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甲은 상인인 동생 乙이 영업자금으로 상인이 아닌 丙으로부터 빌린 채무에 대하여 丙의 승낙을 받아 乙은 채무자의 지위를 완전히 벗어나면서 甲이 그 채무를 인수하기로 하였습니다. 그런데 상인 乙이 丙에 대하여 부담하던 채무는 상행위로 인한 채무로서 상사시효의 적용을 받아 그 소멸시효기간이 5년이었는데, 甲은 상인이 아니므로 이러한 경우 甲이 인수한 위 채무의 소멸시효기간은 민법과 상법 중 어떤 법을 적용받게 되는지요?

(1)「상법」제64조는 “상행위로 인한 채권은 본법에 다른 규정이 없는 때에는 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다. 그러나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의한다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고 상법 제64조 소정의 상사채권에는 당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라, 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 포함되고, 그 상행위에는 상법 제46조 각호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함됩니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다6760, 6777 판결, 2005. 5. 27. 선고 2005다7863 판결). (2) 그러므로 위 사안에서 상인 乙이 상인이 아닌 丙으로부터 금전을 차용한 채무는 당사자 일방에 대하여만 상행위로 인한 채권이지만 상법상 시효규정의 적용을 받게 됩니다. 그러나 상인이 아닌 甲이 상인이 아닌 丙에 대한 상인 乙의 채무를 면책적으로 인수한 경우 그 인수채무에도 상사시효가 적용될 수 있는지 문제됩니다. (3) 그런데 상인이 아닌 개인이 상사시효의 적용을 받는 채무를 면책적으로 인수한 경우에도 그 인수채무의 소멸시효기간은 상사시효의 적용을 받는지에 관하여 판례는 “면책적 채무인수라 함은 채무의 동일성을 유지하면서 이를 종래의 채무자로부터 제3자인 인수인에게 이전하는 것을 목적으로 하는 계약으로서, 채무인수로 인하여 인수인은 종래의 채무자와 지위를 교체하여 새로이 당사자로서 채무관계에 들어서서 종래의 채무자와 동일한 채무를 부담하고 동시에 종래의 채무자는 채무관계에서 탈퇴하여 면책되는 것일 뿐이므로, 인수채무가 원래 5년의 상사시효의 적용을 받던 채무라면 그 후 면책적 채무인수에 따라 그 채무자의 지위가 인수인으로 교체되었다고 하더라도 그 소멸시효의 기간은 여전히 5년의 상사시효의 적용을 받는다 할 것이고, 이는 채무인수행위가 상행위나 보조적 상행위에 해당하지 아니한다고 하여 달리 볼 것이 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12376 판결). (4) 그러므로 甲의 丙에 대한 인수채무 역시 상사시효의 적용을 받아 그 소멸시효기간은 5년이 될 것으로 보입니다. 그리고 면책적 채무인수에 있어서 유의할 점은 채무인수와 동시에 소멸시효중단사유인 채무승인에도 해당되는 것이므로, 그 인수채무의 소멸시효기간은 채무인수일로부터 새로이 진행하게 될 것입니다.

저는 약 15명의 종업원을 두고 Z가 경영하는 의류회사에서 근무하다가 6개월 전 퇴직하였으나 임금 200만원을 지급받지 못하였습니다. 이에 체불임금을 지급받고자 관할 지방노동사무소에 구조신청을 하여 Z에게 조속히 임금을 지급하라고 독촉하였음에도 Z는 계속 지급하지 않고 있습니다. 관할 지방노동사무소에서는 Z를 고발조치 하였다면서 저에게 체불임금을 받으려면 별도로 민사소송을 제기하라고 하는데, 어떻게 하면 되는지요?

(1) [근로기준법의 적용범위] 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하고, 다만 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대해서는 적용하지 아니하며(근로기준법 제11조제1항), 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 이 법의 일부규정을 적용할 수 있습니다(근로기준법 제11조제2항). (2) [퇴직 시의 금품청산] 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에 그 지급사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하여야 하고, 다만 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있습니다(근로기준법 제36조). (3) [근로감독관의 역할] 노동부는 이러한 근로기준법 상의 기준이 제대로 지켜지도록 하기 위하여 그 소속기관에 근로감독관을 두어 그 감독업무를 수행하도록 하고 있는데, 노동부도 당해 업체가 이를 위반하면 관할 지방노동사무소에서 사용자를 검찰에 고발하여 형사처벌을 의뢰할 수는 있으나 민사적인 강제집행까지 해 줄 수는 없습니다. 통상의 경우 근로감독관이 독촉을 하고 또한 검찰에 의한 고발이 있는 경우 당해 업체는 임금을 지불하는 것이 보통이지만, 고발조치가 있었음에도 불구하고 체불임금이 지급되지 않는 때에는 부득이 민사소송절차를 따로 밟아야 할 것입니다. (4) [결론] 따라서 귀하는 관할 지방노동사무소로부터 ‘체불임금확인원’을 발급받아 이를 증거자료로 하여 민사법원에 지급명령신청이나 소액심판절차를 통한 임금청구를 하여야 합니다.

여행자수표란 무엇인지요?

(1) 여행자수표의 개념은 나라에 따라 다릅니다. 그 이유는 각국이 각각 독자적인 여행자수표를 고안하여 사용하고 있기 때문입니다. (2) 일반적으로 여행자수표라고 하면 ‘해외여행자들로 하여금 현금의 휴대에 따르는 위험과 불편을 피하고 여행지에서 수시로 그 곳의 화폐로 현금화할 수 있게 하는 유가증권’을 말합니다. 이렇듯 여행자수표는 해외여행을 할 때에 현금의 휴대에 따른 위험을 제거하는 기능을 가지고 있습니다. (3) 또한, 여행자수표는 국내외의 은행에서 즉시 현금화할 수 있음은 물론 호텔.음식점.상점 등에서 현금대용의 지급수단으로 이용할 수 있는 것입니다. (4) 그러므로 여행자수표는 외국에서 현금조달을 가능하게 하는 기능을 가지고 있습니다. 여행자수표는 수표발행은행이 그 의뢰인인 여행자로부터 일정한 금전의 예탁을 받거나 또는 담보의 제공을 받고 또한 일정한 수수료를 징수하고 여행자의 여행지에 있는 은행 앞으로 여행자가 발행한 어음 또는 수표를 발행은행의 계산으로 매수할 것을 위탁하는 것을 말합니다.

甲은 그의 아버지인 乙로부터 토지를 증여 받았으나, 소유권이전등기를 하면서 등기원인을 매매로 하여 소유권이전등기를 하였습니다. 이 경우 甲에게 공정증서원본불실기재죄가 성립되는지요?

(1)「형법」제228조제1항은 “공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서 원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제229조는 “제225조 내지 제228조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화, 전자기록 등 특수매체기록, 공정증서원본, 면허증, 허가증, 등록증 또는 여권을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형(刑)에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안에서 甲은 위 토지의 원인이 증여였음에도 부동산소유권이전등기의 등기원인을 증여가 아닌 매매로 하여 이전등기 하였으므로, 이러한 경우에도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되는지 문제됩니다. (3) 이와 관련하여 판례는 “소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나, 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 할 것이나, 이는 소유권이전등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도16 판결, 2000. 3. 24. 선고 98도105 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001도3959 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲이 소유권이전등기의 등기원인을 증여가 아닌 매매로 하여 등기신청을 한 것만으로는 조세범처벌법위반여부는 별론으로 하고, 공정증서원본불실기재죄 및 동행사죄가 성립된다고 할 수는 없을 것으로 보입니다.

甲은「부정수표단속법」위반으로 제1심에서 징역 8월을 선고받았으나, 그 후 부도수표 전부를 회수하였습니다. 이 경우 부도수표회수의 효력이 인정되는지요?

(1)「부정수표단속법」제2조제2항 내지 제4항은 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족.거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처하고, 과실로 인한 경우에는 3년 이하의 금고 또는 수표금액 5배 이하의 벌금에 처하며, 이 경우의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나, 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여서는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있습니다. 그런데「형사소송법」제232조는 고소의 취소에 관하여 “1고소는 제1심판결선고전까지 취소할 수 있다. 2고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다. 3피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여도 전2항의 규정을 준용한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 위 사안에서와 같이 제1심 판결선고 후 부도수표를 회수한 경우에 관하여 판례는 “부도수표회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시는 어디까지나 제1심 판결선고 이전까지 하여야 하는 것으로 해석되므로, 부정수표를 제1심 판결선고 후에 회수하였더라도 부정수표단속법 제2조제4항 소정의 효력이 생길 수 없다”라고 하였습니다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95도1367 판결, 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결). (3) 따라서 위 사안의 경우에도 부도수표를 모두 회수하였다고 하더라도 그 시기가 제1심 판결선고 후이므로,「부정수표단속법」제2조제4항에 규정된 회수의 효력이 인정되어 공소기각이 될 수는 없을 것입니다. 다만, 제2심에서 정상참작사유가 될 수는 있을 듯합니다. (4) 참고로 판례는 “부정수표단속법 제2조제4항은 같은 조 제2항 및 제3항의 죄는 수표를 발행하거나 작성한 자가 그 수표를 회수하거나 회수하지 못하였을 경우라도 수표소지인의 명시한 의사에 반하여는 각 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있어 그러한 경우에 해당되면 공소기각의 판결을 선고하여야 하는데, 그와 같은 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시는 제1심판결 선고 이전까지 하여야 하는 것으로 해석되는바, 제1심판결이 소송촉진등에관한특례법 제23조 본문의 특례 규정에 의하여 선고된 다음 피고인이 책임질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었다고 하여 같은 법 제23조의2의 규정에 의한 재심이 청구되고 재심개시의 결정이 내려진 경우, 피고인으로서는 제1심의 공판절차에서 적절한 방어를 할 기회를 가지지 못하였던 것이고 바로 그러한 이유로 인하여 재심청구가 허용된 것이므로, 이 경우에는 위에서 본 부도수표 회수나 수표소지인의 처벌을 희망하지 아니하는 의사의 표시도 그 재심의 제1심판결 선고 전까지 하면 되는 것으로 해석함이 상당하다”라고 하였습니다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도1228 판결)

甲은「국민연금법」상의 지역가입자인바, 국민연금관리공단으로부터 연금보험료를 납부하라는 통지를 받았습니다. 그런데 국민연금법상 18세 이상 60세 미만인 자는 자유의사에 관계없이 당연히 지역가입자가 되도록 규정하고, 연금보험료를 강제징수하는 것은 국민의 재산권 등을 침해하는 것이 아닌지요?

(1) 연금보험료의 징수에 관하여「국민연금법」제88조는 “1공단은 국민연금사업에 드는 비용에 충당하기 위하여 가입자와 사용자로부터 가입기간 동안 매월 연금보험료를 징수한다. 2사업장가입자의 연금보험료 중 기여금은 사업장가입자 본인이, 부담금은 사용자가 부담하되, 그 금액은 각각 기준소득월액의 1천분의 45에 해당하는 액으로 한다. 3지역가입자, 임의가입자 및 임의계속가입자의 연금보험료는 지역가입자, 임의가입자 또는 임의계속가입자 본인이 부담하되, 그 금액은 기준소득월액의 1천분의 90으로 한다.”고 규정하고 있으며, 연금보험료의 독촉 및 체납처분에 관하여 같은 법 제95조는 “1공단은 사업장가입자 및 지역가입자가 연금보험료나 그 밖의 이 법에 따른 징수금을 기한까지 내지 아니하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 기한을 정하여 독촉하여야 한다. 2공단은 제1항에 따라 독촉할 경우에는 10일 이상의 납부기한을 정하여 독촉장을 발부하여야 한다. 3공단은 제1항에 따라 독촉을 받은 자가 그 기한까지 연금보험료나 그 밖의 이 법에 따른 징수금을 내지 아니하면 보건복지부장관의 승인을 얻어 국세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있다.”고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 국민연금의 강제가입과 소득재분배효과를 전제로 한 연금보험료의 강제징수에 관한 구「국민연금법」(2007. 7. 23. 법률 제8541호로 개정되기 전의 것) 제79조(현행 국민연금법 제95조)규정이 조세법률주의나 재산권보장원칙 등에 위배되는지에 관하여 판례는 “국민연금제도는 가입기간 중에 납부한 보험료를 급여의 산출근거로 하여 일정한 급여를 지급하는 것이므로 반대급부 없이 국가에서 강제로 금전을 징수하는 조세와는 성격을 달리한다. 비록 국민연금법 제79조가 연금보험료의 강제징수에 관하여 규정하고 있으나, 이는 국민연금제도의 고도의 공익성을 고려하여 법률이 특별히 연금보험료의 강제징수규정을 둔 것이지 그렇다고 하여 국민연금보험료를 조세로 볼 수는 없다. 또한, 국민연금제도에 소득재분배의 효과가 있지만, 이는 사회보험의 본질적 요소로서 소득재분배를 어느 정도로 할 것인지는 입법정책의 문제이며, 뿐만 아니라 연금보험료의 징수는 재산권행사의 사회적 의무성의 한계 내에 있다고 볼 수 있다. 따라서 국민연금제도는 조세법률주의나 재산권보장에 위배되지 않는다.”라고 하였습니다. 또한 “강제가입과 연금보험료의 강제징수를 전제로 한 국민연금제도는 자신 스스로 사회적 위험에 대처하고자 하는 개인들의 행복추구권을 침해한다고 볼 수 있다. 그러나 국민의 노령.폐질 또는 사망에 대하여 연금급여를 실시함으로써 국민의 생활안정과 복지증진에 기여할 것을 그 목적으로 하는 국민연금법의 입법목적에 정당성이 있으며, 국가적인 보험기술을 통하여 사회적 위험을 대량으로 분산시킴으로써 구제를 도모하는 사회보험제도의 일종으로서 그 방법 또한 적정하고, 필요한 최소한도로 개인의 선택권이 제한되며, 국민연금제도를 통하여 달성하고자 하는 공익이 개별적인 내용의 저축에 대한 선택권이라는 개인적 사익보다 월등히 크다고 보아야 할 것이어서 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니하므로, 결국 위 행복추구권침해는 헌법에 위반된다고 할 수 없다. 우리 헌법의 경제질서원칙에 비추어 보면, 사회보험방식에 의하여 재원을 조성하여 반대급부로 노후생활을 보장하는 강제저축 프로그램으로서의 국민연금제도는 상호부조의 원리에 입각한 사회연대성에 기초하여 고소득계층에서 저소득층으로, 근로세대에서 노년세대로, 현재세대에서 다음세대로 국민간에 소득재분배의 기능을 함으로써 오히려 위 사회적 시장경제질서에 부합하는 제도라 할 것이므로, 국민연금제도는 헌법상의 시장경제질서에 위배되지 않는다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 99헌마365 결정). (3) 따라서 위 사안의 경우 甲도 체납연금보험료를 강제징수 하도록 규정한「국민연금법」제88조, 제95조에 대하여 위헌임을 다투기 어려울 것으로 보입니다.

甲은 산업상의 대량생산에 이용할 목적으로 독창적인 생활한복을 창작하였으나, 디자인등록을 하지는 않았습니다. 그러나 乙이 위 생활한복을 모방하여 제작·판매하고 있습니다. 이 경우 甲은 乙을「저작권법」위반으로 문제삼을 수 있는지요?

(1)「저작권법」제136조제1항은 “저작재산권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 재산적 권리(데이터베이스제작자의 권리는 제외)를 복제.공연.공중송신.전시.배포.대여.2차적 저작물 작성의 방법으로 침해한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과(倂科)할 수 있다”고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제4조제1항제4호에서는 저작물의 예시의 하나로서 “회화.서예.조각.공예.응용미술저작물 그 밖의 미술저작물”을 들고 있으며, 같은 법 제2조제15호에서는 응용미술저작물의 정의를 “물품에 동일한 형상으로 복제될 수 있는 미술저작물로서 그 이용된 물품과 구분되어 독자성을 인정할 수 있는 것을 말하며, 디자인 등을 포함한다”고 규정하고 있습니다. (2) 위 사안에서 甲이 창작한 생활한복은 응용미술작품으로 볼 수 있을 것인데, 응용미술작품이 저작물로 보호되기 위한 요건에 관하여 판례는 “저작권법 제4조제1항제4호에 의하면, 저작물의 예시로서 ‘응용미술작품’을 들고 있으나 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위해서는 어디까지나 문학, 학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물이어야 하고, 본래 산업상의 대량생산에의 이용을 목적으로 하여 창작되는 응용미술품 등에 대하여 의장법(현행 디자인보호법) 외에 저작권법에 의한 중첩적 보호가 일반적으로 인정되게 되면 신규성 요건이나 등록요건, 단기의 존속기간 등 의장법(현행 디자인보호법)의 여러 가지 제한규정의 취지가 몰각되고 기본적으로 의장법(현행 디자인보호법)에 의한 보호에 익숙한 산업계에 많은 혼란이 우려되는 점 등을 고려하면, 이러한 응용미술작품에 대하여는 원칙적으로 의장법(현행 디자인보호법)에 의한 보호로써 충분하고 예외적으로 저작권법에 의한 보호가 중첩적으로 주어진다고 보는 것이 의장법(현행 디자인보호법) 및 저작권법의 입법취지라 할 것이므로 산업상의 대량생산에의 이용을 목적으로 하여 창작되는 모든 응용미술작품이 곧바로 저작권법상의 저작물로 보호된다고 할 수는 없고, 그 중에서도 그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어 위에서 말하는 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하여야만 저작물로서 보호된다고 할 것이다”라고 하였으며(대법원 1996. 2. 23. 선고 94도3266 판결), 상업적인 대량생산에의 이용 또는 실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 창작된 생활한복은 저작권법의 보호대상이 되는 저작물에 해당하지 않는다고 판시한바 있습니다(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도79 판결). (3) 따라서 위 사안에서 甲은 그가 창작한 생활한복에 관하여 저작권으로 보호받지는 못할 것으로 보입니다. 그리고 저작권은 저작물을 창작한 때부터 발생하며, 어떠한 절차나 형식의 이행을 필요로 하지 않지만(저작권법 제10조제2항), 디자인권의 경우는「디자인보호법」제39조제1항에서 “디자인권은 설정등록에 의하여 발생한다”라고 규정하고 있으므로, 위 사안에서 甲은 디자인 설정등록을 하여야 디자인권의 보호를 받을 수 있을 것으로 보입니다.

남편이 같은 회사의 여사원과 불륜관계를 맺고 있습니다. 그래서 저는 남편에게 이혼을 제의했으나, 남편은 이혼을 못하겠다고 합니다. 어떻게 하면 이혼할 수 있는지요?

(1) [재판상 이혼원인] 부부의 일방은, 1. 배우자의 부정한 행위가 있었을 때, 2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때, 3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, 4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, 5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때, 6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있습니다(민법 제840조). (2) [배우자의 부정한 행위가 있었을 때] 부부는 동거하면서 서로 부양하고 협조하여야 하며 정조를 지킬 의무가 있는데(민법 제826조제1항), 다른 여자와의 불륜은 부정한 행위로서 재판상 이혼사유가 되므로 남편이 협의이혼에 불응하면 관할 가정법원에 이혼을 청구하시기 바랍니다. (3) [결론] 실제 소송에서 가장 중요한 것은 ‘사실의 증명’이므로 남편의 부정행위를 입증할 자료를 확보했느냐 그렇지 않느냐가 관건이 될 것입니다. 나아가 부정행위를 안 날로부터 6개월, 그 사실이 있은 날로부터 2년 내에 이혼청구소송을 제기하여야 합니다(민법 제841조).

제가 대여금청구소송을 당하여 제1심에서 패소하고 가집행선고가 되었습니다. 그래서 제가 항소를 하고서 가집행을 정지시키기 위하여 강제집행정지신청을 하였는데, 집행정지로 인한 손해배상을 담보하는 공탁금이 과다한 공탁명령이 발하여졌습니다. 이 경우 위 공탁명령에 대하여서만 독립하여 불복할 수 있는지요?

(1) [중간판결] 법원은 독립된 공격 또는 방어의 방법, 그 밖의 중간의 다툼에 대하여 필요한 때에는 중간판결을 할 수 있습니다(민사소송법 제201조). (2) [중간판결에 대한 상소] 중간판결에 대하여는 독립하여 상소할 수 없고, 종국판결이 나기를 기다려 이에 대한 상소와 함께 상소심의 판단을 받을 수 있을 뿐입니다. (3) [공탁명령에 대한 불복방법] 가집행선고부 제1심 판결에 대한 강제집행정지를 명하려고 우선 항소인에게 담보를 제공시키는 공탁명령을 내렸다면 이 공탁명령은 나중에 있을 강제집행을 정지하는 재판에 대한 중간적 재판에 해당한다고 할 것이므로, 위 공탁금이 너무 과다하다고 하더라도 이는 강제집행정지의 재판에 대한 불복절차에서 그 당부를 다툴 수 있을 뿐 이러한 중간적인 재판에 대하여는 독립하여 불복할 수 없습니다(대법원 2000. 9. 6.자 2000그14 결정, 2001. 9. 3. 선고 2001그85 결정). (4) [결론] 그러므로 본건에서 귀하도 공탁명령에 대하여서만 독립하여 불복할 수는 없고, 강제집행정지의 재판에 대한 불복절차에서 그 당부를 다툴 수 있을 뿐입니다.

저는, 호프집 운영 중 미성년자 출입으로 영업정지를 당한 친구 甲의 권유로 제 명의로 사업자 등록을 하고 제가 시설비 40%를 투자하여 이익금 40%를 배당받기로 하고 주점을 공동운영하기로 하였습니다. 그런데 제가 출자하기로 한 금액에 대해 다툼이 일어나 주점영업이 개시되기도 전에 동업관계는 결렬되었습니다. 그런데 甲은 그 이후 제 명의로 영업을 강행하였고 제 이익 배당요구도 거절하였으며 영업장부조차도 보여주지 않고 있습니다. 저는 위 동업계약을 없던 것으로 하고 그동안의 출자금을 반환받고 싶은데 가능할까요?

(1) 두 사람으로 된 동업관계 즉, 조합관계에서 그 중 1인이 탈퇴하면 조합관계는 해산됨이 없이 종료되어 청산이 뒤따르지 아니하며 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독 소유에 속하고 탈퇴자와 남은 자 사이에 탈퇴로 인한 계산을 하여야 합니다. (2) 판례도 “동업계약과 같은 조합계약에서는 조합의 해산을 청구하거나 조합으로부터 탈퇴하거나 또는 다른 조합원을 제명할 수 있을 뿐이지 일반계약에 있어서처럼 조합계약을 해제하고 상대방에게 원상회복의 의무를 부담지울 수는 없다.”라고 하면서(대법원 1987. 5. 12. 선고 86도2566 판결, 1994. 5. 13. 선고 94다7157 판결), 동업관계의 종료에 따른 청산절차를 거쳐 출자지분의 반환을 구함은 별론, 동업계약을 해제하면서 그 원상회복의 명목으로 자신의 출자금 전액의 반환을 청구하는 것을 불허하였습니다. 즉 조합원은 다른 조합원을 상대로 자신의 출자금 전액을 반환하라는 청구를 할 수는 없고 동업관계 탈퇴 당시 조합재산을 평가하여 지분의 환급을 구하여야 합니다. (3) 다만, 위 사안과 같이 조합의 공동사업이 개시되기 전에 동업관계가 결렬된 경우, 그 이후에 위 출자 의무를 이행한 조합원이 동업관계에서 전적으로 배제된 채 나머지 조합원에 의하여 업무가 처리되어 온 경우, 부득이한 사유로 인한 해산청구가 가능하며, 출자의무를 이행한 조합원은 탈퇴로 인한 계산으로서 자기가 출자한 금원 전액의 반환을 구할 수도 있다고 하였습니다(대법원 1999. 3. 12. 선고 98다54458 판결). 즉 공동사업이 개시되기 전에 조합원이 탈퇴한 경우에는 탈퇴로 인한 계산으로서 (지분을 환급해 주는 것이 아니라) 출자금 전액을 환급하여야한다고 판단한 것입니다. (4) 결국 귀하의 경우 공동사업이 개시되기 전에 탈퇴하였기 때문에 甲을 상대로 출자금 전부를 반환받을 수 있을 것으로 보입니다.

甲은 한국마사회 서울경마장에서 乙이 운영하는 사설경마에 참여한 행위로 현행범으로 체포되어 같은 날 관할지방검찰청에 의하여 위 범죄행위와 관련된 물품을 임의제출의 형식으로 압수 당하였으며, 검찰에서 수사를 받던 중 위 압수물에 대한 소유권을 포기한다는 취지의 소유권포기여부확인서를 작성하여 검사에게 제출한 바 있습니다. 그런데 그 후 甲은 한국마사회법위반으로 벌금 300만원을 선고받고 그 무렵 그 판결이 확정되었으나, 위 압수물에 대한 몰수형은 선고되지 아니 하였습니다. 이 경우 위 압수물의 반환을 민사소송으로 청구할 수 있는지요?

(1)「형사소송법」제332조는 “압수한 서류 또는 물품에 대하여 몰수의 선고가 없는 때에는 압수를 해제한 것으로 간주한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 압수물을 환부 받을 자가 압수 후 소유권을 포기한 경우 수사기관의 압수물 환부의무가 면제되는지에 관하여 판례는 “피압수자 등 환부를 받을 자가 압수 후 그 소유권을 포기하는 등에 의하여 실체법상의 권리를 상실하더라도 그 때문에 압수물을 환부하여야 할 수사기관의 의무에 어떠한 영향을 미칠 수 없고, 또한 수사기관에 대하여 형사소송법상의 환부청구권을 포기한다는 의사표시를 하더라도 그 효력이 없어 그에 의하여 수사기관의 필요적 환부의무가 면제된다고 볼 수는 없고, 형사소송법 제332조에 의하면 압수한 서류 또는 물품에 대하여 몰수의 선고가 없는 때에는 압수를 해제한 것으로 간주한다고 규정되어 있으므로 어떠한 압수물에 대한 몰수의 선고가 포함되지 않은 판결이 선고되어 확정되었다면 검사에게 그 압수물을 제출자나 소유자 기타 권리자에게 환부하여야 할 의무가 당연히 발생하는 것이고, 권리자의 환부신청에 의한 검사의 환부결정 등 어떤 처분에 의하여 비로소 환부의무가 발생하는 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다49343 판결). (3) 그리고 수사단계에서 소유권을 포기한 압수물에 대하여 형사재판에서 몰수형이 선고되지 않은 경우, 피압수자는 국가에 대하여 민사소송으로 그 반환을 청구할 수 있는지에 관하여 판례는 “수사단계에서 소유권을 포기한 압수물에 대하여 형사재판에서 몰수형이 선고되지 않은 경우, 피압수자는 국가에 대하여 민사소송으로 그 반환을 청구할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다27725 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲은 압수물을 환부 받지 못하였다면 민사소송으로 압수물의 인도청구를 할 수 있을 것으로 보입니다.

甲은 乙로부터 토지를 매수하기로 계약을 체결한 후 계약금 및 중도금을 지급하고 나머지 잔금을 지급하지 않은 상태에서 乙에게 형질변경 및 건축허가를 받는 데에 반드시 필요하니 부동산매도용인감증명서 및 확인서면을 甲에게 건네주면 위 용도로만 사용하겠다고 거짓말하여, 이에 속은 乙로부터 즉석에서 부동산매도용인감증명서 및 등기의무자본인확인서면을 교부받은 후 이를 이용하여 甲명의로 위 토지의 소유권이전등기를 경료하였습니다. 이 경우 甲을 사기죄로 처벌할 수 있는지요?

(1) 형법 제347조제1항은 사기죄에 대해 “사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다”고 정하고 있습니다. (2) 위 사안과 관련하여 판례는 “사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 때에 성립하는 것이므로, 피고인이 피해자에게 부동산매도용인감증명 및 등기의무자본인확인서면의 진실한 용도를 속이고 그 서류들을 교부받아 피고인 등 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다 하여도 피해자의 위 부동산에 관한 처분행위가 있었다고 할 수 없을 것이고, 따라서 사기죄를 구성하지 않는다”고 하였습니다(대법원 1990. 2. 27. 선고 89도335 판결, 2001. 7. 13. 선고 2001도1289 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 甲이 단순히 乙을 속여 교부받은 인감증명서 등으로 등기에 필요한 서류를 작성하여 피해자 소유의 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 것만으로는 甲이 사기죄를 범하였다고 할 수는 없을 것으로 보입니다. 다만, 갑의 행위는 결국 공무원에 대하여 허위의 신고를 하여 공전자기록인 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 것이므로 형법 제228조 공전자기록등불실기재죄에 해당될 수 있을 것으로 보입니다.

저는 3년 전 처남 甲이 乙전자주식회사의 가전제품대리점계약을 체결하는데 거래상의 물품대금채무를 담보하기 위하여 필요하다고 부탁해와 이미 乙회사명의로 인쇄된 근저당권설정계약서의 근저당권설정자란에 서명·날인하였고 제 소유의 부동산에 乙회사를 채권자로 하는 채권최고액 1억 5천만원의 근저당권설정등기를 하였습니다. 그런데 甲이 사업부진으로 2억원 가량의 외상대금을 갚지 못하자 乙회사는 저에게 연대보증인으로서 책임이 있으니 2억원의 연대보증채무를 이행하라고 주장하고 있습니다. 저는 근저당권설정계약서에 서명·날인을 할 때 단지 1억 5천만원의 범위 내에서만 책임을 지면 되는 줄로 알고 자세한 계약내용을 읽어보지 않았는데, 이제 보니 ‘근저당설정계약서’라는 제목의 계약서 제14조에서 ‘근저당권설정자는 앞으로 채무자가 채권자에게 부담하게 되는 모든 채무에 대하여 연대보증책임을 진다’.라고 인쇄되어 있었습니다. 그러나 ‘연대보증계약서’라는 기재는 전혀 없었고, 당사자표시에도 ‘근저당권설정자’의 기재만 있을 뿐 ‘연대보증인’이라는 기재는 전혀 없었으며, 연대보증계약을 체결한다는 취지의 기재도 전혀 없었는데, 제가 乙회사의 주장대로 甲의 외상대금채무전액에 대하여 연대보증책임을 부담하여야 하는지요?

(1) 다른 사람의 채무를 담보하기 위한 방법으로서 많이 사용되는 것으로서 연대보증계약과 같은 인적 담보제도와 근저당권설정계약과 같은 물적 담보제도가 많이 사용되고 있으나, 연대보증계약과 근저당권설정계약은 전혀 별개의 계약이므로 근저당권설정계약을 체결하였다고 하여 연대보증책임까지 지는 것은 아닙니다. (2) 그런데 귀하의 경우에는 근저당권설정자가 연대보증책임을 지기로 하는 내용이 포함되어 있는 근저당권설정계약서에 서명·날인을 하였기 때문에 과연 귀하가 근저당권설정계약 이외에 연대보증계약도 함께 체결하였는지가 문제입니다. (3) 계약서와 같은 처분문서에 서명·날인을 하였다면 그 문서상에 기재되어 있는 내용이 그대로 인정되는 것이 원칙입니다. 그렇지만 그 처분문서의 내용과 다른 특별한 사정이 있었다면 그 처분문서의 내용과 다른 사실을 인정할 수 있습니다. 그런데 귀하가 서명한 계약서는 제목이 ‘근저당권설정계약서’이고, 계약의 당사자란에도 ‘근저당권설정자’라고만 되어 있고 ‘연대보증인’이라는 기재가 없었으며, 귀하가 乙회사와 연대보증계약을 체결한다는 말도 전혀 없었는데, 위 계약서의 조항 중에 근저당권설정자가 연대보증인으로서의 책임을 진다는 문구가 기재되어 있었으므로, 위 조항은 근저당권설정계약에 관한 약정조항이 아니라 실질적으로는 근저당권설정계약과 독립된 별도의 연대보증계약을 체결한다는 내용이라 할 것입니다. 그렇다면 계약당사자인 乙회사가 귀하에게 귀하가 물적 담보책임뿐만 아니라 연대보증책임까지도 부담한다는 사실을 알려주지 않았다면, 귀하가 근저당권설정계약 이외에 연대보증계약까지도 아울러 체결하였다고 단정하기는 어려울 것입니다. 그리고 위 근저당권설정계약서는 이미 乙회사에서 약정조항을 부동문자(不動文字)로 기재하여 놓은 양식을 이용하여 작성한 것이므로 위 계약서의 조항은 약관의 규제에 관한 법률의 적용을 받게 되는 약관이라고 볼 수 있고, 위 연대보증책임부담약관은 계약의 중요한 내용이라 할 것입니다. 그런데「약관의 규제에 관한 법률」제3조 제2항에 따르면 약관의 중요한 내용을 고객에게 설명하여 주지 않는 경우에는 그 조항을 계약의 내용으로 삼을 수 없도록 하고 있습니다. (4) 그러므로 귀하로서는 근저당권설정계약 당시 연대보증계약을 체결할 의사가 전혀 없었다는 것, 위 계약 당시 乙회사로부터 연대보증책임부담에 대한 설명을 전혀 들은 바가 없었다는 사실 등 처분문서인 근저당권설정계약서에 기재된 내용과는 달리 귀하가 체결한 것은 근저당권설정계약뿐이고 연대보증계약은 체결하지 않았다고 인정할 만한 특별한 사정이 있었다는 점에 대하여 주장과 입증을 하여(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다13107 판결), 乙회사의 청구를 배척하는 주장을 해보아야 할 것입니다.

저희 남편은 귀가길에 불량배들과 시비가 붙어 집단폭행을 당한 후 병원으로 옮겨졌으나 다음날 사망하였습니다. 가해자들 모두가 도주하여 현재까지 검거되지 않고 있어 손해배상금을 한 푼도 받지 못하였는데 이 경우 어떻게 하면 되는지요?

(1) 타인의 범죄행위와 같은 불법행위로 인하여 피해를 입은 경우에는 그 가해자를 상대로 손해배상을 청구하는 것이 원칙이라고 하겠습니다. 그러나 1988. 7. 1.부터 시행되고 있는 범죄피해자구조법에 의하여 사람의 생명 또는 신체를 해치는 범죄행위(다만, 과실로 인한 행위는 제외함)로 인하여 사망한 자의 유족이나 중장해를 입은 자는 가해자의 불명 또는 무자력으로 피해의 전부 또는 일부를 배상받지 못한 경우에 국가로부터 일정금액의 구조금을 지급받을 수 있습니다(범죄피해자구조법 제2조, 제3조). (2) 그러나 1 피해자와 가해자간에 친족관계(사실상 혼인관계를 포함)가 있는 경우, 2 피해자가 범죄행위를 유발하였거나 당해 범죄피해의 발생에 관하여 피해자에게 귀책사유가 있는 경우, 3 기타 사회통념상 구조금의 전부 또는 일부를 지급하지 아니함이 상당하다고 인정되는 경우 등에는 구조금을 지급하지 않을 수 있으며, 피해자 또는 유족이 당해 범죄피해를 원인으로 하여 국가배상법 기타 법령에 의한 급여 등을 지급받을 수 있는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 구조금을 지급하지 않습니다(범죄피해자구조법 제6조, 제7조). (3) 구조금액은 유족구조금이 1천만원, 중장해구조금이 그 장해의 정도에 따라 300만원 내지 600만원으로 되어 있으며(범죄피해자구조법 시행령 제12조, 제13조), 구조금 지급신청은 신청인의 주소지.거주지 또는 범죄발생지 관할지방검찰청 내에 설치되어 있는 범죄피해구조심의회에 하면 됩니다. 다만, 당해 범죄피해의 발생을 안 날로부터 2년, 또는 당해 범죄피해가 발생한 날로부터 5년이 경과하면 구조금의 지급신청을 할 수 없음을 유의하여야 합니다(범죄피해자구조법 제12조제2항).

「하천법」상 국유하천의 제외지(제방으로부터 하심측(河心側)의 토지)는 하천구역으로서 국유가 되도록 규정하고 있는데, 하천을 국유로 하는 목적이 하천을 국가가 일률적으로 관리하기 위한 것이라면 하천구역으로서 국유가 되는 토지는 ‘매년 1회 이상 물이 흐른 형적(形跡)을 나타내고 있는 토지’에 한하면 충분할 것인데도, 이러한 수년에 한 번 물이 흐를까 말까 한 유수형적(流水形跡)토지가 아닌 제외지까지 국유화한 것은 하천관리의 목적을 초과하여 과도하게 국민의 재산권을 침해한 것이 아닌지요?

(1)「하천법」제3조는 “하천은 이를 국유로 한다. 다만, 지방2급하천에 있어서는 하천공사 등으로 하천에 편입되는 토지에 대한 보상을 하고 이를 국유로 하는 경우를 제외하고는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제2조제1항은 “‘하천’이라 함은 공공의 이해에 밀접한 관계가 있는 유수(流水)의 계통{수계(水系)}으로서 그 수계의 하천구역과 하천부속물을 포함하는 것을 말한다.“고 규정하고, 1. 제외지(堤外地)를 “제방으로부터 하심측의 토지”로 정의하며 하천구역에 포함시키고 있어서(같은항 제2호 다목) 결국 제외지를 국유로 규정한 것이 됩니다. (2) 제외지(堤外地)를 국유화한 것이 국민의 재산권을 침해하고 제외지의 소유자를 불평등하게 취급하는 것인지에 관하여 판례를 보면, “하천관리의 공익목적을 달성하기 위해서는 국가가 제외지를 유수형적(流水形跡)토지와 일체화하여 일률적으로 관리할 필요성이 인정되고, 이러한 관리목적을 위하여 국가가 택할 수 있는 방법에는 제외지를 국유화하는 방안 또는 제외지를 일률적으로 국유화하지 아니하고 하천의 관리 등을 위하여 필요한 토지를 개별적으로 수용한다든가, 하천관리상의 필요에 대응하여 사소유권(私所有權)의 이용.처분에 제한을 가하는 것에 그치는 방안이 있을 수 있는데, 이 두 가지 방안 중 어느 것을 택할 것인지는 입법자가 홍수피해방지와 하천의 적정한 이용 등 효율적인 하천관리라는 공익적 필요성의 정도와 이를 위해 국민의 재산권이 희생되고 제한되는 정도를 조화롭게 형량하여 결정할 문제이고, 이에 관한 사실의 평가와 가치판단은 일차적으로 입법자의 몫으로 그것이 현저히 자의적이거나 비례성을 벗어난 것이라고 보이지 않는 한 이를 존중하여야 할 것인바, 근대적 수리법체계에서 국가의 하천관리의 중요성이 날로 커지고 있으며, 하천이라는 자연현상을 대상으로 하는 하천법은 합목적성과 기술성의 요청에 민감할 수밖에 없다는 점과 제외지가 가진 특성을 고려할 때, 국민의 재산권에 대한 제약의 정도가 큰 국유화의 방법을 채택하였다 하더라도 하천의 보다 효율적 관리 및 이용이라는 중대한 공익목적에 비추어 볼 때 적정한 보상이 수반되는 한 이를 두고 현저히 자의적이라거나 비례성을 벗어난 것으로서 위헌이라고 할 수 없다.”라고 하였습니다. 또한, 법률에 의하여 직접 수용이 이루어지는 소위 ‘입법적’ 수용이 헌법에 위반되는지에 관하여는 “‘입법적’ 수용은 법률에 근거하여 일련의 절차를 거쳐 별도의 행정처분에 의하여 이루어지는 소위 ‘행정적’ 수용과 달리 법률에 의하여 직접 수용이 이루어지는 것이므로 ‘법률’에 의하여 수용하라는 헌법적 요청을 충족한다”고 하였습니다(헌법재판소 1998. 3. 26. 선고 93헌바12 결정). (3) 따라서 국유하천의 제외지를 국유로 하는 위「하천법」규정이 위헌이라고 하기는 어려울 것으로 보입니다.

甲과 乙은 10년 전 부친이 사망하자 상속재산인 대지와 건물을 협의분할하면서 대지는 乙명의로, 건물은 甲명의로 각각 소유권이전등기를 하였습니다. 그 후 건물은 丙에게, 대지는 건설회사 丁에게 각 순차로 매도되었는데, 대지를 매수한 건설회사 丁이 丙에 대하여 위 건물을 철거해 달라고 합니다. 丁의 이러한 주장이 타당한지요?

(1) 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가, 건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에, 당사자 사이에 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득하게 되고(1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결, 1999. 12. 10. 선고 98다58467 판결), 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장·입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있으며(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결), 관습법상의 법정지상권이 성립되기 위해서는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없는 것입니다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075 판결). (2) 그리고 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고(민법 제187조), 관습법상 법정지상권의 물권으로서의 효력에 의하여 관습법상의 법정지상권이 성립할 당시의 건물소유자가 건물의 소유를 계속하는 한 그는 관습법상의 법정지상권을 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득(轉得)한 제3자에게 대하여도 등기 없이 위 지상권을 주장할 수 있습니다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결). 그러나 건물소유권이 이전된 경우 건물의 양수인은 위 법정지상권의 취득등기(지상권설정등기) 및 그 이전등기를 마치지 못하는 한 관습법상의 법정지상권 성립 당시의 토지소유자이든, 그 후의 토지양수인이든 토지소유자에 대하여 법정지상권을 주장하지 못합니다(대법원 1970. 7. 24. 선고 70다729 판결). 한편, 관습법상의 법정지상권을 취득한 건물소유자가 관습법상 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 건물과 함께 관습법상 법정지상권도 양도하기로 하는 채권적 계약이 있었다고 할 것이므로, 관습법상 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양도등기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고, 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구할 수 있는 것입니다. (3) 따라서 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 할 것이므로(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카1131, 1132 판결, 1988. 9. 27. 선고 87다카279 판결, 1996. 3. 26. 선고 95다45545 판결), 관습법상의 법정지상권이 취득된 후 토지와 건물이 각기 다른 사람에게 순차로 전전 양도된 경우에 건물철거 및 대지인도청구는 허용되지 않을 것입니다. (4) 그러므로 건물양수인 丙은 이러한 분쟁이 재발하지 않도록 채권자대위의 법리에 따라 건물양도인(甲)을 대위하여 토지소유자(丁)에 대하여 법정지상권설정등기절차이행을 청구하고, 건물양도인(甲)에 대하여는 그와 같이 설정된 법정지상권의 이전등기절차이행을 청구하여 등기해 두는 것이 바람직할 것입니다(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카15338 판결). 참고로 지상권이 소멸하는 경우에는 토지소유자인 丁에 대하여 상당한 가액으로 그 건물의 매수를 청구할 수도 있습니다(민법 제283조 제2항).

甲은행은 乙회사에 대출을 하면서 그 이행을 보증하기 위하여 丙신용보증기금으로부터 신용보증서를 받아 대출을 하였으나, 丙신용보증기금이 발행한 신용보증서의 대출과목과 실제 甲은행에서 대출한 대출과목이 상이하여 丙신용보증기금의 면책약관에 의하여 보증책임을 지지 못한다고 하고 있습니다. 이러한 경우 丙신용보증기금의 주장대로 丙신용보증기금이 면책되는지요?

(1) 처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하고, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 합니다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다5336, 5343 판결, 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결). (2) 그런데 신용보증기금이 발행한 신용보증서상의 대출과목과 실제 대출과목이 상이한 경우 보증책임의 면책 여부에 관하여 판례는 “신용보증약관에 금융기관이 신용보증서 앞면의 기재내용과 특약사항에 위반하여 대출을 실행하였을 경우에는 신용보증기금은 보증채무 전부에 대하여 책임을 지지 않는다고 규정하고 있고, 신용보증서 앞면에는 보증금액, 피보증인, 보증기한, 보증방법, 대출과목, 특약에 관한 사항을 기재하도록 되어 있는 경우, 신용보증서 앞면에 기재되는 대출과목은 보증인이 우선신용보증을 하기 위하여 기재된 경우와 단순히 신용보증채무의 동일성 여부를 확인하기 위하여 기재된 경우로 구분할 수 있다고 할 것이고, 대출과목이 우선신용보증 대상으로서 기재된 경우 금융기관이 신용보증서의 대출과목과 달리하여 대출을 한 때에는 원칙적으로 면책약관이 그대로 적용되어 보증인은 보증책임을 면하되, 보증인이 당초 신용보증을 함에 있어 피보증인이 대출과목을 달리하여 대출을 받은 경우에도 보증인으로부터 그 보증여부나 보증한도 등에 관하여 동일한 조건으로 보증을 받을 수 있었다고 볼 수 있는 사정이 있는 때에는 면책을 규정한 약관에도 불구하고 보증책임을 진다고 볼 것이고, 또한 대출과목이 단순히 보증채무의 동일성 여부를 확인하기 위하여 기재된 경우에는 대출과목이 다르다고 하더라도 보증채무의 동일성이 인정되는 한 보증인은 보증책임을 지고 면책약관은 적용되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 27. 선고 99다23574 판결). (3) 그러므로 위 사안에 있어서도 대출과목이 우선신용보증을 하기 위하여 기재된 경우라면 면책약관이 적용될 것이고, 단순히 보증채무의 동일성 여부를 확인하기 위하여 기재된 경우라면 대출과목이 다르다고 하더라도 보증채무의 동일성이 인정되는 한 보증인은 보증책임을 지고 면책약관은 적용되지 않는다고 할 것입니다.

형님 부부가 얼마 전 교통사고로 모두 돌아가셔서 미성년자인 조카의 후견인이 필요합니다. 현재 가까운 친족으로 삼촌인 저와 외할아버지가 있는데, 이 경우 누가 후견인이 되나요?

(1) [후견제도(後見制度)] 후견제도(後見制度)는 친권에 의하여 보호받을 수 없는 미성년자와 한정치산자, 금치산자 등을 보호함을 목적으로 합니다. 부모는 그의 자녀가 성년에 달하기 전에는 그를 보호하고 교양 할 권리와 의무가 있는바, 그러한 친권을 행사할 부모가 없을 때에는 그 부모를 대신하여 그를 보호하고 교양 할 사람이 필요하며, 또한 정신적 장애로 인하여 법원으로부터 행위능력을 박탈당한 금치산자 또는 한정치산자의 경우에도 그의 신체적 결함을 제거하고 정상적인 사람으로 회복하기 위하여 이를 요양하고 간호하는 일에 대한 책무를 져야 할 사람이 필요합니다. 미성년자의 후견인은 망인(부 또는 모)의 유언으로 지정되는 지정후견인(指定後見人)이 있고, 지정후견인이 없는 경우에는 법률의 규정에 의하여 당연히 후견인이 되는 법정후견인(法定後見人)이 있습니다(민법 제931조, 제932조). (2) [후견인이 될 수 있는 혈족의 범위] 법정후견인은 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위로 되며, 금치산자 또는 한정치산자의 경우에는 지정후견인은 있을 수 없고, 금치산자 또는 한정치산자가 기혼자인 경우에는 배우자가 법정후견인이 되고, 배우자도 금치산 또는 한정치산선고를 받은 경우에는 직계혈족, 3촌 이내의 방계혈족의 순위로 법정후견인이 됩니다. 그리고 직계혈족 또는 방계혈족이 수인인 경우에는 최근친(最近親)을 선순위로 하고 동순위자가 수인인 경우에는 연장자를 선순위로 합니다(민법 제935조). 지정후견인도 법정후견인도 없는 경우에는「민법」제777조의 규정에 의한 피후견인의 친족 또는 이해관계인의 청구에 의하여 가정법원이 선임하는 선임후견인(選任後見人)이 있습니다(민법 제936조). (3) [후견인이 될 수 있는 혈족에 모계혈족이 포함될 수 있는지 여부] 법정후견인의 취임은 지정후견인이 없음을 조건으로 후견개시사유의 발생과 동시에 당연히 이루어지는 것이고, 그 경우 법정후견인의 선임.해임 등에 관하여 적용되는 가사소송규칙 제65조 제1항에 따른 의견청취 등의 절차를 밟아야 하는 것도 아니며, 한편 법정후견인의 우선순위를 정한 민법 제932조, 제935조 제1항에서 말하는 직계혈족을 부계직계혈족에 한정하여 해석할 것도 아니므로, 모계혈족도 포함될 수 있습니다(대법원 2000. 11. 28. 선고 2000므612 판결). (4) [결론] 부계혈족과 모계혈족을 구분하지 않고, 직계혈족이 방계혈족에 우선하므로 직계혈족인 외할아버지가 방계혈족인 귀하보다 우선하여 후견인이 됩니다. 한편 후견개시신고의 의무자는 후견인이므로, 외조부는 취임일로부터 1월 이내에 후견개시신고를 하여야 하고, 후견인이 변경되거나 후견종료가 되었을 때에도 1월 이내에 신고를 하여야 합니다(가족관계의등록등에관한법률 제80조, 제83조).

저는 甲으로부터 배추씨를 구입하면서 개량된 우수종자라는 말만 믿고 파종하였으나 종자불량으로 인하여 배추농사를 망쳤습니다. 甲은 乙로부터 위 종자를 구입하면서 그 품종이나 우수성에 관하여 자세히 알지 못하였음에도 개량된 우수종자라고 속였고, 가격도 일반종자보다 상당히 비싸게 판매하였으므로 저는 甲을 사기로 형사고소 하였으나 무혐의처리 되었습니다. 이 경우 제가 민사상 손해배상청구소송을 제기하는 경우에도 승소할 수 없는지요?

(1)「민사소송법」제202조는 “법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 검찰무혐의결정의 민사재판에서의 증명력에 관하여 판례는 “동일한 사실관계에 관한 형사판결은 유력한 증거자료가 되므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한, 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이지만, 검찰의 무혐의결정이유와 배치되게 사실인정을 한 것이 채증법칙에 위배된다거나 대법원의 판례에 반한다고도 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다21884 판결). (3) 또한 “행정재판이나 민사재판은 반드시 검사의 무혐의불기소처분 사실에 대하여 구속받는 것은 아니고 법원은 증거에 의한 자유심증으로써 그와 반대되는 사실을 인정할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1987. 10. 26. 선고 87누493 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우에도 단순히 검찰의 무혐의결정사실만으로 민사사건에서 귀하가 불리하다고 할 수는 없을 것이며, 실질적인 사실관계가 어떤 것이었느냐에 따라서 재판의 결론이 달라질 수 있을 것입니다.

저는 甲이 운영하는 유료주차장에 제 소유 승용차를 주차해 두면서 주차관리상의 편의를 위하여 예비열쇠를 甲에게 보관시켰습니다. 그런데 저는 불가피하게 음주를 하게 되어 음주운전을 피하기 위하여 야간에도 위 승용차를 그 주차장에 그대로 두었다가 다음날 주차장에 가보니 위 승용차가 없어졌기에 그 사유를 알아보니, 야간에 도둑이 자물쇠를 절단하고 사무실내 책상서랍에 넣어둔 열쇠 보관함을 열고 예비열쇠를 훔쳐 위 승용차를 절취하였다고 하는바, 이러한 경우 제가 甲에게 손해배상청구를 할 수는 없는지요?

(1) 수임인의 선관의무(善管義務)에 관하여「민법」제681조는 “수임인은 위임의 본지(本旨)에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안에서도 수임인인 甲이 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하였다고 볼 것인지가 문제될 수 있습니다. (3) 이에 관하여 판례는 “주차장 이용시간이 제한된 주차계약을 체결하면서 주차관리상의 편의를 위하여 예비열쇠를 보관시켰는데 이용시간이 아닌 야간에 자물쇠를 절단하고 사무실에 침입한 도둑이 책상서랍에 넣어 둔 열쇠로 열쇠 보관함을 열고 예비열쇠를 훔쳐 승용차를 타고 간 경우, 주차계약에 부수하여 예비열쇠에 관한 보관계약이 체결되었다고 볼 수 있으나, 주차장관리인이 예비열쇠보관에 대한 선관주의의무를 해태 하였다고 볼 수 없다.”고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다591 판결). (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 귀하의 차량도난에 대하여 손해배상책임을 부담한다고 하기는 어려울 듯합니다. 참고로 주차장의 관리·운영자의 주차차량의 보관책임에 관하여 판례는 “일반적으로 주차장을 관리·운영하는 자가 주차차량의 멸실·훼손 등에 관하여 손해배상책임을 지기 위해서는 주차장 이용객과 사이에 체결된 계약에서 주차차량의 보관이나 그에 대한 감시의무를 명시적으로 약정하거나, 혹은 주차장의 관리·운영자가 이용객을 위하여 제공하거나 이용객이 거래통념상 전형적으로 기대할 수 있었던 안전조치의 정도와 주차요금의 액수, 차량의 주차상황 및 점유상태 등에 비추어 그러한 보관 혹은 감시의무를 묵시적으로 인수하였다고 볼 수 있는 경우라야 하고, 그렇지 아니한 경우에는 그 주차장이 주차장법의 적용대상이어서 주차장법 제10조의2 제2항, 제17조 제3항 및 제19조의3 제3항의 규정에 따라 주차차량에 대한 선량한 관리자의 주의의무가 법률상 당연히 인정되는 경우라야 한다.”라고 하였으며(대법원 1998. 10. 23. 선고 98다31479 판결), “주차장법에 의하여 설치된 노외주차장의 관리자가 주차장 이용시간에 관하여 1일에 있어 이용이 개시되는 시간과 종료하는 시간 및 휴업일에 관한 사항을 정한 경우에는 그와 같은 주차장 이용시간 중에 발생한 주차자동차의 멸실·훼손에 한하여 주차장법 제17조 제3항에 따라 손해배상책임을 부담한다고 할 것이고, 주차요금을 월 단위로 지급하기로 하였다고 하여 당연히 해당 월 내내 정하여진 이용시간 외에도 보관·감시의무를 인수하기로 하는 주차장 이용계약이 성립되었다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다55307 판결).

甲지방자치단체장이 횡단보도와 함께 설치하고, 乙지방경찰청장에게 관리권한이 위임된 교통신호기가 낙뢰로 고장이 발생하여 보행자신호기와 차량신호기에 동시에 녹색등이 표시되게 되었는데, 그 관리업무를 담당하는 교통종합관제센터(甲지방자치단체 소속 공무원과 乙지방경찰청 소속 공무원이 합동근무함)에서 신고를 받고 수리업체에 신고하도록 하였으나, 수리업체직원이 고장난 신호등을 찾지 못하여 위 신호기가 고장난 채 방치되어 있던 중 보행자신호기의 녹색등을 보고 횡단보도를 건너던 丙이 차량신호기의 녹색등을 보고 도로를 주행하던 丁의 승용차에 충격 되어 상해를 입는 교통사고가 발생하였습니다. 그런데 丁은 무보험차량을 운전하였고, 재산도 거의 없습니다. 이 경우 丙은 교통신호기의 관리책임을 물어 국가배상청구를 하려고 하는데, 누구를 상대로 배상청구를 하여야 하는지요?

(1)「국가배상법」제5조 제1항은 “도로, 하천 기타 공공의 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 이 사건의 경우 사고가 발생한 도로의 관리하자를 입증할 수 있다면 국가배상을 청구할 수 있습니다. (2) 그런데 지방자치단체장이 설치하여 관할 지방경찰청장에게 관리권한이 위임된 교통신호기의 고장으로 인하여 교통사고가 발생한 경우, 누가 그 배상책임을 지는지에 관하여 판례는 “도로교통법 제3조 제1항은 특별시장·광역시장 또는 시장·군수(광역시의 군수를 제외)는 도로에서의 위험을 방지하고 교통의 안전과 원활한 소통을 확보하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 신호기 및 안전표지를 설치하고 이를 관리하여야 하도록 규정하고, 도로교통법시행령 제71조의2 제1항 제1호(현행 도로교통법 시행령 제86조 제1항 제1호)는 특별시장·광역시장이 위 법률규정에 의한 신호기 및 안전표지의 설치·관리에 관한 권한을 지방경찰청장에게 위임하는 것으로 규정하고 있는바, 이와 같이 행정권한이 기관위임 된 경우 권한을 위임받은 기관은 권한을 위임한 기관이 속하는 지방자치단체의 산하 행정기관의 지위에서 그 사무를 처리하는 것이므로 사무귀속의 주체가 달라진다고 할 수 없고, 따라서 권한을 위임받은 기관 소속의 공무원이 위임사무처리에 있어 고의 또는 과실로 타인에게 손해를 가하였거나 위임사무로 설치·관리하는 영조물의 하자로 타인에게 손해를 발생하게 한 경우에는 권한을 위임한 관청이 소속된 지방자치단체가 국가배상법 제2조 또는 제5조에 의한 배상책임을 부담하고, 권한을 위임받은 관청이 속하는 지방자치단체 또는 국가가 국가배상법 제2조 또는 제5조에 의한 배상책임을 부담하는 것이 아니므로, 지방자치단체장이 교통신호기를 설치하여 그 관리권한이 도로교통법 제71조의2 제1항(현행 도로교통법 시행령 제86조 제1항)의 규정에 의하여 관할 지방경찰청장에게 위임되어 지방자치단체소속 공무원과 지방경찰청소속 공무원이 합동근무 하는 교통종합관제센터에서 그 관리업무를 담당하던 중 위 신호기가 고장난 채 방치되어 교통사고가 발생한 경우, 국가배상법 제2조 또는 제5조에 의한 배상책임을 부담하는 것은 지방경찰청장이 소속된 국가가 아니라, 그 권한을 위임한 지방자치단체장이 소속된 지방자치단체라고 할 것이나, 한편 국가배상법 제6조 제1항은 국가배상법 제2조, 제3조 및 제5조의 규정에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 공무원의 선임·감독 또는 영조물의 설치·관리를 맡은 자와 공무원의 봉급·급여 기타의 비용 또는 영조물의 설치·관리의 비용을 부담하는 자가 동일하지 아니한 경우에는 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있으므로 교통신호기를 관리하는 지방경찰청장 산하 경찰관들에 대한 봉급을 부담하는 국가도 국가배상법 제6조 제1항에 의한 배상책임을 부담한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 6. 25. 선고 99다11120 판결, 2000. 1. 14. 선고 99다24201 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 丙은 국가와 甲지방자치단체를 모두에게 그들의 연대책임을 물어 국가배상청구를 해볼 수 있을 것입니다. 참고로「국가배상법」에 의한 손해배상청구의 소송은 배상심의회에 배상신청을 하지 아니하고도 이를 제기할 수 있습니다(같은 법 제9조).

저는 甲이 乙회사에 취직을 하려고 하니 신원보증을 서 달라고 하여 그런 줄 알고 준비한 서류를 제대로 읽어보지 아니한 채로 서명ᆞ날인을 하였으나 알고 보니 그 서류는 甲이 대출을 받기 위해 필요한 이행보증보험증서였습니다. 대출금 채무가 연체된 경우 제가 책임을 져야 하는지요?

(1) 민법 제110조제1항은 “사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. 또한 민법 제109조제1항은 “의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 위 사안의 경우 귀하는 사기에 의한 의사표시 하자를 이유로 한 취소 여부와 착오에 의한 의사표시 하자를 이유로 한 취소 여부가 문제됩니다. 이에 관하여 판례는 “사기에 의한 의사표시란 타인의 기망행위로 말미암아 착오에 빠지게 된 결과 어떠한 의사표시를 하게 되는 경우이므로 거기에는 의사와 표시의 불일치가 있을 수 없고, 단지 의사의 형성과정 즉 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하며, 이 점에서 고유한 의미의 착오에 의한 의사표시와 구분되는데, 신원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명날인한 경우, 결국 위와 같은 행위는 강학상 기명날인의 착오(또는 서명의 착오), 즉 어떤 사람이 자신의 의사와 다른 법률효과를 발생시키는 내용의 서면에, 그것을 읽지 않거나 올바르게 이해하지 못한 채 기명날인을 하는 이른바 표시상의 착오에 해당하므로, 비록 위와 같은 착오가 제3자의 기망행위에 의하여 일어난 것이라 하더라도 그에 관하여는 사기에 의한 의사표시에 관한 법리, 특히 상대방이 그러한 제3자의 기망행위 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아닌 한 의사표시자가 취소권을 행사할 수 없다는 민법 제110조제2항의 규정을 적용할 것이 아니라, 착오에 의한 의사표시에 관한 법리만을 적용하여 취소권 행사의 가부를 가려야 한다”라고 하였습니다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다43824 판결). (3) 즉, 보증관련 서류는 제대로 귀하의 앞에 제출이 되었으나 귀하가 내용을 제대로 보지 못한 채 甲의 말만을 듣고 서명 날인한 경우이므로 이는 의사표시의 동기에 착오가 있는 것에 불과하므로 사기에 의한 의사표시에 관한 법리를 적용할 것이 아니라 착오에 의한 의사표시에 관한 법리만을 적용해야 한다고 하고 있습니다. 그러므로 귀하는 甲의 채무불이행으로 인하여 보증보험회사에서 대신 채무를 변제하고 귀하에게 구상금을 청구하게 될 경우 착오에 의한 의사표시를 들어 법률행위, 즉 연대보증계약을 취소할 수 있는지를 살펴 보아야 하는데, 이에 관하여 판례는 “동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다”라고 하였습니다(대법원 2000. 5. 12. 선고 2000다12259 판결). (4) 따라서 귀하의 경우 그 착오가 중요한 부분에 관한 것임에는 틀림이 없으나 연대보증계약의 상대방이 甲이 아니라 보증보험회사이므로 그 보증보험회사에 대하여 신원보증계약을 체결해야 한다는 의사가 표시되어 계약의 내용이 되었어야 하는데 이 점이 이루어지지는 않은 것으로 보여 연대보증인의 책임을 면하기는 어려울 것으로 보이며, 보증보험회사에 책임을 이행한 뒤에 甲을 상대로 손해배상 청구 내지 구상금 청구를 해야 할 것으로 보입니다.

甲은 乙이 운전하는 그 소유 차량에 치어 의식불명상태가 되면서, 乙이 가입한 자동차종합보험회사 丁이 위 치료비 지급보증을 하여 치료를 받고 있었습니다. 그런데 丁은 치료비 지급보증을 중단하고 甲을 상대로 채무부존재확인소송을 제기하였고, 그러자 甲의 남편 丙은 보험회사 丁에게 우선 치료비 지급보증을 하여 줄 것을 요청하면서, 보험회사 丁이 甲의 치료비에 대한 지급보증을 하는 대신 위 채무부존재확인소송에서 승소할 경우에는 丁이 지급한 치료비 및 위 치료비 지급보증에 따라 발생하는 일체의 치료비를 甲이 丁보험회사에게 지체 없이 반환하기로 약정하였습니다. 그런데 위 채무부존재확인소송에서 보험회사 丁이 승소하였는바, 이 때 甲이 배우자 丙과 보험회사 丁간의 약정대로 보험회사 丁에게 위 치료비를 지급해야 하나요?

(1) 대리행위의 효력에 관하여「민법」제114조제1항은 “대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다”라고 규정하고 있고, 부부간의 가사대리권에 관하여 같은 법 제827조제1항은 “부부는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권이 있다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 부부간에는 일상의 가사에 관하여는 서로간에 대리권이 있다 할 것입니다. 그런데 위 사안에서와 같이 부부의 일방이 교통사고로 인한 의식불명상태에 있어 사회통념상 대리관계를 인정할 필요가 있다는 사정만으로 그 배우자가 당연히 모든 법률행위에 관하여 대리권을 갖는지 문제될 수 있습니다. (3) 이에 관하여 판례는 “대리가 적법하게 성립하기 위해서는 대리행위를 한 자, 즉 대리인이 본인을 대리할 권한을 가지고 그 대리권의 범위 내에서 법률행위를 하였음을 요하며, 부부의 경우에도 일상의 가사가 아닌 법률행위를 배우자를 대리하여 행함에 있어서는 별도로 대리권을 수여하는 수권행위가 필요한 것이지, 부부의 일방이 의식불명의 상태에 있어 사회통념상 대리관계를 인정할 필요가 있다는 사정만으로 그 배우자가 당연히 채무의 부담행위를 포함한 모든 법률행위에 관하여 대리권을 갖는다고 볼 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99다37856 판결). (4) 따라서 위 사안에서 배우자 丙이 의식불명 상태의 본인 甲으로부터 丁의 승소를 조건으로 한 치료비반환약정에 대하여 구체적인 대리권을 수여 받았다거나, 특별한 사정으로 丙이 甲의 대리권을 갖고 있다거나 또는 甲이 나중에 丙의 대리행위를 추인하였다는 등의 사실이 없다면 丙의 위 약정은 대리권 없는 무권대리행위가 될 것이므로, 보험회사 丁은 甲에게 위 치료비 등의 반환을 청구할 수 없을 것으로 보입니다.

저는 甲으로부터 물품대금조로 乙이 발행한 당좌수표를 받아 그 만기일자에 지급제시 하였으나 수표발행인 乙의 피사취신고로 지급거절 되었습니다. 저는 乙을 상대로 수표금청구소송을 하려고 하는데, 만일 乙의 채권자가 乙이 사고신고담보금으로 은행에 예탁한 금원에 대하여 가압류 또는 압류 등의 법적 조치를 한다면 제가 수표금을 받을 수 없게 되는지요?

(1) 수표는 현금에 버금가는 유통성을 가진 유가증권이지만 수표발행인이나 소지인이 분실, 도난, 위.변조 등을 이유로 사고수표로 신고하거나, 수표발행인의 개인적인 채권.채무의 하자를 문제삼아 피사취신고를 함으로써 수표에 대한 신뢰를 떨어뜨리는 경우가 많이 있습니다. (2) 이러한 경우「어음교환업무규약 시행세칙」에서는 수표발행인이 수표금 지급자금부족의 은폐나 거래정지처분을 면탈(免脫)하기 위한 것이 아님을 보장하고, 수표소지인이 정당한 권리자로 판명된 자에게 수표금지급을 담보하기 위하여 사고신고시 사고수표금액에 해당하는 금액을 사고신고담보금으로 예탁하도록 규정하고 있습니다(어음도 동일함). (3) 사고신고를 할 때에 수표발행인은 거래은행과 사고신고담보금처리를 위한 약정을 하게 되는데, 이 때 수표발행인을 요약자, 지급은행을 낙약자, 정당한 권리자임이 판명된 자를 수익자로 정하는 제3자를 위한 계약이 성립되는 것입니다. 사고신고담보금은 별단예금에 예탁하여 정당한 권리자가 확정될 때까지 보관하게 되고, 수표소지인이 정당한 권리자임이 판명되어 수익의 의사표시를 하면 위 예탁금을 수표소지인에게 지급하고 사고신고를 한 발행인이 정당한 권리자로 판명되면 발행인에게 반환하게 되는 것입니다. 사고신고담보금은 수표에 대한 정당한 권리자가 확정될 때 지급하는 정지조건부 채권이고 수표소지인에 대한 채권질(債權質)의 성격을 갖고 있으므로, 발행인의 제3의 채권자가 위 담보금에 채권압류 및 전부명령 등의 법적 조치를 취한다고 하더라도 수표소지인이 정당한 권리자로 확정되는 한 효력이 없다고 할 것입니다(1998. 11. 24. 선고 98다33154 판결). (4) 따라서 귀하는 귀하가 정당한 수표의 소지인으로 판명되는 한 乙의 채권자가 예탁금을 가압류 내지 압류한 것과 무관하게 수표금을 지급받을 수 있습니다. 유의할 것은 사고신고담보금이 위와 같은 성질을 가진 것이므로 귀하는 수표금청구소송에서 승소한 후 乙의 위 사고신고담보금의 반환청구권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받아서는 아니되며, 직접 은행에 판결문을 제시하여 예탁금의 지급을 청구하여야 할 것입니다(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다44835 판결).

저는 1993. 5.경(당시 17세) 가출해 집을 나와 살면서 외판업자 甲으로부터 도서를 구입하는 계약을 체결하였고 이후 대금을 납입하지 못하다가 성인이 되었습니다. 그 런데 甲은 어머니에게 위 물품구입계약에 따른 대금을 청구하였고 2003. 3.경 어머니 께서 5만원을 입금하여 주었습니다. 그로부터 몇 년이 흐른 지금 甲은 1995년경 저 를 채무자로 하여 받아둔 지급명령에 따라 강제경매절차에 착수한다고 통지서를 보내 어 왔습니다. 저는 돈을 갚아야 하는지요?

(1) 미성년자는 법정대리인의 동의를 얻어야만 유효한 법률행위를 할 수 있습니다(민법 제5조제1항). 귀하의 경우 법정대리인인 부모님의 동의없이 외판업자와 물품구입계약을 체결한 것으로 보이기 때문에 원칙적으로 취소할 수 있는 법률행위입니다(민법 제5조제2항). 그런데 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사 하여야 하므로(민법 제146조). 귀하의 경우 취소권을 행사할 순 없을 것으로 보입니다. (2) 그리고 귀하의 부모님께서 2003. 3.경 귀하의 물품대금 중 5만원을 외판업자에게 송금한 것은 비채변제(非債辨濟)에 해당할 여지는 있으나 귀하께서 성년이 된 후에는 부모님은 더 이상 귀하의 법정대리인이 아니기 때문에 귀하의 도서구입계약을 추인(追認)할 수 없고, 2003. 3.경이면 귀하께서 성년이 된 후이기 때문에 부모님께서 설령 물품대금을 보냈다 하더라도 그것으로 추인이 될 수는 없어 보입니다. (3) 따라서 위 사안은 이미 취소권 행사기간이 지난 것으로 보이기 때문에 추인 여부와 관계없이 귀하의 물품구입계약은 유효한 법률행위로 볼 수 있습니다. 다만, 甲의 도서판매행위는 상행위로서 상사채권의 시효는 5년이나 다른 법령에 이보다 단기의 시효의 규정이 있는 때에는 그 규정에 의하도록 하고 있으므로(상법 제64조),「민법」제163조 제6호에 의해 물품구입에 따른 물품대금채권의 경우는 3년에 해당되어, 甲의 청구권이 시효소멸한 것으로 볼 수도 있고, 만약 1995.경 지급명령이 유효하여 시효기간이 10년으로(민법 제165조) 늘어났다 하더라도 그동안 또다른 시효중단행위가 없었다면 甲의 채권은 소멸시효가 완성된 것으로 보입니다.

甲은 주간에 乙女를 그의 주택 빈방에 감금한 채 강간을 하였습니다. 乙이 강간죄에 대한 고소를 취소하였을 경우 甲을 감금죄로 처벌할 수 있는지요?

(1)「형법」제276조제1항은 “사람을 체포 또는 감금한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있습니다. 그런데 위 사안에서와 같이 감금행위가 강간죄의 수단이 된 경우 감금죄가 강간죄에 흡수되어 별도로 죄가 성립되지 않는지 문제됩니다. (2) 판례는 “감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우에도 감금죄는 강간죄나 강도죄에 흡수되지 아니하고 별죄(別罪)를 구성한다”고 하며(대법원 1997. 1. 21. 선고 96도2715 판결), “강간죄의 성립에는 언제나 필요한 수단으로 감금행위를 수반하는 것은 아니므로, 감금행위가 강간죄의 목적을 달하려고 일정한 장소에 인치(引致)하기 위한 수단이 되었다 하여 그 감금행위가 강간죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수 없고, 위 감금행위가 독립한 별개의 죄가 되는 이상 피해자가 강간죄의 고소를 취소하였다 하더라도 이는 위 감금죄에 대하여는 아무런 영향을 미치지 아니한다”고 하였습니다(대법원 1984. 8. 21. 선고 84도1550 판결). (3) 또한, “강간죄의 성립에 언제나 직접적으로 또 필요한 수단으로서 감금행위를 수반하는 것은 아니므로, 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었다 하여 감금행위는 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 할 수는 없는 것이고, 그때에는 감금죄와 강간미수죄는 일개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있고, 형법 제40조의 상상적 경합은 1개의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우에는 과형상 1죄로서 처벌한다는 것이고, 또 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다는 것은 경한 죄는 중한 죄에 정한 형으로 처단된다는 것이지, 경한 죄는 그 처벌을 면한다는 것은 아니므로, 이 사건에서 중한 강간미수죄가 친고죄로서 고소가 취소되었다 하더라도 경한 감금죄(폭력행위등처벌에관한법률위반)에 대하여는 아무런 영향을 미치지 않는다”고 하였습니다(대법원 1983. 4. 26. 선고 83도323 판결). (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙이 강간죄에 대한 고소를 취소한다고 하여도 감금에 대한 죄책을 면할 수는 없을 것으로 보입니다.

저희 아들 甲은 우연히 범죄현장을 지나다가 특수절도혐의로 체포되어 조사를 받았으나 나이가 12세에 불과한 형사미성년자라는 이유로 ‘죄가 안됨’ 처분을 받고 풀려났습니다. 저는 처음부터 甲의 결백을 완강하게 주장하면서 진범(眞犯)을 찾아줄 것을 요구하였으나 검사는 완벽하게 수사하여 甲의 혐의를 벗겨주지 않고 어차피 처벌받지 않게 되었는데 무엇이 문제냐고 하면서 수사를 종결하였습니다. 아무런 죄가 없는 甲에게 ‘혐의 없음’ 처분을 내리는 대신 혐의는 인정되지만 나이가 어리다는 이유로 ‘죄가 안됨’ 처분을 내린 것은 甲의 헌법상 기본권을 침해하는 것이라고 생각하는데, 이를 헌법소원심판으로써 다툴 수 있는지요?

(1) 귀하의 주장과 같이 전혀 혐의가 없는 사람에게 ‘혐의 없음’ 처분을 내리는 것이 원칙임에도 불구하고 ‘죄가 안됨’처분을 내리는 것은 마치 혐의는 인정되지만 다른 사유에서 기소할 수 없다는 취지로 비칠 수 있기 때문에 당사자로서는 매우 불쾌할 수도 있을 것입니다. 그런데 이러한 하자가 법적으로 특히 헌법소원심판으로 그 정정을 구할 만한 것인지는 또 다른 문제라 할 것이고, 이는 ‘죄가 안됨’처분의 본질 및 그 법적 효력과 관련하여 검토하여야 할 문제라고 할 것입니다. (2) 헌법재판소는 ‘죄가 안됨’결정과 ‘혐의 없음’결정에 관하여 “‘죄가 안됨’결정이나 ‘혐의 없음’결정은 모두 피의자에 대하여 소추장애사유(訴追障碍事由)가 있어 기소할 수 없다는 내용의 동일한 처분으로서(따라서, 소추장애사유가 없음에도 기소하지 않는다는 내용의 결정인 ‘기소유예’결정과는 본질을 달리함), ‘혐의 없음’결정이 피의자가 피의사건과 무관하다는 사실을 확정하는 것도 아니고 ‘죄가 안됨’결정이 피의자에게 범죄혐의가 있음을 확정하는 것도 아니므로, 검사가 형사미성년자인 피의자에 대하여 범죄혐의 유무에 불구하고 ‘죄가 안됨’결정을 하였다고 하여 이를 피의자의 기본권을 침해하는 공권력행사라고 할 수 없다. 그렇다면 피청구인이 ‘혐의 없음’결정을 하지 않고 ‘죄가 안됨’결정을 한 것이 청구인들의 헌법상 기본권을 침해하는 공권력의 행사라고 할 수 없으므로 이 사건 심판청구 중 위 부분에 대한 청구는 부적법하다.”라고 하였습니다. (3) 또한, 진범에 대한 계속수사(繼續搜査)의 중지(또는 불이행)부분에 대하여 “진범이 따로 있으므로 계속수사를 하여 진범을 체포해달라고 피의자가 주장하는 피의사건에 관하여 피의자가 형사미성년자임을 이유로 ‘죄가 안됨’의 불기소결정을 하고 수사를 종결한 처분에는 진범체포를 요구하는 청구인의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있는 것이고, 수사종결처분과 별도의 계속수사불이행(또는 계속수사의 중지)이라는 공권력의 행사 또는 불행사가 있는 것으로 볼 것은 아니므로, 위와 같은 경우에는 수사종결처분에 대하여 헌법소원심판을 청구함으로써 족한 것이고 이와 병행하여 계속수사의 불이행에 대하여 별개의 헌법소원심판청구를 하는 것은 부적합하다.”라고 하였고, “청구인들은 피의자일 뿐이며 진범에 대하여 고소권자의 지위에 있지 아니하므로 진범에 대한 고소권은 인정되지 아니하고, 다만 진범(眞犯)을 체포하여 달라는 고발을 할 수 있을 뿐인데, 고발에 대하여 불기소처분을 한 경우 헌법재판소는 그 불기소처분에 대한 고발권자의 자기관련성(自己關聯性)을 일관하여 부인하여 오고 있는바, 계속수사의 불이행과 관련한 헌법소원에 있어서도 이는 같이 보아야 할 것이고 청구인들이 피의사건의 범인으로 몰려 조사를 받았다는 사실만으로 달리 볼 것은 아니고, 진범에 대한 계속수사의 중지(또는 불이행)에 대한 헌법소원심판청구는 이 점에서도 부적법하다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1993. 5. 10. 선고 93헌마92 결정, 1996. 11. 28. 선고 93헌마229 결정). (4) 또한 “검사의 불기소처분에 대하여 기소처분을 구하는 취지에서 헌법소원을 제기할 수 있는 자는 원칙적으로 헌법상의 평등권 및 재판절차진술권의 주체인 형사피해자에 한하므로, 범죄피해자가 아닌 고발인에게는 개인적.주관적 권리나 재판절차에서의 진술권 등의 기본권이 허용될 수 없고, 이 경우 달리 특별한 사정이 없으면 자기관련성이 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2001헌마78 결정). 이러한 헌법재판소의 견해에 따른다면 귀하의 헌법소원심판청구는 부적법한 것으로서 각하 될 것으로 보입니다.

저는「건축법」위반으로 과태료처분을 받았습니다. 그런데 위 과태료처분은 5년 전에 있었던 위반사실에 대하여 부과된 것입니다. 이 경우 과태료처분에 대하여는 공소시효나 형의 시효 및「국가재정법」제96조 소정의 소멸시효규정이 적용 또는 준용되지 않는지요?

(1) 공소시효의 기간에 관하여 형사소송법 제249조제1항은 “공소시효는 1사형에 해당하는 범죄에는 15년, 2무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 10년, 3장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년, 4장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 5년, 5장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기 10년 이상의 자격정지 또는 다액 1만원 이상의 벌금에 해당하는 범죄에는 3년, 6장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 2년, 7장기 5년 미만의 자격정지, 다액 1만원 미만의 벌금, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년의 경과로 완성한다”고 규정하고, 제249조제2항은 “공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다”고 규정하고 있습니다. 형의 시효에 관하여 형법 제78조에서 “시효는 형을 선고하는 재판이 확정된 후 그 집행을 받음이 없이 1사형은 30년, 2무기의 징역 또는 금고는 20년, 310년 이상의 징역 또는 금고는 15년, 43년 이상의 징역이나 금고 또는 10년 이상의 자격정지는 10년, 53년 미만의 징역이나 금고 또 는 5년 이상의 자격정지는 5년, 65년 미만의 자격정지, 벌금, 몰수 또는 추징은 3년, 7구류 또는 과료는 1년을 경과함으로 인하여 완성된다”고 규정하고 있습니다. (2) 국가재정법 제96조는 “1금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. 2국가에 대한 권리로서 금전의 급부를 목적으로 하는 것도 또한 제1항과 같다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 과태료의 처벌에 있어 공소시효나 형의 시효 및「국가재정법」제96조 소정의 국가의 금전채권에 관한 소멸시효의 규정이 적용 내지 준용되는지 문제될 수 있습니다. (3) 판례는 “과태료의 제재는 범죄에 대한 형벌이 아니므로, 그 성질상 처음부터 공소시효(형사소송법 제249조)나 형의 시효(형법 제78조)에 상당하는 것은 있을 수 없고, 이에 상당하는 규정도 없으므로 일단 한번 과태료에 처해질 위반행위를 한 자는 그 처벌을 면할 수 없는 것이며, 예산회계법(현행 국가재정법) 제96조제1항은 ‘금전의 급부를 목적으로 하는 국가의 권리로서 시효에 관하여 다른 법률에 규정이 없는 것은 5년간 행사하지 아니할 때에는 시효로 인하여 소멸한다’고 규정하고 있으므로 과태료결정 후 징수의 시효, 즉 과태료 재판의 효력이 소멸하는 시효에 관하여는 국가의 금전채권으로서 예산회계법(현행 국가재정법)에 의하여 그 기간은 5년이라고 할 것이지만, 위반행위자에 대한 과태료의 처벌권을 국가의 금전채권과 동일하게 볼 수는 없으므로, 예산회계법(현행 국가재정법) 제96조에서 정해진 국가의 금전채권에 관한 소멸시효의 규정이 과태료의 처벌권에 적용되거나 준용되지는 않는다”고 하였습니다(대법원 2000. 8. 24.자 2000마1350 결정). (4) 따라서 본건에서도 귀하에 대하여 건축법 위반사실이 있은 후 5년이 지나서 과태료부과처분을 하였다고 하여도 그 처분은 유효하고, 다만 과태료부과처분 후 시효중단의 조치 없이 5년이 경과된다면 그 징수에 관하여는 국가재정법 제96조 소정의 소멸시효가 완성될 것입니다.

甲은 乙보험회사와 자동차종합보험계약을 체결한 甲소유 콘크리트 펌프카를 丙주식회사에게 운전기사 丁과 함께 임대하였습니다. 그런데 콘크리트 타설작업을 하던 중, 丁이 운전하던 위 콘크리트 펌프카가 전복하면서 그 펌프카의 콘크리트 발포기가 丙주식회사 소속 근로자 戊의 머리로 추락하여 戊가 사망하였고, 乙보험회사는 戊의 유족들에게 손해배상금을 지급하였습니다. 이 경우 乙보험회사가 丙주식회사에게, 丁이 콘크리트 펌프카의 안전에 필요한 면적을 충분히 확보하여 안전지지대를 설치할 수 있도록 해달라고 요구하였음에도 불구하고 이를 묵살하고 안전지지대를 좁게 펼친 채로 작업을 하도록 지시한 과실책임이 있음을 들어「상법」제682조에 정한 보험자대위의 법리에 따라 공동면책된 손해배상책임액 중 丙주식회사의 부담부분만큼 구상권을 행사할 수 있는지요?

(1)「상법」제682조에 의하면 “손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우에 보험금액을 지급한 보험자는 그 지급한 금액의 한도에서 그 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 취득한다. 그러나 보험자가 보상할 보험금액의 일부를 지급한 때에는 피보험자의 권리를 해하지 아니하는 범위 내에서 그 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 자동차종합보험보통약관상 피보험자에 포함되어 있는 승낙피보험자 등의 행위로 보험사고가 발생한 경우 보험자가 보험자대위권을 행사할 수 있는지에 관하여 판례를 보면, “보험자대위의 법리에 의하여 보험자가 제3자에 대한 보험계약자 또는 피보험자의 권리를 행사하기 위해서는 손해가 제3자의 행위로 인하여 생긴 경우라야 하고, 이 경우 제3자라고 함은 피보험자 이외의 자가 되어야 할 것인바, 자동차종합보험보통약관에 피보험자로 기명피보험자 외에 기명피보험자의 승낙을 얻어 자동차를 사용 또는 관리중인 자, 이러한 각 피보험자를 위하여 피보험자동차를 운전중인 자(운행보조자 포함) 등도 포함되어 있다면, 이러한 승낙피보험자 등의 행위로 인하여 보험사고가 발생한 경우 보험자가 보험자대위의 법리에 의하여 그 권리를 취득할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다33331판결, 2001. 11. 27. 선고 2001다44659 판결, 2006. 2. 24. 선고 2005다31637 판결). (3) 또한, 보험사고의 피해자가 승낙피보험자의 피용인이어서 근로재해면책약관에 따라 보험금의 지급을 거절할 수 있는 경우, 보험자가 임의로 보험금을 지급한 후 그 승낙피보험자에게 구상할 수 있는지에 관하여 판례를 보면, “보험약관에 배상책임이 있는 피보험자의 피용자로서 근로기준법에 의하여 재해보상을 받을 수 있는 사람이 죽거나 다친 경우에는 보상하지 아니한다고 규정되어 있고, 보험사고의 피해자가 승낙피보험자의 피용자이어서 보험자가 그 근로재해 면책조항을 들어 승낙피보험자가 보험금의 지급청구를 하여 오는 경우 이를 거절할 수 있다고 하더라도, 그 사실만으로 승낙피보험자의 지위마저 상실되는 것은 아니므로, 보험자는 승낙피보험자에 대하여 구상권을 행사할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1995. 11. 28. 선고 95다31195 판결, 2001. 6. 1. 선고 2000다33089 판결). (4) 따라서 위 사안에서 乙보험회사는 丙주식회사에 대하여 구상금청구를 할 수 없을 것으로 보입니다.

甲과 乙은 공동으로 소유하는 건물을 丙에게 공동임대인으로서 공동으로 임대하면서 丙으로부터 지급받은 임대보증금을 甲이 보관하기로 하였습니다. 그런데 甲은 乙의 사전동의나 사후 승낙없이 위 임대보증금을 甲 자신의 채무변제에 유용하였습니다. 이 경우 甲의 위와 같은 행위는 어떠한 범죄가 성립되는지요?

(1)「형법」제355조제1항은 “타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다”고 정하고 있습니다. (2) 그런데 건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 보증금을 수령한 경우 보증금반환채무의 성질에 관하여 판례는 “건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 보증금을 수령한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 임대는 각자 공유지분을 임대한 것이 아니고 임대목적물을 다수의 당사자로서 공동으로 임대한 것이고, 그 보증금반환채무는 성질상 불가분채무에 해당된다고 보아야 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 12. 8. 선고, 98다43137 판결). (3) 그리고 공동임대인 중 1인이 임대보증금을 임의로 처분한 경우 어떠한 범죄가 성립되는지에 관하여 판례는 “피고인 甲과 乙이 임대목적물을 공동으로 임대한 것이라면 그 보증금반환채무는 성질상 불가분채무에 해당하므로, 위 임대보증금 잔금은 이를 정산하기까지는 피고인 甲과 乙의 공동소유에 귀속한다고 할 것이고, 공동소유자 1인에 불과한 피고인 甲이 乙의 승낙 없이 위 임대보증금 잔금을 임의로 처분하였다면 횡령죄가 성립한다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001도2095 판결). (4) 따라서 위 사안에서도 甲이 공동임대보증금을 공동임대인 乙의 승낙 없이 임의로 자기의 채무변제에 유용하였다면 횡령죄가 성립될 수 있을 것으로 보입니다.

저는 甲자동차회사의 승용차를 구입하였는데, 구입 후 1개월여가 경과된 시점에서 그 승용차의 운전석에서 발생된 화재로 차량이 전소되었습니다. 그런데 화재현장에 방화의 흔적은 찾아보기 어렵고 차량의 문도 모두 잠겨 있었으나, 화재원인과 차량의 결함부위가 밝혀진 바도 없습니다. 이러한 경우 위 차량의 제조회사인 甲차량회사에 제조물의 결함으로 인한 손해배상을 청구할 수 있는지요?

(1) 먼저 위 사안의 경우 제조물책임이론이 적용될 수 있을 것인지에 관하여 판례는“‘제조물책임’이란 제조물에 통상적으로 기대되는 안전성을 결여한 결함으로 인하여 생명·신체나 제조물 그 자체 외의 다른 재산에 손해가 발생한 경우에 제조업자 등에게 지우는 손해배상책임이고, 제조물에 상품적합성이 결여되어 제조물 그 자체에 발생한 손해는 제조물책임의 적용대상이 아니므로, 매도인의 하자담보책임으로서 그 배상을 구하여야 한다.”라고 하였고(대법원 1999. 2. 5. 선고 97다26593 판결),「제조물책임법」제3조 제1항은 “제조업자는 제조물의 결함으로 인하여 생명·신체 또는 재산에 손해(당해 제조물에 대해서만 발생한 손해를 제외한다)를 입은 자에게 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 하여 제조물 그 자체에 발생한 손해는 제조물책임의 적용대상이 아니라고 명시적으로 규정하고 있습니다. (2) 따라서 위 사안과 같이 전기배선 등의 하자로 인하여 발생하였고 제조물책임에서의 결함과 하자담보책임에서의 하자는 그 책임영역을 달리함에 따라 용어를 달리할 뿐 실질은 동일하다고 하더라도 위 차량자체의 전소로 인한 손해만을 구하는 귀하로서는 엄격하게는 매도인인 甲차량회사에 대하여 매도인의 하자담보책임으로서 손해배상을 구하여야 할 것입니다. (3) 그리고 판례는 “지하주차장에 주차해 둔 차량의 운전석에서 원인불명의 화재가 발생하여 차량이 전소한 경우, 차량의 결함부위 및 내용이 특정되지 아니하였고 차량의 외부에서 발화하여 그 내부로 인화되었을 가능성도 배제할 수 없는 점 등에 비추어 차량의 제조상의 결함(하자)으로 화재가 발생하였다고 추정하기는 어렵다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 7. 28. 선고 98다35525 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우에도 차량의 결함부위 및 내용이 특정되지 아니하였고 차량의 외부에서 발화하여 그 내부로 인화되었을 가능성도 배제할 수 없는 점에서 위 판례에 비추어 위 화재에 대하여 甲차량회사에게 매도인의 하자담보책임을 묻기는 어려울 것으로 보입니다.

저는 甲소유 단독주택을 8,000만원에 매수하기로 계약을 체결하고 계약금 500만원을 교부하였는데, 저희 남편의 반대로 다음날 오전 甲에게 계약해제를 통고하고 계약금반환을 요구하였으나 거절하였습니다. 계약 후 24시간 이내에 계약을 해제하면 계약금을 돌려받을 수 없는 것인지요?

(1) 계약은 성립시로부터 계약당사자에 대하여 그 구속력이 미칩니다. 그리고 계약의 해약금에 관하여「민법」제565조는 “매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 계약 시 당사자 사이에 계약금의 수수(授受)가 있는 경우 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수하기 전까지는 계약금을 교부한 측에서는 교부액을 포기함으로써, 계약금을 수령한 측에서는 그 배액을 상환함으로써 계약을 해제할 수 있을 것입니다. 귀하도 계약상의 구속력에서 벗어나기 위해서는 귀하가 교부한 계약금을 전부 포기할 수밖에 없다고 보입니다. (3) 다만, 계약 성립시로부터 24시간 이내에는 해약할 수 있다거나 남편의 동의를 얻는 것을 계약의 성립조건으로 한다는 등 특별히 약정한 사실이 있다면 이를 입증하여 계약금을 반환받을 여지는 있다고 할 것입니다.

甲은 乙회사에서 생산직사원 확보와 3교대 근무자의 정시출근를 위하여 마련된 기숙사에 입사하였는데, 위 기숙사 내에서 야간에 동료직원인 丙으로부터 폭행을 당하여 중상을 입었습니다. 그런데 丙은 甲의 손해를 배상할 만한 재산이 없습니다. 이러한 경우 乙회사에 대하여 손해배상을 청구할 수는 없는지요?

(1) 사용자가 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무로서 피용자의 안전에 대한 보호의무를 지는지에 관하여 판례는 “사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상의 부수적 의무로서 피용자가 노무를 제공하는 과정에서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 인적·물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무를 부담하고, 이러한 보호의무를 위반함으로써 피용자가 손해를 입은 경우 이를 배상할 책임이 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99다56734 판결). (2) 또한 보호의무위반을 이유로 사용자에게 손해배상책임을 인정하기 위한 판단기준에 관하여 위 판례는 “보호의무위반을 이유로 사용자에게 손해배상책임을 인정하기 위하여는 특별한 사정이 없는 한 그 사고가 피용자의 업무와 관련성을 가지고 있을 뿐 아니라 또한 그 사고가 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 예측할 수 있는 경우라야 할 것이고, 그 예측가능성은 사고가 발생한 때와 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자의 관계 기타 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다.”라고 하면서 야간에 회사기숙사 내에서 발생한 입사자들 사이의 구타행위에 대하여 회사의 보호의무위반이나 불법행위상의 과실책임을 인정하지 않았습니다. (3) 따라서 위 사안의 경우에 있어서도 甲이 乙회사를 상대로 丙의 甲에 대한 폭행으로 인하여 발생된 손해의 배상을 청구하기는 어려울 것으로 보입니다.

저는 북한이탈주민으로 북한에서 동의사 자격을 취득하여 종합진료소 임상의사로 근무하였으나, 위 동의사 자격은 대한민국의 한의사 자격으로 인정하지 않고 있는바, 탈북의료인(동의사)에게 대한민국의 한의사 자격을 부여하는 내용의 입법을 하지 않은 입법부작위는 위헌이라고 생각되는데, 이 점에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 없는지요?

(1)「헌법재판소법」제68조 제1항의 헌법소원의 대상인 공권력 행사는 공권력의 주체에 의한 공권력의 발동으로서 국민의 권리·의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위를 말하며, 입법의 부작위도 ‘공권력의 불행사’에 해당하므로 원칙적으로 헌법소원심판의 대상이 됩니다. 그러나 입법부작위가 언제나 헌법소원의 대상이 되는 것은 아니며 헌법에서 기본권 보장을 위해 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 않거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에만 예외적으로 인정됩니다. (2)「의료법」제5조는 의료면허의 취득에 관하여 국내대학 졸업자와 외국대학 졸업자를 구별하여 그 요건을 달리 정하고 있는데, 북한의 의과대학이「헌법」제3조의 영토조항에 불구하고 국내대학으로 인정될 수 없고, 그렇다고 외국의 대학에도 해당하지 아니하므로, 탈북의료인의 국내면허취득에 관하여 명확한 입법이 없는 상태입니다. (3) 이와 관련하여 판례는 “의료행위는 의학적 전문지식으로 질병의 진찰, 검안, 처방, 투약 및 외과적 시술을 시행하여 질병의 예방이나 치료행위를 하는 일련의 행위를 의미하므로 이를 담당하는 의료인은 이러한 일련의 과정을 자신의 책임으로 그리고 독자적으로 수행할 수 있는 지적·실무적 능력을 갖출 것이 요구된다. 그러므로 국가가 의사면허 등 의료면허를 부여함에 있어서는 공정하고 객관적인 절차와 기준에 따라 의료인으로서의 능력을 갖추었다고 판단하는 경우에만 이를 부여하여야 하고, 이러한 당위성은 북한이탈주민의 의료면허를 국내 의료면허로 인정함에 있어서도 달라질 것은 아니다. 따라서 탈북의료인에게 국내 의료면허를 부여할 것인지 여부는 북한의 의학교육 실태와 탈북의료인의 의료수준, 탈북의료인의 자격증명방법 등을 고려하여 입법자가 그의 입법형성권의 범위 내에서 규율할 사항이지, 헌법조문이나 헌법해석에 의하여 바로 입법자에게 국내 의료면허를 부여할 입법의무가 발생한다고 볼 수는 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 2006. 11. 30. 선고 2006헌마679 결정). (4) 그러므로 위 판례에 비추어 보면 귀하의 헌법소원심판은 부적법하다는 판단을 받게 될 것으로 보입니다.

제가 A에게 부동산을 매도하고 매매대금을 모두 지급 받은 후 소유권이전등기서류를 모두 교부하였습니다. 그런데 A가 아직 소유권이전등기를 마치기 전에 A의 채권자 X가 A의 소유권이전등기청구권에 대하여 가압류를 하여 그 결정문이 제3채무자인 저에게 송달되었습니다. 이러한 경우 위와 같은 소유권이전등기청구권 가압류결정이 유효한지요?

(1) [소유권이전등기청구권에 대한 가압류의 효력] 소유권이전등기청구권에 대한 압류나 가압류는 채권에 대한 것이지 부동산에 대한 것이 아니고, 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없으므로, 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없고, 제3채무자나 채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자에 대하여 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없습니다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체판결). 다만 제3채무자가 압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료하여 준 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 될 뿐입니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 98다35327 판결). (2) [제3채무자가 소유권이전등기서류를 모두 교부함으로써 소유권이전의무의 이행을 완료한 후 그에게 송달된 소유권이전등기청구권 가압류결정의 효력] 부동산의 매매계약에 있어서 매도인이 목적 부동산의 소유권이전에 필요한 서류들 일체를 매수인에게 교부하여 주었다면 특별한 사정이 없는 한 그로써 소유권이전의무의 이행은 완료되었다고 보아야 할 것이므로, 제3채무자가 소유권이전등기서류를 모두 교부한 후 그에게 송달된 소유권이전등기청구권 가압류결정은 효력이 없고, 위 가압류결정 송달 후 제3채무자가 소유권이전등기의사를 철회하고 이미 교부한 등기서류를 반환 받는 등 소유권이전등기를 하지 못하도록 하는 조치를 취하지 아니하였다 하더라도 가압류결정에 위배된다고 할 수 없습니다(대법원 1998. 5. 26. 선고 98다8172 판결). (3) [결론] 결국 A가 등기를 마치게 될 것이고, X가 귀하를 상대로 손해배상청구의 소를 제기하게 될 것이며, 가압류결정 송달 전에 이미 소유권이전등기서류를 모두 교부하였다는 사실의 인정여부가 소송의 관건적 쟁점이 될 것입니다.

자동차종합보험에 가입된 피보험자가 교통사고 피해자와 피해액 전체에 대하여 합의를 하였을 경우 보험회사에서는 그 합의금액에 대해 항상 전액을 지급해야 하는지요?

(1) 자동차종합보험 보통약관에 피보험자는 대한민국 법원에 의한 판결의 확정, 재판상의 화해, 중재 또는 서면에 의한 합의로 손해액이 확정되었고, 손해배상청구권자가 그 손해배상을 받은 경우에는 보험금을 피보험자에게 지급하도록 규정하고 있으며, 이러한 경우 지급한도는 보험약관의 보험금지급기준에 의하여 산출한 금액을 보상하되, 다만 소송이 제기되었을 경우에는 대한민국 법원의 확정판결에 의하여 피보험자가 손해배상청구권자에게 배상하여야 할 금액(지연배상금 포함)을 보상하도록 정하고 있습니다. (2) 판례도 “확정판결에 의하지 아니하고 피보험자와 피해자 사이에 서면에 의한 합의로 배상액이 결정된 경우에는 보험회사는 그 보험약관에서 정한 보험금지급기준에 의하여 산출된 금액의 한도 내에서 보험금을 지급할 의무가 있다.”라고 하고 있습니다(대법원 1994. 4. 23. 선고 93다11807 판결, 1995. 11. 7. 선고 95다1675 판결). (3) 또한, “자동차종합보험 보통약관에서 대인배상의 보상한도에 관하여 ‘약관의 보험금지급기준에 의하여 산출한 금액을 보상하되, 다만 소송이 제기되었을 경우에는 대한민국 법원의 확정판결에 의하여 피보험자가 손해배상청구권자에게 배상하여야 할 금액’을 보상하도록 규정하고 있는 경우, 위 약관조항은 보험계약의 당사자인 보험계약자와 보험자간에 합의에 의하여 계약내용에 편입된 것으로서 보험자가 원칙적으로 위와 같은 약관상의 지급할 보험금을 기준으로 하여 보험료를 책정하고 보험계약자로서도 이를 용인하였다고 보여지고, 위 보험약관에 정한 보험금지급기준에 의하여 산출된 금액이 법원의 확정판결에 의하여 인정된 금액보다 적다고 하더라도 피보험자와 보험자간에 보험금지급에 관하여 합의가 이루어지지 아니한 경우에는 법원의 판결에 의한 손해배상액을 보상하여 주는 것인 이상, 피보험자로서는 보험자와의 사이에 합의가 이루어지지 않는다고 하여 피해자와 성급하게 서면합의를 할 것이 아니고 우선 손해배상금의 일부조로 피해자에게 지급하고 나머지 손해배상액은 보험자에게 소송을 해서 받기로 하는 등의 조치를 취할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 위 약관의 보험금지급기준에 관한 조항이 신의칙(信義則)에 위반되거나 피보험자에게 부당하게 불리한 조항이어서 약관의규제에관한법률 제6조의 규정에 위배되어 무효라고 볼 수 없으므로, 위와 같은 보험약관 아래서 확정판결에 의하지 아니하고 피보험자와 피해자 사이의 서면에 의한 합의로 배상액이 결정된 경우에는 보험자는 위 보험약관에서 정한 보험금지급기준에 의하여 산출된 금액의 한도 내에서 보험금을 지급할 의무가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다38391 판결). (4) 따라서 피보험자와 피해자의 합의가 서면에 의하여 작성된 경우에 보험자는 보험약관상의 보험금지급기준에 의한 산출금액한도에서만 지급하게 될 것입니다. 다만, 합의금액이 보험약관상의 보험금지급기준에 의한 산출금액보다 적을 경우에는 피보험자가 피해자에게 지급한 손해배상액(합의금)을 초과하여 지급하지는 않을 것으로 보입니다.

저는 甲주식회사의 주주인데, 甲회사에서는 회계처리에 의문점이 있음에도 회계장부의 열람을 거부하고 있는바, 소수주주들이 회계장부열람·등사청구가처분을 신청할 수 있는지요?

(1) 주주의 회계장부열람권에 관하여「상법」제466조는 “1발행주식의 총수의 100분의 3이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 이유를 붙인 서면으로 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다. 2회사는 제1항의 주주의 청구가 부당함을 증명하지 아니하면 이를 거부하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그럼에도 불구하고 회사에서 회계장부의 열람 또는 등사를 거부할 경우「상법」제466조 제1항 소정의 소수주주가 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람.등사를 명하는 가처분을 신청할 수 있는지에 관하여 판례는 “상법 제466조 제1항 소정의 소수주주의 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람.등사를 명하는 가처분이 실질적으로 본안소송의 목적을 달성하여 버리는 면이 있다고 할지라도, 나중에 본안소송에서 패소가 확정되면 손해배상청구권이 인정되는 등으로 법률적으로는 여전히 잠정적인 면을 가지고 있기 때문에 임시적인 조치로서 이러한 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하는 가처분도 허용된다고 볼 것이고, 이러한 가처분을 허용함에 있어서는 피신청인인 회사에 대하여 직접 열람.등사를 허용하라는 명령을 내리는 방법뿐만 아니라, 열람.등사의 대상장부 등에 관하여 훼손, 폐기, 은닉, 개찬(改撰)이 행하여질 위험이 있는 때에는 이를 방지하기 위하여 그 장부 등을 집행관에게 이전.보관시키는 가처분을 허용할 수도 있고, 상법 제466조 제1항 소정의 소수주주의 회계장부 및 서류의 열람.등사청구권이 인정되는 이상 그 열람.등사청구권은 그 권리행사에 필요한 범위 내에서 허용되어야 할 것이지, 열람 및 등사의 회수가 1회에 국한되는 등으로 사전에 제한될 성질의 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 21. 선고 99다137 판결). (3) 따라서 귀하가 발행주식의 총수의 100분의 3이상에 해당하는 주식을 가진 주주에 해당된다면 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하여 당해 장부 등의 열람.등사를 명하는 가처분을 신청할 수 있을 것입니다. 참고로 주식회사 소수주주가 위 같은 법 제466조 제1항의 규정에 따라 회사에 대하여 회계의 장부와 서류의 열람 또는 등사를 청구하기 위해서는 이유를 붙인 서면으로 하여야 하는바, 회계의 장부와 서류를 열람 또는 등사시키는 것은 회계운영상 중대한 일이므로 그 절차를 신중하게 함과 동시에 상대방인 회사에게 열람 및 등사에 응하여야 할 의무의 존부 또는 열람 및 등사를 허용하지 않으면 안 될 회계의 장부 및 서류의 범위 등의 판단을 손쉽게 하기 위하여 그 이유는 구체적으로 기재하여야 합니다.

저는 제 소유 상가점포 중 1칸을 보증금 없이 월세 30만원으로 정하여 임대를 주었는데, 임차인이 처음 한 달간만 제때에 월세를 내고 어느 날 점포 문을 닫고 어디론가 잠적하여 지금까지 아무런 연락도 없습니다. 임차인은 상품을 점포 안에 들여놓은 채 자물쇠로 문을 채워 버렸는데, 지금 저로서는 새로 세를 놓고 싶습니다. 어떻게 해야 하는지요?

(1) 상가건물임대차보호법이 적용되는 경우, 임차인의 차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있습니다(상가건물임대차보호법 제10조제1항제1호). (2) 임차인이 행방불명된 때에는 공시송달방법을 이용하여 임차인의 최후 주소지 또는 부동산 소재지의 관할법원에 건물명도청구소송을 제기하여야 하며, 공시송달의 효력은 공시송달사유가 법원게시판에 게시된 날로부터 2주일이 지나면 효력이 발생하게 됩니다(민사소송법 제194조 내지 제196조). (3) 건물명도소송에서 승소하게 되면, 건물명도집행절차를 집행관에게 위임하여 임차인의 물품을 적당한 곳에 적재하여 선량한 관리자의 주의의무로 보관하고 있다가 상대방이 나타나면 보관비용을 청구하든가(민사집행법 제274조), 임차인소유의 물건을 공탁절차를 밟아 공탁소에 보관할 수도 있습니다(민법 제488조). 한편 임차인의 물건이 공탁에 적당하지 않거나 멸실·훼손될 염려가 있거나 공탁에 과다한 비용을 요하는 경우에는 법원의 허가를 얻어 그 물건을 경매하거나 시가로 방매하여 대금을 공탁할 수도 있습니다(민법 제490조).

제가 채무자의 부동산에 대하여 물품대금채권을 담보하는 근저당권을 실행하여 경매가 개시되었습니다. 그런데 채무자는 채무가 모두 변제되어 근저당권이 말소되어야 한다면서 위 경매절차의 정지신청을 하여 그 담보로 보증공탁을 하였습니다. 그러나 채무자가 저를 상대로 제기한 근저당권말소청구의 소송은 기각되어 확정되었고, 저는 소송비용액확정결정을 받아 채무자의 위 공탁금회수청구권에 대한 채권압류 및 전부명령을 받은 후 채무자를 대위하여 담보취소신청을 함과 동시에 채권자로서 위 담보취소에 동의하여 담보취소결정을 받았습니다. 그런데 저의 채권압류 및 전부명령이 있기에 앞서 채무자의 다른 채권자가 위 공탁금회수청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았으며, 그 후 위 공탁금이 집행공탁 되었습니다. 이 경우 배당절차에서 제가 다른 채권자보다 우선배당을 받게 되는지요?

(1) [담보물에 대한 피고의 권리] 피고는 소송비용에 관하여 담보물에 대하여 질권자와 동일한 권리를 가지며(민사소송법 제123조), 민사집행법에 규정된 담보에는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제123조를 준용합니다(민사집행법 제19조제3항). (2) [담보권실행 경매절차정지를 위한 보증공탁의 담보적 효력이 미치는 범위] 근저당권에 기한 경매절차의 정지를 위한 보증공탁은 그 경매절차의 정지 때문에 채권자에게 손해가 발생할 경우에 그 손해배상의 확보를 위하여 하는 것이므로, 그 담보적 효력이 미치는 범위는 위 손해배상청구권에 한하고, 근저당권의 피담보채권이나 근저당권설정등기말소소송의 소송비용에까지 미치는 것은 아닙니다(대법원 1992. 10. 20.자 92마728 결정). (3) [결론] 따라서 본건에서 귀하의 전부명령은 다른 채권자의 압류 후에 행해진 것이므로 무효이지만, 압류의 효력은 유효한데, 귀하의 위 소송비용채권이 경매절차정지를 위한 보증공탁의 담보적 효력이 미치는 범위에 포함되지 않으므로, 귀하와 다른 채권자는 채권액에 비례하여 안분배당을 받을 것입니다.

제가 주택을 임차하여 입주 및 전입신고를 마치고 확정일자까지 받아 두고 거주하던 중 선순위 근저당권자의 경매신청으로 임차주택과 대지가 매각되어 매각허가결정이 되었습니다. 그런데 저는 법원으로부터 전혀 통지를 받지 못하여 배당요구의 종기까지 권리신고 겸 배당요구신청을 하지 못하였고 응찰할 기회도 상실하였습니다. 제가 위 매각허가결정에 대하여 그러한 통지가 없었음을 이유로 항고할 수 있는지요?

(1) 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖춘 임차인이 경매목적 부동산 위의 권리자라고 하더라도 그러한 사실만으로 당연히 이해관계인이 되는 것이 아니고 경매법원에 스스로 그 권리를 증명하여 신고하여야 비로소 이해관계인으로 되는 것으로서, 그와 같은 권리신고는 자기의 책임으로 스스로 하여야 하는 것이므로, 집행관의 현황조사의 결과 임차인으로 조사.보고되어 있는지 여부와는 관계없이 스스로 집행법원에 권리를 증명하여 신고하지 아니한 이상 이해관계인이 될 수 없습니다(대법원 1999. 8. 26.자 99마3792 결정). (2) 대법원예규에 의한 경매절차 진행사실의 주택임차인에 대한 통지는 법률상 규정된 의무가 아니라 당사자의 편의를 위하여 주택임차인에게 임차목적물에 대하여 경매절차가 진행 중인 사실과 소액임차권자나 확정일자부 임차권자라도 배당요구를 하여야 우선변제를 받을 수 있다는 내용을 안내하여 주는 것일 뿐이므로, 임차인이 그 권리신고를 하기 전에 임차목적물에 대한 경매절차의 진행사실에 관한 통지를 받지 못하였다고 하더라도 이는 낙찰허가결정에 대한 불복사유가 될 수 없습니다(대법원 2000. 1. 31.자 99마7663 결정).

저는 형사사건으로 구속되었다가 보석(保釋)이 허가되어 보석보증금을 납부하고 석방 되었으나 주거지에 제한을 받게 되었습니다. 그런데 보석을 허가하면서 주거의 제한 을 조건으로 부가하는 것이 타당한 것인지요? 그리고 주거의 제한에도 불구하고 사업 상 필요에 의하여 지방을 가기 위해서는 어떠한 절차를 밟아야 하는지요?

(1) 형사소송법 제98조는 “법원은 보석을 허가하는 경우에는 필요하고 상당한 범위 안에서 다음 각 호의 조건 중 하나 이상의 조건을 정하여야 한다”고 하면서 9가지의 조건을 규정하고 있으며, 제3호에서 “법원이 지정하는 장소로 주거를 제한하고 이를 변경할 필요가 있는 경우에는 법원의 허가를 받는 등 도주를 방지하기 위하여 행하는 조치를 수인할 것”을 그 조건 중 하나로 규정하고 있습니다. (2) 형사소송법 제102조는 법원이 직권 또는 검사의 청구에 의하여 결정으로 보석을 취소할 수 있는 경우로서, 피고인이 1도망한 때, 2도망하거나 죄증(罪證)을 인멸할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 3소환을 받고 정당한 이유없이 출석하지 아니한 때, 4피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명·신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 5그 밖에 법원이 정한 조건을 위반한 때를 규정하고 있습니다. (3) 보석이 취소되면 보증금의 전부 또는 일부를 몰수할 수 있으며 검사는 취소결정에 의하여 피고인을 다시 구금하게 됩니다. 또한, 보석허가결정의 취소 여부와 상관없이 피고인이 정당한 사유 없이 보석조건을 위반한 경우에는 결정으로 피고인에 대하여 1천만원 이하의 과태료를 부과하거나 20일 이내의 감치에 처할 수도 있습니다(형사소송법 제102조제3항). (4) 따라서 귀하에게 주거의 제한조건이 부가되어 있을 경우에는 법원이 정한 제한을 위반하지 않아야 할 것이며, 주거의 제한을 변경하고자 할 경우에는 법원의 허가를 받아야 할 것입니다.

저는 乙로부터 개인택시운송사업면허를 양도받으려 합니다. 그런데 乙에게 위 운송사업면허의 취소사유 등이 있는지는 확인하지 못하였는바, 개인택시운송사업의 양도.양수에 대하여 인가(認可)가 있은 후에도 乙에 대한 운송사업면허취소사유를 들어 저에 대하여 운송사업면허를 취소할 수도 있는지요?

(1) 여객자동차운수사업법 제14조는 “1여객자동차운송사업을 양도.양수하고자 하는 자는 국토해양부령이 정하는 바에 의하여 국토해양부장관 또는 시.도지사에게 신고하여야 한다. 2대통령령이 정하는 여객자동차운송사업을 양도.양수하고자 하는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 국토해양부령이 정하는 바에 의하여 국토해양부장관 또는 시.도지사의 인가를 받아야 한다. 이 경우 국토해양부장관 또는 시·도지사는 국토해양부령으로 정하는 일정 기간 동안 여객자동차운송사업의 양도·양수를 제한할 수 있다. 3제2항에 따라 인가를 받아야 하는 운송사업자 중에서 대통령령으로 정하는 자는 그 사업을 양도할 수 없다”고 규정하고 있습니다. (2) 여객자동차운수사업법 시행령 제10조의2는 “법 제14조제3항 및 제15조제1항 단서에서 대통령령으로 정하는 자 및 대통령령으로 정하는 운송사업자란 각각 개인택시운송사업자를 말한다”고 규정하고 있습니다. 따라서 현행법상 개인택시운송사업자의 운송사업면허는 양도.양수가 허용되지 않습니다. (3) 참고로 위와 같은 시행령이 되기 전 기존의 판례는 “개인택시운송사업의 양도.양수가 있고 그에 대한 인가가 있은 후 그 양도.양수 이전에 있었던 양도인에 대한 운송사업면허취소사유(음주운전 등으로 인한 자동차운전면허의 취소)를 들어 양수인의 운송사업면허를 취소한 것은 정당하다”고 하였습니다(대법원 1998. 6. 26. 선고 96누18960 판결, 1986. 1. 21. 선고 85누685 판결). (4) 위 사안에서 개인택시운송사업자의 운송사업면허의 양도.양수를 금한 위 시행령 시행 전에 개인택시운송사업의 양도.양수에 대한 인가를 받았다고 하더라도, 乙에게 위 개인택시운송사업면허 취소사유가 있었다면 귀하의 사업면허도 취소될 것으로 보입니다.

甲은 乙보험회사와 화물자동차에 관하여 기명피보험자를 甲으로 하는 업무용자동차종합보험계약을 체결하였는데, 丙이 무면허로 甲 몰래 위 화물자동차를 운전하다가 丁을 사망케 하는 교통사고를 야기하였습니다. 그런데 丁의 유족들은 甲과 乙보험회사를 공동피고로 하여 丁의 사망으로 인한 손해배상청구의 소송을 제기해 왔으며, 甲은 乙보험회사와 별도로 소송대리인을 선임하여 소송을 수행하였고, 제1심 판결 후 甲은 항소를 하지 않았으나, 乙보험회사는 항소를 하여 조정이 성립됨으로써 제1심 판결금액을 감액시켰습니다. 그러자 丁의 유족들은 乙보험회사에 대한 승소금을 수령하고, 그 금액과 甲에 대한 승소금과의 차액을 甲에게 청구하기 위하여 甲의 채권을 압류하였습니다. 이 경우 乙보험회사에서 위 차액을 甲에게 지급하여야 되는지요?

(1)「상법」제723조는 “1피보험자가 제3자에 대하여 변제, 승인, 화해 또는 재판으로 인하여 채무가 확정된 때에는 지체 없이 보험자에게 그 통지를 발송하여야 한다. 2보험자는 특별한 기간의 약정이 없으면 전항의 통지를 받은 날로부터 10일 내에 보험금액을 지급하여야 한다. 3피보험자는 보험자의 동의 없이 제3자에 대하여 변제, 승인 또는 화해를 한 경우에는 보험자가 그 책임을 면하게 되는 합의가 있는 때에도 그 행위가 현저하게 부당한 것이 아니면 보험자는 보상할 책임을 면하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안과 관련된 판례는 “업무용자동차종합보험약관 제13조 제1항에는 피보험자가 손해배상청구를 받은 경우 피보험자의 동의를 얻어 보험자가 그 소송을 대행할 수 있다고만 규정되어 있을 뿐이어서 피보험자가 반드시 보험자로 하여금 그 소송을 대행하도록 할 의무가 있는 것으로는 보이지 않으므로(피보험자가 소송의 대행을 동의하지 않는 경우에는 보험자는 보조참가 할 수 있을 것임), 피보험자가 손해배상청구소송을 보험자로 하여금 대행하도록 하지 않고 법률전문가인 변호사를 소송대리인으로 선임하여 독자적으로 수행하였다고 하여 곧 위 약관조항을 위배하였다거나 또는 피보험자가 정당한 이유 없이 손해배상청구소송에서 보험자에게 협조하지 않을 경우 그로 말미암아 늘어난 손해에 대하여 보상하지 아니하도록 규정한 약관조항에 해당한다고 할 수 없다.”라고 하면서, “책임보험계약의 피보험자가 보험자의 동의 없이 제3자에 대하여 변제, 승인 또는 화해를 한 경우에는 보험자가 그 책임을 면하게 되는 합의가 있는 때에도 그 행위가 현저하게 부당한 것이 아니면 보험자는 보상할 책임을 면하지 못한다고 규정하고 있는 상법 제723조 제3항의 취지에 비추어 보면, 피보험자가 제3자로부터 재판상 손해배상청구를 받아 그 소송에서 손해배상을 명하는 판결을 선고받고 항소하지 않은 채 이를 확정 시켰다고 하더라도 그것이 ‘현저하게 부당한 경우’로 평가되지 않는 한 보험자는 보상할 책임을 면할 수 없으며, 피해자가 피보험자 및 보험자를 공동피고로 하여 제기한 손해배상청구소송의 제1심 판결에 대하여 피보험자는 항소하지 않고 보험자만이 항소하여 항소심에서 제1심 판결 금액보다 감액된 금액으로 조정이 성립되었다는 사실만으로 피보험자의 항소부제기를 ‘현저하게 부당한 경우’로 평가하여 보험자가 그 차액 상당의 보험금지급의무를 면한다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99다72293 판결). (3) 따라서 위 사안에서 乙보험회사로서는 甲이 단순히 항소를 하지 않 았다는 사유만으로, 丁의 유족들이 甲에 대하여 확정된 제1심 판결의 승소금과 제2심에서 乙보험회사와 조정이 성립된 금액의 차액을 甲에게 지급할 책임을 면하지는 못할 것으로 보입니다.

제가 주택을 경매절차에서 매수하여 대금을 납부하고 소유권을 취득하였는데, 경매채무자인 전소유자가 자기에게 다시 팔아달라고 간청하였습니다. 그래서 매도키로 하고 계약금과 중도금을 받았는데, 잔금지급을 지체하면서 주택을 계속 점유하고 있습니다. 아직 매각대금을 낸 때로부터 6개월이 지나지 않았는데, 제가 인도명령신청을 할 수 있는지요?

(1) [부동산인도명령] 매수인은 대금을 낸 뒤 6월 이내에 법원에 대하여, 채무자.소유자 또는 부동산 점유자로 하여금 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 것을 신청할 수 있으며, 다만 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니합니다(민사집행법 제136조제1항). (2) [경매절차의 매수인이 대금납부 후 채무자나 소유자에게 경매목적 부동산을 양도한 경우, 매수인이 채무자나 소유자에게 인도명령신청을 할 수 있는지 여부] 매수인이 대금납부 후 소유자, 채무자 기타 인도명령의 상대방이 될 수 있는 점유자에게 매매 등 소유권을 양도한 때에는 그 부동산점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원을 가지는 경우에 해당하므로(민사집행법 제136조제1항 단서) 인도명령을 신청할 수 없고, 그럼에도 불구하고 부동산인도명령을 발하기 위해서는 그 매매계약이 해제되었다는 등 그 점유권원이 소멸된 사실이 인정되어야 할 것이며, 그 점유권원이 소멸되었다는 사실은 인도명령의 신청인이 입증하여야 합니다(대법원 1999. 4. 16.자 98마3897 결정). (3) [이행지체로 인한 계약해제] 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있으며, 다만 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니합니다(민법 제544조). (4) [잔금미지급을 이유로 한 계약해제] 부동산매매계약에서 매도인의 소유권이전등기절차이행채무와 매수인의 매매잔대금 지급채무가 동시이행관계에 있는 한, 쌍방이 이행을 제공하지 않는 상태에서는 이행지체로 되는 일이 없을 것인바, 매도인이 매수인을 이행지체로 되게 하기 위하여서는 소유권이전등기에 필요한 서류 등을 현실적으로 제공하거나 그렇지 않더라도 이행장소에 그 서류 등을 준비하여 두고 매수인에게 그 뜻을 통지하고 수령하여 갈 것을 최고하면 되는 것이라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다6053 판결). (5) [결론] 따라서 본건에서도 전소유자가 잔금을 먼저 지급하여야 한다는 특약 등이 없는 한, 귀하는 소유권이전등기에 필요한 서류를 현실적으로 제공하거나 아니면 이행장소에 그 서류를 준비하여 두고 상당한 기간을 정하여 내용증명우편으로 이행의 최고를 한 뒤 그 기간이 경과되어도 전소유자가 잔금지급의무를 이행하지 않았을 때 계약을 해제하고, 인도명령을 신청할 수 있습니다. 다만 매각대금을 낸 때로부터 6개월이 지나지 않아야 함은 물론입니다.

甲은 乙이 丙은행으로부터 자동대출방식의 카드론 거래에 의하여 丙은행으로부터 발급받은 신용카드와 연결된 결제계좌에서 차용한도액인 800만원의 범위 내에서 금원을 인출하거나 전기요금 등 자동이체 되는 지급청구금원을 결제하되, 지급금액이 예금잔고를 초과하는 경우에는 그 날 丙은행이 그 초과금액을 乙에게 자동대여하는 것으로 금원을 차용함에 있어서 丙은행에 대한 乙의 차용금반환채무를 연대보증한 사실이 있습니다. 그런데 그 차용계약 및 연대보증약정을 체결하면서 丙은행은 부동문자로 인쇄하여 준비해두었다가 대출관계자의 인적사항만을 기입하도록 하고 있는 ‘카드론 거래약정서’ 양식을 사용하였으며, 그 약정서에는 주채무자의 별도 의사표시가 없는 한 은행이 정하는 바에 의하여 당초 약정기간을 포함하여 1년 단위로 최장 3년까지 자동으로 기한을 연장할 수 있으며, 연대보증인은 주채무자가 위 약정에 의하여 부담하는 모든 채무에 관하여 연대책임을 지도록 정하고 있었는데, 丙은행은 차용기간 1년 만료 후 乙이 별다른 의사표시를 하지 아니하자 그 차용기간을 1년간 연장하였으나, 甲의 동의를 받지 아니하였고, 그 후 乙의 차용금채무가 차용한도액을 초과하게 되자, 대출약관에 따라 기한의 이익을 상실하였음을 통지한 다음 甲에게 乙의 채무 전체를 청구하고 있습니다. 이 경우 甲으로서는 乙의 채무 전체에 대하여 보증책임을 져야 하는지요?

(1) 먼저 위 사안에서 주채무의 거래기간이 연장되면 연대보증기간도 자동적으로 연장되는 것으로 규정한 소비대차약정상의 약관조항이 유효할 것인지에 관하여 판례는 “약관의규제에관한법률 제9조 제5호의 규정취지에 비추어, 연대보증기간 자동연장조항에 계약기간 종료시 이의통지 등에 의해 보증인의 지위에서 벗어날 수 있다는 규정이 없고, 새로운 계약기간을 정하여 계약갱신의 통지를 하거나, 그것이 없으면 자동적으로 1년 단위로 계약기간이 연장되도록 규정하고 있다면, 이는 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 묵시의 기간연장 또는 갱신이 가능하도록 규정하여 고객인 연대보증인에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있다고 보여지므로 연대보증기간 자동연장조항은 약관의규제에관한법률 제9조 제5호에 위반되어 무효라고 봄이 상당하다.”라고 한 사례(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다19413 판결)에 비추어 위 사안과 같이 주채무의 거래기간이 연장되면 연대보증기간도 자동적으로 연장되는 것으로 규정한 소비대차약정상의 약관조항은「약관의 규제에 관한 법률」제9조 제6호의 규정에 의하여 계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 그 존속기간을 부당하게 단기 또는 장기로 하거나 묵시적인 기간의 연장 또는 갱신이 가능하도록 정하여 고객에게 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항으로서 효력이 없다고 할 것입니다. 그렇다면 위 사안에서 甲의 보증기간은 최초의 차용기간 1년이 만료된 시점에서 종료되므로 주계약상의 거래관계는 기간연장이 되었지만, 보증기간은 연장되지 아니한 것이 됩니다. (2) 이와 같이 계속적 채권관계에서 발생하는 주계약상의 불확정 채무에 대하여 보증계약이 체결된 후 주계약상의 거래기간이 연장되었으나 보증기간이 연장되지 아니함으로써 보증계약이 종료된 경우, 보증인의 보증책임의 범위에 관하여 판례는 “계속적 채권관계에서 발생하는 주계약상의 불확정 채무에 대하여 보증한 경우의 보증채무는 통상적으로는 주계약상의 채무가 확정된 때에 이와 함께 확정되는 것이지만, 채권자와 주채무자와 사이에서는 주계약상의 거래기간이 연장되었으나 보증인과 사이에서 보증기간이 연장되지 아니함으로써 보증계약관계가 종료된 때에는, 보증계약 종료시에 보증채무가 확정되므로 보증인은 그 당시의 주계약상의 채무에 대하여는 보증책임을 지나, 그 후의 채무에 대하여는 보증계약 종료 후의 채무이므로 보증책임을 지지 않는다고 보아야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다26481 판결). (3) 따라서 위 사안에 있어서도 甲은 乙의 차용금채무 중 최초의 차용기간이 만료하는 시점 즉, 보증계약 종료시에 확정된 乙의 채무에 대해서만 보증책임을 부담하게 될 것으로 보입니다.

부친이 사업 실패로 많은 채무를 지고 채권자들로부터 독촉을 받아 오던 중 얼마 전 갑자기 돌아가셨습니다. 저희 능력으로는 부친이 남긴 채무를 갚을 길이 없는데, 어떻게 하면 되는지요?

(1) [상속과 포괄적 권리의무의 승계] 상속은 사망으로 인하여 개시되고(민법 제997조), 상속인은 상속 개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계하며, 다만 피상속인의 일신에 전속한 것은 그러하지 아니합니다(민법 제1005조). 그러므로 일반적으로 부모의 사망과 동시에 자식들은 상속인이 되어 부모 명의의 부동산이나 은행예금 등 적극재산은 물론, 부모가 부담하는 대여금채무, 보증채무 등 소극재산도 상속받게 되는 것입니다. 즉, 일신전속적인 권리를 제외하고는 부모가 가지고 있던 모든 권리의무를 포괄적으로 물려받게 됩니다. (2) [상속의 포기] 상속재산 중 적극재산보다 소극재산이 더 많은 경우, 상속인이 상속을 받지 않으려면 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 피상속인의 최후주소지 관할법원에 상속포기신고를 하면 됩니다(민법 제1019조제1항). 상속포기를 하면 피상속인의 사망으로 일단 발생한 상속의 효력, 즉 권리의무의 승계는 부인되고 처음부터 상속인이 아니었던 것으로 되며(민법 제1042조), 일단 상속을 포기한 후에는 이를 다시 취소하지 못합니다(민법 제1024조제1항). (3) [상속의 한정승인] 상속재산 중 적극재산의 한도 내에서 피상속인의 채무를 변제할 것을 조건으로 상속을 승인하는 한정승인신청을 할 수도 있으며, 이 신청도 역시 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 상속재산의 목록을 첨부하여 법원에 한정승인의 신고를 하여야 효력이 발생합니다(민법 제1028조, 제1030조). 또한, 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실없이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월 내에 알지 못하고 단순승인을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있습니다(민법 제1019조제3항). (4) [결론] 본건에서 부친이 빚만 남겨두고 돌아가셨고, 상속포기신고기간 등이 아직 경과하지 않았다면 조속히 관할법원에 상속포기신고 또는 한정승인신고를 함으로써 상속채무에 대한 면책을 주장할 수 있을 것입니다. 다만, 주의할 것은 상속포기나 한정승인의 신청을 한 경우에도 상속인이 그 신청 후 상속재산을 은닉 또는 부정소비 하거나 고의로 재산목록에 기입하지 아니하는 등의 행위를 한 때에는 단순승인을 한 것으로 간주될 수 있습니다(민법 제1026조제3호).

甲은 회사 내 노동조합장으로서 회사의 업무가 09:00 이전에 출근하여 업무준비를 한 후 09:00부터 정상근무를 하도록 되어 있음에도 불구하고, 임금협상이 결렬되었다는 이유로 노동조합원 전원이 09:00에 출근하도록 하였는바, 이러한 경우에 甲에 대하여 형사책임을 물을 수 없는지요?

(1)「형법」제20조는 위법성이 조각되어 처벌되지 아니하는 정당행위에 관하여 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 이러한 정당행위의 성립요건에 관하여 판례는 “형법 제20조는 ‘법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.’고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98도1869 판결, 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결). 그런데 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위한 요건에 관하여 판례는 “근로자의 쟁의행위의 정당성은 첫째, 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 및 노동쟁의발생신고 등 절차를 거쳐야 하는 한편, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 할 것은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 비로소 인정될 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 26. 선고 2000도2871 판결, 2001. 10. 25. 선고 99도4837 판결, 2002. 2. 26. 선고 99도5380 판결). (3) “단체협약에 따른 공사 사장의 지시로 09:00 이전에 출근하여 업무준비를 한 후 09:00부터 근무를 하도록 되어 있음에도 피고인이 쟁의행위의 적법한 절차를 거치지도 아니한 채 조합원들로 하여금 집단으로 09:00 정각에 출근하도록 지시를 하여 이에 따라 수백, 수천 명의 조합원들이 집단적으로 09:00 정각에 출근함으로써 전화고장수리가 지연되는 등으로 위 공사의 업무수행에 지장을 초래하였다면 이는 실질적으로 피고인 등이 위 공사의 정상적인 업무수행을 저해함으로써 그들의 주장을 관철시키기 위하여 한 쟁의행위라 할 것이나, 쟁의행위의 적법한 절차를 거치지 아니하였음은 물론 이로 인하여 공익에 커다란 영향을 미치는 위 공사의 정상적인 업무운영이 방해되었을 뿐만 아니라 전화고장수리 등을 받고자 하는 수요자들에게도 상당한 지장을 초래하게 된 점 등에 비추어 정당한 쟁의행위의 한계를 벗어난 것으로 업무방해죄를 구성하고, 피고인의 이와 같은 행위가 노동3권을 보장받고 있는 근로자의 당연한 권리행사로서 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 5. 10. 선고 96도419 판결). (4) 따라서 위 사안에서도 쟁의행위의 적법한 절차를 거치지도 아니한 채 위와 같은 행위를 하였다면 업무방해죄의 문제소지가 있다고 할 것입니다.

저는 연립주택의 1가구를 구분소유하고 있는데, 얼마 전 각 동별 가구의 5분의 4 이상이 찬성하여 재건축결의가 성립되었습니다. 그러나 저는 재건축에 찬성하지 않았고, 재건축에의 참가여부를 묻는 통지를 받고도 불참할 것을 통보하였습니다. 그런데 이 경우 법적으로 재건축참가자 등이 저희 구분소유권을 매도할 것을 청구 할 수 있다고 들었는데, 이러한 법 규정은 국민의 기본권을 과도하게 침해하는 것으로서 위헌이 아닌지요?

(1)「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제47조제1항제2항, 제48조에 의하면 건물 건축 후 ‘상당한 기간’이 경과되어 건물이 훼손 또는 일부 멸실되거나 그 밖의 사정에 의하여 건물의 가격에 비하여 과다한 수선.복구비나 관리비용이 소요되는 경우 등의 경우 관리단집회는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상에 의한 재건축결의를 할 수 있고, 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자 등은 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다.)에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있는바, 이와 같은 규정이 법률명확성의 원칙에 위반되거나 헌법상 보장된 재산권 등을 침해한 것이 아닌지 문제될 수 있습니다. (2) 이와 관련된 헌법재판소의 판례를 보면, 재건축참가자에게 재건축불참자의 구분소유권에 대한 매도청구권을 인정한 것이 기본권의 과도한 침해에 해당하는지에 관하여 위 판례는 “재건축제도는 공공복리를 위해 그 필요성이 인정된다고 할 수 있고, 재건축불참자의 구분소유권에 대한 재건축참가자의 매도청구권은 재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건이라 할 것이므로, 이를 인정한 것을 가지고 재건축불참자의 기본권을 과도하게 침해한다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1999. 9. 16. 선고 97헌바73 결정). (3) 또한「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제47조제1항 및 제48조제4항의 위헌여부에 관하여 판례는 “집합건물의소유및관리에관한법률 제47조제1항은 집합건물 재건축의 결의에 관하여 규정하고 있고, 동법 제48조는 그와 같은 결의가 있는 경우 재건축 불참자에 대하여 그 의사에 불구하고 그 구분소유권 및 대지사용권의 매도를 강요하는 규정으로서 재건축 불참자의 재산권에 대한 제한규정이기는 하나, 어떤 집합건물을 재건축의 대상으로 할 것인지는 건물의 건축 후 경과기간만으로 일률적으로 정할 수 있는 사항은 아니고, 각 건물의 건축 및 관리상태, 용도, 수선.복구비용이나 관리비용 등을 감안하여 개별적.구체적으로 정할 수밖에 없는 것이어서 동법 제47조 제1항이 재건축의 요건을 ‘건물 건축 후 상당한 기간’으로 규정한 것은 입법기술상 부득이하고, 또한 ‘건물 건축 후 상당한 기간’이라고 하는 문언 자체는 불확정적인 개념이기는 하나 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 각 건물의 건축 및 관리상태 등의 요소를 감안하여 구체적으로 어느 정도의 기간이 그 기간에 해당하는지를 합리적으로 판단할 수 있으므로, 이를 가지고 국민이 그 규정내용을 알 수 없어 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없게 하고 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 가능하게 하는 불명확한 규정이라고 할 수 없고, 동법 제48조제4항 소정의 매도청구권은 재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건이라 할 것이므로, 재건축제도를 인정하는 이상 같은 조항 자체를 가지고 재건축 불참자의 기본권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정이라고 할 수 없으며, 한편 동법과 토지수용법(2003. 1. 1.부터는 토지수용법이 폐지되고 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률이 시행됨)은 그 입법 목적을 전혀 달리하는 것으로서 매매대금의 지급시기 등에 관하여 서로 그 내용을 달리하고 있다는 이유만으로 집합건물의소유및관리에관한법률이 위헌이라고 할 수 없으며, 동법의 위와 같은 조항들로 인하여 집합건물 거주자인 구분소유자들이 자신의 의사와 관계없이 거주를 이전하여야 하게 되고, 이는 그들의 행복추구권.거주이전의 자유.주거의 자유에 영향을 미치게 됨은 분명하지만, 재건축에 반대하는 구분소유자들의 구분소유권 및 대지사용권에 대한 동법의 제한에는 합리적인 이유가 있다고 인정되므로, 동법의 그와 같은 조항들이 구분소유자들의 행복추구권.거주이전의 자유 및 주거의 자유의 본질적인 내용을 침해하거나 이를 과도하게 제한하여 위헌이라고 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 10. 선고 98다36344 판결, 1999. 10. 22. 선고 97다49398 판결). (4) 따라서「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제48조제4항에서 재건축참가자에게 재건축불참자의 구분소유권에 대한 매도청구권을 인정한 것이 기본권의 과도한 침해에 해당되어 위헌이라고는 할 수 없을 것으로 보입니다.

건물의 임대인 甲은 임차인 乙이 제기한 임차보증금반환청구소송의 변론기일에 출석하지 못하여 甲의 의제자백으로 乙이 전부승소하여 판결이 확정되었습니다. 그런데 甲은 위 재판에 출석하지 못함으로 인하여 乙의 연체된 차임상당의 부당이득금과 전기사용료 등의 공제를 주장하지 못하였습니다. 그럼에도 불구하고 乙은 승소금 전액을 청구금액으로 甲의 부동산에 강제경매를 신청하였습니다. 이 경우 甲이 강제집행을 정지시키고 청구이의의 소송을 제기하여 乙의 연체된 차임상당의 부당이득금과 전기사용료 등의 공제를 주장할 수 있는지요?

(1) 임대차보증금의 지급을 명하는 확정판결의 기판력이 임대차보증금에 의해 담보되는 연체차임채무 등의 부존재에도 미치는지에 관하여 판례는 “확정판결은 주문에 포함한 것에 한하여 기판력이 있는 것이므로, 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 자체에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니라고 할 것인바(대법원 1990. 12. 21. 선고 88다카26482 판결, 2005. 12. 23. 선고 2004다55698 판결), 임대차보증금은 임대차종료 후에 임차인이 임차목적물을 임대인에게 반환할 때 연체차임 등 모든 피담보채무를 공제한 잔액이 있을 것을 조건으로 하여 그 잔액에 대하여서만 임차인의 반환청구권이 발생하고, 또 임대차보증금의 지급을 명하는 판결이 확정되면 변론종결 전의 사유를 들어 당사자 사이에 수수된 임대차보증금의 수액 자체를 다투는 것은 허용되지 아니한다 하더라도, 임대차보증금반환청구권행사의 전제가 되는 연체차임 등 피담보채무의 부존재에 대하여 기판력이 작용하는 것은 아니라고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다61398 판결). (2) 또한, “임대차보증금의 지급을 명하는 판결이 확정됨으로써 당사자 사이에 수수된 임대차보증금의 수액 자체를 다툴 수는 없게 되었다 하더라도, 임대인은 별소로 그 임대차보증금에서 아직 공제되지 아니한 연체차임 등의 지급을 구하거나 위 연체차임 등의 채권으로 임차인이 임대인에 대하여 가지고 있는 다른 채권과 상계를 할 수도 있음은 물론, 임대차보증금에 관한 확정판결이 있다 하여 그 임대차보증금의 성질이 달라진다고 볼 것은 아니므로, 아직 반환하지 아니한 임대차보증금에서 위 연체차임 등을 공제하고 이를 반환할 수도 있다고 할 것이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다61398 판결). (3) 따라서 위 사안의 경우 청구이의의 소에 있어서 이의원인은 변론종결 후에 생긴 것에 한하는 것이나, 건물임대차에 있어서의 임대차보증금은 임대차존속 중의 차임뿐만 아니라 건물명도 의무이행에 이르기까지 발생한 손해배상채권 등 임대차계약에 의하여 임대인이 임차인에 대하여 갖는 일체의 채권을 담보하는 것으로서, 임대차종료 후에 임차건물을 임대인에게 명도 할 때에 연체차임 등 모든 피담보채권을 공제한 잔액이 있을 것을 조건으로 하여 그 잔액에 관한 임차인의 보증금반환청구권이 발생하는 것이며, 위 연체차임 등이 위 임대차보증금반환청구소송의 변론종결일 이전에 이미 발생하여 공제를 주장할 수 있었던 것이라고 하여도 甲은 청구이의의 소를 제기하여 임차보증금에서 연체차임 등의 공제를 주장해볼 수 있을 것으로 보입니다. (4) 참고로 민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 되므로, 합리적인 이유설시 없이 이를 배척할 수 없고(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다51685 판결), 특히 전후 두 개의 민사소송이 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실도 같으나 다만 소송물이 달라 기판력에 저촉되지 아니한 결과 새로운 청구를 할 수 있는 경우에 있어서는 더욱 그러하다 할 것이나(대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카7545 판결, 1995. 6. 29. 선고 94다47292 판결), 위 사안과 같은 경우에는 의제자백으로 乙이 승소한 경우이므로 전소(前訴)인 임대차보증금의 지급을 구하는 소송의 확정판결에서는 연체차임 등의 존부에 관하여 아무런 판단도 하지 않았을 것이어서 위와 같은 문제는 발생되지 않을 것으로 보입니다.

甲은 乙회사로부터 농업용 난로를 공급받아 비닐하우스에 설치하였으나, 그 농업용 난로의 난방기능이 저하되어 甲의 비닐하우스 내 재배작물이 냉해를 입게 되었습니다. 그런데 甲은 위 난로를 설치하여 가동해본 결과 난방효과가 제품의 설명서에 표시된 대로 나타나지 않음을 알았지만, 새로이 설치한 난로이므로 시간이 지나면 정상가동 될 것으로만 믿고서 乙회사에 점검 및 수리를 요구하지 않고 사용하다가 위와 같은 피해를 입었습니다. 甲이 乙회사에 위 난로의 하자로 인하여 甲이 입은 피해의 배상을 청구할 경우 甲의 과실도 고려되어 과실상계가 될 수 있는지요?

(1)「민법」제580조 제1항은 매매의 목적물에 하자가 있는 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 매수인은 계약을 해제할 수 있고, 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다고 ‘매도인의 하자담보책임’을 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 제396조는 과실상계에 관하여 “채무불이행에 관하여 채권자에게 과실이 있는 때에는 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 이를 참작하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 매도인의 하자담보책임에서도 위와 같은 채무불이행에 관한 과실상계규정이 유추적용 될 수 있을 것인지가 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “매도인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계규정이 준용될 수는 없다 하더라도, 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 매수인의 잘못을 참작하여 손해배상의 범위를 정함이 상당하고, 하자담보책임으로 인한 손해배상 사건에 있어서 배상 권리자에게 그 하자를 발견하지 못한 잘못으로 손해를 확대시킨 과실이 인정된다면 법원은 손해배상의 범위를 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 이 경우 손해배상의 책임을 다투는 배상의무자가 배상권리자의 과실에 따른 상계항변을 하지 않더라도 소송에 나타난 자료에 의하여 그 과실이 인정되면 법원은 직권으로 이를 심리·판단하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 7. 13. 선고 99다12888 판결, 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결). (4) 따라서 위 사안에 있어서도 甲이 乙회사에 대하여 매도인의 담보책임을 물어 손해배상을 청구할 경우 甲의 과실이 인정된다면 법원은 직권으로 그 과실을 참작하여 손해배상의 범위를 정할 것으로 보입니다.

甲소유의 토지 일부가 도로부지로 편입되어 乙지방자치단체에 수용되었습니다. 그런데 乙지방자치단체에서는 수용되지 않은 토지상의 건물까지도 철거를 하였습니다. 이 경우 甲은 위 건물의 철거로 인한 손해배상을 어떠한 방법으로 청구하여야 하는지요?

(1) 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제61조는 “공익사업에 필요한 토지등의 취득 또는 사용으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입은 손실은 사업시행자가 이를 보상하여야 한다.”고 규정하고 있고,「민법」제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다. 전자에 해당하는 손실보상이란 적법한 행위에 관해 헌법상 재산권의 보장을 위해 제공되는 보상을 의미하고, 후자의 손해배상이란 불법행위로 인한 손해의 배상을 의미하는 것입니다. (2) 위 사안에서는 수용대상이 아닌 위 건물의 철거로 인한 손해배상을 행정상 손실보상으로 청구하여야 하는지, 아니면 민사상 손해배상으로 청구하여야 하는지 문제됩니다. 사업시행자가 수용과정에서 아무런 보상 없이 수용대상이 아닌 목적물을 철거함으로써 그 소유자 등에게 손해를 입힌 경우, 그 손해금의 지급을 구하는 소의 법적 성질에 관하여 판례는 “기업자가 수용과정에서 아무런 보상 없이 수용대상이 아닌 목적물을 철거함으로써 그 소유자 등에게 손해를 입혔다면 이는 불법행위를 구성하는 것으로서 이와 같은 불법행위로 인한 손해금의 지급을 구하는 소는 손실보상이라는 용어를 사용하였다고 하여도 민사상의 손해배상청구로 보아야 한다”고 하였습니다(대법원 2001. 9. 4. 선고 99두11080 판결). (3) 따라서 위 사안의 경우에도 乙지방자치단체에서 수용되지 않은 토지상의 건물까지도 철거한 행위는 적법하지 않은 불법행위이므로, 甲은 위 건물의 철거로 인한 손해에 관하여 행정상 손실보상으로 청구하여서는 안될 것으로 보이고, 乙지방자치단체를 상대로「민법」제750조에 의한 손해배상청구를 해볼 수 있을 것으로 보입니다.

甲은 乙소유의 미등기무허가건물을 매수하여 거주하고 있습니다. 그런데 乙은 위 무허가건물을 다시 丙에게 이중으로 매도하면서 무허가건물대장상 소유명의를 丙으로 이전해 주었습니다. 현재 乙은 행방을 감추어 소재를 알 수 없는바, 이 경우 선매수인 甲이 후매수인이자 소유명의자로 된 丙에게 바로 위 무허가건물대장의 소유자 명의변경을 청구할 수 있는지요?

(1)「민법」제186조는 “부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 부동산에 관하여 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 공시방법인 등기를 하여야만 법적 효력을 주장할 수 있을 것입니다. (2) 그런데 위 사안과 같이 무허가건물이 등기절차 없이 이중으로 양도되면서 후매수인이 그 건물대장상의 소유명의자로 변경된 경우, 선매수인이 후매수인을 상대로 소유자 명의변경청구를 할 수 있는지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “무허가건물의 신축은 법률행위에 의하지 아니한 물권의 취득이므로 신축자가 등기 없이 소유권을 원시취득 한다고 할 것이지만, 이를 양도하는 경우에는 등기 없이 물권행위 및 인도에 의하여 소유권을 이전할 수 없다 할 것인바, 점유자가 무허가건물의 신축자로부터 이를 매수하여 인도 받아 점유하고 있다고 하더라도 그 소유권을 취득할 수 없고, 신축자가 법률상의 처분권한을 상실하였다고 할 수 없으므로, 무허가건물대장상의 소유명의자가 그 후 무허가건물을 신축자로부터 제3자를 거쳐 이중으로 매수하여 무허가건물대장에 소유자명의를 등재하였다 하여 점유자가 직접 소유명의자에 대하여 방해배제의 방법으로서 무허가건물대장상의 명의변경을 청구할 권한이 있다고 할 수 없다.”라고 하였습니다(민법 제186조, 제187조, 대법원 1997. 11. 28. 선고 95다43594 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우 甲도 위 미등기무허가건물을 등기절차 없이 양도받아 거주함으로써 무허가건물의 점유권은 취득하였지만, 소유권은 취득하지 못하였다 할 것이고, 점유자일 뿐인 甲으로서는 직접 소유명의자인 丙을 상대로 무허가건물대장의 명의변경청구를 할 수 없을 것으로 보입니다.

저와 영업상 경쟁관계에 있는 이웃 다방주인 甲은 제가 세무서직원에게 정기적으로 뇌물을 건네므로 세금을 적게 낸다며 근거 없는 허위사실을 관할경찰서장에게 진정하였습니다. 이런 경우 甲을 처벌할 수 있는지요?

(1) 무고죄(誣告罪)는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고함으로써 성립하는 범죄를 말합니다(형법 제156조). 허위의 사실을 신고하는 것은 국가기관을 속여 죄 없는 사람을 억울하게 처벌받게 하는 것이므로 피해자에게 큰 고통을 줄뿐만 아니라 억울하게 처벌받은 경우, 피해자는 국가를 원망하게 되어 국가기강마저 흔들리게 되므로 무고죄는 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있습니다. (2) 관련 판례를 보면 “무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 것인데, 여기에서 허위사실의 신고라 함은 신고사실이 객관적 사실에 반한다는 것을 확정적이거나 미필적으로 인식하고 신고하는 것을 말하는 것으로서, 설령 고소사실이 객관적 사실에 반하는 허위의 것이라 할지라도 그 허위성에 대한 인식이 없을 때에는 무고에 대한 고의가 없고, 고소내용이 터무니없는 허위사실이 아니고 사실에 기초하여 그 정황을 다소 과장한데 지나지 아니한 경우에는 무고죄가 성립하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 9. 8. 선고 98도1949 판결, 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 2003. 1. 24. 선고 2002도5939 판결). 이와 같이 무고죄에 있어서 범의(犯意)는 반드시 확정적 고의임을 요하지 아니하고 미필적 고의로서도 족하다 할 것이므로, 무고죄는 신고자가 진실하다는 확신 없는 사실을 신고함으로써 성립하고 그 신고사실이 허위라는 것을 확신함을 필요로 하지 않습니다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96도2417 판결, 2000. 7. 4 선고 2000도1908 판결). (3) 또한, 무고죄의 성립요건에 있어서 그 신고의 방법은 자진하여 사실을 고지하는 한 구두에 의하건 서면에 의하건 또는 고소.고발의 형식에 의하건 혹은 기명에 의하건 익명에 의하건 또 자기명의에 의하건 타인명의에 의하건 불문하며, 또한 ‘공무소 또는 공무원’이라 함은 형사처분 또는 징계처분을 할 수 있는 권한을 가지고 있는 상당관서 또는 보조자를 말합니다. 예컨대, 경찰 또는 검사와 같은 수사기관 및 그 보조자인 사법경찰리도 포함됩니다. 징계처분을 받게 할 목적인 경우에는 임명권 및 감독권이 있는 소속장관 또는 상관 등입니다. (4) 따라서 위 사안의 경우 귀하에 대한 甲의 행위는 귀하로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무원에 대하여 허위사실을 진정한 것이라면 무고죄가 성립될 수 있을 것입니다(대법원 1984. 5. 15. 선고 84도125 판결, 1991. 12. 13. 선고 91도2127 판결).

저는 甲을 상대로 사기죄로 고소하였으나 수사결과 甲이 무혐의결정을 받았습니다. 하지만 공소부제기이유고지만으로는 확인되지 않은 참고인의 진술 등 甲이 저에게 채무가 있다는 것을 뒷받침할 만한 부분이 수사기록상 있을 것으로 보여져 수사기록일체를 열람·등사 신청하여 甲에 대한 민사소송제기여부를 결정하고자 합니다. 제가 고소인 자격으로 그 수사기록전부를 열람 또는 등사할 수 있는지요?

(1)「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제5조제1항은 “모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다”라고 규정하고 있습니다. 그리고 「형사소송법」제59조의2는 누구든지 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적이 있는 경우 ‘재판확정기록’의 열람 또는 등사를 신청할 수 있도록 하고 있습니다. (2) 한편 ‘불기소사건기록’의 열람.등사청구에 관하여「검찰보존사무규칙」제20조의2는 피의자이었던 자, 고소인·고발인 또는 피해자 등은 불기소사건기록, 진정·내사사건기록 등 검사의 처분으로 완결된 사건기록 중 본인의 진술이 기재된 서류와 본인이 제출한 서류(녹음물, 영상녹음물 포함)에 대하여는 열람·등사를 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다. 다만 같은 규칙 제22조는 다음의 각 호에 해당하는 경우 열람·등사를 제한하고 있습니다. 1. 기록의 공개로 인하여 국가의 안전보장, 선량한 풍속 그 밖의 공공의 질서유지나 공공복리를 현저히 해칠 우려가 있는 경우 2. 기록의 공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명·신체의 안전이나 생활의 평온을 현저히 해칠 우려가 있는 경우 3. 기록의 공개로 인하여 공범관계에 있는 자 등의 증거인멸 또는 도주를 용이하게 하거나 관련사건의 수사 또는 재판에 중대한 장애를 가져올 우려가 있는 경우 4. 기록의 공개로 인하여 비밀로 보존하여야 할 수사방법상의 기밀이 누설되거나 불필요한 새로운 분쟁이 야기될 우려가 있는 경우 5. 그 밖에 기록을 공개함이 적합하지 아니하다고 인정되는 현저한 사유가 있는 경우 또한, 특수매체기록에 대한 등사는 제1항 각 호의 사유에 해당하지 아니하고, 조사자의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명·신체의 안전이나 생활의 평온을 해할 우려가 없는 경우에 한하여 할 수 있다고 규정하고 있습니다. 따라서 귀하의 경우에는 불기소처분이 되었으므로 검사의 처분으로 완결된 사건기록 중 본인의 진술이 기재된 서류와 본인이 제출한 증거서류에 대하여는 열람·등사를 청구할 수 있을 것이고, 그렇지 아니한 기록의 열람 또는 등사가 절대적으로 금지되는 것이라고는 할 수 없을 것이나 위와 같이 정보공개에 관한 제한이 있으므로 검사의 허가여부에 따라 열람 또는 등사 여부가 결정될 것입니다. (3) 귀하가 수사기록 열람·등사청구를 한 경우 검사가 청구의 전부나 일부를 허가하지 아니하는 경우에는 청구인에게 사건기록 열람·등사 불허가통지서에 그 이유를 명시하여 통지하여야 하는데(검찰보존사무규칙 제21조제3항), 판례는 “구체적인 경우에 수사기록에 대한 정보공개청구권의 행사가 범위를 벗어난 것이라고 하여 그 공개를 거부하기 위하여는 그 대상이 된 수사기록의 내용을 구체적으로 확인·검토하여 그 어느 부분이 어떠한 법익 또는 기본권과 충돌되는지를 주장·입증하여야만 할 것이고, 그에 이르지 아니한 채 수사기록 전부에 대하여 개괄적인 사유만을 들어 그 공개를 거부하는 것은 허용되지 아니하고, 종결된 수사기록에 대한 고소인의 열람·등사 청구에 대하여 그 내용을 이루는 각각의 수사기록에 대한 거부의 구체적 사유를 밝히지 아니한 채 고소인이 제출한 서류이외의 내용에 대한 열람·등사를 거부한 것이 고소인의 알 권리를 침해하였다”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 21. 선고 98두3426 판결, 2004. 9. 23. 선고 2003두1730 판결). (4) 다음으로 검사가 수사기록에 대한 열람·등사를 거부한 처분에 대하여 불복하는 방법으로는 이의신청을 할 수 있을 것이며, 이의신청을 거치지 않고도 행정심판을 청구할 수 있고, 최종적으로는 행정소송으로 다툴 수 있을 것이며(공공기관의정보공개에관한법률 제18조, 제19조, 제20조), 직접 헌법소원심판의 대상으로 할 수는 없습니다(헌법재판소 2001. 2. 22. 선고 2000헌마620 결정).

저는 甲지방자치단체에서 1980년대 후반 조성한 공원의 인근에 토지를 소유하고 있는데, 7년 전 그 토지의 경계를 측량하던 중 위 토지의 일부가 甲지방자치단체의 공원에 아무런 권원 없이 편입되어 있고, 그 부분에 옹벽을 설치하여 반환이 불가능할 정도로 되어 있음을 발견하였습니다. 그러므로 甲지방자치단체를 상대로 부당이득금반환청구의 소를 제기하여 甲지방자치단체가 저로부터 해당토지를 인도할 때까지 임료 상당의 부당이득금을 지급할 것을 명하는 판결을 받았습니다. 그런데 甲지방자치단체는 현재까지 위 토지를 매수하지 아니한 채 계속 점유하고 있는바, 그 동안 토지의 가격이 6배 내지 10배 상승하였고 임료 또한 8배 이상 상승하였으며 위 토지의 종합토지세가 위 판결에서 인용된 금원의 1/4에 육박하였고 甲지방자치단체 또한 위 공원의 입장료를 위 판결의 변론종결시에 비하여 48배나 높게 받고 있는 등의 사유가 발생하여 저는 다시 甲지방자치단체를 상대로 현재의 임료상당액에서 전소에서 인용된 부당이득금을 제외한 나머지 금액을 더 받고 싶은데 이것이 가능한지요?

(1) 정기금판결과 변경의 소에 관하여「민사소송법」제252조는 “1정기금의 지급을 명한 판결이 확정된 뒤에 그 액수산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 침해할 특별한 사정이 생긴 때에는 그 판결의 당사자는 장차 지급할 정기금 액수를 바꾸어 달라는 소를 제기할 수 있다. 2제1항의 소는 제1심 판결법원의 전속관할로 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 정기적으로 일정액을 지급하기로 한 판결이 확정된 뒤에 그 기초된 사정의 현저한 변경으로 인하여 정기금이 상당하지 않게 된 경우 장래에 대하여 그 정기금의 액수를 바꾸어달라는 소를 제1심 판결법원에 제기할 수 있을 것입니다. (3) 이에 관하여 판례도 “토지의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유하고 있는 자를 상대로 장래의 이행을 구하는 소로써 그 점유자가 토지를 인도할 때까지의 토지를 사용·수익함으로 인하여 얻을 토지의 임료상당액의 부당이득금의 반환을 청구하여 그 청구의 일부나 전부를 인용하는 판결이 확정된 경우에 그 소송의 사실심 변론종결 후에 토지의 가격이 현저하게 앙등되고 조세 등의 공적 부담이 증대했을 뿐더러 그 인근토지의 임료와 비교하더라도 그 소송의 판결에서 인용된 임료액이 상당하지 않게 되는 등의 경제적 사정의 변경으로 당사자간의 형평을 심하게 해할 특별한 사정이 생긴 때에는 토지의 소유자는 점유자를 상대로 새로이 소를 제기하여 전소판결에서 인용된 임료액과 적정한 임료액의 차액에 해당하는 부당이득금의 반환을 청구할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다46226 판결, 1999. 3. 9. 선고 97다58194 판결). 그러므로 위 사안에서와 같이 정기금 액수를 정할 판결 당시의 상황에 비추어 보면 토지의 가격이 6배 내지 10배 상승하였고, 임료 또한 8배 이상 상승하였으며, 현재는 토지의 종합토지세가 위 판결에서 인용된 금원의 1/4에 육박하였고, 甲지방자치단체 또한 위 공원의 입장료를 위 판결의 변론종결시에 비하여 48배나 높게 받고 있는 등의 사유가 발생하였다면, 정기금지급판결 이후 현저한 사정변경으로 인하여 정기금액수의 상당성이 결여되었다 할 것입니다. (4) 따라서 귀하는 위와 같은 제반사정을 입증하여「민사소송법」제252조에 의한 ‘정기금변경의 소’를 제1심 판결법원에 제기하여 장래에 대한 정기금액수를 조정해볼 수 있을 것으로 보입니다.

저는 甲회사로부터 헬스기구를 할부로 구입하면서 1회만 할부금을 연체하여도 잔액전부를 일시에 청구할 수 있다는 계약조항이 있었으므로 매월 25,000원씩 10개월간 연체됨이 없이 그 대금 전액을 완납하였습니다. 그런데 할부대금 완납일로부터 3년이 지난 후 甲회사로부터 할부대금 중 4개월분 10만원이 미납되었으니 연체료 45,000원과 함께 납부하라는 ‘할부금납부최고서’를 받았습니다. 그러나 지난 해 이사를 하면서 영수증을 버렸는데, 그 영수증이 없으면 상대방의 요구대로 할부금을 다시 내야 하는지요?

(1) 영수증은 당사자간에 대금을 납부하였다는 증거로 교부되는 것이며, 영수증이 없더라도 매수인이 할부금을 완납하였다면 이에 응할 의무는 없습니다. 다만, 할부판매자가 대금청구소송을 해오는 경우 매수인은 자신이 할부금을 완납하였다는 사실을 입증하여야 하는데, 영수증이 없어서 입증하기 어렵다면 재판에서 패소하여 이중으로 납부하게 될 위험은 있을 것입니다. 그러므로 대금납입영수증에 대하여 의무보관기간은 별도로 정하여져 있지 않지만, 민법상 물품대금채권의 소멸시효기간이 3년으로 규정되어 있으므로 물품을 구입한 할부금 등의 영수증은 3년 이상은 보관해두는 것이 바람직할 것입니다(민법 제163조 제6호). (2) 그리고 할부변제채무에 있어서는 위 사안의 ‘1회만이라도 할부금을 연체하면 잔액전부를 일시에 청구할 수 있다는 특약’과 같은 기한이익상실특약(일정한 사유가 발생하면 기한의 이익을 상실하는 특약)이 있는 경우가 대부분인데, 기한이익상실특약이 있는 채권의 소멸시효의 기산점에 관하여 살펴보면, 기한이익상실의 특약은 그 내용에 의하여 1일정한 사유가 발생하면 채권자의 청구 등을 요함이 없이 당연히 기한의 이익이 상실되어 이행기가 도래하는 것으로 하는 ‘정지조건부 기한이익상실의 특약’과 2일정한 사유가 발생한 후 채권자의 통지나 청구 등 채권자의 의사행위를 기다려 비로소 이행기가 도래하는 것으로 하는 ‘형성권적 기한이익상실의 특약’의 두 가지로 대별할 수 있습니다. (3) 이른바, ‘정지조건부 기한이익상실의 특약’의 경우에는 그 특약에서 정한 기한이익상실사유가 발생함과 동시에 기한의 이익을 상실케 하는 채권자의 의사표시가 없더라도 이행기 도래의 효과가 발생하고, 채무자는 특별한 사정이 없는 한 그 때부터 이행지체의 상태에 놓이게 되므로(대법원 1989. 9. 29. 선고 88다카14663 판결, 1999. 7. 9. 선고 99다15184 판결), 1회만이라도 변제를 게을리 한 때부터 잔액 전부에 관하여 시효가 진행되어 1회의 불이행시부터 3년이 경과하면 잔액전부의 소멸시효가 완성되지만, ‘형성권적 기한이익상실의 특약’의 경우에는 그 특약은 채권자의 이익을 위한 것으로서 기한이익의 상실사유가 발생하였다고 하더라도 채권자가 나머지 전액을 일시에 청구할 것인가 또는 종래대로 할부변제를 청구할 것인가를 자유로이 선택할 수 있으므로, 이와 같은 기한이익상실의 특약이 있는 할부채무에 있어서는 1회의 불이행이 있더라도 각 할부금에 대해 그 각 변제기의 도래시마다 그 때부터 순차로 소멸시효가 진행하고 채권자가 특히 잔존채무전액의 변제를 구하는 취지의 의사를 표시한 경우에 한하여 전액에 대하여 그 때부터 소멸시효가 진행됩니다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다12990 판결). (4) 따라서 위 사안의 기한이익상실특약이 위에서 설명한 어느 유형의 기한이익상실특약일지라도 최종 할부금 납부일로부터 이미 3년이 경과한 경우이므로, 소멸시효기간이 경과되었음을 항변한다면 귀하가 영수증을 보관하고 있지 않다고 하여도 할부금을 다시 낼 필요는 없을 것으로 생각됩니다.

민사소송절차에서 증언을 한 증인이 그 증언이 위증임을 이유로 위증죄로 유죄의 확정판결을 받기만 하면 언제나 재심청구사유가 되는지, 아니면 그러한 경우에도 재심청구사유가 되지 않는 경우도 있는지요?

(1) 확정된 종국판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있으려면 재심사유가 있어야만 하는데,「민사소송법」제451조(재심사유) 제1항 제7호는 ‘증인·감정인·통역인의 거짓진술 또는 당사자신문에 따른 당사자나 법정대리인의 거짓진술이 판결의 증거가 된 때’를 재심사유의 하나로 규정하고 있고, 같은 법 제451조 제2항은「민사소송법」제451조 제1항 제7호의 경우에는 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료부과의 재판이 확정된 때 또는 증거부족 외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료부과의 확정재판을 할 수 없을 때에만 재심의 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 민사소송절차에서의 증인의 증언이 위증임을 이유로 증인이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았을 경우 그것이 항상 재심사유가 될 것인지에 관하여 판례는 “민사소송법 제422조(현행 민사소송법 제451조) 제1항 제7호 소정의 재심사유인 ‘증인의 허위진술이 판결의 증거가 된 때’라 함은 그 허위진술이 판결주문에 영향을 미치는 사실인정의 직접적 또는 간접적인 자료로 제공되어 그 허위진술이 없었더라면 판결의 주문이 달라질 수도 있었을 것이라는 일응의 개연성이 있는 경우를 말하므로 그 허위진술을 제외하더라도 나머지 증거들만에 의하여 쟁점사실이 인정되어 판결주문에 아무런 영향도 미치지 아니하는 경우에는 비록 그 허위진술이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았다 하더라도 재심사유에 해당되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 11. 9. 선고 92다33695 판결, 1999. 7. 9. 선고 98다64318 판결). (3) 또한, 판례는 “민사소송법 제422조(현행 민사소송법 제451조) 제1항 제7호의 ‘증인의 허위진술 등이 판결의 증거로 된 때’라 함은 그 허위진술이 판결 주문의 근거가 된 사실을 인정하는 증거로 채택되어 판결서에 구체적으로 기재되어 있는 경우를 말하므로, 증인의 진술이 증거로 채택되어 사실인정의 자료가 되지 않았다면, 그 진술이 허위이고 법관의 심증에 영향을 주었을 것으로 추측된다 하더라도 재심사유가 되지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다11581 판결). (4) 따라서 민사소송절차에서의 증인의 증언이 위증임을 이유로 증인이 위증죄로 유죄의 확정판결을 받았을 경우 그것이 항상 재심사유가 된다고 할 수는 없을 것이며, 그 거짓진술이 판결주문의 근거가 된 사실을 인정하는 증거로 채택되어 판결서에 구체적으로 기재되어 있는 경우에만「민사소송법」제451조 제1항 제7호에 해당되어 재심사유가 될 수 있을 것입니다.

저는 2007. 4. 5. 甲에게 700만원을 빌려준 후 변제기일인 2007. 6. 5. 지급청구를 하였으나, 당시 돈이 궁해진 甲은 자신이 乙에게 700만원을 받을 것이 있는데 그 채권을 양도해줄테니 乙에게 그 돈을 받으라고 하여 이를 승낙하면서 乙명의로 된 차용증을 甲으로부터 받았습니다. 그리고 2007. 6. 12. 乙에게 甲으로부터 채권을 양도받았으니 저에게 지급할 것을 통지하였으나, 乙은 甲으로부터 丙에게 그 채권을 양도했음을 2007. 6. 10.자 내용증명우편으로 받았다고 하면서 저에게 지급할 수 없다고 합니다. 저는 차용증서도 가지고 있으며 丙보다 먼저 채권양도를 받았는데, 이런 경우 저와 丙은 누가 우선권을 갖게 되는지요?

(1) 채권의 양도는 양도인과 양수인 사이의 계약에 의해서 이루어집니다. 따라서 채권양도에 관여하지 않은 채무자와 제3자는 채권양도의 사실을 알지 못하기 때문에 불측(不測)의 손해를 입을 염려가 있게 되어 채무자와 제3자를 보호할 필요가 생기게 되는데, 이에 관하여 민법 제450조는 “지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나, 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제3자에게 대항하지 못하고, 이러한 통지나 승낙은 확정일자 있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못한다”는 규정을 두고 있습니다. (2) 여기에서 확정일자라 함은 ‘사문서에 공증인 또는 법원서기가 일정한 절차에 따라 확정일자인을 찍은 경우의 일자, 공정증서에 기입한 일자, 그리고 공무소에서 사문서에 어느 사항을 증명하고, 기입한 일자 등’으로서(민법 부칙 제3조), 증서에 대하여 ‘그 작성한 일자에 관한 완전한 증거가 될 수 있는 것으로 법률상 인정되는 일자’를 말하며 당사자가 나중에 변경하는 것이 불가능한 확정된 일자를 가리킵니다. 그리고 사전통지가 가능할 것인지에 관하여 판례는 “민법 제450조제1항 소정의 채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양수인에게 양도하였다는 사실을 통지하는 이른바 관념의 통지로서, 채권양도가 있기 전에 미리 하는 사전통지는 채무자로 하여금 양도의 시기를 확정할 수 없는 불안한 상태에 있게 하는 결과가 되어 원칙적으로 허용될 수 없다”고 하였습니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다2627 판결). (3) 그러므로 위 사안을 살펴보면, 채권양도인 甲은 乙에 대하여 가지고 있는 700만원의 채권을 귀하에게 양도한 사실에 대하여는 직접 乙에게 통지하지 않았을 뿐만 아니라 확정일자 있는 증서로 통지하지도 않았음에 반하여, 丙에게 위 채권을 양도한 사실에 대하여는 확정일자 있는 증서인 내용증명우편으로 통지한 것이므로, 실제로는 귀하가 丙보다 먼저 채권의 양도를 받았더라도 甲이 乙에 대하여 가지고 있던 채권은 丙에게 양도된 것으로 보게 되는 것입니다. (4) 그러나 판례는 “채무자가 채권자에게 채무변제와 관련하여 다른 채권을 양도하는 것은 특별한 의사표시가 없는 이상 ‘채무변제를 위한 담보’ 또는 ‘변제의 방법’으로 양도되는 것으로 추정할 것이지 ‘채무변제에 갈음한 것’으로 볼 것은 아니어서, 채권양도만 있으면 바로 원래의 채권이 소멸한다고 볼 수는 없으며, 채무자는 채권자가 양도받은 채권을 변제 받음으로써 그 범위 안에서 면책되므로, 채무자가 면책 받기 위해서는 양도채권의 변제에 관한 주장·입증책임이 있다”고 하였습니다(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다50291 판결, 1995. 9. 15. 선고 95다13371 판결). 따라서 귀하는 원래의 채권을 행사하여 甲을 상대로 빌려준 돈을 받아야 할 것입니다.

저는 법원판사가 발부한 압수·수색영장을 제시받고 제 주소지에 대하여 압수·수색을 당한 적이 있습니다. 그런데 또 다시 같은 날짜에 발부한 압수·수색영장을 제시받고 재차 압수·수색을 당하였습니다. 비록 영장의 유효기간이 경과하지 않았다지만 한번 압수수색을 했던 영장으로 재차 압수·수색을 행한다는 것이 납득이 가지 않는데, 위와 같은 행위가 적법한 행위인지요?

(1) 한번 발부 받은 압수.수색영장으로 재차 압수.수색을 실시하는 경우와 관련하여 판례는 “형사소송법 제215조에 의한 압수.수색영장은 수사기관의 압수.수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기(終期)를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수.수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수.수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수.수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수.수색영장을 발부 받아야 하는 것이지, 앞서 발부 받은 압수.수색영장의 유효기간이 남아 있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수.수색을 할 수는 없는 것이다”라고 하였습니다(대법원 1999. 12. 1.자 99모161 결정). (2) 이와 같이 판례는 한번 발부 받은 압수.수색영장으로 재차 압수.수색을 실시하는 것은 위법하다고 하고 있고,「형사소송법」제417조는 검사 또는 사법경찰관의 구금, 압수 또는 압수물의 환부에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 규정하고 있으므로, 관할법원에 압수처분의 취소를 청구하여 법원의 결정을 받은 후 두 번째의 압수.수색으로 인한 압수물을 돌려받을 수 있을 것입니다.

제가 임차보증금 3,500만원에 2년 기간으로 주택을 임차하여 입주하였는데, 사정이 있어서 전입신고를 입주 후 1개월이 지나서야 하였습니다. 그런데 전입신고 후 혹시나 하고 등기부등본을 떼어보니 제가 입주한 후 전입신고를 하기 전 사이에 채권최고액 5,000만원의 근저당권이 설정되어 있었습니다. 만약 위 근저당권이 실행되어 주택이 경매된다면, 저는 경매절차의 매수인에게 대항력을 주장할 수 있는지요?

(1) 임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제3자에 대하여 대항력을 가집니다(주택임대차보호법 제3조제1항). (2) 2가지의 대항요건 중 최종적으로 갖추어진 때의 다음 날부터 대항력이 생기는데, 본건의 근저당권은 주민등록을 갖추기 전에 설정되었으므로 귀하는 경매절차의 매수인에 대하여 대항력을 주장할 수 없습니다. (3) 만일 귀하가 주택에 입주하고 주민등록을 마친 그 날에 같이 근저당권이 경료된 경우에도 대항력을 가지지 못하는데, 왜냐하면 대항력은 대항요건을 갖춘 다음 날부터 효력을 가지기 때문입니다. 이렇게 입법을 한 이유는 인도와 주민등록이라는 요건이 등기에 비해 간이한 공시방법이어서 불측의 피해를 방지하기 위하여 임차인보다 등기를 경료한 권리자를 우선시키고자 하는 취지인 것입니다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다22393 판결).

甲은 주간에 아파트의 문이 열린 것을 이용하여 乙의 주거에 침입하여 乙의 처를 강간하고 乙의 처에게 전치 3주의 상해를 입혔는바, 이러한 경우 甲이「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제5조제1항 위반죄로 처벌받는 이외에 주거침입죄는 인정되지 않는지요?

(1)「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」(약칭 성폭력범죄처벌법) 제5조제1항은 “형법 제319조제1항(주거침입죄)의 죄를 범한 자가 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제9조제1항은 “제5조제1항의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 주거에 침입하여 피해자를 강간하고 상해를 입힌 경우 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조제1항의 위반죄 이외에 별개로 주거침입죄가 성립되는지에 관해 판례는 “성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조제1항은 형법 제319조제1항의 죄를 범한 자가 강간의 죄를 범한 경우를 규정하고 있고, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조제1항은 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제5조제1항의 죄와 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제6조의 죄에 대한 결과적 가중범을 동일한 구성요건에 규정하고 있으므로, 피해자의 방안에 침입하여 식칼로 위협하여 반항을 억압한 다음 피해자를 강간하여 상해를 입히게 한 피고인의 행위는 그 전체가 포괄하여 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제9조제1항의 죄를 구성할 뿐이지, 그 중 주거침입의 행위가 나머지 행위와 별도로 주거침입죄를 구성한다고는 볼 수 없다”고 하였습니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도354 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 甲은「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제9조제1항 위반으로 처벌될 것이지만, 별도로 주거침입죄가 성립되지는 않을 것으로 보입니다.

甲은 乙에게 부동산을 매도하기로 매매계약을 체결하면서 甲이 위약(違約)하는 경우에는 계약금의 배액을 상환하며, 乙이 위약하는 경우에는 계약금을 포기하기로 약정하고 계약금 500만원을 받았습니다. 그런데 乙은 계약을 이행하지 않고 중도금 및 잔금지급기일이 모두 지난 후에서야 위 계약을 해약하겠다고 하면서 위 계약금의 반환을 강요하면서 반환하지 않으면 소송까지 불사하겠다고 하므로 그 강요에 못 이겨 위 계약금을 반환하기로 약정하였습니다. 그러나 甲으로서는 위 계약금을 반환하기는 하였지만, 매매계약에 의하더라도 당연히 위 계약금을 손해에 충당할 수 있는 것이고, 또한 부동산중개수수료 등의 실질적으로 발생된 손해는 분명히 있는 것이므로 지금이라도 乙을 상대로 손해배상을 청구하려고 하는데, 그것이 가능한지요?

(1) 채무면제의 요건과 효과에 관하여「민법」제506조 본문에서는 “채권자가 채무자에게 채무를 면제하는 의사를 표시한 때에는 채권은 소멸한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 매도인이 계약금을 매수인에게 반환하기로 약정한 사실만으로 그 매매계약불이행으로 인한 손해배상채권을 포기한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 판례는 “채권의 포기(또는 채무의 면제)는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것이 아니고, 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위해서는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용여부를 결정하여야 하는 것이며, 상대방에 대한 반대채권이 있음에도 불구하고 자신의 채무이행을 약정하였다는 사실만으로는 반대채권을 포기한 것으로 볼 수는 없으므로, 건물매도인이 매수인의 매매계약불이행으로 인한 손해배상채권에 충당할 수 있는 계약금을 매수인에게 반환하기로 약정한 사실만으로는 그 손해배상채권을 포기하였다고 단정할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1907, 1908 판결). (3) 또한, “채권의 포기는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이나, 그와 같이 인정하기 위해서는 당해 권리관계의 내용에 따라 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 하고, 상대방에 대한 반대채권이 있음에도 불구하고 자신의 채무이행을 약정하였다는 사실만으로는 반대채권을 포기한 것으로 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 12. 11. 선고 99다62272 판결). (4) 따라서 위 사안의 경우에 있어서도 甲이 乙의 강요에 못 이겨 계약금을 乙에게 반환하기로 약정하였다고 하여도 반드시 그것만으로 乙의 계약불이행으로 인한 손해배상청구를 포기하였다고 볼 수는 없을 것입니다.

저는 자영업을 하는 사람으로서 처와 고등학교 1학년생 딸아이가 있습니다. 최근에 사채업자로부터 금 500만원을 빌리면서 공정증서를 작성하였는데 이를 갚지 못하고 변제기한을 넘기자, 채권자가 집안에 있는 가재도구에 대하여 압류를 하였습니다. 그런데 압류된 물건 중에는 피아노 1대도 포함되어 있는데, 석 달 후에 딸아이가 시민회관에서 피아노독주회를 개최할 예정이라 피아노가 경매로 넘어가면 딸아이가 이때까지 더 이상 연습을 하기 어려워 독주회를 제대로 못할 처지입니다. 어떻게 해결할 방법이 없는지요?

(1) [압류금지물건] 주로 생활필수품에 한하여 압류를 금지하고 있는데(민사집행법 제195조), 피아노는 이에 해당하지 않을 것입니다. (2) [압류취소신청] 채무자는 생활형편이나 그 밖의 사정을 이유로 유체동산의 전부 또는 일부에 대한 압류를 취소해달라고 압류명령을 발한 법원에 신청할 수 있습니다(민사집행법 제196조제1항). 여기서 ‘생활형편’이란 채권자가 채무자로부터 그 채권을 변제받지 못함으로써 받고 있는 경제적 곤궁의 정도와 채무자의 경제적 곤궁의 정도를 의미하며, ‘그 밖의 사정’이란 압류명령을 취소하거나 압류금지물건에 대하여 압류명령을 함으로써 채권자 또는 채무자가 받게 되는 경제적 영향과 채무자가 채무를 성실히 이행할 의사가 있는지 여부 및 이러한 재판의 신청에 이르게 된 경위나 동기 등을 의미한다고 볼 수 있습니다. (3) [결론] 따라서 민사집행법 제196조제1항에서 규정한 ‘그 밖의 사정’을 이유로 귀하의 딸이 현재 연습중인 피아노에 대한 압류취소를 신청할 수 있습니다. 피아노는 채무자의 생활형편에 영향을 미치는 물건이 아니므로, 경제적 영향 여부에 관한 주장이 불가능합니다. 결국 귀하는 채무를 성실히 이행할 의사가 있으며, 가까운 시일 내에 그 이행이 가능하다는 근거자료를 제출함으로써 법원을 설득해야 할 것입니다. (4) [집행정지신청] 압류취소 신청과 동시에 강제집행을 일시정지 시켜 달라는 잠정처분을 신청하여야 하며(민사집행법 제196조제3항, 제16조제2항), 그 정지처분을 받아 유체동산의 경매를 수행하는 집행관에게 정지결정정본을 제출하여 강제집행을 정지시킬 수 있습니다(민사집행법 제49조). 이 경우 법원이 일반적으로 담보를 제공하라는 명령을 내리는데 통상 담보의 제공은 현금으로 하여야 하고, 그 방법은 법원에 공탁하는 것이며, 이때 담보액은 법원이 재량으로 판단하게 되어 있으나 대략 피아노의 감정가액 정도일 것입니다.

甲은 심야에 편도 4차선인 자동차전용도로를 운행하던 중 술에 취하여 3차선상에 앉아 있던 피해자를 15미터 전방에서 발견하여 급제동 하였으나 미처 피하지 못하고 그를 충격하여 사망케 하였습니다. 이 경우에도 운전자에게 손해배상책임이 있는지요?

(1)「도로교통법」제63조는 “자동차(이륜자동차는 긴급자동차에 한한다) 외의 차마의 운전자 또는 보행자는 고속도로 등을 통행하거나 횡단하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있으며, 이와 관련된 판례는 “자동차전용도로를 운행하는 자동차의 운전자로서는 특별한 사정이 없는 한, 무단횡단 하는 보행자가 나타날 경우를 미리 예상하여 급정차 할 수 있도록 대비하면서 운전할 주의의무는 없다 할 것이고, 따라서 도로를 무단횡단 하거나 도로에 앉아 있는 피해자를 충격하여 사고를 발생시킨 경우에 있어서 그 피해자를 발견하는 즉시 제동조치를 취하였다면 피해자와 충돌하지 않고 정차할 수 있었다거나, 또는 다른 곳으로 피할 수 있었는데도 자동차의 조향장치, 제동장치 그 밖의 장치를 정확히 조작하지 아니하고 운전하였기 때문에 사고가 발생하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 않는 한, 자동차운전자에게 업무상 주의의무를 태만히 한 과실이 있다고는 볼 수는 없을 것이다.”라고 하였습니다(대법원 1996. 10. 15. 선고 96다22525 판결, 2000. 10. 27. 선고 2000다42762 판결). (2) 또한, “야간에 선행사고로 인하여 고속도로 3차선 상에 멈추어 서 있는 차량에서 나와 중앙분리대 쪽으로 무단횡단 하던 피해자를 충격하는 사고를 발생시킨 사안에서 운전자가 주의의무를 게을리하지 아니한 것으로 볼 소지가 많다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 28. 선고 98다5135 판결). (3) 따라서 위 사안의 경우에도 甲에게 사고의 손해배상책임을 묻기 어려울 것으로 보입니다.

甲은 경찰서에 연행되어 피의자신문조서를 작성하면서 담당형사의 강요에 견디지 못 하여 절도사실을 자백하였고, 이를 근거로 구속·기소되었습니다. 위 피의자신문조서를 유죄의 증거로 사용하지 못하도록 할 수 있는지요?

(1)「형사소송법」제312조제3항은 “검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하여 경찰의 조사단계에서 작성된 자백조서의 증거능력을 제한하고 있습니다. (2) 판례도 “피고인이 당해 공소사실에 대하여 법정에서 부인한 경우에는 사법경찰리작성의 피의자신문조서의 내용을 인정하지 아니한 것이므로 그 피의자신문조서의 기재는 증거능력이 없고, 이러한 경우 피고인을 조사하였던 경찰관이 법정에 나와 ‘피고인의 진술대로 조서가 작성되었고, 작성 후 피고인이 조서를 읽어보고 내용을 확인한 후 서명·무인하였으며 피고인이 내용의 정정을 요구한 일은 없었다’고 증언하더라도 그 피의자신문조서가 증거능력을 가지게 되는 것은 아니다”라고 하였습니다(대법원 1997. 10. 28. 선고 97도2211 판결). 이와 같은 경찰조사단계에서의 자백이 기재된 피의자신문조서의 증거능력을 제한하고 있는 것은 경찰수사단계에서의 자백강요로 인한 인권침해를 방지함으로써 피의자의 인권보장을 도모하기 위함에 있다고 할 것입니다. 그러므로 귀하가 공판준비기일 또는 공판기일에 귀하의 경찰에서의 진술이 사실이 아니라고 부인하면 위 자백이 증거로 인정되기 어려울 것으로 보입니다. (3) 그러나 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 특신상태가 인정되면 증거능력이 인정되고, 피고인이 조서의 진정성립을 부인하는 경우에는 영상녹화물 기타 객관적인 방법에 의하여 조서의 진정성립이 증명되고 특신상태가 인정되면 증거능력이 인정됩니다(형사소송법 제312조제1항제2항). 다만,「형사소송법」제310조는 “피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다”라고 규정하고 있습니다. (4) 그러므로 위와 같이 검사작성의 조서가 증거능력을 가지는 경우에도 자백에 대한 보강증거가 요구되는바, 자백의 신빙성 여부의 판단기준 및 자백에 대한 보강증거의 정도에 관하여 판례는 “자백의 신빙성여부를 판단함에 있어서는 자백의 진술내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지, 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조 소정의 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 하고, 자백에 대한 보강증거는 범죄사실의 전부 또는 중요부분을 인정할 수 있는 정도가 되지 아니하더라도 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 족할 뿐만 아니라 직접증거가 아닌 간접증거나 정황증거도 보강증거가 될 수 있으며, 또한 자백과 보강증거가 서로 어울려서 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있으면 유죄의 증거로 충분하다”라고 하였습니다(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도214 판결, 2001. 9. 28. 선고 2001도4091 판결).

저희 형 甲은 보험금을 편취(騙取)할 목적으로 어머니 乙을 피보험자로 하고 상속인을 보험수익자로 하는 생명보험계약을 체결하고 乙을 살해하였으나, 위와 같은 보험금 편취의 목적이 발각되어 보험금을 수령하지 못하였습니다. 그런데 이 경우 고의로 보험사고를 일으키지 않은 甲 이외의 다른 상속인인 저도 생명보험금을 청구할 수 없는지요?

(1)「상법」제659조 제1항에서는 보험자의 면책사유에 관하여 “보험사고가 보험계약자 또는 피보험자나 보험수익자의 고의 또는 중대한 과실로 인하여 생긴 때에는 보험자는 보험금액을 지급할 책임이 없다.”라고 규정하고 있고,「민법」제103조에서는 반사회질서의 법률행위에 관하여 “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 당초부터 오로지 보험사고를 가장하여 보험금을 취득할 목적으로 체결한 생명보험계약의 효력에 관하여 판례는 “생명보험계약은 사람의 생명에 관한 우연한 사고에 대하여 금전을 지급하기로 약정하는 것이어서 금전을 취득할 목적으로 고의로 피보험자를 살해하는 등의 도덕적 위험의 우려가 있으므로, 그 계약체결에 관하여 신의성실의 원칙에 기한 선의(이른바 선의계약성)가 강하게 요청되는바, 당초부터 오로지 보험사고를 가장하여 보험금을 취득할 목적으로 생명보험계약을 체결한 경우에는 사람의 생명을 수단으로 이득을 취하고자 하는 불법적인 행위를 유발할 위험성이 크고, 이러한 목적으로 체결된 생명보험계약에 의하여 보험금을 지급하게 하는 것은 보험계약을 악용하여 부정한 이득을 얻고자 하는 사행심을 조장함으로써 사회적 상당성을 일탈하게 되므로, 이와 같은 생명보험계약은 사회질서에 위배되는 법률행위로서 무효이다.”라고 하였으며, 피보험자를 살해하여 보험금을 편취할 목적으로 피보험자의 공동상속인 중 1인이 상속인을 보험수익자로 하여 생명보험계약을 체결한 후 피보험자를 살해한 경우, 고의로 보험사고를 일으키지 않은 다른 공동상속인이 보험금을 청구할 수 있는지에 관하여 “피보험자를 살해하여 보험금을 편취할 목적으로 체결한 생명보험계약은 사회질서에 위배되는 행위로서 무효이고, 따라서 피보험자를 살해하여 보험금을 편취할 목적으로 피보험자의 공동상속인 중 1인이 상속인을 보험수익자로 하여 생명보험계약을 체결한 후 피보험자를 살해한 경우, 다른 공동상속인은 자신이 고의로 보험사고를 일으키지 않았다고 하더라도 보험자에 대하여 보험금을 청구할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다49064 판결, 2005. 7. 28. 선고 2005다23858 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 귀하가 고의로 보험사고를 야기하지 않았다고 하여도 위 생명보험계약 자체가 이미 무효이므로 귀하는 乙의 사망으로 인한 생명보험금을 청구할 수 없습니다.

저는 甲을 상대로 임차보증금 1,500만원을 반환청구하는 소송을 제기하였습니다. 그러나 제가 관할법원과 멀리 떨어진 곳에서 일하기 때문에 1차, 2차 변론기일에 출석하지 못하였고, 甲도 역시 출석하지 않았다고 합니다. 그런데 소액심판의 경우에는 가족의 소송대리가 가능하다고 하므로, 저희 처를 대리인으로 소송을 수행하도록 하기 위하여 소송위임장을 제출하였습니다. 이 경우 당사자 쌍방이 출석하지 아니한 것으로 인하여 어떤 불이익을 받지는 않는지요?

(1)「민사소송법」제268조 제1항은 “양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “제1항의 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 소송위임장 제출이「민사소송법」제268조 제2항 소정의 ‘기일지정의 신청’에 해당하는지에 관하여 판례는 “소송위임장을 제출한 것만으로는 민사소송법 제241조(현행 민사소송법 제268조) 제2항이 정한 ‘기일지정의 신청’이라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다9200 판결). (3) 그렇다면 위 사안에서도 귀하의 처를 소송대리인으로 하는 소송위임장을 제출한 것만으로는 기일지정신청을 한 것으로 의제(擬制)되지 않을 것이므로 별도로 기일지정신청을 하여야 할 것입니다. 또한,「민사소송법」제268조 제2항의 기일지정신청기간의 기산점에 관하여 판례는 “민사소송법 제241조(현행 민사소송법 제268조) 제2항의 기일지정신청은 쌍방 불출석 변론기일로부터 1월내에 하여야 하는 것이지, 신청인이 그 사실을 안 때로부터 그 기간을 기산(起算)할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 4. 14. 선고 92다3441 판결). (4) 따라서 위 사안에서도 2차 변론기일로부터 1월내에 기일지정신청을 하여야 할 것입니다.

甲은 경매절차에서 주민들의 통행로로 사용되는 乙소유의 도로부지를 매수하였습니다. 그런데 위 도로부지는 乙이 그의 소유인 토지를 분할하여 매도하면서 중앙에 위치한 토지를 남겨두어 남겨진 토지부분이 분할·매도된 나머지 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되도록 한 것이었습니다. 이 경우 甲이 위 도로부지를 포장하고 관리하는 지방자치단체에 대하여 부당이득반환청구를 할 수 있는지요?

(1)「민법」제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안과 관련된 판례는 “어느 사유지가 종전부터 자연발생적으로 또는 도로예정지로 편입되어 사실상 일반공중의 교통에 공용되는 도로로 사용되고 있는 경우, 그 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 즈음하여서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위환경 등 여러 가지 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.”고 하면서, “토지소유자가 토지를 분할하여 매도하면서 중앙에 위치한 토지를 남겨두어 남겨진 토지부분이 분할·매도된 나머지 토지들로부터 공로에 이르는 유일한 통행로로 사용되어 온 경우, 소유자가 남겨진 토지부분의 사용·수익권을 포기한 것으로 볼 여지가 있다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결). (3) 또한, “토지의 원소유자가 토지의 일부를 도로부지로 무상 제공함으로써 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기하고 이에 따라 주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 그 토지의 소유권을 경매, 매매, 대물변제 등에 의하여 특정승계한 자는 그와 같은 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하므로 도로로 제공된 토지부분에 대하여 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없고, 따라서 지방자치단체가 그 토지의 일부를 도로로서 점유·관리하고 있다고 하더라도 그 자에게 어떠한 손해가 생긴다고 할 수 없으며 지방자치단체도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로 이를 전제로 부당이득반환청구를 할 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97다52844 판결, 2001. 4. 13. 선고 2001다8493 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲도 위와 같이 통행로로 제공되는 사용·수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 토지의 소유권을 취득하였다고 볼 수 있어 위 토지를 관리하는 지방자치단체에 대하여 부당이득반환청구를 하기 어려울 것으로 보입니다.

저희 어머니는 70세로 아직 건강한데, 6개월 전 제 처와 언쟁한 끝에 동생 집으로 가셨습니다. 그러자 동생이 어머니의 생활비로 월 500,000원씩 보내달라고 하는데, 제 형편으로는 매우 어렵습니다. 이 경우 동생에게도 어머님의 생활비를 분담시킬 수 있는지요?

(1) [부양의무] 직계혈족 및 배우자간이나 기타 생계를 같이 하는 친족간에는 서로 부양할 의무가 있습니다(민법 제974조). 여기서 직계혈족이라 함은 자연혈족은 물론 법정혈족을 포함하므로 양부모 및 그 직계존속과 양자 사이에도 서로 부양의무가 있고, 타가(他家)에 입양했거나 출가 또는 분가를 한 자녀도 생가, 친가, 또는 본가의 부모를 부양할 의무를 지고 있으며, 시부모와 며느리 사이, 사위와 장인.장모 사이에도 부양의무가 있는 것입니다. 이러한 부양의무는 부양을 받을 자가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 이를 이행할 책임이 있습니다(민법 제975조). (2) [부양의 순위] 부양의 의무 있는 자가 수인인 경우 부양을 할 자의 순위에 관하여 당사자간에 협정이 없거나 부양의무자의 자력이 부양을 받을 권리자 전원을 부양할 수 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 순위를 정하고, 이 경우 법원은 수인의 부양의무자 또는 권리자를 선정할 수 있습니다(민법 제976조). (3) [부양의 정도와 방법] 부양의 정도 또는 방법에 관하여도 당사자간에 협정이 없는 때에는 당사자의 청구에 의하여 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반 사정을 참작하여 이를 정하게 됩니다(민법 제977조). 또한, 법원은 부양을 할 자 또는 부양을 받을 자의 순위, 부양의 정도 또는 방법에 관한 당사자의 협정이나 법원의 판결이 있은 후 이에 관한 사정변경이 있는 때에는 당사자의 청구에 의하여 그 협정이나 판결을 취소 또는 변경할 수 있습니다(민법 제978조). (4) [결론] 따라서 부모가 노령이 되어 부양을 필요로 하는 경우 부양의무자인 자녀들 사이에는 일단 모두가 동순위의 부양의무를 지게 되고, 자녀인 이상 장남이든 차남이든 또 출가한 딸이나 양자로 간 자도 똑같이 부양의무가 있는 것입니다. 다만, 각자의 부양능력에는 부양의 정도와 순위에 따라서 구체적으로 차이가 있다고 할 것입니다. 부양의 방법에는 부양의무자로 하여금 부양권리자와 동거하면서 부양하는 인수부양(引受扶養)과 동거하지 아니하는 것을 전제로 단순히 부양료 등을 지급하는데 그치는 급여부양(給與扶養)이 있습니다. 인수부양은 부양권리자의 의사, 부양의무자의 주택사정, 다른 동거가족들과의 관계 등을 신중히 고려하여야 하고, 일반적으로 선택되는 부양방법은 금전급여부양이라고 할 수 있으며, 정기급 형태가 보통이지만 당사자의 의사 등을 고려하여 일시불을 명하는 것도 불가능한 것은 아닙니다. 위 사안의 경우 매월 500,000원의 부양료가 문제인데, 어머님의 부양료는 귀하의 자력과 동생의 자력 그리고 그밖에도 형제가 있다면 그들의 자력을 비교해보고 그 자력에 따라 분담을 결정하여야 합니다. 한편, 어머니가 필요로 하는 생활비에 관하여서도 매월 500,000원이 상당한가의 여부를 고려할 필요가 있습니다. 부양료는 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력, 제반 사정을 참작하여 정하여지게 됩니다.

甲은 乙이 야기한 교통사고의 피해자로서, 수사경찰관이 대질신문을 위하여 甲과 乙을 동석시킨 자리에서 乙이 신호를 위반하였음을 甲에게 자백하였다는 사실을 진술하였고, 乙은 이에 대하여 별다른 반응을 보이지 않았습니다. 그런데 乙은 공판기일에 법정에서는 신호위반사실을 부인하고 있습니다. 이 경우 위와 같은 甲의 진술이 증거 능력을 인정받지 못하는지요?

(1) 사법경찰관 작성의 피의자신문조서와 관련하여「형사소송법」제312조제3항은 “검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데「형사소송법」제312조제3항의 적용대상 및 전문자(傳聞者)의 진술이 검사 이외의 수사기관 앞에서의 피고인의 진술을 내용으로 하고 있는데 피고인이 그 진술의 내용을 부인하는 경우, 그 진술의 증거능력 유무에 관하여 판례는 “형사소송법 제312조 제2항(현행 제3항)은 검사 이외의 수사기관의 피의자신문은 이른바 신용성의 정황적(情況的) 보장이 박약하다고 보아 피의자신문에 있어서 진정성립 및 임의성이 인정되더라도 공판 또는 그 준비절차에 있어 원진술자인 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정하지 않는 한 그 증거능력을 부정하는 취지로 입법된 것으로, 그 입법취지와 법조의 문언에 비추어 볼 때 피의자였던 피고인에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서에만 적용되는 것이 아니고, 피의자였던 피고인의 검사 이외의 수사기관 앞에서의 진술자체를 그 적용대상으로 하고 있는 것이라고 보아야 할 것이어서 전문자(傳聞者)의 진술이 검사 이외의 수사기관 앞에서의 피고인의 진술을 내용으로 하고 있는 경우에 피고인이 그 진술의 내용을 부인하고 있는 이상 그 진술의 내용이 피의자신문조서에 기재된 것인지 또는 전문자(傳聞者)가 수사경찰관이 아닌 피해자 등 제3자에 해당하는지 여부 등에 관계없이 증거능력이 없고, 수사경찰관이 피해자와의 대질신문을 위하여 피고인을 피해자와 동석시킨 자리에서 피해자가 피고인으로부터 자신의 범행을 자백하는 진술을 들었다는 취지의 진술의 경우, 피고인이 법정에서 그 진술의 내용을 부인하고 있는 이상 형사소송법 제312조 제2항(현행 제3항)의 규정과 그 취지에 비추어 볼 때 그 증거능력을 인정할 수 없다”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000도4383 판결). (3) 따라서 위 사안에서 피해자인 甲의 진술은 乙이 법정에서 부인하고 있는 이상 증거능력이 인정되기 어려울 것으로 보입니다. 개정「형사소송법」은 제312조제4항제5항을 신설하여 “4 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. 5 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다”고 규정하고 있습니다.

아버지께서 상속재산으로 집 한 채를 남기고 돌아가셨고, 그 상속인으로는 어머니, 장남인 저, 남동생, 출가한 여동생 모두 4명이 있습니다. 그런데 출가한 여동생 1명이 협의분할에 동의하지 않으면서 법정상속비율에 따른 상속지분등기에도 협력하지 않고 있습니다. 이 경우 제가 단독으로 상속등기를 신청할 수 있는지요? 만일 가능하다면 등기에 따른 세금 기타 비용의 부담을 여동생에게도 청구할 수 있는지요?

(1) [공동상속재산의 소유형태] 상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 합니다(민법 제1006조). 한편 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정하고, 다만 보존행위는 각자가 할 수 있습니다(민법 제265조). 예를 들어 공동상속재산에 원인무효의 등기가 있는 경우 상속인 중의 한 사람이 그 공유물에 대한 보존행위로서 무효등기 전부의 말소를 구할 수 있습니다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결). (2) [공동상속인 중 일부가 공동상속등기에 협력하지 않는 경우 상속인 중 1인이 전체 상속등기를 신청할 수 있는지 여부] 상속개시 후 상속권을 한정승인 또는 포기할 수 있는 기간이 경과한 후에 공동상속인 중 일부가 공동상속등기에 협력하지 않는다고 하더라도 일부 상속등기는 할 수 없고, 상속등기를 하고자 하는 상속인이 상속등기에 협력하지 아니하는 상속인의 상속등기까지 이를 신청할 수 있습니다(1984. 7. 4. 등기예규 제535호). 즉 상속인 중 1인이 법정상속분에 의하여 나머지 상속인들의 상속등기까지 신청할 수 있고 이러한 경우 등기신청서에는 상속인 전원을 표시하여야 합니다(1996. 10. 7. 등기선례5-276). (3) [공유물에 관한 제세공과금을 공유자 1인이 부담한 경우, 다른 공유자에 대하여 구상권을 행사할 수 있는지 여부] 공유재산에 관한 취득세와 재산세를 공유자의 한 사람이 이를 부담하였다면, 특단의 사정이 없는 한 다른 공유자에게 그 부담부분에 대하여 구상채권을 갖게 됩니다(대법원 1984. 11. 27. 선고 84다카317, 318 판결). (4) [결론] 따라서 상속이 개시되어 상속권을 한정승인 또는 포기할 수 있는 기간이 경과한 후에도 공동상속인 중 일부가 공동상속등기에 협력하지 않는다고 하더라도 공동상속인 중 1인이 단독으로 다른 상속인의 지분을 포함한 전체에 대한 상속등기를 신청할 수 있을 것입니다. 한편 만일 귀하가 공유의 상속등기를 하면서 부담한 세금이 있다면 다른 상속인의 각 지분비율에 따른 세금부담분을 각 상속인에게 청구할 수 있다고 할 것입니다.

甲은 부동산의 담보권실행을 위한 경매절차에서 적법한 배당요구를 하였으나, 배당표 원안이 잘못 작성되어 甲의 배당금액이 실제 배당받을 수 있는 금액보다 적게 되었습니다. 그런데 甲은 배당표 원안을 열람하거나 배당기일에 출석하여 이의를 진술하는 등 불복절차를 취하지 아니함으로써 실체적 권리관계와 다른 위 배당표가 그대로 확정되었습니다. 이러한 경우 甲이 담당 법관의 과실을 이유로 국가배상청구가 가능한지요?

(1)「국가배상법」제2조 제1항 본문은 “국가 또는 지방자치단체는 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가하거나, 자동차손해배상보장법의 규정에 의하여 손해배상의 책임이 있는 때에는 이 법에 의하여 그 손해를 배상하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 법관의 재판에 대한 국가배상책임이 인정되기 위한 요건에 관하여 판례는 “법관이 행하는 재판사무의 특수성과 그 재판과정의 잘못에 대하여는 따로 불복절차에 의하여 시정될 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있는 점 등에 비추어 보면, 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다고 해석함이 상당하다.”라고 하면서, “임의경매절차에서 경매담당 법관의 오인에 의해 배당표 원안이 잘못 작성되고 그에 대해 불복절차가 제기되지 않아 실체적 권리관계와 다른 배당표가 확정된 경우, 경매담당 법관이 위법·부당한 목적을 가지고 있었다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반하였다는 등의 자료를 찾아볼 수 없어 국가배상법상의 위법한 행위가 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000다16114 판결, 2003. 7. 11. 선고 99다24218 판결). (3) 또한 “법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 위법한 행위가 되어 국가배상책임이 인정된다고 할 것인바, 압수수색할 물건의 기재가 누락된 압수수색영장을 발부한 법관이 위법·부당한 목적을 가지고 있었다거나 법이 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저히 위반하였다는 등의 자료를 찾아볼 수 없다면 그와 같은 압수수색영장의 발부행위는 불법행위를 구성하지 않는다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2001다47290 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲도 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정을 입증하지 못하는 한 국가배상을 청구하기는 어려울 것으로 보입니다.

甲은 乙소유 토지를 매수하기로 협의하는 과정에서 그 토지가 매수되면 신축할 건물의 허가를 미리 받아 두어야 한다고 하면서 토지사용승낙에 필요하다고 인감증명 등을 교부받아간 후 그것을 기화로 그 토지의 소유권을 甲의 명의로 이전등기 하였습니다. 그러나 그 후 乙과 매매가 성립되었으나 甲이 인접되어 있는 乙의 다른 토지를 침범하여 건물을 축조하는 문제가 발생되어 乙이 승낙을 받지 않고 소유권이전등기 한 사실을 들어 공정증서원본불실기재 등으로 고소한다고 합니다. 이 경우 甲에게 공정증서원본불실기재죄가 인정될 수 있는지요?

(1)「형법」제228조제1항은 “공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본 또는 이와 동일한 전자기록 등 특수매체기록에 불실의 사실을 기재 또는 기록하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 위 사안에 있어서 甲의 행위에 대하여 구체적으로 사문서위조 등의 문제소지가 엿보이나 그에 관한 부분은 별론으로 하고 공정증서원본불실기재죄의 성립 여부에 관하여 판례는 “소유권이전등기가 절차상 하자가 있거나 등기원인이 실제와 다르다 하더라도 그 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 하기 위한 것이거나 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기인 경우에는 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립되지 않는다고 할 것이나, 이는 소유권이전등기 경료 당시를 기준으로 그 등기가 실체권리관계에 부합하여 유효한 경우에 한정되는 것이고, 소유권이전등기 경료 당시에는 실체권리관계에 부합하지 아니한 등기인 경우에는 사후에 이해관계인들의 동의(同意) 또는 추인(追認) 등의 사정으로 실체권리관계에 부합하게 된다 하더라도 공정증서원본불실기재 및 동행사죄의 성립에는 아무런 영향이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도16 판결, 2000. 3. 24. 선고 98도105 판결, 2001. 11. 9. 선고 2001도3959 판결). (3) 또한 “사문서위조나 공정증서원본불실기재가 성립한 후, 사후에 피해자의 동의 또는 추인 등의 사정으로 문서에 기재된 대로 효과의 승인을 받거나, 등기가 실체적 권리관계에 부합하게 되었다 하더라도, 이미 성립한 범죄에는 아무런 영향이 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 5. 14. 선고 99도202 판결). (4) 따라서 위 사안에서 甲이 乙의 승낙 없이 위 토지의 소유권이전등기를 신청한 행위는 공정증서원본불실기재죄 등이 문제될 것으로 보입니다.

甲은「마약류관리에관한법률」위반으로 긴급체포되었다가 수사기관의 조치로 석방된 후 법원이 발부한 구속영장에 의하여 구속되었습니다. 이러한 경우「형사소송법」제 200조의4 제3항 및 제208조의 재구속의 제한규정에 위반된 것이 아닌지요?

(1) 긴급체포와 영장청구기간에 관하여 형사소송법 제200조의4는 “1검사 또는 사법경찰관이 제200조의3의 규정에 의하여 피의자를 긴급체포한 경우 피의자를 구속하고자 할 때에는 지체 없이 검사는 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 하고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 한다. 이 경우 구속영장은 피의자를 체포한 때부터 48시간 이내에 청구하여야 하며, 제200조의3제3항에 따른 긴급체포서를 첨부하여야 한다. 2제1항의 규정에 의하여 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부 받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다. 3제2항의 규정에 의하여 석방된 자는 영장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다”라고 규정하고 있으며, 형사소송법 제208조는 “1검사 또는 사법경찰관에 의하여 구속되었다가 석방된 자는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 구속하지 못한다. 2전항의 경우에는 1개의 목적을 위하여 동시 또는 수단결과의 관계에서 행하여진 행위는 동일한 범죄사실로 간주한다”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안과 같이 긴급체포 되었다가 수사기관의 조치로 석방된 후 법원이 발부한 구속영장에 의하여 구속이 이루어진 경우,「형사소송법」제200조의4제3항, 제208조에 위배되는 위법한 구속인지에 관하여 판례는 “형사소송법 제200조의4 제3항은 영장 없이는 긴급체포 후 석방된 피의자를 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다는 규정으로, 위와 같이 석방된 피의자라도 법원으로부터 구속영장을 발부 받아 구속할 수 있음은 물론이고, 형사소송법 제208조 소정의 ‘구속되었다가 석방된 자’라 함은 구속영장에 의하여 구속되었다가 석방된 경우를 말하는 것이지, 긴급체포나 현행범으로 체포되었다가 사후영장발부 전에 석방된 경우는 포함되지 않는다 할 것이므로, 피고인이 수사 당시 긴급체포 되었다가 수사기관의 조치로 석방된 후 법원이 발부한 구속영장에 의하여 구속이 이루어진 경우 앞서 본 법조에 위배되는 위법한 구속이라고 볼 수 없다”라고 하였습니다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도4291 판결). (3) 따라서 긴급체포되었다가 수사기관의 조치로 석방된 후 법원이 발부한 구속영장에 의하여 구속이 이루어진 경우에는 재구속의 제한규정에 위반되지 않는다고 할 것입니다.

甲의 손자로서 현행「민법」시행 이전에 타가(他家)에 출계(出系)한 乙과 丙의 후손들은 매년 甲의 시제를 지내고 생가(生家)의 촌수대로 호칭하면서 가깝게 지내오고 있었습니다. 그러던 중 甲을 공동선조로 하는 종중이 무후절가(無後絶家) 되었습니다. 이 경우 타가에 출계한 乙과 丙의 후손들이 친가의 생부 甲을 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수 있는지요?

(1) 타가에 출계한 자와 그 자손들이 친가의 생부를 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수 있는지에 관하여 판례는 “종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구관습상의 양자제도의 목적에 비추어 타가에 출계한 자는 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없다”고 했습니다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99다14228 판결). (2) “종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 후손 상호간의 친목을 목적으로 하여 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 관습상 당연히 성립되는 것이고, 그 성립을 위하여 어떠한 조직행위를 필요로 하는 것이 아닌바, 이와 같이 종중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 구 관습상의 양자제도의 목적에 비추어 보면 타가에 출계한 자와 그 자손들은 친가의 생부를 공동선조로 하여 자연발생적으로 형성되는 종중의 구성원이 될 수 없는 것이고, 친가가 무후절가가 되었다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다”라고 하였으며, “甲의 손자로서 타가에 출계한 乙, 丙의 후손들이 매년 甲 등의 시제를 지내고 생가의 촌수대로 호칭하면서 가깝게 지내왔다는 사실만으로는 위 후손들이 조직체를 구성하여 독자적으로 활동을 하는 권리능력 없는 사단으로서 존재하였다고 인정하기에는 부족하다”고 하였습니다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다28566 판결, 1997. 7. 25. 선고 96다47494, 47500 판결). (3) 따라서 판례에 비추어 보면 위 사안에 있어서도 타가로 출계한 乙과 丙의 후손들이 그 친가의 생부(生父)인 甲을 공동선조로 하는 종중의 구성원이 될 수는 없을 것으로 보입니다.

제가 A에게 빌려준 500만원에 대하여 소액심판을 청구하여 승소판결을 받았습니다. 그래서 이를 근거로 A가 다니는 회사를 제3채무자로 하여 A의 임금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받았는데, 압류 및 전부명령이 회사에 송달되기도 전에 A가 퇴직금을 지급 받고 회사를 그만두었습니다. 이 경우 제가 받은 전부명령의 효력은 어떻게 되며, 그 이후의 집행방법은 어떤 절차를 밟아야 하는지요?

(1) [전부명령의 효과] 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보고, 다만, 이전된 채권이 존재하지 아니한 때에는 그러하지 아니합니다(민사집행법 제231조). 따라서 귀하의 경우 전부명령이 제3채무자에게 송달되기 전에 이미 피전부채권(A의 회사에 대한 급료채권)이 존재하지 않으므로, 그 전부명령은 실질적으로 무효이고 집행채권(귀하의 A에 대한 채권)의 소멸의 효력도 생기지 않게 됩니다. (2) [전부명령에 의한 강제집행이 불능된 경우 집행력 있는 집행권원의 반환여부] 전부명령의 경우에는 집행관의 집행절차나 집행법원의 배당절차에서와 같이 집행력 있는 정본의 교부.반환 등에 관한 규정(민사집행법 제9조, 제159조)이 없으므로 집행채권 전액에 관하여 전부명령이 발령된 경우에 집행력 있는 정본의 처리에 관하여 문제가 되는데, 실무에서는 집행력 있는 정본을 채무자에게 교부하거나 채권자에게 반환하지 않고 집행기록에 그대로 편철하여 둡니다(재판예규 제866-3호). (3) [전부명령에 의한 강제집행이 불능된 경우 새로 강제집행을 하는 방법] 피전부채권이 존재하지 않아 집행이 불능이 된 경우에는 그 사실을 입증하여 집행법원의 법원사무관 등으로부터 집행력 있는 정본이 전부명령에 사용되었다는 내용의 ‘사용증명’을 받아 이를 근거로 집행법원으로부터 집행력 있는 정본을 다시 교부받을 수 있습니다. 이 경우 피전부채권이 존재하지 않는다는 사실의 입증방법으로는 실무상 제3채무자를 상대로 한 ‘전부금청구소송의 패소판결문’을 제출하는 것이 일반적이며, 제3채무자 발행의 피전부채권부존재증명서 등을 제출하는 방법도 가능할 것입니다.

제가 채무자에 대한 대여금청구소송을 제기하여 승소판결이 확정되었고, 그 판결에 기한 집행문을 부여받아 채무자가 다니는 회사에 대하여 임금채권의 압류 및 전부명령을 받았습니다. 그런데 임금채권이 압류되자 채무자가 그 회사에서 퇴직하려고 하는데, 이 경우 제가 채무자의 다른 재산에 강제집행을 위하여 집행문의 재도부여를 받을 수는 없는지요?

(1) [전부명령의 효과] 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보고, 다만 이전된 채권이 존재하지 아니한 때에는 그러하지 아니합니다(민사집행법 제231조). (2) [피압류채권이 그 존부 및 범위가 불확실한 장래의 채권인 경우에도 전부명령이 확정되면 제3채무자에 대한 송달 시에 소급하여 집행채권이 소멸하는지 여부] 전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고, 동시에 집행채권 소멸의 효력이 발생하는 것으로, 이 점은 피압류채권이 그 존부 및 범위를 불확실하게 하는 요소를 내포하고 있는 장래의 채권인 경우에도 마찬가지입니다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99다70716 판결, 2001. 9. 25. 선고 99다15177 판결, 2004. 9. 23. 선고 2004다29354 판결). (3) [집행력 있는 판결정본에 터 잡아 장래 채권에 대한 압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 경우, 집행력 있는 판결정본을 재도부여할 수 있는지 여부] 채권자가 집행문을 부여받아 채무자가 장래에 받게 될 봉급 등의 채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았다면 위 전부명령이 무효가 되지 않는 한 판결에 기한 강제집행은 이미 종료되었다고 할 것이므로, 채무자의 봉급 등의 장래 채권이 발생하지 않는다거나 채권자가 변제 받아야 할 채권액의 일부만에 한정하여 압류 및 전부명령을 받았다는 등의 사정이 주장 입증되지 않는 한, 같은 내용의 집행력 있는 판결정본을 채권자에게 재도부여한 것은 위법하다고 할 것입니다(대법원 1999. 4. 28.자 99그21 결정). (4) [장래의 불확정채권에 대한 전부명령의 효력이 발생한 후 그 채권의 전부 또는 일부가 부존재하는 것으로 확정된 경우, 그 부존재하는 부분에 대한 전부명령의 효력] 장래의 채권에 대한 전부명령이 확정된 후에 그 피압류채권의 전부 또는 일부가 존재하지 아니한 것으로 밝혀졌다면, 민사집행법 제231조단서에 의하여 그 부분에 대한 전부명령의 실체적 효력은 소급하여 실효될 것입니다(대법원 2001. 9. 25. 선고 99다15177 판결, 2002. 7. 12. 선고 99다68652 판결). (5) [결론] 따라서 본건에서 귀하는 채무자가 퇴직할 가능성이 있다는 사유로 집행력 있는 판결정본의 재도부여를 받기는 어려울 것이며, 다만 채무자가 채무를 변제하지 않은 상태에서 퇴직하게 된다면 잔여부분에 대한 전부명령의 효력은 소급하여 실효가 되므로 이때에는 판결정본의 재도부여가 가능할 것입니다.

저는 甲소유 신축주택을 전세보증금 4,500만원에 임차하여 입주와 주민등록 및 확정일자를 받아 두었습니다. 그런데 위 주택의 신축 중 대지에 채권최고액 8,000만원인 근저당권이 설정되었던바, 이 경우 주택임차인인 제가 불이익을 당할 염려가 없는지요?

(1) 민법 제365조(일괄경매청구)는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있으므로, 저당권설정 당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에 위 규정은 적용되지 아니합니다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카2856 판결). (2) 근저당권자가 대지와 주택을 일괄하여 경매신청 할 수 없어, 대지만을 경매신청 하여 건물과 분리되어 매각된다면 대지와 건물의 소유자가 다르게 되므로, 이 때 건물소유자가 토지경락인에 대하여 법정지상권을 취득할 수 있느냐 그렇지 못하는가에 따라 주택임차인의 임차권이 보호받을 수 있느냐의 여부가 결정될 것입니다. (3) 민법 제366조에 의한 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정됩니다. 그러므로 건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습법상의 법정지상권도 인정되지 아니합니다(대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정). (4) 그러나 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축 중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며, 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하고, 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없습니다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결, 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결). (5) 따라서 본건의 경우에도 신축건물이 위 판례와 같은 정도의 건축이 진행된 상태에서 대지상에 근저당권이 설정되었다면, 주택소유자가 법정지상권을 취득하게 될 것이므로 위 주택은 철거될 염려가 없고, 따라서 귀하의 주택임차권도 보호받을 것입니다. 그러나 저당권설정이 그 이전에 설정되었다면 주택소유자의 위 주택은 철거될 운명에 있으므로 귀하의 주택임차권도 보호받기 어려울 것으로 보이며, 다만 이 경우에는 일괄경매가 인정될 것입니다.

저는 甲으로부터 물품대금조로 액면금이 900만원이고 지급장소를 은행으로 하여 발행한 이른바 은행도 약속어음을 교부받았는데, 그 어음에 지급기일이 발행일자보다 앞선 일자로 기재되어 있습니다. 이러한 어음도 은행에 지급제시하면 어음금이 지급되는지요?

(1) 어음요건에 관하여「어음법」제75조는 “약속어음에는 1증권의 본문 중에 그 증권의 작성에 사용하는 국어로 약속어음임을 표시하는 문자, 2일정한 금액을 지급할 뜻의 무조건의 약속, 3만기의 표시, 4지급지, 5지급을 받을 자 또는 지급을 받을 자를 지시할 자의 명칭, 6발행일과 발행지, 7발행인의 기명날인 또는 서명을 기재하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 어음요건의 흠결(欠缺)에 관하여 같은 법 제76조는 “1제75조 각 호의 사항을 기재하지 아니한 증권은 약속어음의 효력이 없다. 그러나 다음 각 항의 경우에는 그러하지 아니하다. 2만기의 기재가 없는 때에는 일람출급의 약속어음으로 본다. 3다른 표시가 없는 때에는 발행지를 지급지이며 발행인의 주소지로 본다. 4발행지의 기재가 없는 약속어음은 발행인의 명칭에 부기한 지에서 발행한 것으로 본다.”라고 규정하고 있습니다. (3) 그리고 만기의 일자가 발행일보다 앞선 일자로 기재되어 있는 확정일출급 약속어음의 효력에 관하여 판례는 “어음의 요식증권(要式證券) 내지 문언증권(文言證券)으로서의 성질상 어음요건의 성립여부는 어음상의 기재만에 의하여 판단하여야 하며 당해 어음 외의 사실을 조사하여 어음일부의 기재착오를 보충하거나 정정하는 것은 허용되지 아니하고, 어음요건의 기재가 그 자체로 불가능한 것이거나 각 어음요건이 서로 명백히 모순되어 함께 존립할 수 없게 되는 경우에는 그와 같은 어음은 무효라고 봄이 상당하고, 한편 약속어음의 발행일은 어음요건의 하나로서 그 기재가 없는 상태에서는 어음상의 권리가 적법하게 성립할 수 없는 것이므로, 확정된 날을 만기로 하는 확정일출급 약속어음의 경우에 있어서 만기의 일자가 발행일보다 앞선 일자로 기재되어 있다면 그 약속어음은 어음요건의 기재가 서로 모순되는 것으로서 무효라고 해석하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98다59682 판결). (4) 따라서 위 사안에서 귀하가 물품대금조로 甲로부터 교부받은 약속어음은 무효이므로 귀하가 그 어음을 은행에 지급제시 하여도 어음금이 지급되지 아니하고, 그 어음에 기하여 甲을 상대로 어음금청구를 할 수도 없을 것으로 보입니다. 다만, 위와 같이 어음이 무효라고 하여도 그 어음은 귀하의 甲에 대한 원인채권인 물품대금채권을 입증하는 증거자료로 활용될 수는 있을 것으로 보입니다.

저는 2개의 징역형을 선고받았는데 신청에 의해 이중 가벼운 형을 먼저 집행 받고 무거운 형을 집행하지 않은 상태에서 가석방을 받을 수 있는지요?

(1) 형사소송법 제462조에 의하면 2이상의 형의 집행은 무거운 형을 먼저 집행하도록 되어 있습니다. 그러나 이에 대한 예외로서 검사가 소속장관의 허가를 얻어 무거운 형의 집행을 정지하는 경우에는 가벼운 형을 집행할 수 있습니다. 이 경우 무거운 형은 집행이 정지되어 있을 뿐이어서 가벼운 형의 집행을 마친 다음 나머지 형이 집행됩니다. 그리고 형의 집행정지사유로는 심신의 장애로 인하여 의사능력이 없는 경우, 건강의 악화, 노령, 잉태, 출산 등이 있습니다(형사소송법 제470조, 제471조). (2) 그런데 이러한 형의 집행정지나 집행순서의 변경에는 따로 수형인의 신청절차가 규정되어 있지 않고 검사의 지휘에 의해 정지할 수 있음이 규정되어 있을 뿐입니다. 가석방은 징역 또는 금고형의 집행 중에 있는 자가 그 행장(行狀)이 양호하여 개전(改悛)의 정이 현저한 때에 행정처분으로 석방을 명하는 것으로서 귀하와 같은 유기징역형의 경우에는 그 형기의 3분의 1이 경과한 다음에 가능합니다(형법 제72조제1항). (3) 귀하는 2개의 형이 선고된 상태이므로 그 형기는 2개의 형을 통산하여 그 3분의 1이 경과하여야 가석방이 가능할 것으로 생각됩니다. 가석방절차는 행형법 제49조 내지 제52조에 규정되어 있는데, 이 규정들에 의하면 가석방은 가석방심사위원회의 심사와 법무부장관의 허가에 의하도록 되어 있고 따로 수형인의 신청권에 대해서는 규정이 없습니다. (4) 따라서 귀하는 2개의 징역형 중 가벼운 형(刑)에 대하여 먼저 집행을 구할 수 있는 신청권한이 없으므로 무거운 형을 집행하지 않은 상태에서 가석방을 받을 수는 없다고 할 것입니다.

초등학교 교사인 제 여동생은 3년 전 건설회사 직원인 남편의 장기 지방출장기간 중 부인이 있는 동료교사 甲과 약 두 달간 불륜관계를 맺었다가 甲이 다른 학교로 전근가면서 관계를 끊은 사실이 있습니다. 그런데 최근 이 사실을 안 甲의 부인은 여동생 남편에게 그 사실을 알렸고 흥분한 여동생 남편이 이를 추궁하자 여동생은 강간당했다고 허위의 주장을 하며 경찰서에 고소장을 접수하였습니다. 조사결과 합의에 의한 불륜관계로 밝혀지자 담당 경찰관은 제 여동생을 무고죄로 입건하겠다고 하는데, 이 경우 무고죄로 처벌받는지요?

(1) 귀하의 여동생이 甲이 형사처분을 받도록 할 목적으로 허위의 사실을 신고한 잘못은 크나 그렇다고 꼭 무고죄가 성립하는 것은 아닙니다. 강간죄는 친고죄로서 범인을 알게 된 날로부터 1년을 경과하면 고소할 수 없습니다(형사소송법 제230조 제1항, 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제19조). (2) 그런데 귀하의 여동생은 甲과 성관계를 맺은 날로부터 약 3년이 지난 후 강간당했다며 고소를 제기한 것이고, 이는 명백히 친고죄의 고소기간이 지난 후 고소한 것이어서 이러한 경우 수사기관은 甲이 실제로 강간했다고 하더라도 甲을 처벌할 수는 없는 것입니다. 그렇다면 귀하의 여동생이 허위의 사실임을 알고도 경찰서에 고소한 것이 무고죄가 성립될 수 있는지 문제됩니다. (3) 무고죄에 관하여「형법」제156조는 “타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있으며, 위 사안과 관련된 판례를 보면 “타인으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 공무소에 대하여 허위의 사실을 신고하였다고 하더라도, 그 사실이 친고죄로서 그에 대한 고소기간이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 그 신고내용 자체에 의하여 분명한 때에는 당해 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로 이러한 경우에는 무고죄는 성립하지 아니한다.”라고 하였습니다(대법원 1998. 4. 14. 선고 98도150 판결). (4) 따라서 귀하의 여동생에 있어서도 무고죄는 성립되지 않을 것으로 보입니다.

甲은 교통사고를 당하여 장해가능성이 있는 피해를 입었습니다. 그런데 甲이 재직하던 회사가 경영상 어려움을 겪고 있어 그 고통분담의 차원에서 단체교섭의 합의내용에 따라 근로자 모두가 급여의 일부를 회사에 반납한 사실이 있고, 그 반납분에 대해서는 甲의 급여내역서에 일단 甲의 총 임금이 계산된 다음 그 금액에서 반납분을 공제한 것으로 되어 있으며, 그 반납부분이 세무당국에 근로소득으로 신고되어 있지는 않았습니다. 이러한 경우 甲의 급여 반납분이 일실수입 및 일실퇴직금 산정의 기초가 되는 소득에 포함될 수 있는지요?

(1) 타인의 불법행위로 인하여 피해자가 상해를 입게 되거나 사망하게 된 경우, 피해자가 입게 된 소극적 손해인 일실수입은 피해자의 사고 당시 수입을 기초로 하여 산정 하게 됩니다. (2) 그런데 어려운 회사경영상황을 인식하고 그 고통분담의 차원에서 단체교섭의 합의내용에 따라 근로자가 급여의 일부를 회사에 반납한 사실이 있는 경우, 그 반납분이 일실수입 및 일실퇴직금산정의 기초가 되는 소득에 포함되어야 하는지에 관하여 판례는 “국제통화기금(IMF) 관리체제 하의 어려운 회사경영상황을 인식하고 그 고통분담의 차원에서 단체교섭의 합의내용에 따라 근로자가 급여의 일부를 회사에 반납한 사실이 있는 경우, 위 반납분은 그 금액만큼 근로자의 임금이 삭감된 것이 아니라, 일단 근로자의 소득으로 귀속되었다가 근로자가 자진하여 반납한 것으로 보는 것이 상당할 것이므로 위 반납분은 근로자의 일실수입 및 일실퇴직금산정의 기초가 되는 소득에 포함되어야 할 것이고, 그러한 결론은 위 반납분이 세무당국에 근로소득으로 신고되지 아니한 사정이 있다 하더라도 마찬가지이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다39531 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 甲의 일실수입 및 일실퇴직금 산정에 있어서 반납된 급여 일부도 소득에 포함하여 산정하여야 할 것으로 보입니다.

甲은 乙로부터 사기피해를 당한 丙문중의 구성원입니다. 그런데 乙에 대한 사기죄의 피의사건이 불기소처분 되었습니다. 이 경우 丙문중이 아닌 甲 개인도 사기죄의 피해자로서 위 불기소처분에 대해 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?

(1)「헌법재판소법」제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 규정하고 있습니다. 그리고「민법」제275조 제1항은 “법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유(總有)로 한다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그러므로 문중재산의 소유권자는 문중일 것이나, 법인이 아닌 사단인 문중의 재산소유형태는 총유로 보아야 할 것이므로, 문중원이 문중재산에 대한 사기죄 피의사건의 불기소처분에 대하여 피해자로서 헌법소원심판을 청구할 수 있는지 문제됩니다. (3) 이에 관하여 판례는 “사기죄의 대상이 된 임야는 문중의 소유로서 피해자는 위 문중이라 하겠으나, 청구인은 위 문중의 구성원이며 문중의 법적 지위는 법인격 없는 사단이고, 민법은 법인이 아닌 사단의 재산은 그 구성원의 총유로 한다(민법 제275조 제1항)고 규정하여 총유를 공동소유의 한 형태로 보고 있으므로, 청구인은 위 임야의 총유자로서 이 건 사기죄에 대하여 피해자가 될 수 있고, 따라서 청구인의 이 건 헌법소원심판청구는 적법하다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1994. 12. 29. 선고 94헌마82 결정). 따라서 문중재산에 대한 사기죄 피의사건의 불기소처분에 대하여 그 재산의 총유자인 문중원도 피해자로서 헌법소원심판청구를 할 수 있다고 할 것입니다. (4) 참고로 법인체회사의 기본권이 침해된 경우 그 대표자 개인이 헌법소원심판을 청구할 수 있는지에 관하여 판례는 “헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면, 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 청구하여야 하는데, 방송법 부칙 제7조 제2항은 방송법 제9조 제3항에서 규정한 중계유선방송사업자에 대한 종합유선방송사업의 승인을 일정 기간 유예할 수 있다는 규정으로서 규율대상을 ‘사업자’로 하고 있고, 방송법 제2조 제6호는 ‘중계유선방송사업자’라 함은 중계유선방송을 하기 위하여 제9조 제2항의 규정에 의하여 ‘허가를 받은 자’로 하고 있으므로, 회사와 그 대표자 개인을 엄격히 구별하고 있는 우리 법제상 청구인들이 이 사건에서 침해되었다고 주장하는 기본권의 주체는 허가 명의자인 위 각 회사라 할 것이니, 중계유선방송사업허가를 받은 주식회사의 대표자인 청구인들은 기본권 침해의 제3자에 불과하여 이 사건 헌법소원은 자기관련성이 없다.”라고 한 바가 있습니다(헌법재판소 2000. 12. 14. 선고 2000헌마308 결정, 2006. 6. 29. 선고 2005헌마165 등 결정). 한편,「형사소송법」의 개정에 따라 2008. 1. 1.부터 검사의 불기소처분에 대하여 이의를 하고자 하는 고소인은 법원의 재정신청을 통하여 권리구제를 받을 수 있는 반면, 헌법재판소에 헌법소원심판청구는 할 수 없을 것으로 보입니다.

저는 서울 송파구 방이동에서 보증금 6,000만원에 주택을 임차하여 입주와 주민등록을 마치고 확정일자도 받았습니다. 위 주택은 그 대지와 함께 담보로 제공되어 공동저당권이 설정된 상태의 구 주택이 철거되고 다시 신축된 주택입니다. 이 경우 위 주택 등이 경매된다면 제가 대지의 매각대금에서는 소액임차인으로서 최우선변제를 받을 수 없는지요?

(1) 귀하는 최우선변제권을 가지는 대항력을 갖춘 소액임차인이 맞으며(주택임대차보호법 제8조제1항), 귀하에게 보장된 한도는 2,500만원입니다(시행령 별표 1). (2) 건물의 임대차는 그 부지의 이용을 수반하기 때문에 대지에 관한 저당권의 실행으로 경매가 진행된 경우에도 그 지상 건물의 소액임차인은 대지의 환가대금 중에서 소액보증금을 우선 변제받을 수 있습니다(대법원 1996. 6. 14 선고 96다7595 판결). (3) 그러나 이 같은 법리는 대지에 관한 저당권 설정 당시에 이미 그 지상 건물이 존재하는 경우에만 적용될 수 있습니다. 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축된 경우까지 소액임차인에게 우선변제권을 인정한다면, 저당권자에게 예측할 수 없는 손해를 주어 부당하기 때문에 이러한 경우의 소액임차인은 대지의 환가대금에서 우선변제를 받을 수 없을 것입니다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99다25532 판결). (4) 그렇다면 대지저당권이 설정될 당시 주택이 있었다가 주택이 재건축된 경우에는 소액임차인의 최우선변제권이 인정될 것인지 문제의 여지가 있는데, 이에 관하여 아직 대법원판례는 없고 하급심판례가 있습니다. 서울서부지방법원은 “임대인이 토지와 그 지상 주택에 근저당권을 설정하였다가 임의로 주택을 멸실 시키고 그 자리에 다시 주택을 신축하여 이를 임대한 후 토지에 대한 근저당권실행으로 주택이 함께 일괄경매 된 경우, 주택임대차보호법이 별다른 제한 없이 소액임차인에 대해 대지의 가액을 포함한 주택가액의 2분의 1의 범위 내에서 우선변제권이 있다고 규정하고 있는 점 및 이미 토지 위에 종전의 건물, 특히 주택이 건립되어 있어 근저당권자가 토지 및 종전 주택에 근저당권을 설정할 당시 이미 그 주택에 우선변제권이 인정될 소액임차인이 존재하리라는 것을 고려하여 그 담보가치를 정하였으리라고 보이는 특별한 사정이 있는 점에 비추어 새로 건립된 주택의 소액임차인에게 대지 부분의 배당금액에 대하여도 우선변제권을 인정하여야 한다”고 판시하였습니다(서울지방법원 서부지원 1998. 7. 22. 선고 97가단37992 판결).

2007. 10. 21. 임대차계약 체결(보증금 5,000만원), 입주/주민등록/확정일자 2008. 10. 21. 보증금 7,000만원으로 증액 2008. 11. 25. 저당권설정등기 경료 2009. 06. 22. 임대차계약 갱신(보증금 1억원으로 증액) 임차인이 1억 원 모두 다 받을 때까지 건물 명도를 거절할 수 있나요?

(1) 보증금 1억 원 중 5,000만원에 대해서 우선변제권이 있고, 1차 증액된 2,000만원에 대하여는 증액된 갱신계약서 상에 확정일자를 받아두었다면 우선변제권을 행사할 수 있습니다. (2) 한편 저당권 설정 후에 2차 증액된 3,000만원에 대하여는 설령 확정일자가 있다고 하더라도 우선변제권이 없습니다. 왜냐하면 건물주가 저당권자를 해치는 법률행위를 할 수 없으므로 저당권이 등기된 후에 건물주와의 사이에 임차보증금을 증액하기로 한 합의는 합의당사자 사이에서만 효력이 있고, 저당권자에게는 대항할 수 없습니다(대법원 1990. 8. 24.선고 90다카11377 판결). (3) 주택임대차보호법의 적용을 받는 임대목적부동산에 관하여 제3자가 가등기를 하고 본등기가 마쳐진 경우에도, 임대인과 임차인 사이에 그 가등기 후 그 보증금을 인상하기로 약정하였다고 하더라도, 그 인상분에 대하여는 그 가등기권자에게 대항할 수 없습니다(대법원1986. 9. 9. 선고 86다카757 판결).

저는 미등기이고 무허가인 건물의 매수인으로서 매도인에게 대금을 전부 지급하였지만, 매도인이 건축허가 및 보존등기를 하지 않아 이전등기를 하지 못하고 있습니다. 이 경우 매수인으로서의 권리행사는 어떤 방법으로 해야 하나요?

(1) 먼저 매도인에 대한 소유권확인의 소를 생각해볼 수 있지만, 이에 대하여 대법원은 부정적인 입장입니다. 미등기건물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 건물에 대한 소유권을 취득할 수 없고 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고도 할 수 없으며(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결 등 참조), 현행법상 사실상의 소유권이라고 하는 어떤 포괄적인 권리 또는 법률상의 지위를 인정하기도 어려운바(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결), 그 양수인이 “사실상의 소유권”을 근거로 소유권 등의 확인을 구하는 소는 ‘현재의 권리 또는 법률관계’에 관한 주장이 아니므로 확인의 소의 대상이 될 수 없습니다. (2) 그리고 만일 실제 분쟁이 “조합원자격취득”이나 “보상금 수령”에 관한 것이라 하더라도 그 자체에 관하여 다툴 다른 법적 방법이 있을 뿐 아니라 그에 관한 판단이 전제되지 않는 한, ‘소유권’의 확인을 구하는 소는 확인의 이익이 없습니다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2006다49000 판결). 굳이 새로운 방법을 찾자면 명확한 선례를 찾기는 어렵지만, (매도인의 원시취득, 매수인의 매수 및 대금지급의 각 사실이 입증된다는 전제 하에) 이 사건의 경우 매도인의 동의를 얻어 매도인을 대위하여 건축허가를 신청하여 매도인을 건축주로 하는 건축허가를 발급받아 건축물대장에 매도인을 소유자로 등재시킨 뒤 이를 근거로 다시 매도인을 대위하여 보존등기를 마친 후에야 비로소 매수인 명의의 이전등기를 소로써 구할 수 있을 것으로 보입니다. (3) 한편, 매도인이 건축허가신청에 동의하지 않을 경우 매도인 소유권 및 매수인 매수 등 사실 입증에도 불구하고 관할행정청이나 등기관이 건축허가신청이나 보존등기신청을 거부하는 경우가 각 문제될 수 있습니다. (4) 이때에는 1매도인에 대하여 건축허가신청에 관한 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기하는 방법, 2관할행정청의 거부 등 처분에 대한 취소소송, 등기관의 처분에 대한 부동산등기법 상 불복방법 등을 대책으로 생각해볼 수 있습니다. 다만 1의 대책이 성공(승소확정판결)할 경우 그 판결문을 관할행정청이나 등기관에게 제출한다면 2의 경우와 같은 관할행정청이나 등기관의 거부는 거의 없을 것으로 예상됩니다. 또한 현실적으로 무허가건물대장의 명의 변경에 관하여 공익사업 등 사업지역으로 지정되는 경우 무허가건물대장상의 명의자가 그 철거에 따른 보상금청구권 또는 아파트분양권이 주어지기 때문에 각종 법적 분쟁이 발생하게 되는데, 판례는 무허가건물대장이 건물의 물권 변동을 공시하는 법률상의 등록원부가 아니라고 하더라도 그 건물주 명의 기재의 말소를 구하는 청구가 일률적으로 법률상 소의 이익이 없다고 볼 것은 아니고 개별적 사건에 있어 구체적 사정을 고려하여 이를 판단(대법원 1998. 6. 26. 선고 97다48937)하여 일정한 경우 소의 이익을 인정하고 있습니다. 부언하면 부동산 물권변동에 있어 형식주의를 택하고 있는 현행법 하에서 이러한 거래는 법적으로 이례적인 것이므로, 사전에 변호사 상담 등을 통해 이러한 법률적 위험을 확인한 후 매수인으로서는 대금 지급 전 또는 동시에 매도인이 건축허가 및 보존등기를 마치도록 약정하였을 필요가 있었다고 보입니다.

저는 제 소유 토지가 甲시의 토지구획정리사업지역에 편입되어「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 근거하여 보상금을 지급 받았습니다. 그런데 저는 甲시장에게 속아 위 토지를 시가에 훨씬 미달하는 보상금만을 수령하고 토지소유권을 이전해 주었다는 생각이 듭니다. 甲시장의 이와 같은 보상금 지급행위는 저의 재산권과 평등권을 침해하는 위헌적인 공권력의 행사이므로 저는 헌법소원심판을 청구하여 그 취소를 구하려고 합니다. 이 경우 헌법소원심판청구가 가능한지요?

(1)「헌법재판소법」제68조 제1항은 헌법소원심판의 대상을 ‘공권력의 행사 또는 불행사’로 규정하고 있습니다. 그런데 판례는 “공공용지의취득및손실보상에관한특례법(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률)에 의한 협의취득 또는 보상합의는 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 매매 내지 사법상 계약의 실질을 가지는 것으로서, 당사자간의 합의로 같은 법 소정의 손실보상의 요건을 완화하는 약정을 할 수 있고, 그와 같은 당사자간의 합의로 같은 법 소정의 손실보상의 기준에 의하지 아니한 매매대금을 정할 수 있다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다48866 판결, 1999. 11. 26. 선고 98다47245 판결, 2000. 9. 8. 선고 99다26924 판결). (2) 그렇다면 보상금의 지급행위 또한 사법상 매매계약에 따른 채무의 이행과 다르지 않기 때문에 이를 들어 공권력의 행사라고 할 수 없는 것입니다. 헌법재판소도 “공공용지의취득및손실보상에관한특례법(현행 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률)에 의거하여 사업시행자가 공공사업에 필요한 토지 등을 협의취득하고 그 협의취득에 따른 보상금을 지급하는 행위는 공법상의 행정처분(行政處分)이 아니라 사경제의 주체로서 행하는 사법상의 법률행위에 불과하므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로 볼 수 없다는 것이 헌법재판소의 판례인데, 그 판례의 법리는 사업시행자가 협의절차(協議節次)를 통하여 토지를 공급하고 그 대금을 교부받는 경우에도 똑같이 적용된다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1994. 2. 24. 선고 93헌마213, 214, 215 결정). (3) 또한, “공공용지의취득및손실보상에관한특례법(현행 공익사업을 위한 토지 등의취득 및 보상에 관한 법률)에 의한 토지 등의 협의취득(協議取得)은 공공사업에 필요한 토지 등을 공용수용의 절차에 의하지 아니하고 협의에 의하여 사업시행자가 취득하는 것으로서 그 법적 성질은 사법상의 매매계약과 다를 것이 없는바, 그 협의취득에 따르는 보상금(補償金)의 지급행위는 토지 등의 권리이전에 대한 반대급여(反對給與)의 교부행위(交付行爲)에 지나지 아니하므로 그 역시 사법상의 행위라고 볼 수밖에 없으므로 이는 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력(公權力)의 행사(行使)라고 볼 수 없다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1992. 11. 12. 선고 90헌마160 결정, 2006. 12. 28. 선고 2004헌마38 결정). (4) 따라서 귀하의 청구는 ‘공권력의 행사’를 대상으로 하지 아니한 것으로서 부적법 각하 될 것으로 보입니다. 만일 귀하의 주장과 같이 귀하가 甲시장의 기망에 의하여 보상금을 수령하고 귀하 소유 토지소유권을 이전해 준 것이라면 귀하는 헌법소원이 아닌 사법상 구제절차를 통하여 권리구제를 꾀하는 것이 옳을 것입니다.

저희 남편이 3년 전 돈을 벌어오겠다면서 중국에 갔는데, 돌아오지는 않고 저에게 이혼을 요구하고 있습니다. 현재 다른 여자와 동거하고 있다는데, 저도 이혼하려고 합니다. 외국에 있는 남편과 협의이혼을 하는 방법이 있는지요?

(1) [국내거주자가 서울가정법원에 협의이혼서류를 제출하는 방법] 국내에 거주하고 있는 귀하께서 협의이혼에 필요한 서류(가족관계증명서ᆞ혼인관계증명서ᆞ이혼신고서ᆞ협의이혼의사확인신청서)를 서울가정법원에 제출하면, 서울가정법원에서 외교통상부를 경유하여 남편거주지를 관할하는 재외공관장에게 보내고, 재외공관장이 남편의 이혼의사확인을 받아 서울가정법원에 보냅니다(가족관계의등록등에관한규칙 제74조제2항). 그러면 서울가정법원에서는 대한민국에 거주하는 귀하를 출석시켜 협의이혼확인절차를 밟고(가족관계의등록등에관한규칙 제76조제2항), 쌍방의 이혼의사가 확인되면 귀하는 3개월 내에 등록기준지 또는 주소지 등에 이혼신고서를 제출하면 됩니다(가족관계의등록등에관한법률 제75조). (2) [국내거주자가 해외거주자에게 협의이혼서류를 보내는 방법] 국내에 거주하는 귀하가 협의이혼에 필요한 서류를 준비하여 남편에게 보내고, 이를 재외국민인 남편이 그 거주지역을 관할하는 재외공관의 장 또는 인접지역의 장에게 협의이혼의사확인을 신청하면, 공관장이 신청서 및 진술서를 외교통상부를 통해 서울가정법원에 보내는 방법입니다(가족관계의등록등에관한규칙 제75조제2항).

저는 甲에게 1,000만원을 빌려주면서 1년 후 받기로 하였습니다. 어떤 방법을 취해 놓으면 1년 후 변제기에 확실하게 받을 수 있겠는지요?

(1) 금전거래에 있어서 채무자가 갚을 날짜에 갚지 않을 경우 채권자는 돈을 받기 위하여 법원에 소송을 제기하여 판결을 받아 강제집행을 하여야 하는데, 이것은 많은 시간과 비용이 들고, 나아가 이러한 절차를 밟고도 돈을 받지 못하는 경우가 많이 있습니다. (2) 그러나 사회생활상 빈번히 발생하는 금전거래는 피할 수 없는 것으로써 이로 인한 채권확보방법 등에 주의를 기울일 필요가 있는 것입니다. 특히 돈을 빌려주는 경우의 채권확보방법을 보면, 1채무자 甲의 부동산에 저당권을 설정하는 방법, 2甲의 동산이나 부동산에 양도담보를 설정하는 방법, 3甲의 부동산에 대하여 대물변제예약을 하는 방법, 4금전소비대차계약공정증서 또는 약속어음공정증서를 작성하는 방법 등이 있습니다. 이와 같은 방법들 중에서 당사자의 사정에 맞추어 선택하면 될 것입니다. (3) 위 방법들 중에서 저당권설정, 부동산양도담보, 대물변제예약의 경우에는 당사자 사이에 설정계약을 한 후 등기를 하여야 하고, 동산양도담보 및 금전소비대차계약공증, 약속어음공증의 경우에는 공증인사무소에서 공증의뢰를 하면 될 것입니다.

제가 주택을 임차하여 제1순위로 대항력과 우선변제권을 확보하였는데, 임차주택이 경매절차에서 매각되어 매수인이 매각대금을 완납하였습니다. 그런데 배당기일에 차순위 근저당권자 가 저에게 배당된 임차보증금에 대하여 배당이의를 제기하여 배당이의의 소송이 진행 중인데, 매수인이 저를 상대로 위 임차주택의 명도를 청구하고 있습니다. 이 경우 저는 배당표가 확정될 때까지 임차주택의 명도를 거부할 수 있는지요?

(1) 대항력과 우선변제권이라는 두 가지 권리를 겸유하는 주택임차인이 보증금 전액을 배당받을 수 없는 때에는 그 잔액에 관하여 경락인에게 대항하여 이를 반환 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있고, 보증금 전액을 배당받을 수 있는 때에는 경락인에게 대항하여 보증금을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수는 없습니다. (2) 다만 특별한 사정이 없는 한 임차인이 경매절차에서 보증금 상당의 배당금을 지급 받을 수 있는 때, 즉 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지는 경락인에 대하여 임차주택의 명도를 거절할 수 있는바, 경락인의 임차주택의 명도청구에 대하여 임차인이 동시이행의 항변을 한 경우 동시이행의 항변 속에는 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지 경락인의 명도청구에 응할 수 없다는 주장이 포함되어 있는 것으로 볼 수 있습니다. (3) 나아가 이러한 경우 변론종결일 현재 임차인을 상대로 한 배당이의소송이 계속 중이어서 임차인에 대한 배당표가 확정되지 아니한 때에는 임차인에 대한 배당표가 확정되는 때에 명도할 것을 명하는 판결을 하여야 할 것입니다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다11195 판결). (4) 따라서 본건에 있어서 귀하는 매수인의 임차주택의 명도청구에 대하여 배당이의의 소송이 종결되어 배당표가 확정될 때까지 명도를 거부할 수 있습니다.

음주측정이 운전시점으로부터 상당한 시간이 경과된 후 이루어진 경우 위드마크공식에 의하여 역추산(逆推算)방식을 이용하여 운전시점의 혈중알코올농도를 산출할 경우 그 결과가 형사사건에서 증거능력이 인정될 수 있는지요?

(1) 사람이 술을 마신 경우 소화기관이 알코올을 흡수하면서 일정기간 동안 혈중알코올농도가 상승하다가 간의 분해작용이 이를 상쇄해 나가면서 혈중알코올농도가 감소하게 되는바, 섭취한 알코올의 양과 혈중알코올농도의 상관관계에 관하여 1930년대 독일의 위드마크(Widmark)에 의하여 제안된 소위 위드마크 공식은 ‘C=a/(p×r)’로 표시되는데, 여기서 ‘C는 혈중알코올농도’, ‘a는 섭취한 알코올의 양’, ‘p는 체중’, ‘r은 위드마크 상수’로서 그 중 r은 우리 몸이 알코올을 흡수하는 혈액만으로 이루어져 있는 것이 아니고 그렇지 않은 고형물질이나 체지방으로도 이루어져 있기 때문에 이러한 요소를 고려한 계수인데, 위드마크의 1932년 연구결과에 의하면 r의 값이 남자의 경우 0.52부터 0.86까지 분포되어 그 평균치가 0.68이고 여자의 경우 0.47부터 0.64까지 분포되어 그 평균치가 0.55입니다. 한편, 위드마크공식에 시간개념을 도입하여 음주 후 일정시간이 지난 뒤의 혈중알코올농도를 산출할 경우 ‘Ct={a/(p×r)}-b×t’라는 등식이 성립하고, 여기서 ‘b는 시간당 알코올분해량’을 표시하고 ‘t는 음주 후 경과된 시간’을 표시하는데, b의 값 또한 개인에 따라 시간당 0.008%부터 0.030%까지 분포되어 있고 그 평균치는 0.015%인 것으로 알려져 있습니다. (2) 그런데 위드마크(Widmark) 공식을 사용하여 주취정도를 계산함에 있어 그 전제사실을 인정하기 위한 입증정도에 관하여 판례는 “음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면, 소위 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 계산결과로 운전 당시의 혈중알코올농도를 추정할 수 있으나, 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에는 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요한다 할 것이고, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 섭취한 알코올의 양, 음주시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다 할 것이며, 나아가 위드마크 공식에 따른 혈중알코올농도의 추정방식에는 알코올의 흡수분배로 인한 최고 혈중알코올농도에 관한 부분과 시간경과에 따른 분해소멸에 관한 부분이 있고, 그 중 최고 혈중알코올농도의 계산에 있어서는 섭취한 알코올의 체내흡수율과 성(性), 비만도, 나이, 신장, 체중 등이 그 결과에 영향을 미칠 수 있으며 개인마다의 체질, 음주한 술의 종류, 음주속도, 음주시 위장에 있는 음식의 정도 등에 따라 최고 혈중알코올농도에 이르는 시간이 달라질 수 있고, 알코올의 분해소멸에 있어서는 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등이 시간당 알코올분해량에 영향을 미칠 수 있는 등 음주 후 특정 시점에서의 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다양한 요소들이 있는바, 형사재판에 있어서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명이 필요하므로, 위 각 영향요소들을 적용함에 있어 피고인이 평균인이라고 쉽게 단정하여서는 아니되고 필요하다면 전문적인 학식이나 경험이 있는 자의 도움을 받아 객관적이고 합리적으로 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 요소들을 확정하여야 한다”라고 하면서, “피고인 甲이 경찰에서 19:00경부터 22:00경까지 乙과 소주 2홉들이 5병을 나누어 마셨는데, 甲이 마신 술의 양은 소주 2홉들이 2병 반(900ml)이고 몸무게가 54kg이라고 진술하였고, 검찰에서도 음주량, 음주시각에 관하여 같은 내용의 진술을 하였으며, 또한 당시 甲으로부터 강간상해의 피해를 당한 丙은 경찰에서 피고인으로부터 술냄새가 많이 났으며 취한 상태이었다고 진술한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 이 경우에는 위드마크 공식을 적용하기 위한 전제사실인 음주량, 음주시각, 체중에 대한 엄격한 증명이 있었다고 보아야 할 것이고, 위에서 본 혈중알코올농도에 영향을 줄 수 있는 다른 요소들에 대하여는 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료 중 甲에게 가장 유리한 것을 대입하여 위드마크 공식에 따라 甲의 운전 당시 혈중알코올농도를 추정할 경우, 즉 성, 비만도, 나이, 신장, 체중 등에 의한 영향을 받는 위드마크 상수를 0.86으로, 섭취한 알코올의 양계산에 있어서는 가장 낮은 수치인 70%만이 체내에 흡수되며, 음주개시시각부터 곧바로 생리작용에 의하여 분해소멸이 시작되는 것으로 보고, 평소의 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등에 좌우되는 시간당 알코올분해량을 0.03%로 하여 계산하더라도 그 결과가 0.1177%[={900ml×0.7894g/ml(알코올의 비중)×0.25(소주의 알코올도수)×0.7(체내흡수율)}/{54kg×0.86×10}-0.03%×5시간]가 되어 甲은 운전 당시 혈중알코올농도 0.05%를 상당히 초과하는 정도의 술에 취한 상태에 있었음이 인정되므로, 공소사실은 충분한 증명에 이르렀다고 볼 여지가 있다”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 11. 10. 선고 99도5541 판결, 2003. 4. 25. 선고 2002도6762 판결). (3) 또한, “음주운전에 있어서 운전 직후에 운전자의 혈액이나 호흡 등 표본을 검사하여 혈중 알코올농도를 측정할 수 있는 경우가 아니라면 소위 위드마크 공식을 사용하여 수학적 방법에 따른 결과로 운전 당시의 혈중 알코올농도를 추정할 수 있고, 이때 위드마크 공식에 의한 역추산 방식을 이용하여 특정 운전시점으로부터 일정한 시간이 지난 후에 측정한 혈중 알코올농도를 기초로 하고 여기에 시간당 혈중 알코올의 분해소멸에 따른 감소치에 따라 계산된 운전시점 이후의 혈중 알코올분해량을 가산하여 운전시점의 혈중 알코올농도를 추정함에 있어서는, 피검사자의 평소 음주정도, 체질, 음주속도, 음주 후 신체활동의 정도 등 다양한 요소들이 시간당 혈중 알코올의 감소치에 영향을 미칠 수 있으나 그 시간당 감소치는 대체로 0.03%에서 0.008% 사이라는 것은 이미 알려진 신빙성 있는 통계자료에 의하여 인정되는바, 위와 같은 역추산 방식에 의하여 운전시점 이후의 혈중 알코올분해량을 가산함에 있어서 시간당 0.008%는 피고인에게 가장 유리한 수치이므로 특별한 사정이 없는 한 이 수치를 적용하여 산출된 결과는 운전 당시의 혈중 알코올농도를 증명하는 자료로서 증명력이 충분하다(그 이상의 시간당 감소치를 적용하기 위하여는 이를 정당화할 만한 특별한 사정에 대한 입증이 있어야 한다)”라고 한 바 있습니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결). 그러나 “피고인에게 가장 유리한 감소치를 적용하여 위드마크(Widmark) 공식에 따라 사후 측정수치에 혈중알코올농도의 감소치를 가산하는 방법으로 산출한 혈중알코올농도가 처벌기준치를 근소하게 초과하는 것에 그치고 있을 뿐만 아니라, 음주운전 시점이 혈중알코올농도의 상승시점인지 하강시점인지 확정할 수 없는 상황에서 사후 측정수치에 혈중알코올농도 감소치를 가산하는 방법으로 산출한 혈중알코올농도가 처벌기준치를 약간 넘는다고 하여 음주운전시점의 혈중알코올농도가 처벌기준치를 초과한 것이라고 단정할 수 없다”라고 한 사례도 있습니다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001도1929판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2005도3298 판결, 대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3904 판결). (4) 따라서 위드마크공식을 적용함에 있어서 그 전제사실에 엄격한 증명이 있었다고 볼 수 있고, 피고인에게 가장 유리한 수치를 대입하여 위드마크(Widmark)공식에 따라 혈중알코올농도를 산출한 결과 혈중알코올농도가 처벌기준치를 근소하게 초과하는 것이 아니라 상당히 초과하는 경우에는 그 결과가 당해 음주운전에서 증거능력이 인정될 수도 있을 것으로 보입니다.

저는 작은 점포를 임차하여 레스토랑을 경영하고 있는데, 세무서로부터 지난 해 소득세로 600만원을 납부하라는 납세고지서를 받았습니다. 작년의 경우 영업이 부진하였는데도 600만원을 내라고 하니 납득이 가지 않습니다. 어떻게 하면 구제받을 수 있는지요?

(1) 귀하에게 부과된 소득세는 국세인바, 국세의 과세처분이나 징수처분 등과 관련하여 납세자의 불복에 대한 권리구제제도로는 ‘사전적 권리구제제도’인 과세적부심사제와 ‘사후적 권리구제제도’인 이의신청, 심사청구, 심판청구 등의 행정심판과 행정소송이 있습니다. 과세적부심사제도는 과세관청에서 세금을 고지하기 전에 과세할 내용을 납세자에게 미리 통지하고, 그 내용에 대하여 불복이 있는 경우에 납세자로 하여금 이의를 제기토록 하여 이를 시정해주는 제도입니다. 행정심판제도는 과세처분 등이 있는 경우에 그 처분에 불복이 있는 자가 처분행정청에 대해서 그 처분을 취소하거나 변경을 구하는 제도로서, 과세처분을 한 해당세무서나 관할 지방국세청에 제기하는 경우를 이의신청이라 하고(국세기본법 제66조), 국세청에 제기하는 경우를 심사청구라 하며(국세기본법 제62조), 국세심판원에 제기하는 경우를 심판청구라 합니다(국세기본법 제69조). 납세자는 이의신청을 거쳐 심사청구 또는 심판청구를 하거나, 이의신청을 거치지 않고 바로 심사청구 또는 심판청구를 할 수 있습니다. 한편, 이러한 불복절차를 거치지 않고 감사원에 심사청구를 바로 제기할 수도 있습니다(감사원법 제43조). (2) 이와 같은 행정심판에 불복이 있을 경우 소송을 제기할 수 있도록 하고 있으며, 국세에 관한 소송은 행정심판의 절차를 거친 후가 아니면 제기할 수 없도록 하고 있습니다(국세기본법 제56조제2항, 감사원법 제46조의2). 이는 국세에 관한 처분은 대량으로 발생할 뿐 아니라 전문성을 요하는 등의 특수성을 갖고 있기 때문입니다. (3) 이의신청 또는 심사청구는 당해 처분이 있은 것을 안 날(처분의 통지를 받은 때에는 그 받은 날)로부터 90일 이내에 제기하지 않으면 안됩니다(국세기본법 제61조제1항, 제66조제6항). 납세자가 이의신청을 할 것인지 심사청구 또는 심판청구를 할 것인지는 납세자의 선택에 따르며, 납세자가 이의신청을 거친 후 심사청구 또는 심판청구를 하고자 할 때에는 이의신청에 대한 결정의 통지를 받은 날로부터 90일 이내에 하여야 하고, 만약 이 기간 내에 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 그 통지를 받기 전이라도 그 결정기간이 경과한 날로부터 90일 이내에 심사청구 또는 심판청구를 할 수 있으며(국세기본법 제61조제2항), 이 기간 그 대상이 되고 있는 처분의 효력을 잃지 않으나(국세기본법 제57조), 다만, 국세의 체납으로 인하여 압류한 재산에 대하여는 그 신청 또는 청구에 대한 결정이 확정되기 전에는 이의 공매를 할 수 없도록 제한하고 있습니다(국세징수법 제61조제3항). (4) 국세의 부과징수의 취소를 요구하는 소송은 이의.심사.심판 등 행정심판의 절차를 거친 후가 아니면 제기할 수 없도록 되어 있고, 행정심판(심사청구, 심판청구, 감사원심사청구)에 대한 결정통지를 받은 날로부터 90일 이내에 행정법원에 제기하여야 하고, 만약 결정기간 내에 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 그 결정기간이 경과한 날로부터 소송을 제기할 수 있습니다(국세기본법 제56조제2항제3항). 또한, 소송이 제기된 경우에는 그 대상이 되어 있는 처분의 효력은 잃지 않고 원칙적으로 처분의 집행은 정지되지 않습니다(행정소송법 제23조제1항). 그러므로 이러한 전심절차에서의 기간산정이 잘못되어 억울하게 각하 당하는 경우가 없도록 유의하시고, 조세쟁송절차는 복잡하기 때문에 조세전문가의 조력을 받는 것이 바람직할 것입니다.

甲은 부동산 중개사 乙의 사무실에서 丙의 중개로 아파트를 임차하기로 하는 계약을 체결하고, 계약금은 계약 당일 지급하였으며 중도금 2,000만원을 乙의 사무실에서 임대인과 만나 지급하기로 하였으나 임대인이 나타나지 않아서 丙에게 보관하고 임대인에게 전해준 후 영수증을 받았다가 甲에게 교부할 것을 부탁하였습니다. 그런데 丙은 위 보관금을 횡령하여 도주하였습니다. 이 경우 甲은 자기의 사무실에서 중개행위를 하도록 한 乙에게 손해배상을 청구할 수는 없는지요?

(1)「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제30조 제2항은 “중개업자는 자기의 중개사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그리고 판례는 “부동산중개업법 제2조 제1호(현행 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제2조 제1호)는 ‘중개라 함은 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.’라고 규정하고, 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항은 ‘중개업자는 자기의 사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.’라고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개한 자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 하는데, 중개업자인 甲이 자신의 사무소를 乙의 중개행위의 장소로 제공하여 乙이 그 사무소에서 임대차계약을 중개하면서 거래당사자로부터 종전 임차인에게 임대차보증금의 반환금을 전달하여 달라는 부탁을 받고 금원을 수령한 후 이를 횡령한 경우, 甲은 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항에 따라 거래당사자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.”라고 한 사례가 있습니다(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다48098 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 乙은 丙에게 자기의 중개사무실을 제공하여 거래당사자인 甲에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있을 것으로 보입니다.

현재 20세인 저희 아들은 친구와 함께 강간을 하려고 여자를 끌고 갔다가 양심의 가책을 느껴 강간하려는 친구를 말리며 서로 다투어 여자를 되돌려 보냈으나 신고를 받고 온 경찰에 붙잡혀 현재「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」위반(특수강간미수)의 혐의로 구속되어 있습니다. 실제로 강간이 이루어진 것도 아니고 또한 제 아들은 친구를 말리다가 다투기까지 하였는데, 이 경우 형벌이 더 가벼워지지는 않는지요?

(1)「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제6조 및 제12조에 의하면 특수강간의 경우 미수범도 처벌이 됩니다. 다만, 미수의 경우에도 각 경우에 따라서 처벌이 달라지는바,「형법」제25조(미수범) 및 제26조(중지범)에 의하면 범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌하고, 미수범의 형은 기수범보다 감경(減輕)할 수 있으며, 또한 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다고 규정하고 있습니다. 그러므로 단순히 외부적 장애로 인하여 미수에 그친 경우는 형법 제25조에 의하여 기수범보다 형을 감경할 수 있습니다. 이 경우에는 판사의 재량에 따른 임의적인 것이므로 죄질 등에 따라 감경하지 않을 수도 있는 것입니다. (2) 그러나 외부적 장애로 인한 것이 아닌 범죄행위자의 자의(自意)에 의하여 범죄실행을 중지했거나 결과발생 등을 적극적으로 방지했을 경우는 중지범(中止犯)으로서 형을 감경 또는 면제하여야 합니다. 중지범 즉, 중지미수에 관하여 판례는 “중지미수라 함은 범죄의 실행행위에 착수하고 그 범죄가 완수되기 전에 자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지하는 것으로서 장애미수와 대칭 되는 개념이나, 중지미수와 장애미수를 구분하는데 있어서는 범죄의 미수가 ‘자의에 의한 중지이냐’ 또는 ‘어떤 장애에 의한 미수이냐’에 따라 가려야 하고, 특히 자의에 의한 중지 중에서도 ‘일반사회통념상 장애에 의한 미수라고 보여지는 경우를 제외’한 것을 중지미수라고 풀이함이 일반이다.”라고 하였습니다(대법원 1985. 11. 12. 선고 85도2002 판결, 1993. 10. 12. 선고 93도1851 판결, 1999. 4. 13. 선고 99도640 판결). 또한, 공범의 경우에 관하여 판례는 “다른 공범자의 범행을 중지케 한 바 없으면 범의(犯意)를 철회하여도 중지미수가 될 수 없다.”라고 하였습니다(대법원 1969. 2. 25. 선고 68도1676 판결). (3) 따라서 위 사안에서 귀하의 아들은 범의(犯意)는 있었으나 도중에 자의에 의해 친구의 범죄를 극구 만류하였고, 그로 인하여 미수에 그친 것으로 보여지는바, 이를 입증한다면「형법」제26조의 규정에 의하여 법정형보다 감경 또는 면제될 수 있을 것으로 보입니다.

甲은 주택의 신축공사를 하면서 지반붕괴에 대한 방지조치를 제대로 하지 않아 인접한 제 소유의 주택의 일부가 붕괴되었고, 저는 그 주택이 완전 붕괴할 위험이 있어 친척집에서 거주하고 있는 형편입니다. 이러한 경우 저는 주택붕괴로 인한 재산상 손해배상청구뿐만 아니라, 이로 인한 정신적 고통에 대한 위자료도 청구할 수 있는지요?

(1) 채무불이행으로 인한 손해배상의 범위에 관하여「민법」제393조는 “채무불이행으로 인한 손해배상은 통상의 손해를 그 한도로 한다. 특별한 사정으로 인한 손해는 채무자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 배상의 책임이 있다.”라고 규정하고 있으며, 이 규정은 같은 법 제763조에 의하여 불법행위로 인한 손해배상에도 준용되고 있습니다. (2) 위와 같은 물적 침해에 대한 손해배상청구에 있어서 위자료청구가 가능한지에 관하여 판례는, 불법행위로 인하여 물건이 훼손된 경우 그 손해는 수리가 가능하면 그 수리비가, 수리가 불가능하면 그 교환가치의 감소가 통상의 손해에 해당하므로 지하굴착공사로 건물이 파손·균열됨에 따른 재산상 손해로 보수 등 공사비와 아울러 구하는, 그 보수 후 건물의 교환가치 감소액 상당의 손해는 특별사정으로 인한 손해라 할 것이고(대법원 1991. 6. 11. 선고 90다20206 판결), 일반적으로 타인의 불법행위로 인하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 하므로 이를 이유로 위자료청구권을 행사하는 것은 특별손해로서 허용되지 아니하나, 재산상 손해의 배상이 이루어진다고 하여도 그것만으로 회복될 수 없는 정신적 손해가 남는 경우라고 인정된다면 그 물적 침해로 인한 정신적 고통에 대한 위자료청구를 인정할 수 있다고 하였으며(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결), 재산상의 손해 이외에 명예나 신용의 훼손 등으로 재산적 손해의 배상만으로는 회복할 수 없는 정신적 손해가 있는 경우에는 그로 인한 정신적 고통에 대하여 위자료를 지급하여야 한다고 하였습니다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96다36159 판결). (3) 따라서 위 사안의 경우에 있어서는 귀하 소유의 주택이 완전붕괴의 위험을 느낄 정도라면 그 충격과 주거생활의 불안 등으로 상당한 정신적 고통을 받았을 것이 경험칙상 인정된다고 할 것이므로, 甲은 그로 인하여 귀하가 받은 정신적 고통에 대하여도 배상하여야 할 것으로 보입니다.

저는 甲보험회사와 자동차종합보험계약을 체결하면서 보험료를 분할납입하기로 하고서 1회분 보험료는 납입하였으나, 2회분 보험료는 甲보험회사에서 납입하라는 통지가 오지 않아서 잊어버리고 납입하지 않고 있던 중 약정한 납입일자로부터 40일이 경과되어 甲보험회사에 알아보니 보험계약이 해지되었다고 합니다. 그런데 甲보험회사에서는 저의 보험증권에 기재된 종전 주소지로만 납입최고를 하였으나 반송되었다고 합니다. 저는 주소변경을 甲보험회사에 알리지는 않았지만 주민등록을 이전하고 자동차등록원부에 주소변경등록을 하였으므로 甲보험회사에서는 주소를 파악하여 알 수 있었음에도 불구하고 종전 주소로만 납입을 최고하고 계약을 해지하였는데요 이러한 해지가 타당한지요?

(1)「상법」제650조 제2항은 “계속보험료가 약정한 시기에 지급되지 아니한 때에는 보험자는 상당한 기간을 정하여 보험계약자에게 최고하고 그 기간 내에 지급되지 아니한 때에는 그 계약을 해지할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. (2) 그런데 개인용 자동차보험특별약관의 보험료분할납입특별약관규정에 의하면 보험계약자가 약정한 납입일자까지 제2회 이후의 분할보험료를 납입하지 아니한 때에는 약정한 납입일자로부터 30일간의 납입최고기간을 두고, 그 납입최고기간 안에 분할보험료를 납입하지 아니하는 때에는 납입최고기간이 끝나는 날의 24시부터 보험계약이 해지되며, 보험계약자가 약정한 납입일자까지 분할보험료를 납입하지 아니한 경우 회사는 보험계약자 및 기명피보험자에게 납입최고기간이 끝나는 날 이전에 위의 내용을 서면으로 최고하되, 이 때 보험계약자 또는 피보험자가 보통약관에 따라 주소변경을 통보하지 않는 한 보험증권에 기재된 보험계약자 또는 기명피보험자의 주소를 회사의 의사표시를 수령할 지정장소로 한다고 정하고 있습니다. (3) 이러한 보험계약자 또는 피보험자의 주소변경통보 불이행 시 종전주소지를 보험회사 의사표시의 수령장소로 본다는 보험약관의 효력에 관하여 판례는 “약관의규제에관한법률 제12조 제3호는 의사표시에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시가 상당한 이유 없이 고객에게 도달된 것으로 보는 조항은 무효로 한다고 규정하고 있는데, 보험계약자 또는 피보험자가 개인용자동차보험보통약관에 따라 주소변경을 통보하지 않는 한 보험증권에 기재된 보험계약자 또는 기명피보험자의 주소를 보험회사의 의사표시를 수령할 지정장소로 한다고 규정하고 있는 개인용자동차보험특별약관의 보험료분할납입특별약관을 문언 그대로 보아 보험회사가 보험계약자 또는 피보험자의 변경된 주소 등 소재를 알았거나 혹은 보통 일반인의 주의만 하였더라면 그 변경된 주소 등 소재를 알 수 있었음에도 불구하고 이를 게을리 한 과실이 있어 알지 못한 경우에도 보험계약자 또는 피보험자가 주소변경을 통보하지 않는 한 보험증권에 기재된 종전주소를 보험회사의 의사표시를 수령할 지정장소로 하여 보험계약의 해지나 보험료의 납입최고를 할 수 있다고 해석하게 되는 경우에는 위 특별약관조항은 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사업자의 의사표시가 상당한 이유 없이 고객에게 도달된 것으로 보는 조항에 해당하는 것으로서 위 약관의규제에관한법률의 규정에 따라 무효라 할 것이고, 따라서 위 특별약관조항은 위와 같은 무효의 경우를 제외하고 보험회사가 과실 없이 보험계약자 또는 피보험자의 변경된 주소 등 소재를 알지 못하는 경우에 한하여 적용되는 것이라고 해석하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 2000. 10. 10. 선고 99다35379 판결, 2003. 2. 11. 선고 2002다64872 판결). (4) 따라서 위 사안에서도 甲보험회사에서는 귀하의 주민등록이나 자동차등록원부를 열람하여 귀하의 주소를 알 수 있었음에도 이를 게을리하여 귀하의 변경된 주소를 알지 못한 채 만연히 종전주소로만 납입최고 한 경우이므로 귀하는 甲보험회사의 계약해지가 효력이 없음을 다투어 볼 수 있을 것입니다.

저희 회사는 甲회사와 아파트공사도급계약을 체결하였는데, 甲회사의 귀책사유로 인하여 위 공사도급계약이 적법하게 해제되었고, 위 공사도급계약에서 당사자 일방의 귀책사유로 계약이 이행되지 아니할 때는 도급금액으로 표시한 금액의 10% 상당액을 상대방에게 위약금으로 배상하기로 약정한 사실이 있습니다. 그런데 그 후 甲회사의 회생절차가 개시되었고 이에 대해 저희 회사는 그 회생채권을 신고하면서, 미지급 최소분양수입금, 공사중단으로 인한 지체상금, 증액공사비, 하자보수보증금 등을 회생채권으로 신고하였을 뿐 위 위약금은 회생채권으로 신고하지 아니하였고, 신고채권에 대한 변경신고도 없었으나, 그 회생채권신고서에는 위 공사도급계약서 등이 첨부되어 있었으며, 기타 계수적으로 산출이 불가능한 손해로 甲회사의 부도로 인한 아파트의 분양계약해지에 따른 손해도 기재하였습니다. 이 경우 위 위약금은 미신고 채권으로 甲회사가 면책될 수 있는지요?

(1) 회생채권의 신고에 관하여 채무자회생및파산에관한법률 제148조는 “1회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 법원이 정한 신고기간 내에 성명 및 주소, 회생채권의 내용 및 원인, 의결권의 액수, 일반의 우선권 있는 채권인 때에는 그 뜻을 법원에 신고하고 증거서류 또는 그 등본이나 초본을 제출하여야 한다. 2회생채권 중에서 일반의 우선권 있는 부분은 따로 신고하여야 한다. 3회생채권에 관하여 회생절차개시 당시 소송이 계속하는 때에는 제1항 및 제2항에 규정된 사항 외에 법원, 당사자, 사건명 및 사건번호를 신고하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제251조는 “회생계획인가의 결정이 있은 때에는 회생계획이나 이 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하며 주주ᆞ지분권자의 권리와 채무자의 재산상에 있던 모든 담보권은 소멸한다. (2) 다만, 제140조 제1항의 청구권은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다. 그러므로 위 사안에서는 귀하의 회사가 가지는 甲회사의 부도로 위 공사도급계약이 불이행됨으로 인하여 발생되는 위약금채권이 미신고 채권으로서 위 같은 법 제251조에 의하여 면책되는지 살펴보야야 합니다. 이 문제와 관련하여 채무자회생및파산에관한법률 시행으로 폐지된 구「회사정리법」하의 판례는 “회사정리법 제125조(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제148조 참조)에 의하여 정리채권을 신고하는 경우 채권의 내용 및 원인에 대하여는 다른 채권과 식별하여 그 채권을 특정할 수 있을 정도로 기재하면 되는 것이고, 이때 신고의 기재 내용뿐만 아니라 신고시에 제출하는 증거서류 등에 의하여 특정될 수 있으면 족하다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2000다70217 판결). (3) 위 판례에 비추어 보건대, 귀하의 회사가 회생채권으로 신고한 위 미지급 최소분양수입금, 공사중단으로 인한 지체상금, 증액공사비, 하자보수보증금 등의 손해배상채권은 甲회사의 귀책사유에 기한 채무불이행으로 인하여 위 공사도급계약이 해제됨으로써 발생한 손해배상채권을 항목별로 나누어 신고한 취지였을 뿐이고, 위 위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 보아야 할 것이므로, 미신고한 위약금 부분도 귀하의 회사가 신고한 위 손해배상채권의 범위 내에 속한다는 주장을 해볼 수 있을 것으로 보입니다.

저는 아파트 임대회사로부터 임대아파트를 임차하여 입주 및 전입신고를 마치고 확정일자도 받아 두었습니다. 그러던 중 임대회사가 파산선고를 받았는데, 계약기간 만료 시까지는 살 수 있는지요? 그리고 제 보증금은 받을 수 있나요?

(1) 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산을 파산재단이라고 하며, 이 파산재단에 속하는 재산에 대하여 파산채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리를 별제권이라고 합니다(채무자회생및파산에관한법률 제411조). (2) 파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권ᆞ질권ᆞ저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가지며, 이 별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 행사하며, 별제권자는 그 별제권의 행사에 의하여 변제를 받을 수 없는 채권액에 관하여만 파산채권자로서 그 권리를 행사할 수 있습니다(제412조, 제413조). (3) 임대인이 파산선고를 받은 경우 임차인이 대항요건(주택임대차보호법 제3조제1항 또는 상가건물임대차보호법 제3조제1항)을 갖춘 때에는 파산관재인이 임대차계약을 해지할 수 없습니다(채무자회생및파산에관한법률 제340조제4항, 제335조). (4) 주택임대차 및 상가건물임대차에 관하여 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인은 파산재단에 속하는 주택 및 대지의 환가대금에서 후순위권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있으며, 소액임차인은 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있습니다(별제권; 채무자회생및파산에관한법률 제415조).

甲은 휴게소의 판매원으로 근무하면서 승합자동차를 출퇴근용으로 구입하여 乙보험회사와 업무용자동차종합보험계약을 체결하면서 당시 보험설계사에게 위 승합자동차로 같은 동네에 거주하는 직원들과 함께 출퇴근할 것임을 고지하였고, 공동사용특별요율을 적용하여 보험요율을 정하였습니다. 위 휴게소의 직원들은 대부분 8킬로미터 이상 거리임에도 대중교통수단이 없었으므로, 甲은 위 승합자동차를 이용하여 같은 동네에 거주하는 휴게소직원 7명과 함께 출퇴근하게 되었고, 이에 휴게소의 코너장들은 자기 코너에 근무하는 직원 1인당 매월 50,000원씩을 경리과를 통하여 甲에게 지급함으로써 甲은 월 30여만 원을 지급 받았습니다. 그러던 중 휴게소로 출근하는 길에 위 승합자동차가 도로 왼쪽의 방호벽을 들이받고 뒤집어지는 사고를 일으켜 탑승객들로 하여금 각 상해를 입게 하였습니다. 이 경우 乙보험회사에서 유상운송임을 들어 보험금지급을 거절할 수 있는지요?

(1) 업무용자동차보험 보통약관상 피보험자동차가 승용차 또는 승합자동차(버스)인 경우에 요금이나 대가를 목적으로 반복적으로 피보험자동차를 사용하거나 대여한 때에 생긴 사고로 인한 손해에 대하여는 보상하지 아니한다고 정하고 있습니다. (2) 그런데 위 사안과 관련된 판례는 “업무용자동차보험 보통약관이 요금이나 대가를 목적으로 반복적으로 피보험자동차를 사용하거나 대여하는 이른바 유상운송 중의 사고에 관하여 보험자의 면책을 규정하고 있는 것은, 유상운송의 경우가 그렇지 않은 경우보다 보험사고의 위험이 훨씬 큰 만큼 별도의 위험담보 특약에 의하여 보험료를 추가로 납부하지 않는 한 그로 인한 위험을 인수하지 않겠다는데 그 주된 취지가 있는 만큼, 피보험자동차의 운행이 위 약관에서 말하는 유상운송에 해당되려면 단순히 운행과 관련하여 반복적으로 금원을 지급 받았다는 것만으로는 부족하고, 그 운행의 형태가 당초 예정한 것과 달라져 위험이 보험자가 예상한 것 이상으로 커지는 정도에까지 이르러야 한다.”라고 하면서, “피보험자가 단체구성원 또는 소속원을 위하여 사용하거나, 이와 유사한 형태로 다른 사람의 운송을 위하여 반복적으로 사용할 목적으로 업무용자동차보험에 가입하여 공동사용특별요율에 의한 보험료를 납부하고 그 운행과 관련하여 단체구성원 등으로부터 반복적으로 금원을 수수하였다 하더라도 그 금원의 수수가 운행경비의 분담차원에서 행해진 것에 불과하다면, 그로 인하여 운행형태가 당초와 다르게 변경되었다거나 위험이 예상 이상으로 커졌다고 할 수는 없으므로 그것을 들어 위 보험약관상의 면책사유인 유상운송이라고 할 수는 없다.”라고 하였습니다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99다10349 판결). (3) 따라서 위 사안에서도 甲이 공동사용특별요율에 의한 보험료를 납부하고 그 운행과 관련하여 반복적으로 금원을 수수하였다 하더라도 그 금원의 수수가 운행경비의 분담차원에서 행해진 것에 불과하다면 위 보험약관상의 면책사유인 유상운송이라고 할 수는 없을 것이므로 乙보험회사가 유상운송임을 이유로 보험금 지급을 거절할 수는 없을 것으로 보입니다.

제가 아는 사람한테 돈을 빌려주고 못 받아 재판을 청구하여 승소판결을 받았습니다. 그런데 채무자에게 다른 재산이 없고, 유일하게 개인택시가 있어 택시를 강제경매 하였습니다. 만약 개인택시운수사업면허를 경매신청할 수 있다면 어느 정도의 만족을 얻을 수 있을 듯한데, 개인택시운수사업면허도 압류하여 현금화할 수 있는지요?

(1) [기타 재산권에 대한 강제집행] 부동산을 목적으로 하지 아니한 기타의 재산권에 대한 강제집행은 채권에 대한 강제집행의 규정을 준용하며(민사집행법 제251조제1항), 강제집행의 대상이 되는 재산권은 그 자체가 독립하여 재산적 가치를 가진 것으로서 양도 가능한 것이어야 하며 금전적 평가에 의하여 현금화 할 수 있는 것이어야 합니다. (2) [개인택시운수사업면허를 강제집행할 수 있는지 여부] 인가를 받아 자동차운수사업의 양도가 이루어지면 그 면허는 당연히 양수인에게 이전되는 것일 뿐, 여객자동차운수사업의 면허는 사업을 합법적으로 영위할 수 있는 자격에 불과하므로, 여객자동차운수사업자의 사업면허는 법원이 강제집행의 방법으로 이를 압류하여 현금화하기에 적합하지 않아 개인택시운수사업면허만을 강제집행할 수는 없습니다(대법원 1996. 9. 12.자 96마1088, 1089 결정).