişilerin, koşulları Kanunla belirlenmiş bir statüye, devlete ve hukuki istikrara güvenerek görev aldıktan sonra bu statüde kanunla, makul nedeni olmayan, ölçüsüz ve geriye dönük biçimde hakları kısıtlayıcı değişiklikler yapılması, kazanılmış haklara ve dolayısı ile yine hukuk devleti ilkesine aykırı düşmektedir. Bu tür düzenlemeleri yapan kanunların, ancak yayınladıkları tarihten itibaren uygulanması veya getirdikleri yeni statüye, kazanılmış hakları koruyacak makul, adil ve ölçülü bir geçiş sağlanması halinde değinilen aykırılıklar giderilebilir. Anayasanın 2 nci maddesinde açıklanan hukuk devletinin temel unsurları arasında “kazanılmış haklara saygı” yer almaktadır. Bu nedenle yapılacak tüm düzenlemelerin, kazanılmış haklarını koruması gerekir. Kazanılmış hakları ortadan kaldırıcı veya güvencesiz bırakıcı nitelikte sonuçlara yol açan düzenlemeler, Anayasanın 2 nci maddesinde açıklananEsas Sayısı : 2005/78 Karar Sayısı: 2005/59 4 “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir.” hükmüne aykırılık oluşturacağı gibi, toplumsal kararlılığı ve hukuksal güvenceyi ortadan kaldırır, belirsizlik ortamına neden olur ve kabul edilemez. Nitekim, Anayasa Mahkemesi E:1983/1, K:1983/5 sayılı kararı ile 1982 Anayasasının 152'nci maddesinde yer alan “ Anayasa Mahkemesinin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra on yıl geçmedikçe aynı kanun hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla tekrar başvuruda bulunulamaz” hükmünde ifade edilmiş olan Anayasa Mahkemesine başvuru yasağının, ilk davanın ancak 1982 Anayasasının kabulünden sonra açılmış olması halinde uygulanabileceğine, ilk davanın 1961 Anayasasının yürürlükte olduğu dönemde açılmış ve reddedilmiş olması halinde uygulanamayacağına hükmetmiştir. Hukuk devleti, her eylem ve işlemi hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinden uzaklaştığında geçersiz kalacağını bilen devlettir. Anayasanın bir hükmüne aykırı olan bir düzenlemenin Anayasanın 11 inci maddesindeki hukukun üstünlüğü ilkesine de aykırı olacağı açıktır. Öte yandan, 18.05.2004 tarihli 5174 Sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu'nun 16/son, 38/son, 63/son ve 65/son maddelerinde “Üst üste iki dönem başkanlık yapmış olanlar aradan iki seçim dönemi geçmedikçe aynı göreve yeniden seçilemezler” hükmü yer almıştır. Ancak aynı yasanın Geçici 10 uncu maddesinde “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılacak ilk seçimlerden itibaren üst üste iki dönem süresince meclis başkanlığı, yönetim kurulu başkanlığı, konsey başkanlığı ve Birlik Başkanlığı görevlerinde bulunanlar aradan iki seçim dönemi geçmedikçe aynı görevlere yeniden seçilemezler” hükmü konulmuş ve yasanın yayımı tarihi itibariyle mevcut başkanların durumu netlik kazanmıştır. Benzer şekilde, 03.06.2004 tarihli 5184 sayılı yasa ile değişik 6964 sayılı Ziraat Odaları ve Ziraat Odaları Birliği Kanunu'nun 11/3 üncü maddesinde “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılacak ilk seçimlerden itibaren üst üste dört dönem oda yönetim kurulu başkanı görevinde bulunanlar, aradan iki seçim dönemi geçmedikçe aynı göreve yeniden seçilemez”, 28/3 üncü maddesinde ise “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılacak ilk seçimlerden itibaren üst üste iki dönem Birlik Yönetim Kurulu Başkanlığı görevinde bulunanlar, aradan bir seçim dönemi geçmedikçe aynı göreve yeniden seçilemezler” hükmü yer almıştır. Bu düzenlemeler ile, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra başkan seçilecekler ile ilgili tereddüt açık ve belirgin bir şekilde ortadan kaldırılmıştır. Kısaca ifade etmek gerekirse, Anayasanın 135 inci maddesine göre kanunla kurulan, kamu kurumu niteliğindeki kuruluşlardan olan Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Türkiye Ziraat Odaları Birliği Yasalarındaki düzenlemeler tartışma yaratmayacak şekilde açık ve anlaşılır düzenlemelerdir. Anayasa Mahkemesinin E. 1985/1, K. 1986/4 sayılı Kararında “Yasa koyucuya verilen düzenleme yetkisi, hiçbir şekilde kamu yararını ortadan kaldıracak veya engelleyecek biçimde kullanılamaz” denilmektedir.Esas Sayısı : 2005/78 Karar Sayısı: 2005/59 5 Benzer konumda olanlarla ilgili yasal düzenlemeler ortada iken, hukuki belirsizlik yaratacak şekilde düzenleme yapmanın hangi kamu amacına yöneldiğini açıklamak imkansızdır. Kamu yararına sonuç doğurmayacak, kamu hizmetinin nitelikleriyle bağdaşmayan, adalet anlayışına aykırı ve makul olmayan böyle bir durumun, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırılamayacağı açıktır. Çünkü bir hukuk devletinde tüm kamu işlemlerinin nihai amacı, kamu yararıdır. Bir hukuk devleti, adil ve makul olmak durumundadır. Kamu hizmetinin gerekleriyle bağdaşmayan, adil ve makul olmayan bir düzenlemenin, kamu yararına olduğu ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaştığı söylenemez. Açıklanan nedenlerle 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine ve 11 inci maddesindeki hukukun üstünlüğü ilkesine aykırı olup, iptali gerekir.” “” “5362 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasının iptali istenen ikinci cümlesi, Anayasanın 2 nci maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin gerektirdiği öngörülebilirlik ve belirlilik unsurları ile bağdaşmamakta ve vatandaşlara hukuk güvenliği sağlamamaktadır. Bu hüküm aynı zamanda kazanılmış hakları da güvencesiz bırakmaktadır. Bu hükmün uygulanması halinde; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce olağan ve olağanüstü genel kurullarını yapmış veya yapmamış olan bütün esnaf ve sanatkarlar meslek kuruluşlarının 2005 yılının sonuna kadar yapılacak olan genel kurullarında bazı başkanların seçimi itirazlara konu olacak, itiraz yerlerine göre aynı konuda farklı uygulamalar ortaya çıkabilecektir. Ya da Kanun hükmünü farklı yorumlamaktan dolayı bazı kimseler aday olmaya hakları olmadığını düşünerek aday olmaktan vazgeçeceklerdir. Bütün bu olumsuzluklar 2005 yılının en geç sonuna kadar gerçekleşebileceği için, söz konusu hükmün yürürlüğünün durdurulmaması halinde, sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararların doğabileceği kuşkusuzdur. 5362 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasının açıklanan nedenlerle, Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olan ikinci cümlesinin yürürlüğünün durdurulması gerekmektedir.”

Esas Sayısı : 1992/21 Karar Sayısı : 1992/19 1 II İTİRAZIN GEREKÇESİ : İtiraz yoluna başvuran Nevşehir Asliye Ceza Mahkemesi'nin gerekçesi özetle şöyledir: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 367. maddesinin birinci fıkrasında; kaçakçılık ve kaçakçılığa teşebbüs suçlarını tesbit eden maliye müfettişleri, hesap uzmanları ve bunların muavinleri ile gelirler kontrolörleri tarafından doğrudan doğruya, bunların dışında vergi incelemesine yetkili olan diğer memurlar tarafından ise ilgili defterdarlığın mütalaası ile durumun yetkili Cumhuriyet savcılığına bildirilmesi mecburiyeti öngörülmüştür. Ayrıca yasa metni, defterdarlık mütalaasını şart kabul etmiş olup başka bir sebeple suç tesbit eden Cumhuriyet savcısının dava açmasını inceleme neticesinin Cumhuriyet savcılığına bildirilmesine kadar talik edileceğini kabul etmiştir. Uygulamada Yargıtay'ın bu konudaki yerleşmiş içtihatları yasa metnini değiştirir niteliğe dönüşmüş olup Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesinin 23.10.1989 tarih, 1989/2376 Esas; 4230 Karar sayılı ilamında 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 367. maddesi uyarınca defterdarlık mütalaası alınmadan açılan davaya devamla yazılı şekilde hüküm tesisi. . . uygun olmadığından bozulmasına yine aynı Dairenin 21.11.1989 tarihli, 1989/2841 4533 sayılı kararında 10.10.1988 günlü ihbar yazısında varlığından bahsolunan defterdarlık mütalaa yazısının asıl veya örneğinin dosyaya celp edilerek yargılama şartının gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun tespitinden sonra karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir. Yukarıda açıklanan Yargıtay kararlan ve daha birçok Yargıtay kararlan defterdarlık mütalaasının yargılama şanı olduğunu, gerçekleşmemesi halinde yargılamanın yapılamayacağını belirtmiştir. Vergi Usul Kanunu'nun 367. maddesi incelendiğinde Anayasa'nın 10. maddesinde gösterilen kanun önünde eşitlik ilkesine aykırıdır. idare makamları bu Yasanın uygulanmasında çeşitli eşitsizlikler ortaya serebilmektedir. Vergi memurlarının yaptıkları kontroller sırasında suç tesbit etmeleri halinde davanın açılıp açılmaması hususunda yetki defterdara ait olması karşısında Türkiye'deki çeşitli illerde ve aynı il veya ilçe içinde suç işleyen çeşitli vergi mükellefleri hakkında dava açılıp açılmaması hususu defterdarlığının ve bizzat defterdarın mütalaasına kalmaktadır. Bir kişi için olur veren defterdarın yasa gereği diğer kişiye olur vermemesi mümkündür. Buna göre kanun önünde eşitlik ilkesi zedelenmektedir. Bu husus siyasal iktidarın etkisine de maruz kalmakta örneğin seçimlere yakın zamanlarda uygulanan olur vermemek veya geç vermek şekline de dönüşmektedir. Anayasa'nın 11. maddesi gereğince kanunların Anayasa'ya aykırı olmaması gerekir. 213 sayılı Yasa'nın 367. maddesi Anayasa'nın 10. ve 138. maddelerine aykırıdır. Ayrıca, Anayasa'nın 138. maddesi hiçbir organ, makam, merci ve kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremeyeceğini, tavsiye ve telkinde bulunamayacağını öngörmüştür. Anayasa'nın bu açık hükmüne rağmen davanın açılma şartının defterdarlık mütalaasına ve dolayısı ile oluruna bağlı olması Anayasa'nın 138.Esas Sayısı : 1992/21 Karar Sayısı : 1992/19 2 maddesi karşısında kabul edilemez bir husus olup bu yönden de 213 sayılı Yasa'nın 367. maddesi Anayasa'ya aykırıdır. Yukarıda açıklandığı gibi Anayasa'nın 10, 11 ve 138. maddelerine aylan olan 213 sayılı Yasa'nın 367. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı hususunun incelenmesi yönünden itirazen iptal talebimizin kabulü ile maddenin uygulamadan kaldırılması arz ve talep olunur.

Esas Sayısı : 1994/44 Karar Sayısı : 1994/56 1 “… II İTİRAZIN GEREKÇESİ Mahkemenin başvuru kararındaki itiraz gerekçesi özetle şöyledir : 6570 sayılı Yasa'ya eklenen geçici 5. maddenin birinci fıkrasının tamamı ile ikinci fıkranın yeni kiranın tesbit edilerek tebliğ edileceğine ilişkin 1. ve 3. tümceleri ile üçüncü fıkranın 1. cümlesinin Anayasa'ya aykırı bulunduğu, tarafların borçlar hukuku ve 6570 sayılı Yasa hükümlerine uygun olarak kira sözleşmesi yaptıkları, kiracının da bu sözleşmede kabûl edilen şartlarla kira bedelini ödeyerek yıllardan beri taşınmazı kullandığı, SSK.nun kamu iktisadî kuruluşu olmakla birlikte davacıyla yaptığı bu sözleşmede özel hukuk tüzelkişisi hükmünde olduğu, bu bakımdan özel hukuk kurallarına bağlı bulunduğu, tek taraflı irade beyanı ile sözleşmenin sona erdirilmesinin ve kiracının idarece belirlenen kira bedelini ödemek zorunda bırakılarak ödemezse tahliye tehdidi altında tutulmasının hukuk devletinde sözleşme serbestisiyle bağdaşmamaktadır. Anayasa'nın Başlangıç'ının beşinci ve altıncı paragraflarında Devlet kurumlarının, Anayasa ile sınırlanan görevleri yerine getireceği belirlenmiş, özel hukuk kuralları çerçevesinde düzenlenen bir sözleşmenin TBMM. tarafından tek yanlı irade ile değiştirilmesi, sınırlandırılmış olan yetkisinin dışına çıkması olup hukuk devletinde, böyle bir yasanın çıkartılması ve yürürlüğünün sağlanmasının, demokrasiyi ve kurumlarını yozlaştırıp ortadan kaldırıldığını gösterir, bu da uygun karşılanamaz. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti lâik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş, böyle bir devlette, önceden düzenlenen sistemin olduğu gibi sürmesinin asıl olduğu, Borçlar Yasası ve 6570 sayılı Yasa hükümlerine uygun olarak yapılan sözleşmeleri Devletin tek taraflı irade ile ve kamu düzeniyle ilgili olmamasına karşın bozmasının, hukuk devleti ilkeleri ile uyuşmadığı açıktır. Anayasa'nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüş, iptal istemine konu Yasa ile yargı yetkisi SSK.na devredilmiş, SSK.nun kira parasını dilediği gibi belirleyip, tebliğ ettirerek uyulmayacak olursa tahliye ettirmesiyle mahkemelerin bağımsızlığı ve vatandaşın yargı güvencesi kaldırılmıştır. Anayasa'nın 10. maddesinde, hiçbir kişi ve zümreye ayrıcalık tanınmayacağı, işlemlerinden dolayı Devlet kurumlarının da yasa önünde eşit olduğunu göstermekte, 6570 sayılı Yasa'ya eklenen geçici madde hükümlerini, bu ilkeleri tamamen altüst etmektedir. SSK.nu ayrıcalıklı bir konuma getiren, bütün işlemlerini yasa önünde eşitlik ilkesine uygun yapmak zorunda olan idare makamlarının, taşınmazlarını kiraya verirken vatandaşların genel kurallara bağlı olmasına karşın özel kurallara bağlı olması düşünülemez. Böyle bir düzenleme eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Anayasa'nın 12. maddesinde, kişiliğe bağlı, devredilmez hak ve özgürlüklerin sorumlulukları da kapsadığı belirtilmiştir. Devredilemeyecek haklardan birisi de sözleşme hakkıdır. Geçici 5. madde, bu hakkı tümüyle ortadan kaldırmakta ve iki taraflı, serbest irade ile belirlenen sözleşmeyi bozma yetkisini SSK.na vermiş, böylece kişinin sözleşme yapabilme hak ve şansını elinden almıştır. Devletin hiç bir kurumunun bu hakkı devretme yetkisine sahip bulunmaması ve demokrasi ile idare edilen bir devlette bu hakkın kişinin elinden alınamaması. Esas Sayısı : 1994/44 Karar Sayısı : 1994/56 2 kullanılmasının engellenememesi ve devredilememesi gereği karşısında aykırılık açık bulunmaktadır. Anayasa'nın 48. maddesinde, herkesin dilediği gibi sözleşme yapma hürriyeti bulunmakta, ancak geçici 5. madde bu sözleşme hürriyetini kişinin elinden almakta ve tek taraflı olarak SSK.na devrederek, özel hukuk hükümlerine göre kişi ile SSK.nun karşılıklı oturup yaptıkları sözleşmenin daha sonra çıkartılan bir yasa ile ortadan kaldırılmış olmaktadır. Anayasa'nın 65. maddesinde, Devletin ekonomik istikrarı gözetmesi gereğinden sözedilmiş, oysa geçici 5. Maddenin uygulanmasıyla ortaya tam bir ekonomik kaos çıkmıştır. Kişilerin, yaptıkları sözleşmelere güvenerek ekonomik yaşamlarını sürdürmeye uğraştıkları, ancak Devletin, tek taraflı olarak verdiği üstünlükle SSK.nun kiracısı olan kişileri bir tür ekonomik yıkıma götürüp, piyasa dengelerini alt üst etmiştir. Olayda, davacı 630.000. TL. aylık kira ödemektedir. Bunun karşılığı 26 ABD. Dolarıdır. SSK'nun yaptığı tebliğatla bundan böyle aylık kirayı 115 ABD. Dolarına çıkardığını bildirerek yeni kira dönemi olan 1.1.1994 tarihinden itibaren bu kiranın ödenmesini istemiştir. 115 ABD. Dolarının Türk Lirası karşılığı da 2.645.000. TL.dır. Davacının, kira bedelinin enflasyonla oluşacak değerine göre 1.100.000. TL. kira ödemeyi düşünürken, karşısına dört kattan fazla artırılmış bir rakamla çıkılmış bu durum Devletin, ekonomik istikrarın korunmasına ilişkin görevine ters düşmüştür. Bu Yasa'nın yürürlüğe girmesinden sonraki uygulama yerinde görülemez ve kabûlü olanaksız bir durumdur. Mahkemeye intikal eden pek çok davada SSK.nun, kiraların bundan böyle ABD. parası olan dolarla ödenmesini istediği görülmüştür. Bu uygulama ile egemenliğin simgesi olan paranın ne duruma geldiğinin düşünülmesi gerekir. SSK.nun, en başta Türk Parasının değerinin korunması gerektiği yolundaki ilkeye uymadan ABD.nin bir kurumu gibi davranması doğru değildir. SSK.nun, Türkiye Cumhuriyeti yasalarıyla kurulmuş çok büyük işlevleri olan kamu iktisadi kurumu olduğu, görevlerini yasalardan aldığı yetkiye göre kullanması zorunluluğunun bulunduğu, mal varlığı arasında bulunan ve bizzat hizmetin gereği kullanma ihtiyacını duymadığı taşınmazları kiraya verirken Devlet gibi değil, şahıs gibi hareket etmesi gerektiği kuşkusuzdur. Açıklanan nedenlerle geçici 5. maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, Anayasa'nın Başlangıç'ının beşinci ve altıncı parağraflarıyla, 2., 9., 12., 48. ve 65. maddelerine aykırı bulunduğundan iptali gerekmektedir.”

Esas Sayısı : 2005/114 Karar Sayısı : 2009/105 1 II İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin gerekçelerinde özetle, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi döneminde, tanınan veya babalık hükmüyle soybağı belirlenen evlilik dışı çocuğun babasının soyadını alabildiği, buna karşılık 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun bu imkânı ortadan kaldırdığı, sonuç itibariyle çocukların haklarında bir geriye gidişin yaşandığı; itiraz konusu kuralla, evlilik dışı çocukların kendi aralarında da eşitsizlik yaratıldığı, zira 743 sayılı Yasanın yürürlükte olduğu dönemde evlilik dışında doğan çocukların soybağının belirlenmesi amacıyla açılan bir kısım davaların Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği 2002 yılından önce sonuçlandırıldığı ve bu çocukların önceki Medeni Kanun hükümleri çerçevesinde babalarının soyadını alabildikleri halde, aynı konumda bulanan kimi çocukların ise açılan babalık davalarının 2002 yılından önce sonuçlandırılamamış olması nedeniyle babalarının soyadını alamadığı, bu durumun çocuklar arasında eşitsizlik yarattığı; evlilik içi çocuklarla evlilik dışı çocukların soyadı bağlamında farklı hukuki statüye tabi tutulmalarının Anayasanın eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı; Türk Medeni Kanunu'nun 314. maddesinde, evlatlığın küçük olması halinde evlat edinenin soyadını alacağı öngörüldüğünden, tanınan veya babalık hükmüyle soybağı belirlenen çocuğun da evleviyetle babasının soyadını alabilmesi gerektiği; itiraz konusu kuralların, çocuğun hakları ile ilgili düzenlemeler içeren ve Türkiye'nin taraf olduğu çeşitli uluslararası sözleşmelerle de bağdaşmadığı, bu nedenlerle itiraz konusu kuralların Anayasa'nın 10., 11., 36. ve 90. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Esas Sayısı : 2021/134 Karar Sayısı : 2021/101 1 “… 1 Kanunun ek 15. maddesinde, 442 sayılı Kanun hükümleri uyarınca Geçici Köy 19/06/2021 Tarih 31516 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 7327 sayılı “İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21. maddesi ile; “2942 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir. “GEÇİCİ MADDE 16 Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 4/11/1983 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiilî el konulması veya hukuki el atılması sebebiyle mülkiyet hakkından doğan taleplere dair bedel ve tazminata ilişkin davalarda verilen kararlar taşınmaz mal ile ilgili ayni haklara ilişkin kararların icrasına ilişkin hükümlere göre yerine getirilir. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, kesinleşmemiş mahkeme kararlarına dayanılarak başlatılan icra takipleri kesinleşmiş mahkeme kararı ibraz edilinceye kadar durdurulur” düzenlemesi getirilmiş ise de; 04.02.2021 tarih 2019/89 Esas, 2021/10 Karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde; “Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 4/11/1983 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili el konulması veya hukuki el atılması sebebiyle mülkiyet hakkından doğan taleplere dair bedel ve tazminata ilişkin davalarda verilen kararlar taşınmaz mal ile ilgili aynı haklara ilişkin kararların icrasına ilişkin hükümlere göre yerine getirilir. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, kesinleşmemiş mahkeme kararlarına dayanılarak başlatılan icra takipleri kesinleşmiş mahkeme kararı ibraz edilinceye kadar durdurulur.” ancak Anayasa Mahkemesinin 04.02.2021 tarih ve 2019/89 Esas 2021/10 Karar sayılı kararı ile bu hüküm “95. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilmektedir. Anayasa Mahkemesince, mahkeme kararlarını taraflardan birinin aleyhine sonuç doğuracak şekilde uygulanamaz hâle getiren düzenlemelerin bulunması veya mahkeme kararlarının icrasının herhangi bir şekilde engellenmesi, adil yargılanma hakkı kapsamındaki güvenceleri anlamsız kılabilecek nitelikte görülebilmektedir. Bu çerçevede, mahkeme kararlarının bağlayıcılığını ve gecikmeksizin uygulanmasını sağlayacak etkili tedbirlerin alınması, hukuk devleti ilkesinin ve adil yargılanma hakkının gereklerindendir (AYM, E.2018/108, K.2019/5, 13/2/2019, § 27). 2942 sayılı Kanun’un geçici 14. maddesinin dava ve itiraz konusu kuralları, kamulaştırmasız el atmalardan dolayı kişiler tarafından açılmış bedele ve tazminata ilişkin davalarda verilen mahkeme kararlarının kesinleşmedikçe icraya konulamamasını ve başlatılan ve hâlen devam etmekte olan icra süreçlerine müdahale ederek bu süreçlerin kesinleşmiş mahkeme kararları ibraz edilinceye kadar durmasını öngörmektedir. Bu itibarla kurallar, kesinleşmemiş mahkeme kararlarına ilişkin icra takibinin başlamasına engel olma ve başlamış olan icra takiplerinin durmasına neden olmak suretiyle Anayasa’da öngörülen usule aykırı biçimde mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin telafi edilebilmesi amacıyla malik lehine hükmedilen bedel veya tazminata kavuşmanın gecikmesine neden olmaktadır. Açıklanan nedenlerle kurallar mülkiyet ve adil yargılanma hakkını sınırlamaktadır. Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Anayasa’nın 36. maddesinde ise adil yargılanma hakkı içinEsas Sayısı : 2021/134 Karar Sayısı : 2021/101 2 herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte özel sınırlama nedeni öngörülmemiş hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan kurallara dayanarak bu hakların sınırlandırılması da mümkündür. Ancak bu sınırlamalar Anayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz. İcra takipleri yönünden kesinleşmiş mahkeme kararının varlığını arayan dava konusu kurallar, idarelerin yerine getirmekle görevli oldukları kamu hizmetleri için gerekli olan kaynakların korunmasını ve kamu hizmetlerinde meydana gelebilecek aksaklıklara engel olunmasını amaçlamaktadır. Bu şekilde toplumsal yaşamın sürekli, düzenli ve sistemli şekilde sürdürülebilmesine katkı sunması beklenen kuralların kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik olarak mülkiyet ve adil yargılanma haklarına sınırlama getirdiği anlaşılmaktadır. Ancak mülkiyet ve adil yargılanma haklarına getirilen sınırlamanın kamu yararı amacına dönük olması yeterli olmayıp ayrıca ölçülü olması da gerekir. Bu ilke ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve orantılılık ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Dava ve itiraz konusu kuralların yukarda belirtilen idarelerin yerine getirmekle görevli oldukları kamu hizmetleri için gerekli olan kaynakların korunması ve kamu hizmetlerinde meydana gelebilecek aksaklıklara engel olunması amaçlarına ulaşma bakımından elverişli ve gerekli olmadığı söylenemez. Bununla birlikte dava ve itiraz konusu kuralların Anayasa’da kamulaştırma için öngörülmüş hükümlere uyulmaksızın fiili bir el atma niteliğinde olan kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan bedel ve tazminat alacaklarına ilişkin olduğu da gözetildiğinde fiili bir müdahale nedeniyle mülkiyet hakkı ihlâl edilmiş malikin bu zararının telafi edilmesi amacıyla hükmedilmiş bedel veya tazminat alacağına ilişkin mahkeme kararının icra takibine konu olabilmesi için kesinleşmiş olması şartını araması, malik lehine hükmedilen bedel veya tazminata kavuşmanın gecikmesine neden olmak suretiyle malike aşırı bir külfet yüklemekte ve kamu yararı ile kişisel yarar arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi malik aleyhine bozmaktadır. Bu yönüyle kuralların ulaşılmak istenen amaç ile orantılı olmadığı anlaşılmaktadır. Mülkiyet ve adil yargılanma haklarının ölçüsüz biçimde sınırlandırılmasına neden olan maddenin ikinci cümlesinde yer alan dava ve itiraz konusu kural, alacağın tahsili sürecinin başlamasından sonra geçmişe etkili yasama tasarruflarıyla kararın uygulanma imkânını önemli oranda zorlaştırması yönüyle de devlete olan güven duygusunu zedelemekte ve hukuki güvenlik ilkesini ihlal etmektedir.” gerekçesi göz önüne alınarak anılan yasa hükmünün içerik itibariyle mülkiyet hakkının ihlali sonucunu doğurduğu göz önüne alınarak 6216 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca; (1) Bir davaya bakmakta olan mahkeme, bu davada uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa; (1) a) İptali istenen kuralların Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduklarını açıklayan gerekçeli başvuru kararının aslını. Esas Sayısı : 2021/134 Karar Sayısı : 2021/101 3 b) Başvuru kararına ilişkin tutanağın onaylı örneğini, c) Dava dilekçesi, iddianame veya davayı açan belgeler ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı örneklerini, dizi listesine bağlayarak Anayasa Mahkemesine gönderir.” düzenlemesi doğrultusunda mahkememizce Anayasaya aykırılık görülmesi nedeniyle 19/06/2021 Tarih 31516 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 7327 sayılı “İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21. maddesinin iptali hususunda; Gereği bilgilerinize arz olunur.”

Esas Sayısı : 1998/10 Karar Sayısı : 1998/18 1 I İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ 19.3.1998 günlü dava dilekçesi şöyledir : I İptal isteminin gerekçesi: İptal istemiyle başvuruda bulunduğumuz 4331 sayılı Yasanın geçici 6. maddesi 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanuna ek bir madde olarak düzenlenmiştir. Bu madde ile Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait gayrimenkullere ilişkin kira sözleşmeleri bu kanunun yürürlük tarihinden itibaren (27 Ocak 1998) üç ay sonra tüm hükümleri ile birlikte sona erdirilmektedir. Bu hükmün uygulanması sonucunda, tüm vakıf kiracıları 27 Nisan 1998 tarihinde kiracı bulundukları yerin Fuzuli Şagili durumuna düşeceklerdir. Kiracılık sıfatları böylece ortadan kaldırılan kiracıların tekrar vakıf kiracısı sıfatını kazanabilmeleri aşağıda belirtilen ve kendilerine dayatılan, dikte edilen şartları kabul etmeleri ile mümkün olacaktır. Bu şartların başlıcaları şunlardır : 1 Mal sahibi / kiralayan Vakıflar Genel Müdürlüğünün tek taraflı, yanlı iradesiyle tayin ve takdir edeceği kira bedelini kabul edip yeni kira sözleşmesini imzalamak, 2 Keza kiralayanın eski kira sözleşmesinde mevcut olmayan yeni kira şartlarını da kabul etmek, 3 Vakıflar Genel Müdürlüğü kiracısı sıfatı kaybettirilmiş olan kiracı yukarıda belirtilen iki maddeyi kabul etmesine rağmen dışarıdan üçüncü bir kişi tarafından kira konusu yer için daha yüksek bir kira bedeli teklif edilmiş ise bu yüksek bedel üzerinden sözleşme yapmak, 4 Teklif edilen kiraya itiraz edilmesi, dava açılması halinde (yerleşik hukuk uygulamasının tam aksine) karar kesinleşinceye kadar Vakıflar Genel Müdürlüğünce tek yanlı olarak teklif edilen kirayı aynen ödemek zorundadır. Bu geçici 6. maddenin Anayasaya, Genel Hukuk İlkelerine, Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki 6570 sayılı Yasaya ve Borçlar Kanununun özellikle Akit Serbestisine ilişkin ilkelerine aykırı yönlerini ele almadan önce ülkemizde gayrimenkul kira sözleşmelerinin, ilişkilerinin tabi olduğu hukuki düzenlemenin ve uygulamanın ana hatlarıyla ortaya konulması yerinde olacaktır. Ülkemizde mal sahipleri / kiralayanlar ile kiracılar arasındaki kira akdini düzenleyen hükümler temel olarak Borçlar Kanununda düzenlenmiştir. Burada esas, taraflar arasında akit serbestisidir. Ancak İkinci Dünya Savaşından sonra oluşan ekonomik, sosyal ve kültürel değişimler ve şartlar karşısında konut ve işyeri üretiminin ihtiyacı karşılamaktan uzak olması ve bilhassa kırsal alanlardan kentlere göç ve aşırı nüfus artışının bütün dengeleri bozması sonucunda, kanun koyucunun mal sahiplerine göre ekonomik yönden zayıf olan kiracıları koruyucu önlemleri ve yasal düzenlemeleri gündeme getirmesi zorunlu olmuştur. Bu nedenlerle, yurdumuzda vatandaşlar arasındaki ilişkileri daha sağlıklı, daha huzurlu kılmak, çatışma ve uyuşmazlıkları en alt düzeyde tutmak amacıyla 1955 yılında KamuEsas Sayısı : 1998/10 Karar Sayısı : 1998/18 2 düzeniyle doğrudan ilgili olarak 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun kabul edilmiş ve yürürlüğe konulmuştur. Bu Yasayla mal sahibi (kiraya veren) karşısında, kiracıları korumaya yönelik olarak sözleşmede öngörülen kira süresine rağmen (örneğin bir yıl) sürenin bitiminde, kiralayanın akdi feshetme hakkı bulunmamakta, tam aksine, kiracı akdi feshetmediği sürece kira sözleşmesi otomatik olarak birer yıllık süreler halinde yenilenmektedir. Ayrıca kanun koyucu, kira sözleşmesinin sona erme nedenlerini sınırlamasının yanısıra kira sözleşmesindeki şartlarda kiracı aleyhine hiçbir değişiklik yapılamayacağını da emretmiştir. Kira bedelleri konusu da, bütün ülke genelinde, tüm kiracı ve kiraya verenleri kapsamak ve ayırım gözetmeksizin uygulanmak üzere yargı denetimine bırakılmıştır. Yüksek Yargıtay, 6570 sayılı Yasanın kamu düzeni ile doğrudan ilgili olduğunu vurgulayarak kira bedelleri ile ilgili yıllık artış oranlarını sınırlı tutmayı ilke edinmiş, tüm kira bedellerine ilişkin uyuşmazlıklar Yüksek Yargıtay kararlarında açıklanan ilkeler doğrultusunda çözüme bağlanmıştır. Ele alınan, irdelenen ve iptali istenen 4331 sayılı Kanunun geçici 6. maddesi uygulaması bakımından olduğu kadar, gayrimenkul kiralarını ilgilendiren konu ve uyuşmazlıklar yönünden, kiraya veren sıfatıyla Vakıflar Genel Müdürlüğü ile evini veya işyerini kiraya veren vatandaş arasında hiçbir fark, hiçbir ayrıcalık bulunmamaktadır. Bu bağlamda kiraya veren sıfatıyla vatandaş Mehmet bey ile Vakıflar Genel Müdürlüğü aynı konumdadırlar. Yüksek Mahkemenizden iptal kararı verilmesini talep ettiğimiz 4331 sayılı Yasanın geçici 6. maddesi yukarıda açıklanan içeriği itibari ile Anayasanın 10. maddesinde ifadesini bulan Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz hükmünde belirtilen eşitlik ilkesine aykırı olarak Vakıflar Genel Müdürlüğüne kiralayan sıfatıyla ayrıcalık ve imtiyaz tanımaktadır. Milyonlarca mal sahibi / kiralayan kamu düzenine ilişkin 6570 sayılı Kira Kanununun ve bu Kanunun öngördüğü ilkeler çerçevesinde kira şartları, kira bedellerinin yıllık arttırılması, kiralayan yönünden, kira sözleşmesinin belli sebepler dışında feshedilememesi gibi hükümlerle sınırlanmış iken aynı statüde bulunan, kiralayan / mal sahibi Vakıflar Genel Müdürlüğüne üstün ve ayrıcalıklı bir durum verilmesinin hukuk devleti mefhumu içinde savunulacak bir yönü bulunmadığı açıktır. Vakıflar Genel Müdürlüğü ile kiracılar arasındaki hukuki ilişki her yönüyle özel hukuk alanına giren, kişilerin özgür iradelerinin ürünü olan Borçlar Kanunu kapsamında bir sözleşmedir. Kişiler toplumda yasaların emredici hükümlerine, ahlak ve adaba aykırı olmamak şartıyla dilediği konularda sözleşmeler yapmak hakkına sahiptirler. Kişilerin serbest iradelerinin ürünü olan sözleşmelerin feshedilmesi, şartlarında değişiklik yapılması veya bu sözleşmeden doğan haklar üzerinde tasarruf edilmesi ancak ve yalnız o kişilerin haklarıdır. Kişiler arasında akdolunan sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar ise bağımsız yargı organları tarafından çözüme bağlanır. Sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların yargı organları önüne götürülmesi ancak ve yalnız o sözleşmenin taraflarına aittir. Kişiler bir hukuk düzeninde birbirleriyle akdettikleri sözleşmelere hiçbir üçüncü kişi, merci veya organın müdahale edemeyeceğine emin olmalıdırlar. Zira, özel hukuk alanına giren sözleşmelerin konusu olan hak ve yükümlülükler ancak o sözleşmenin taraflarını ilgilendiren ve o sözleşmenin taraflarınaEsas Sayısı : 1998/10 Karar Sayısı : 1998/18 3 ait kazanılmış haklardır. Bu konu Anayasamızca da güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkı kadar ciddi bir nitelik taşımakta ve ayrıca da Anayasamızın 48. maddesinde ifadesini bulan Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. hükmü ile de belirtilmiş ve pekiştirilmiştir. Zira tarafların altına imza attıkları sözleşmelerin kendi özgür iradeleri dışında bir kişi veya organ tarafından ileride değiştirileceği veya tamamen ortadan kaldırılabileceği olasılığı hukuk teminatını tamamen ortadan kaldıracağı gibi toplumdaki teşebbüs ve yatırımları da çok ciddi boyutta ve olumsuz yönde etkileyeceği açık bir gerçektir. Yukarıda da arz olunduğu gibi Vakıflar Genel Müdürlüğü ile kiracılar arasındaki hukuki ilişkilerin her yönü ile Borçlar Yasası anlamında bir sözleşme niteliğinde olması gerçeği karşısında bu sözleşmenin taraflarından olan kiracıların irade ve rızası dışında özel bir yasa ile (4331 sayılı Yasanın geçici 6. maddesi) feshedilmesi ele alınan ve irdelenen bu hükmün hukukun genel ilkeleri yönünden arz ettiği diğer bir ayrıcalık ve imtiyazdır. Yukarıda da sunulduğu gibi, ülkemizde Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından kiralanan tüm taşınmazları da kapsamak üzere; Kira bedeline ilişkin uyuşmazlıklar Yüksek Yargıtay kararlarında açıklanan ilkeler doğrultusunda çözüme bağlanmaktadır. Yüksek Yargıtay tarafından 6570 sayılı Yasanın kamu düzeniyle ilgili olduğu ve ülkemizde sosyoekonomik şartlar da nazara alınarak kira bedelindeki artış oranı % 65 gibi bir oranla sınırlandırılmıştır. Halen hukuk uygulamamızda geçerli olan ve Yüksek Yargıtay tarafından ortaya konan bu ilke gereğince mahkemelerce keşif yapılarak kira bedeli saptanmasından sonra üç yıl süre ile kira bedelinde % 65 oranından daha fazla bir artış yapılması önlenmiştir. 1983 yılında yürürlüğe giren 2912 ve 3012 sayılı Yasalar ile uygulamaya konulan düzenleme sonucu Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından kiralanan taşınmazların kira bedelleri rayiç düzeye getirilmiştir. 1984 yılından itibaren ve halen de Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından her kira dönemi başında açılan kira tespiti davaları sonucunda kira bedelleri mahkemelerce verilen ve Yargıtay denetiminden de geçerek kesinleşen hükümler ile tespit edile gelmektedir. Bu açık gerçek karşısında Vakıflar Genel Müdürlüğü kiracıların çok düşük kira bedelleri ödeyerek idareyi mağdur ettikleri yolundaki bir iddianın bu konudaki yerleşik hukuk uygulaması ve ülkemizin sosyoekonomik gerçekleri açısından asla savunulması mümkün bir yönü bulunmamaktadır. İptali talep edilen yasa maddesi, yukarıda da sunulduğu gibi, sözleşmeye aykırı hiçbir durumu bulunmayan kiracıları Vakıflar Genel Müdürlüğünün tek yanlı olarak takdir ettiği veya bu miktardan daha yüksek bir kira bedelini içeren 3. şahıs tekliflerinin kabul edilmemesi halinde işyeri ve konutlarını tahliye etmeye mecbur bırakmaktadır. Hazine arazilerini hiçbir haklı neden olmaksızın işgal eden kişiler gibi, kendilerine teklif edilen, dayatılan ağır kira bedellerini ödeyecek mali olanaklara sahip olmayan vakıf kiracılarının üç ay gibi kısa bir süre içinde kiraladıkları yerleri tamamen terk etmeye mecbur bırakılmaları ülkemizde çok ciddi boyutta istihdam sorunları doğurabileceği gibi, sosyal patlamalara varan tepkilere de neden olacaktır. Öte yandan, kiralayan sıfatıyla bütün kiralayanlara tanınan yasal hakların Vakıflar Genel Müdürlüğüne de tanınmış olması gerçeği karşısında kurumun mağdur edildiği görüşüEsas Sayısı : 1998/10 Karar Sayısı : 1998/18 4 O'na Anayasa karşısında ayrıcalıklı ve imtiyazlı bir konum tanınmasına imkan vermez. Ve mağduriyet iddiası bu yönden de gerçek dışıdır. Söz konusu 4331 sayılı Yasanın 6. maddesinin son paragrafında belirtilen Devlet İstatistik Enstitüsü'nce belirlenen 12 aylık toptan eşya fiyat endekslerinden az olmamak üzere, rayiç ve emsal değer dikkate alınarak yükseltilir hükmü de yukarda arz olunan % 65 artırım oranı ilke ve şartları karşısında Anayasanın 48. maddesinde ifadesini bulan Eşitlik ilkesine aykırıdır. II İptal İsteminin Anayasa Hükümleri Karşısında Dayanakları : 1 Anayasamızın 2. Maddesinde ifade edilen Türkiye Cumhuriyeti, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir. İlkesi çerçevesinde her türlü eylem ve işlemin hukuka uygun olması, kanun koyucunun çalışmalarında kendisini her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması, devletin tüm organları üstünde hukukun mutlak bir üstünlüğe sahip olması demek olduğu hukuksal bir gerçek olarak ifade edilmiştir. Bu çerçevede geçici 6. Maddenin, 2 Serbest iradeyle taraflar arasında düzenlenip imzalanan kira sözleşmesinin bir yasa maddesiyle feshedilmesi Anayasanın 48. Maddesinde ifadesini bulan sözleşme hürriyetine 10. Maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine (Taraf olarak kiralayan Vakıflar Genel Müdürlüğüne ayrıcalık ve imtiyaz tanıması itibari ile) aykırıdır. Aynı paralelde Anayasaya aykırı yasa ile feshedilen kira sözleşmesine bir üçüncü kişinin yeni kira düzenlemesi sırasında kiracıdan daha yüksek kira teklif etmesi halinde eski kiracının bu yeni kira bedelini kabule zorlanması keza sözleşme hürriyetine ve eşitlik ilkesine aykırı bir müdahaledir. 3 Geçici 6. Maddenin 4. Paragrafında ifade edilen ve kiracının Mahalli Mülki Amirlerin kararı ile bir hafta içinde boşaltılır. İdare ve yargı organlarına yapılacak başvurular bu kararların yerine getirilmesini durdurmaz hükmü de keza yukarda irdelenen Anayasanın 2., 10. Ve 48. Maddelerine aykırı bir düzenleme ve hükümdür. 4 Geçici 6. Maddenin belirtilen kira bedeline karşı süresi içinde dava açılması halinde, verilen karar kesinleşinceye kadar Vakıflar Genel Müdürlüğünce tespit edilen yeni kira bedeli üzerinden ödeme yapılır. Hükmü de keza Anayasanın 2., 10. Ve 48. Maddelerine aykırı bir düzenlemedir. 5 Geçici 6. Maddenin son bendi de yukarıda arz olunan açıklamalar karşısında keza Anayasanın 10. Ve 48. Maddelerine aykırı bulunmaktadır. II Yürütmenin Durdurulması İstemimizin Gerekçeleri : Arz olunduğu üzere Yasa 27 Ocakta yürürlüğe girmiştir. Buna göre : 1 28 Nisan 1998 tarihinde sözleşmeler sona ermektedir, 2 28 Nisan 1998'i takip eden 30 gün içinde eski kiracıların kira sözleşmesi yapması gerekmektedir ( 28 Mayıs 1998 tarihine kadar).Esas Sayısı : 1998/10 Karar Sayısı : 1998/18 5 Bu süre içinde (3. kişinin varlığı halinde) teklif edilen yüksek kira bedelini ödemeyecek durumda olan kiracı sözleşme imzalamadığı takdirde kendisi taşınmazı tahliye etmemiş ise hiçbir tebligata gerek görülmeksizin bir hafta içinde Mahalli Mülki Amirinin kararıyla kiralanandan tahliye edilecektir. 3 İdare ve yargı organlarına yapılacak başvurular bu kararların yerine getirilmesini durduramayacaktır. 4 Dayatılan, dikte edilen yüksek kira bedellerine göre idare ile kira sözleşmesi yapılmış ise süresi içinde itiraz edilse bile itiraz sonucu mahkemenin tespit edeceği gerçek kira bedeline ilişkin kararın kesinleşmesine kadar (halen yerleşik uygulamanın tam aksine) kiracı idarenin tek yanlı olarak tayin ettiği yüksek bedeli ödemek zorunda kalacaktır. Davanın seyri nedeniyle, geçen sürede bu büyük olabilecek farkın ödenmesi, keza eşitlik ilkesine aykırı olarak kiracıyı büyük maddi kayıplarla karşı karşıya bırakacaktır. Bütün bu nedenler karşısında, Yüksek Mahkemenizce konunun ele alınıp ilk incelemelerin yapılması da belirli bir zamanı gerektirdiğinden kiracıların, kiracılık sıfatlarını kaybetmesi Anayasa ilkelerine aykırı düzenleme sonucu yeni kira sözleşmeleri imzalamak zorunda bırakılması ve takdir edilen bedele itiraz halinde, kira tespitine ilişkin mahkeme kararının kesinleşme tarihine kadar realite ve rayiçten uzak kira bedeli ödemek zorunda bırakılması, Yüksek Mahkemenizin anılan Yasanın geçici 6. maddesinin iptali istenen hükümlerini iptal etmesi halinde vakıf kiracılarının (kiralanandan tahliye edilmesi halinde) uğrayacakları maddi ve manevi kayıpların giderilmesi mümkün olamayacağından dava sonuna kadar yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini grubumuz adına ve Ana Muhalefet Partisi sıfatıyla talep etmek zorunlu olmuştur. Sonuç ve İstek : Yukarıdan beri arz ve izah olunan nedenlerle; 1 27 Ocak 1998 tarihli Resmi Gazetede 23243 sayılı nüshasında yayınlanan 4331 sayılı Yasanın geçici 6. maddesinin, Anayasanın 2., 10. ve 48. maddeleri ile Yüce Mahkemenizce ilgili görülebilecek diğer hükümlerine aykırılığı nedeniyle iptaline, 2 Dilekçemizin, yürütmenin durdurulması istemimizi belirten III. Bölümünde ayrıntıları arz olunan nedenlerle Yüksek Mahkemenizin kararına kadar giderilmesi imkansız durum ve zararların önlenebilmesi için yürütmenin durdurulmasına, karar verilmesini saygılarımızla talep ve arz ederiz.

Esas Sayısı : 2016/42 Karar Sayısı : 2016/40 1 “Mahkememizin 2013/108 Esas, 2013/154 Karar sayılı dava dosyasında sanık …’nin 23/08/2008 tarihinde Diyarbakır’da gözaltına altına alındığı, 27/08/2008 tarihinde tutuklandığı, 20/09/2013 tarihli celsede, Mahkememizin 29/11/2013 tarihli kararı ile diğer sanıklar hakkında hüküm kurulduğu, başvurucu Bünyamin Sürme hakkında ise CMK M. 10/1 uyarınca tefrik kararı verildiği ve tutukluluk halinin devamına hükmedildiği, başvurucu Bünyamin Sürme mahkememiz tarafından yargılamasının devam ettiği, yargılama sonucunda başvurucu hakkında devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak; patlayıcıyı ülke içinde muhafaza edip, bulundurmak ve nakletmek; kamu görevi nedeniyle, tasarlayarak, bomba kullanmak suretiyle kasten öldürmeye teşebbüs (24 kez) suçlarından mahkumiyet kararı verildiği ve kararın Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin 2014/3695 Esas, 2014/6179 Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği anlaşılmakla, Hükümlü adına yine aynı Av. … tarafından 01/02/2015 tarihinde verilen cezanın yeniden uyarlanmasını istediği, Ayrıca Mahkememizin cezanın uyarlanması hakkında mevcut yasal düzenlemeleri engel görmesi durumunda hak ihlaline neden olan 5275 sayılı Kanun madde 25, madde 107, madde 108 ve geçici madde 2 ile 5237 sayılı Kanun madde 47’nin AİHM içtihadı doğrultusunda Anayasaya aykırılığının tespiti ve bu maddelerin iptaline karar verilmesi için dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesini istediği, Hükümlünün koşullu salıverilmesine olanak verecek şekilde uyarlama talebinde bulunulmuş ise de bağlı bulunduğu infaz hükümlerinde lehe bir değişiklik bulunmadığından cezanın yeniden uyarlanma talebin reddine, Anayasaya aykırılık yönünden evrakın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine aynı yollu mütalaa gibi karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıdaki gibidir. 1 Mahkememizin 2013/108 Esas, 2013/154 Karar sayılı 29/11/2013 tarihli kararı 15/05/2014 tarihinde Onanarak kesinleşmiş bulunan dosyası üzerinden hükümlü … müdafii Av. … tarafından 01/02/2015 havale tarihli olarak vaki VERİLEN CEZANIN YENİDEN UYARLANMASI İSTEMLERİNİN, KABULE DEĞER OLMADIĞINDAN REDDİNE, 2 Bu doğrultuda cezanın yeniden uyarlanması talepleri açısından kabule değer görülmemekle CMK’nın 312/1 maddesi uyarınca infazın geri bırakılmasına ya da durdurulmasına MAHAL BULUNMADIĞINA, 3 Anayasaya aykırılık yönünden evrakın Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesine 4 Kararın 5271 S.K.nun 318/3 maddesi uyarınca duruşmasız olarak verildiğinin ve 5271 S.K. 319/3 maddesi uyarınca, 5271 S.K.nun 268/1 3 c bendi uyarınca itirazın tebliğden itibaren 7 gün içerisinde(tebliğ günü sayılmaksızın) bir dilekçe vermek ya da bu yollu işleme esas tutanağa bağlanmak üzere İzmir 11.Ağır Ceza Mahkemesince inceleme yapılmak üzere İTİRAZ yolunun açık olduğunun açık olduğunun belirtilmesine, 5 Kararın bir suretinin istemciye tebliğine. Esas Sayısı : 2016/42 Karar Sayısı : 2016/40 2 Dair, evrak üzerinden yapılan inceleme sonucu, C.Savcısı … ( 34644) un yazılı mütalaasına uygun yasa yolları yukarıda belirtilen hal ve şartlarda açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.”